Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący:SSA Ewa Klimowicz –Przygódzka ( spr.)

Sędziowie:SA Robert Obrębski

SO ( del) Joanna Piwowarun-Kołakowska

Protokolant: Małgorzata Szmit

po rozpoznaniu w dniu 17 września 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa D. N.

przeciwko (...) w B.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt II C 228/12:

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania , pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

R.Obrębski E.Klimowicz-Przygódzka J.Piworaun-Kołakowska

V ACa 220/19 UZASADNIENIE

D. N. domagała się w niniejszej sprawie zasądzenia od spółki prawa niemieckiego (...) w B. na swoją rzecz odszkodowania w wysokości 873 172,51 zł oraz skapitalizowanych odsetek od w/w kwoty za okres od dnia 9 I 2010 r. do dnia wniesienia pozwu w wysokości 223 914,92 zł.

Swoje roszczenie opierała zarówno na odpowiedzialności kontraktowej pozwanej tj. z tytułu nienależytego wykonania umowy o zarządzanie jej majątkiem jak i na odpowiedzialności deliktowej wynikającej z faktu naruszenia przez pozwaną bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa .

W toku procesu powódka zgłosiła również żądanie zasądzenia należności wskazanych w pozwie na podstawie przepisów dotyczących zwrotu nienależnego świadczenia wobec jej zdaniem nieważności łączącej strony umowy z powodu jej sprzeczności z prawem jak i zasadami współżycia społecznego ( art. 58 § 1 i 2 k.c.) .

Postanowieniem z dnia 22 XI 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie odrzucił jednak pozew oparty na tej ostatniej podstawie prawnej z uwagi na brak w tym zakresie jurysdykcji sądów polskich . Niniejszy Sąd Apelacyjny oddalił zażalenie wniesione na to postanowienia ( k 581, 703).

Sąd I instancji nie podzielił natomiast zarzutu strony pozwanej dotyczącego braku jurysdykcji krajowej w zakresie dochodzenia przez powódkę roszczenia odszkodowawczego wynikającego z łączącego strony stosunku umownego. Uznał, że za rozpoznaniem sprawy przez sąd polski przemawia art. 1105§2 k.p.c. ( umowa derogacyjna nie może dotyczyć spraw wynikłych lub mogących wyniknąć z umów zawartych przez konsumenta) oraz art. 16 rozporządzenia Rady ( WE) nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądów oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych ( Dz.U. UE.L 01.12.1 ze zm.) stanowiący, że konsument może wytoczyć powództwo przeciwko swojemu kontrahentowi także przez sądem swojego miejsca zamieszkania ( k 373). Postanowienie to nie zostało przez strony zaskarżone.

Wyrokiem, który jest przedmiotem rozpoznawanej apelacji Sąd Okręgowy uwzględnił roszczenie powódki w zakresie należności głównej w całości oraz w przeważającej części roszczenie odsetkowe. W pozostałym zakresie powództwo oddalił i ustalił stosunkowe rozliczenia kosztów procesu pomiędzy stronami w proporcji 7 % powódka, 93 % pozwany.

Rozstrzygnięcie to wynikało z następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:

W grudniu 2008 r. A. W. – partner (...) sp. z o.o. w W. przedstawił powódce instrument finansowy zwany „(...)”, który miał się cechować wysokim poziomem bezpieczeństwa inwestycyjnego. Zapewniał ponadto powódkę, że będzie ona samodzielnie decydować o strategii inwestowania.

Następnie w ramach podejmowanych działań inwestycyjnych powódka kilkakrotnie spotkała się z J. M. , który reprezentował spółkę (...) z siedzibą w B..

W dniu 12 II 2009 r. dokonała przelewu na rachunek inwestycyjny w S. Bank A/S na kwotę 1.000.000 zł.

W dniu 15 II 2009 r. w W. między D. N. a spółką (...) z siedzibą w B. została zawarta umowa o zarządzanie majątkiem powódki przez handel instrumentami finansowymi . Pozwaną spółkę reprezentował J. M., który podpisał wszystkie 3 egzemplarze umowy. Obecna przy tym była H. M. (1).

Umowa regulowała zasady dyspozycji przez pozwaną majątkiem pieniężnym D. N. do inwestowania na niemieckich i międzynarodowych rynkach finansowych .

