Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu, I Wydział Cywilny w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2013 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwo (...), spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż.

przeciwko H. i H., spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt IX GC 57/12

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2700 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

SSA R. Stachowiak SSA M. Mazurkiewicz-Talaga SSO M. Rozpędowski

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2012 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z o.o. z siedzibą w Ż. przeciwko (...) spółce z o.o. z siedzibą w S. o zapłatę powództwo oddalił, obciążając kosztami postępowania powoda i w związku z tym zasądzając od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu I instancji były następujące ustalenia i rozważania :

Pozwem z dnia l grudnia 2012 r. powód Przedsiębiorstwo (...) spółka z o.o. z siedzibą w Ż. wniósł o zasadzenie od pozwanego (...) spółki z o.o. z siedzibą w S. kwoty 161.607,82 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Powód wskazał, że w dniu 13 sierpnia 2010r. zawarł z pozwanym umowę o dzieło. Przedmiotem umowy było wykonanie przez powoda odtworzenia nawierzchni drogi oraz regulację urządzeń w pasie jezdni (studni i kratek ściekowych oraz skrzynek innych urządzeń). Wynagrodzenie należne powodowi strony ustaliły zgodnie z wyceną sporządzoną przez powoda na kwotę 1.324.654,24 zł netto (1.616.078,17 zł brutto). Strony w umowie zastrzegły możliwość naliczenia kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy w wysokości 10 % wartości brutto umowy. Powód przystąpił do prac i wykonywała je systematycznie w miarę przekazywania przez pozwanego frontu robót. Pozwany odbierał roboty wykonywane przez powoda, co było podstawą do wystawienia faktur VAT. Pozwany nie zapłacił jednak powodowi za wykonane roboty. W tej sytuacji powód wzywał pozwanego do zapłaty: pismem z dnia 26 listopada 2010r. oraz pismem z dnia 21 stycznia 2011 r. Pozwany w odpowiedzi pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. poinformował, że jest w trakcie rozmów ze swoim dłużnikiem mających na celu doprowadzenie do cesji wierzytelności. Ostatecznie strony doszły do porozumienia i na mocy cesji wierzytelności, zapłaty za roboty wykonane przez powoda miał dokonać (...) S.A. z siedzibą w S.. Zapłata za prace wykonane przez powoda nastąpiła dopiero w dniu 14 marca 2011 r. W okresie od odbioru robót w dniu 20 grudnia 2010 r. do maja 2011 r. powód nie prowadził żadnych prac, ponieważ pozwany nie przygotował frontu robót, dlatego prace były niemożliwe. W tym czasie powód oczekiwał na zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace oraz przeprowadzał drobne prace uzupełniające na wykonanych już odcinkach. Powód dowiedział się, że w kwietniu 2011 r. prace wchodzące w zakres przedmiotu umowy pomiędzy powodem, a pozwanym zostały zlecone innemu podwykonawcy ( Przedsiębiorstwu (...) i Ulic (...) spółce z o.o. z siedzibą w L.), który te prace wykonał. Pozwany nigdy nie wezwała powoda do podjęcia robót w pozostałym zakresie. Wobec uznania w tej sytuacji przez powoda, że świadczenie powoda stało się niemożliwe do wykonania, powód pismem z dnia 16 maja 2011 r. odstąpił od umowy z pozwanym z przyczyn zależnych od zamawiającego (tj. pozwanego). Jednocześnie powód zgodnie z postanowieniami § 10 pkt 3 umowy obciążył pozwanego karą umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego i wystawił na tę okoliczność notę obciążeniową nr (...) z dnia 18 maja 2011 r. , która została odesłana przez pozwanego bez księgowania. Powód wskazał, że podstawą odstąpienia od umowy był przepis art. 493 § l k.c. Pozwany był zobowiązany do przekazywania frontu robót powodowi, aby powód mógł prowadzić prace określone w umowie. Front robót był przekazywany systematycznie, a powód niezwłocznie na przekazanym placu robót wykonywał prace. Jednakże od ostatniego odbioru prac w grudniu 2010r. pozwany nie wywiązywał się ze swojego zobowiązania i nie przekazywał powodowi frontu robót, dlatego powód nie mógł prowadzić prac będących przedmiotem umowy. Okolicznością czyniącą niemożliwość świadczenia powoda było wprowadzenie na plac budowy innego podmiotu (tj. Przedsiębiorstwa (...) i Ulic (...). z o.o.), który wykonał prace należące do zakresu prac powoda określonych w umowie. W tym momencie świadczenie powoda stało się niemożliwe, a odpowiedzialność za to ponosi tylko i wyłącznie pozwany.

W dniu 14 grudnia 2011 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym.

Dnia 3 stycznia 2012r. pozwany wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty. Pozwany wskazał w pierwszej kolejności, że § 10 pkt 3 in fine umowy nie może stanowić podstawy do naliczenia przez wykonawcę kary umownej w sytuacji gdy to wykonawca (powód) odstępuje od umowy. Przytoczone postanowienie umowy daje podstawę do naliczania przez wykonawcę kary umownej gdy zamawiający (pozwany) odstąpi od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego (pozwanego). Po drugie odstąpienie od umowy jest jednostronnym, skierowanym do adresata oświadczeniem woli o charakterze prawo kształtującym. W następstwie jego złożenia stosunek prawny wygasa (a wraz z nim stosunki akcesoryjne) od momentu zawarcia umowy - ex tunc. Postanowienie o karze umownej ma charakter akcesoryjny w stosunku do umowy w związku z czym uprawnienie do naliczenia kary umownej wygasło wraz z wygaśnięciem umowy na skutek odstąpienia od umowy. Po trzecie zdaniem pozwanego oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest nieważne w świetle art. 58 k.c. w zw. z art. 395 k.c. Po czwarte powód nie wzywał pozwanego do umożliwienia mu przystąpienia do wykonania robót, nie zgłaszał gotowości kontynuowania robót, a wręcz przeciwnie Prezes Zarządu powoda J. F. w rozmowie z Prezesem pozwanego W. N. oświadczył, że powód nie będzie kontynuował robót poza już odebranymi.

W piśmie z dnia 24 listopada 2011 r. powód podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wdając się w polemikę z twierdzeniami zawartymi w sprzeciwie pozwanego.

Postanowieniem z dnia 2 października 2012 r. Sąd polecił doręczyć (...) S.A. z siedzibą w S. odpis sprzeciwu celem zawiadomienia tego podmiotu o toczącym się procesie w trybie art. 84 § 2 k.p.c. i w tym celu wyznaczył w (...) S.A. termin 7 dni do złożenia oświadczenia, czy przystępuje do procesu w charakterze interwenienta ubocznego pod rygorem uznania, że podmiot ten do postępowania nie przystępuje. Postanowienie wraz ze sprzeciwem doręczono (...) S.A. w dniu 9 października 2012r.

Sąd Okręgowy ustalił, że powód - Przedsiębiorstwo (...) spółka z o.o. z siedzibą w miejscowości Ż. oraz pozwany (...) spółka z o.o. z siedzibą w S. prowadzą działalność gospodarczą m.in. w zakresie robót budowlanych.

W dniu 13 sierpnia 2010 r. pozwany jako zamawiający oraz powód jako wykonawca zawarli umowę o wykonanie odtworzenia nawierzchni drogi w zakresie zgodnym z ofertą (...) (...)z dnia 26 lutego 2010 r. oraz dokumentacją techniczną. Przedmiot umowy obejmował również regulację urządzeń występujących w pasie jezdni. Zgodnie z umową zamawiający (pozwany) zobowiązał się do przekazania terenu budowy w terminie do 16 sierpnia 2010r. (§ 2 pkt l). Wykonawca (powód) zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy w terminie do dnia 25 października 2010 r. zgodnie z harmonogramami realizacyjnymi zamawiającego (pozwanego), ustaleniami kierownictwa budowy, pozwoleniami na zajęcie pasa drogowego (§ 2 pkt 2). Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie dla wykonawcy (powoda) w kwocie netto 1.324.654,24 zł netto (1.616.078,17 zł brutto) (§ 3 pkt l). Zapłata wynagrodzenia należnego wykonawcy (powodowi) z tytułu wykonania przedmiotu umowy nastąpić miała na podstawie faktury VAT i zatwierdzonego protokołu odbioru robót (§ 7 pkt l). Strony zastrzegły w umowie, że obowiązującą formą odszkodowania uzgodnioną między stronami będą kary umowne (§10 pkt l), zaś wynagrodzenie umowne dla ustalenia kar umownych jest to wynagrodzenie brutto określone w § 3 umowy.

Zgodnie z §10 pkt 3 umowy akapit pierwszy wykonawca (powód) zapłaci zamawiającemu (pozwanemu) kary umowne: a) za nieprzystąpienie do realizacji umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego; b) za opóźnienie w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy - w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia; c) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia liczonego od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; d) za odstąpienie od umowy w trybie natychmiastowym przez zamawiającego (pozwanego) z przyczyn zależnych od wykonawcy (powoda) — w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego; e) za odstąpienie od umowy przez wykonawcę (powoda) bez zgody zamawiającego (pozwanego) w wysokości 20 % wynagrodzenia umownego.

Na podstawie postanowień § 10 pkt 3 umowy akapit drugi zamawiający (pozwany) zapłaci wykonawcy (powodowi) kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego (pozwanego) w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego( a ).

Zgodnie z § 11 pkt l zamawiającemu (pozwanemu) przysługuje prawo odstąpienia od umowy w terminie 7 dni od momentu zaistnienia poniższych zdarzeń: ppkt l) wykonawca (powód) przerwał z przyczyn leżących po strome wykonawcy (powoda) realizację przedmiotu umowy i przerwa ta trwa dłużej niż 7 dni; ppkt 2) wykonawca (powód) realizuje roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny z umową, dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi lub wskazaniami zamawiającego.

Stosownie do § 11 pkt 2 odstąpienie od umowy, o którym mowa w ust. l powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności takiego oświadczenia i powinno zawierać uzasadnienie. W § 11 pkt 3 strony przewidziały obowiązki obciążające zamawiającego (pozwanego) oraz wykonawcę (powoda) w przypadku odstąpienia od umowy. W § 11 pkt 5 strony przewidziały, że jeżeli wykonawca (powód) będzie wykonywał przedmiot umowy wadliwie, albo sprzecznie z umową zamawiający (pozwany) może wezwać go do zmiany sposobu wykonywania umowy i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin; po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający (pozwany) może od umowy odstąpić, powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie przedmiotu umowy innemu podmiotowi na koszt wykonawcy (powoda).