Pozwana zawarła umowę za pośrednictwem jej przedstawiciela handlowego J. M., który działał na mocy umowy partnerskiej w ramach (...). Zgodnie z § 1 tej umowy partner był uprawniony do występowania na zewnątrz w imieniu i na rachunek (...). Według § 1 ust. 1 umowy partner nie był uprawniony do zawierania za (...) żadnych umów, ani składania prawnie wiążących oświadczeń lub dokonywania inkasa ani obejmowania składników majątkowych klientów. (...) był uprawniony do obsługi klientów samodzielnie i bezpośrednio, sprawował nadzór nad działalnością partnera oraz ją kontrolował. Do obowiązków partnera należało domaganie się od klientów dostarczenia informacji o ich doświadczeniach lub wiedzy z zakresu transakcji (§ 6 ust.1). W wykonywaniu czynności partner był związany instrukcjami (...). W ramach oferowanych inwestycji kapitałowych zobowiązywał się do nieudzielania klientom żadnych gwarancji czy obietnic osiągnięcia zysków oraz do informowania ich o ryzykach związanych z daną inwestycją. W relacjach zewnętrznych spółka (...) odpowiadała wobec klientów za naruszenie obowiązków przez partnera, wykonywanych w ramach pośrednictwa lub umów. Z tytułu pozyskania klientów, którzy powierzą (...) aktywa w zarzadzanie, partnerowi przysługiwało stałe wynagrodzenie z pozyskanego kapitału, które obciążało majątek powódki opłatami za zarządzanie bez względu na wyniki. J. M. działał w ramach (...), jednak w egzemplarzu umowy, który otrzymała powódka, został wpisany (...) sp. z o.o. J. M. przyznał, iż powyższy wpis wynikał z jego błędu.

Na podstawie umowy o zarządzanie majątkiem D. N. zleciła pozwanej spółce zarządzanie swoimi środkami pieniężnymi zgromadzonymi w S. Bank A/S. (...) zarządzała aktywami powódki w jej mieniu i na jej rachunek, bez konieczności uzyskiwania od niej dyspozycji lub zgody na poszczególne transakcje i reprezentowała ją wobec banku . Umowa upoważniała (...) do przeprowadzania transakcji instrumentami finansowymi wszelkiego rodzaju na niemieckich i międzynarodowych rynkach finansowych. Celem inwestycyjnym klienta było osiągnięcie przyrostu kapitałowego także za pomocą bardzo spekulacyjnych finansowych transakcji terminowych o znaczącym efekcie dźwigni finansowej (§ 2)

Zgodnie z § 4 pkt 2) umowy jeśli po rozliczeniu danego miesiąca wystąpiłyby w ciągu kolejnego miesiąca handlowego straty księgowe wynoszące 25% - 30% wartości ostatniego rozliczenia miesięcznego, to pozwana musiałaby natychmiast powiadomić klienta, a w razie przekroczenia tej różnicy automatycznie wstrzymać handel i zlikwidować aktywne pozycje. Co oznaczało brak skompensowanie zaistniałych strat.

(...) zobowiązała się do zarządzania majątkiem klienta ze starannością rzetelnego kupca, bez gwarancji oczekiwanego wyniku.

Powódka została obciążona opłatami na rzecz S. Bank oraz (...), tj. jednorazową opłatą administracyjną w wysokości 5% sumy inwestycji początkowo przekazanej do inwestowania, roczną opłatą za zarządzanie, udziałem (...) w zyskach handlowych 40%, opłatami manipulacyjnymi od transakcji na rynkach terminowych w wysokości 40 EUR/USD za kontrakt, z czego 32 EUR/USD dla (...) a 8 EUR/USD dla S. Bank, opłatami za transakcje na rynkach finansowych (CFD i inne instrumenty finansowe) w wysokości 0,45% wolumenu inwestycji dla danej transakcji. Opłaty powyższe pozwana mogła pobierać ze środków zdeponowanych na koncie powódki w S. Banku.

Z uwagi na wysoki stopień wahania kursów instrumentów finansowych (...) informowała w umowie o zamiarze aktywnego handlu z realizacją wielu kontraktów dziennie, generujących odpowiednio wysokie opłaty manipulacyjne i administracyjne, które mogą znacząco podwyższać ewentualną stratę handlową lub obniżyć zysk.