Powód przystąpił do wykonywania robót. Do dnia 20 grudnia 2010 r. powód wykonał 63,62 % robót objętych umową. Od tego dnia powód nie prowadzał prac. Powód zachowywał się biernie, tj. nie dążył do wejścia na plac budowy i kontynuowania robót zleconych mu umową z dnia 13 sierpnia 2010 r. Osoby działające w imieniu powoda - w tym J. F., będący członkiem Zarządu powoda, oświadczyły, że powód nie będzie już kontynuował robót w wykonaniu umowy z dnia 13 sierpnia 2010 r.

Przed dniem 16 maja 2011 r. Przedsiębiorstwo (...) i Ulic (...) spółka z o.o. z siedzibą w L. wykonało część robót niewykonanych przez powoda, a będących przedmiotem umowy z dnia 13 sierpnia 2010 r.

W piśmie z dnia 16 maja 2011 r. doręczonym pozwanemu, powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 13 sierpnia 2010 r. podając jako przyczynę wykonywanie przedmiotu umowy przez podmiot trzeci. Nadto powód wskazał, że w związku z odstąpieniem od umowy, na podstawie § 10 pkt 3 umowy obciąża pozwanego karą umowną wystawiając notę obciążeniową w wysokości 161.607,82 zł z terminem płatności na dzień l czerwca 2011 r.

Sąd I instancji zważył, że powództwo jest bezzasadne.

Powód dochodził swojego roszczenia z tytułu kary umownej zastrzeżonej w umowie na wypadek odstąpienia od tej umowy. W sprawie bezspornym było, że w dniu 13 sierpnia 2010r. strony zawarły umowę, której przedmiotem było wykonanie odtworzenia nawierzchni drogi oraz regulację urządzeń występujących w pasie jezdni. Z tych przyczyn, na podstawie art. 227 k.p.c.. Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków oraz stron w tym zakresie. Strony zgodnie zakwalifikowały umowę jako umowę o dzieło. W związku z tym, że ze zgromadzonego w sprawie materiału (w szczególności twierdzeń stron) nie wynika, aby celem umowy było wzniesienie (w całości albo w części) określonego w projekcie „obiektu budowlanego” umowę należało zakwalifikować jako umowę o dzieło. Zgodnie z kodeksową definicją przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia (art. 627 k.c.). Zawarcie umowy zostało nadto wykazane dokumentem prywatnym (art. 245 k.p.c.) ucieleśniającym umowę z dnia 13 sierpnia 2010 r. Pozwany nie zakwestionował wartości dowodowej tego dokumentu.

Pierwszą okolicznością sporną była zawartość normatywna § 10 pkt 3 drugie a) umowy. Strony przedstawiły odmienną interpretację rzeczonego zapisu umownego. Stanowisko pozwanego okazało się w tym zakresie niezasadne. Norma postępowania zawarta w tym zapisie umownym kreuje obowiązek zapłaty kary umownej. Dyrektywy językowe nie potwierdzają rezultatu wykładni dokonanej przez powoda, jakoby zakres zastosowania normy wyrażonej w tym zapisie umownym obejmował jedynie sytuację, w której podmiotem odstępującym jest zamawiający. Po pierwsze w warstwie deskryptywnej § 10 pkt 3 drugi a) umowy nie zawiera określenia podmiotu dokonującego czynności „odstąpienia". Po drugie w § 10 pkt 3 d) i e), w których mowa o zapłacie kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy strony wyraźnie określiły podmiot dokonujący czynności, zawężając w ten sposób zakres zastosowania norm wyrażonych w tych postanowieniach umownych. Wykładnia językowa przemawia więc za przyjęciem, że w § 10 pkt 3 drugim a) umowy chodzi o odstąpienie dokonane tak przez wykonawcę jak i zamawiającego. Przechodząc z kolei do wykładni celowościowej należy zauważyć, że w sprawie brak było sporu co do znaczenia zwrotu „przyczyny zależne od zamawiającego". W związku z tym uzasadnionym jest przyjęcie założenia wyjściowego, że chodzi tutaj o takie typowe okoliczności jak brak współpracy zamawiającego, czy też brak świadczenia wzajemnego. Skoro tak, to trudno uznać, aby § 10 pkt 3 lit. drugie a) umowy obejmował swoim zakresem odstąpienie od umowy dokonane przez zamawiającego (pozwanego) z tej przyczyny, że zamawiający (pozwany) narusza umowę. Dokonanie kompleksowej wykładni rzeczonego zapisu umownego nie tylko więc wykluczyło, aby strony dokonały w nim zawężenia zakresu zastosowania normy w nim wyrażonej do sytuacji, w której to pozwany odstępuje od umowy, ale doprowadziło do rezultatu odwrotnego od oczekiwanego przez pozwanego. Wykładany zapis umowny wyraża normę, która obejmuje swym zakresem zastosowania jedynie sytuację, w której to wykonawca (powód) odstępuje od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego (pozwanego). Powyższe prowadzi do konkluzji, że powód w świetle § 10 pkt 3 drugiego a) umowy miał prawo do naliczenia kary umownej w przypadku jego odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od pozwanego. W takiej sytuacji stosownie do art. 6 k.c., to na powodzie spoczywał ciężar dowodu w zakresie skuteczności odstąpienia od umowy. Powód winien był więc wykazać, że złożył pozwanemu oświadczenie woli o odstąpieniu oraz wykazać zaistnienie okoliczności uzasadniających złożenie takiego oświadczenia o odstąpieniu.

W ocenie Sądu Okręgowego twierdzenie pozwanego o nieważności oświadczenia odstąpienia od umowy jest chybione. Prawo powoda do odstąpienia nie mogło zostać wyłączone przez § 11 umowy, albowiem samo zastrzeżenie umownego prawa do odstąpienia nie wyłącza ustawowego prawa do odstąpienia. Nadto przepisy ustawowe o odstąpieniu stanowią ius cognes, których zastosowania strony nie mogą wyłączyć. Za całkowicie chybiony należało również uznać, zdaniem Sądu I instancji, argument powoda odnośnie tego, że postanowienia o karze umownej zawarte w § 10 umowy mają charakter akcesoryjny, w związku z czym uprawnienie do naliczenia kary umownej wygasa wraz z odstąpieniem od umowy. Taka interpretacja § 10 umowy pozbawiałaby sensu § 10 pkt 3 lit d), e) oraz drugie a). W tych właśnie postanowieniach umownych powiązano karę umowną z odstąpieniem od umowy. Skoro tak, to wolą stron było utrzymanie w mocy tych postanowień umowy po odstąpieniu od umowy, albowiem postanowienia te mogą znaleźć zastosowanie tylko po rozwiązaniu umowy na skutek odstąpienia. Sąd Okręgowy podzielił pogląd Sądu Najwyższego odnośnie tego, że wykonanie prawa odstąpienia od umowy wzajemnej znosi prawa i obowiązki stron należące do jej istoty, natomiast wywołuje nowe roszczenia określone w ustawie oraz nie znosi odpowiedzialności z tytułu zastrzeżenia kary umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2006 r. (...) 157/06).

W sprawie bezspornym było, że powód złożył w dniu 16 maja 2011 r. oświadczenie woli o odstąpieniu od tej umowy zaadresowane do pozwanego oraz, że pozwany oświadczenie to otrzymał. Stosownie do art. 229 k.p.c. okoliczności te nie wymagały dowodu. W szczególności bezsporne było umocowanie G. B. oraz J. F. do reprezentowania spółki w dacie złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu. Sporne było natomiast zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę odstąpienia od umowy.

Powód oparł swoje odstąpienie od umowy o tzw. „niemożliwość świadczenia wzajemnego" uregulowaną w art. 493 § l k.c. Zdaniem powoda okolicznością czyniącą „niemożliwość świadczenia" powoda, było wprowadzenie na plac budowy innego podmiotu (tj. Przedsiębiorstwa (...) i Ulic (...) spółki z o.o.), który wykonał prace należące do zakresu prac powoda określonych w umowie. Samo wprowadzenie na plac budowy podmiotu trzeciego było okolicznością bezsporną, a więc niewymagającą dowodu (z tej właśnie przyczyny Sąd I instancji oddalił osobowe wnioski dowodowe w tym zakresie). Nadto Sąd uznał za przyznaną przez pozwanego okoliczność, że w dniu odstąpienia od umowy, tj. w dniu 16 maja 201 Ir. Przedsiębiorstwo (...) i Ulic (...) spółka z o.o. wykonało pozostałe prace niewykonane, a zlecone powodowi umową z dnia 13 sierpnia 2010r. W takiej sytuacji należało, zdaniem Sądu Okręgowego, ocenić prawidłowość kwalifikacji (tych bezspornych okoliczności) dokonanej przez powoda.

Według Sądu I instancji w niniejszej sprawie „niemożliwość świadczenia wzajemnego" nie zachodziła.

Przepis art. 493 § l k.c. stanowi, że jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana, druga strona może, według swego wyboru, albo żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, albo od umowy odstąpić. W razie częściowej niemożliwości świadczenia jednej ze stron druga strona może od umowy odstąpić, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez tą stronę cel umowy, wiadomy stronie, której świadczenie stało się częściowo niemożliwe (§2).

W sprawie bezspornym było, że do czasu wprowadzenia na plac budowy nowego wykonawcy powód wykonał już część swojego zobowiązania określonego w umowie (w związku z czym dowody ze świadków w tym zakresie Sąd Okręgowy oddalił). Należało w związku z tym, według Sądu Okręgowego, zastosować § 2 powołanego wyżej przepisu.

Zgodnie z powyższym „niemożliwość świadczenia wzajemnego” należało w ocenie Sądu I instancji relatywizować do świadczenia pieniężnego dłużnika powoda, a więc do świadczenia pieniężnego. Interpretacja powoda zgodnie z którą w art. 493 § 2 k.c. chodzi także o niemożliwość następczą świadczenia wierzyciela spowodowaną przez dłużnika, nie znajduje w ocenie Sądu Okręgowego oparcia w tym przepisie. Potrzeba ochrony interesu jednej ze stron stosunku obligacyjnego zachodzi wtedy, gdy niemożliwe do wykonania jest świadczenie wzajemne drugiej strony. W przypadku gdy niemożliwe do wykonania stało się świadczenie tego dłużnika, który powinien świadczyć, w myśl zasady impossibilium nulla obligatio est, nie jest on w ogóle zobowiązany do wykonania tego świadczenia (poza zakresem tych rozważań pozostaje kwestia odpowiedzialności). Przy czym nawet gdyby uznać inaczej, to o „niemożliwości świadczenia” powoda w niniejszej sprawie, według Sądu I instancji, nie mogło być mowy z następujących przyczyn. Pojęcie niemożliwości świadczenia (niezależnie od tego, czy chodzi o niemożliwość pierwotną czy następczą) ma charakter obiektywny, co oznacza, że takiego świadczenia nie może spełnić nie tylko dłużnik, ale żadna inna osoba. Chodzi tu o świadczenie rzeczywiście niewykonalne (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002r., sygn. III CZKN 1015/99). Pozwany popada więc w sprzeczność powołując się na niemożliwość świadczenia i uzasadniając to tym, że roboty, które miały zostać wykonane przez niego, zostały wykonane przez inny podmiot. Wykonanie robót będących przedmiotem zobowiązania powoda wyłącza możliwość powoływania się na art. 493 § 2 k.c. Skoro bowiem świadczenie to zostało wykonane przez inny podmiot, to oznacza to, że było ono obiektywnie wykonalne. Brak udostępnienia „frontu robót” oraz zlecenie wykonania przedmiotu umowy innemu podmiotowi należy rozpatrywać nie na gruncie „niemożliwości świadczenia” , ale na gruncie braku współdziałania stron oraz naruszenia umowy przez stronę.

Zgodnie z jedną z naczelnych zasad postępowania w sprawach cywilnych, na powodzie spoczywa obowiązek wskazania okoliczności faktycznych, na których opiera on swe roszczenia (art. 187 § l pkt 2 k.p.c.), nie ma on natomiast obowiązku wskazywania podstawy prawnej swych żądań (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r. I CK 132/05). W związku z tym, mimo że powód dokonywał oceny skuteczności swojego odstąpienia od umowy wyłącznie przez pryzmat art. 493 k.c., biorąc pod uwagę, że powód podał jako przyczynę swojego odstąpienia nieudostępnienie mu przez pozwanego frontu robót, oraz wprowadzenie na plac budowy podmiotu trzeciego. Sąd I instancji uznał za konieczne zbadanie skuteczności odstąpienia także na gruncie art. 640 k.c. Sytuację przedstawioną przez powoda należało ocenić jako typowy przykład braku współdziałania stron. Umowę między stronami Sąd zakwalifikował jako umowę o dzieło. Powyższe uzasadniało zastosowanie normy prawnej wyrażonej w art. 640 k.c.

Przepis art. 640 k.c. stanowi, że jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. W niniejszej sprawie współdziałanie było konieczne - bez udostępnienia frontu robót powód nie mógł bowiem wykonać swojego zobowiązania. Przesłanki skuteczności odstąpienia z art. 640 k.c. są dwie: pierwszą z nich jest brak współdziałania zamawiającego, drugą jest to, aby przyjmujący zamówienie wyznaczył zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem odstąpienia od umowy.

Powód nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie.

Pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty wskazał, że „powód nie wzywał pozwanego do umożliwienia mu przystąpienia do wykonania robót, nie zgłaszał gotowości kontynuowania robót” (k. 59). Okoliczność tę należało zdaniem Sądu Okręgowego uznać za bezsporną, albowiem w odpowiedzi powód potwierdził tę okoliczność wskazując, że „cierpliwie czekał na udostępnienie frontu robót, a w razie przekazania frontu robót był gotów niezwłocznie przystąpić do prac” (k. 116). Nadto z przesłuchania stron (k. 156-157) w osobach J. F. (ze strony powoda) oraz W. N. (ze strony pozwanej), którym Sąd I instancji w tym zakresie dał wiarę, wynika jednoznacznie, że powód ani nie zażądał od pozwanego możliwości kontynuacji robót, ani nie zażądał udostępnienia frontu robót. Już samo niewykazanie pierwszej przesłanki było wystarczające, według Sądu Okręgowego, do oddalenia powództwa: przesłanki z art. 640 k.c. muszą być bowiem spełnione łącznie. Warto jednak zauważyć, ż powód nie wykazał również okoliczności braku współdziałania. Jak już była mowa, bezsporne było to, że podmiot trzeci wykonał zakres zlecenia należący do powoda. Sporne było, jednak dlaczego do tego doszło oraz czy pozwany rzeczywiście nie udostępnił powodowi frontu robót (co wskazywałoby na to że powód dążył do zajęcia placu budowy, jednak pozwany swoimi działaniami mu to uniemożliwił), czy też jedynie pozwany nie znalazł się na placu budowy tylko dlatego, że nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy. Pozwany wykazał zeznaniami swojego członka Zarządu W. N., że osoby działające w imieniu powoda odmówiły wykonania kolejnych robót. Jest to zdaniem Sądu I instancji twierdzenie wiarygodne, albowiem z samych twierdzeń Prezesa Zarządu powoda - tj. J. F. - wynika, że powód nie wykazywał żadnej inicjatywy w celu kontynuacji robót, a w szczególności zajęcia placu robót. Sąd Okręgowy nie dał wiary J. F. w zakresie, w jakim wskazał, że „nie przypomina sobie” rozmowy, w której oświadczyłby, że powód nie będzie kontynuował prac. Jego wymijające twierdzenia oraz pełniona funkcja członka zarządu wskazywały na to, że to właśnie on był jedną z osób, które oświadczyły pozwanemu, że pozostałych robót powodowa spółka nie wykona. Nie było więc tak, że nieudostępnienie frontu robót oraz zlecenie robót innemu podmiotowi było wynikiem braku współpracy ze strony pozwanego. Powyżej ustalone fakty pozwalały jedynie na stwierdzenie, że brak współpracy zachodził po stronie powoda, a nie po stronie pozwanego. Brak było podstaw do uznania, że strony zmieniły umowę. Pozwany nie podniósł ani twierdzeń, ani środków dowodowych na okoliczność istnienia zgodnych oświadczeń woli w tym zakresie obu stron, zaś w świetle § 13 pkt 4 umowy z dnia 13 sierpnia 2010r. wszelkie zmiany umowy wymagały formy pisemnej. Ani powód, ani pozwany nie podnieśli twierdzeń z jakiej przyczyny osoby działające w imieniu powoda (w tym J. F.) oświadczyły, że powód nie będzie wykonywał robót zleconych mu umową. Zeznania W. N., pomijając zdaniem Sądu I instancji ich brak precyzji w tym zakresie, wykraczały poza tezę dowodową.

Według Sądu Okręgowego dla rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia były okoliczności związane z wadliwością wykonanych robót oraz z opóźnieniem w zapłacie należnego powodowi wynagrodzenia (w szczególności sposobu wzajemnych rozliczeń. Pierwsza z okoliczności była bez znaczenia, albowiem w sprawie nie zostało podniesione żądanie ani obniżenia wynagrodzenia, ani podniesiony zarzut potrącenia wierzytelności dochodzonej przez powoda z ewentualną wierzytelnością pozwanego z tytułu odszkodowania. Druga z okoliczności była bez znaczenia, albowiem powód nie odstąpił od umowy w związku z nieterminowym regulowaniem płatności, ale w związku z nieprzygotowaniem frontu robót oraz wykonaniem prac mu zleconych przez podmiot trzeci. Z tych też przyczyn na podstawie art. 227 k.p.c. Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe ze świadków zaoferowane przez strony w tym zakresie oraz pominął przy ustalaniu stanu faktycznego relewantnego dla rozstrzygnięcia dowód z odpisów faktur VAT nr (...) (k. 21), nr(...) odpisu wezwań do zapłaty (k. 36, 37), pisma pozwanego z dnia 27 stycznia 2011 r. (k. 38), umowy cesji wierzytelności z dnia 16 lutego 2011 r. (k. 39), zdjęć (k. 64-103), pisma z dnia 22 kwietnia 2010r. (k. 104), pisma z dnia 13 lipca 2011 r. (k. 105).

Za niedopuszczalny w świetle art. 126 § l pkt 3 Są I instancji uznał wnioski dowodowe ze zeznań świadków oraz stron na okoliczność „zasadności naliczenia kary umownej”. Dowody powołuje się bowiem na poparcie przytoczonych okoliczności. Zasadność naliczenia kary umownej nie jest okolicznością, ale oceną prawną dokonaną na podstawie subsumcji. W polskiej procedurze cywilnej niemożliwym jest przeprowadzenie dowodu, w którym to świadkowie, albo strony dokonywałyby oceny prawnej okoliczności faktycznych zamiast sądu. W związku z tym wniosek dowodowy w tym zakresie Sąd I instancji oddalił.

Powód, ani pozwany nie wnieśli żadnych zastrzeżeń w trybie art. 162 kpc do wydanych na rozprawie w dniu 2 października 2012 r. postanowień dowodowych. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005r. (III CZP 55/05, OSNC 2006/9/14), którą Sąd Okręgowy podzielił strona nie może skutecznie zarzucać w apelacji uchybienia przez sąd pierwszej instancji przepisom postępowania, polegającego na wydaniu postanowienia, które może być zmienione lub uchylone stosownie do okoliczności, jeżeli nie zwróciła uwagi sądu na to uchybienie w toku posiedzenia, a w razie nieobecności, na najbliższym posiedzeniu, chyba że niezgłoszenie zastrzeżenia nastąpiło bez jej winy (art. 162 kpc). W Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2007r. (IV CSK 340/06, publ. LEX nr 395263) wskazano, iż sąd w myśl przepisu art. 240 § l kpc, może bezzwłocznie zweryfikować swoje stanowisko w zakresie oceny dowodów, co odpowiada uprawnieniu strony przewidzianym w art. 162 kpc, zmierzającym do aktywnego współdziałania przez strony w eliminacji stwierdzonych w toku tego postępowania uchybień bez potrzeby przenoszenia tych stwierdzonych uchybień do instancji nadrzędnej.

W związku z powyższym. Sąd I instancji powództwo oddalił. Na zasadzie określonej w art. 98 kpc i następnych Sąd Okręgowy obciążył powoda kosztami postępowania i z tego tytułu zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.617 zł, na którą złożyły się łącznie poniesione przez pozwanego koszty: 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika za prowadzenie sprawy. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Sąd ustalił w oparciu o § 2 w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (...) (Dz.U.02.163.1349).

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożył powód, zaskarżając orzeczenie w części oddalającej powództwo co do kwoty 58.794,83 zł oraz w zakresie orzeczenia o kosztach procesu, wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie w jakim Sąd oddalił powództwo co do kwoty 58.794,83 zł i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 58.794,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 2 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty, a ponadto o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie kosztów procesu i rozliczenie kosztów procesu na podstawie art. 100 k.p.c. oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego w tym postępowaniu według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego.

Zaskarżanemu orzeczeniu powód zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, a w szczególności przepisu art. 493 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, ze powód w przedmiotowej sprawie nie miał podstaw do odstąpienia od umowy ze względu na niemożliwość świadczenia wzajemnego, pomimo istnienia wszystkich koniecznych przesłanek do uznania przedmiotowego oświadczenia woli za skuteczne i wykazania przez powoda odpowiedzialności pozwanego za niemożliwość świadczenia;

- naruszenie prawa procesowego o istotnym wpływie na wynik sprawy, a w szczególności:

art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. poprzez odmowę uznania wiarygodności zeznaniom Prezesa Zarządu powodowej spółki (...) oraz uznanie zeznań Prezesa Zarządu pozwanej spółki (...) za wiarygodne, w sytuacji gdy z materiału dowodowego nie wynika, aby pozwany kiedykolwiek wzywał powoda do kontynuowania robót, a zeznanie przedstawiciela powoda są spójne, logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym,

art. 233 § l k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów tj. nierozpoznanie przez Sąd istoty sprawy poprzez uznanie, ze roszczenie powoda jest bezzasadne bez rozważenia czy postępowanie pozwanego polegające na zawarciu umowy z innym podmiotem i wprowadzenie go na plac budowy celem dokończenia robot, które było przedmiotem umowy z powodem, bez wcześniejszego wezwania powoda do dokończenia dzieła i bez poinformowania powoda o wprowadzeniu nowego wykonawcy, nie należy traktować jako odstąpienie wiośnie przez niego od umowy, uzasadniające zasądzenie roszczenia z tytułu kary umownej na rzecz powoda.

- sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowego:

poprzez przyjęcie, ze roszczenie powoda jest bezzasadne, podczas gdy powód spełnił wszystkie ustawowe przestanki uprawniające do odstąpienia od umowy i obciążenia pozwanego karą umowną,

polegającą na przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że w niniejszym stanie faktycznym nie zachodziła częściowa niemożliwość świadczenia wzajemnego, w sytuacji, gdy nie ulega wątpliwości wykonanie reszty prac przez inny podmiot tj. Przedsiębiorstwo (...) i Ulic (...) z o.o. uniemożliwiło wywiązanie się z tej części zobowiązania przez powoda,

Jednocześnie powód mając na uwadze rażące wygórowanie kary umownej oraz treść art. 484 § 2 k.c. wyjaśnił, iż ogranicza swoje żądanie do kwoty 58.794,83 zł, stanowiącej 10 % wartości pozostałych do wykonania robót, (a nie wartość całego kontraktu) uznając, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo zastosowania przez Sąd II instancji wskazanego przepisu przy uwzględnieniu zarzutów apelacyjnych powoda, a kara umowna w kwocie 58.794,83 zł nie będzie spełniać przestanki rażącego wygórowania.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji strony powodowej w całości oraz o zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za postępowanie apelacyjne.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Apelacja powoda jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny podziela dokonane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione z tych ustaleń wnioski prawne, przyjmując je za własne.

Zarzuty apelacji nie podważają prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego.

Bezzasadny okazał się zarzut apelacji naruszenia przepisu art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 328 § 2 kpc poprzez brak wszechstronnego rozważania materiału dowodowego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów.

Dla skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 kpc niezbędne jest wykazanie przez skarżącego, że Sąd I instancji naruszył granice swobodnej oceny dowodów.

Według Sądu odwoławczego takiego zarzutu apelujący skutecznie nie wykazał.

W wyroku z dnia 31 sierpnia 2005 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu ( I ACa 456/05, niepublikowane ) wskazał, że „ocena mocy i wiarygodności dowodów, przeprowadzona w pisemnym uzasadnieniu orzeczenia, mogłaby być skutecznie podważona w postępowaniu odwoławczym tylko wówczas, gdyby wykazano, że zawiera ona błędy logiczne, wewnętrzne sprzeczności, jest niepełna itp.” , podnosząc podobnie w wyroku z dnia 24 maja 2005 r. (I A Ca 1098/04, niepublikowane ) , że „dokonywanie oceny dowodu przez Sąd I instancji bez naruszenia zasad logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów”. W wyroku z dnia 7 października 2005 r. (IV CK 122/05 ) Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał , że „jeżeli wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i musi się ostać, choćby z materiału tego dawały się wysnuć również wnioski odmienne. Tylko wówczas, gdy brakuje logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo-skutkowych, przeprowadzona przez sąd orzekający ocena dowodów może być skutecznie podważona”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić , że ocena zebranych dowodów i ustalenie na tej podstawie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa, mieszcząc się w granicach swobodnej oceny dowodów i została przeprowadzona zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami. Skarżący we wniesionym środku odwoławczym nie podważył, w opisany wyżej sposób, oceny dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy. W zakresie istotnych okoliczności sprawy bez znaczenia jest z jakich przyczyn powód odmówił kontynuacji prac, przy czym sytuacja ta należy do zakresu wykonania umowy, a nie jej treści stąd umowa łącząca strony nie wymagała w tej kwestii zmiany w formie zastrzeżonej w jej treści.

Ponadto zarzuty oparte o przepis art. 233 § 1 kpc i o okoliczności podnoszone przez skarżącego w apelacji są bezprzedmiotowe w świetle przyjętych przez Sąd Okręgowy podstaw oddalenia powództwa oraz treści zarzutu apelacji odnoszącego się do przepisu art. 493 § 2kc w zw. z postanowieniami umowy w przedmiocie kary umownej.

Sąd Okręgowy przytoczył swoje kwestionowane przez powoda oceny dowodów w kontekście art. 640 kc, który nie jest objęty zarzutami apelacji. Sąd przyjął, że powód nie podjął czynności z art. 640 kc, a w konsekwencji nie mógł na tej podstawie odstąpić od umowy. Kwestie współdziałania pozwanego mogą być rozpatrywane w świetle nienależytego wykonania umowy i związanych z tym roszczeń.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu skarżącego naruszenia przepisu art. 493 § 2 kc przez przyjęcie braku podstaw do odstąpienia od umowy na skutek niemożliwości świadczenia.

Interpretacja wskazanego przepisu dokonana przez Sąd Okręgowy jest prawidłowa co przemawia za przyjęciem, iż do skutecznego odstąpienia od umowy przez powoda nie doszło, a w konsekwencji nie zaktualizował się obowiązek pozwanej zapłaty kary umownej na podstawie § 10 pkt 3 ppkt a(drugie „a”). Przepis art. 493 § 2 kc nie stanowi podstawy do odstąpienia od umowy przez stronę, która powołuje się na niemożliwość własnego świadczenia. Omawiany przepis dotyczy sytuacji gdy na skutek niemożliwości świadczenia wzajemnego jednej strony, na skutek okoliczności za które ta strona „niemogąca świadczyć” ponosi odpowiedzialność, druga strona od umowy odstępuje, a w przypadku częściowej niemożliwości świadczenia tej strony z tych samych przyczyn, druga strona może od umowy odstąpić, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej – a nie dla „niemogącego świadczyć” - znaczenia ze względu na właściwość zobowiązania albo zamierzony przez strony cel umowy, wiadomy stronie, której świadczenie stało się częściowo niemożliwe. Prawidłowo Sąd Okręgowy przyjął, że w przedstawionej przez powoda sytuacji nie ma miejsca „niemożliwość świadczenia” , gdyż ta „niemożliwość świadczenia” ma charakter obiektywny, ponieważ takiego świadczenia nie może wykonać żadna osoba, a nie tylko dłużnik Takie niemożliwe świadczenie jest rzeczywiście niewykonalne. W rozpatrywanej sytuacji należy przyjąć, że świadczenie powoda, obiektywnie możliwe, zostało wykonane z tym że przez inny podmiot, czyli w chwili składania przez powoda oświadczenia o odstąpieniu od umowy przedmiotowe częściowe świadczenie nie było świadczeniem niemożliwym lecz już wykonanym, z tym że przez inny podmiot.

Podsumowując skarżący w swej argumentacji błędnie przyjmuje, że w chwili składania oświadczania o jego odstąpieniu od umowy, wynikające z umowy świadczenie, było niemożliwe, podczas gdy zostało ono już wykonane przez inny podmiot. Prawidłowe ustalenia oraz rozważania Sądu I instancji przesądzają o bezskuteczności oświadczenia powoda w przedmiocie odstąpienia od umowy oraz bezzasadności żądania od pozwanego zapłaty kary umownej.

Bezzasadny jest również zarzut braku wszechstronnego rozważania materiału dowodowego i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez Sąd I instancji, poprzez zaniechanie rozważenia czy postępowanie pozwanego nie należało uznać za odstąpienie od umowy w sposób dorozumiany.

Mając na uwadze ustalenia Sądu I instancji, niezakwestionowane skutecznie przez powoda, do powstałej sytuacji mogłoby znaleźć zastosowanie ewentualnie uregulowanie z § 11 ust. 1 pkt 1 umowy . Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy odstąpienie od umowy przez zamawiającego z tej przyczyny powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności takiego oświadczenia i powinno zawierać uzasadnienie. Ponadto abstrahując od powyższych rozważań z oświadczeń pozwanego oraz zajmowanego stanowiska w procesie nie wynika aby odstąpił, czy miał zamiar odstąpić od umowy i to w sposób dorozumiany, bez składania pisemnego oświadczenia w tym przedmiocie. Powód nie wykazał w toku postępowania aby do takiego dorozumianego odstąpienia doszło, w szczególności o takich intencjach czy zachowaniu pozwanego nie przesądzają przytoczone przez powoda w apelacji okoliczności. O ile zgodnie z przepisem art. 60 kc dopuszczalne jest odstąpienie od umowy w sposób dorozumiany, to zachowanie takie nie powinno pozostawiać wątpliwości co do zamiaru osoby dokonującej w takiej postaci omawianej czynności. Takiego zamiaru, intencji a tym bardziej wywołującego skutki prawne zachowania pozwanego skarżący nie wykazał w toku procesu.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie przepisu art. 385 kpc oddalił apelację jako bezzasadną.

O kosztach orzeczono zgodnie z wynikiem postępowania apelacyjnego na podstawie przepisów art. 98 § 1 i 3 kpc oraz § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

SSA R.Stachowiak SSA M. M.-Talaga SSO(del.)M. R.