(...) zobowiązywała się zawsze dbać o interesy ekonomiczne klienta, a klient był zobowiązany do codziennego śledzenia dokonywanych operacji handlowych i powstałych zysków/strat oraz prowizji i niezwłocznego zgłaszania sprzeciwów.

Dodatkowym porozumieniem do ograniczonego pełnomocnictwa powódka wyraziła zgodę na transakcje Day Trading charakteryzujące się wielokrotnym otwieraniem i zamykaniem transakcji w tym samym dniu, co wiązało się z generowaniem wysokich kosztów prowizji. Bank nie odpowiadał wobec powódki za zobowiązania z tytułu realizacji dyspozycji składanych przez (...), a całkowite ryzyko związane z zawieranymi transakcjami obciążało powódkę. Pełnomocnictwo zobowiązywało (...) do przekazywania powódce informacji o wszelkich kosztach transakcyjnych. Odpowiedzialność za właściwe oszacowanie czy koszty transakcyjne czynią transakcję ekonomicznie zasadną, ponosiły wspólnie spółka (...) i powódka.

Paragraf 10 umowy stanowił, iż umowa o zarządzanie majątkiem oraz wszystkie wynikające z niej prawa i obowiązki wynikają wyłącznie z prawa Republiki Federalnej Niemiec.

D. N. nie została poproszona o przedstawienie spółce (...) informacji niezbędnych do dokonania oceny poziomu jej wiedzy w zakresie maklerskich instrumentów finansowych, doświadczenia inwestycyjnego oraz celów inwestycyjnych. Powódka nie została również poproszona o informacje dotyczące maksymalnego poziomu i rodzaju ryzyka, jakie byłaby w stanie zaakceptować w ramach realizacji wskazanych celów inwestycyjnych. Do załączonego formularza nie zostały wpisane dane wymagane ustawą o handlu papierami wartościowymi (k. 513-521), w tym m.in. dotyczące doświadczenia inwestycyjnego, sytuacji majątkowej i wyboru strategii inwestycyjnej.

Podczas spotkań poprzedzających zawarcie umowy powódka ustnie przekazała J. M., że decyduje się na tzw. bezpieczną strategię inwestycyjną, nastawioną bardziej na zachowanie wartości tzw. portfela niż na jej pomnożenie.

W okresie trwania umowy powódka miała wgląd za pośrednictwem Internetu w szczegóły dokonywanych przez pozwaną transakcji. Nie mogła jednak samodzielnie ich dokonywać, gdyż tak stanowiła zawarta przez nią umowa. Powódka nie znała również tożsamości osób, które zarządzały jej majątkiem i dokonywały transakcji.

Transakcje na rachunku bankowym powódki były wykonywane przez pozwaną w ramach zawartej umowy od dnia 20 II 2009 r. do 8 I 2010 r..

Na dzień 31 III 2009 r. wartość środków zgromadzonych na rachunku wyniosła 990.599,05 zł. Na dzień 15 IV 2009 r. zmniejszyła się do kwoty 740.431,72 zł, a więc strata wyniosła 25,2% kapitału w stosunku do ostatniego dnia marca, czyli miesiąca poprzedzającego. W dniu 30 IV 2009 r. wartość tych środków wynosiła już 605.695,13 zł. W kolejnych miesiącach również się zmniejszała, wynosząc odpowiednio: na dzień 31 V 2009 r. - 576.654,68 zł; na dzień 30 VI 2009 r. - 508.811,13 zł.

Na koniec lipca 2009 r. wartość środków nieznacznie się zwiększyła tj. do kwoty 539.786,46 zł. Później już tylko spadała w następujący sposób:

-

na dzień 31 VIII 2009 r. - do kwoty 455.720,72 zł;

-

na dzień 30 IX 2009 r. - do kwoty 368.045,13 zł;

-

na dzień 31 X 2009 r. - do kwoty 314.541,22 zł;

-

na dzień 30 XI 2009 r. - do kwoty 134.770,54 zł;

-

na dzień 31 XII 2009 r. - do kwoty 128.260,81 zł;

W dniu wykonania ostatniej transakcji tj. 8 I 2010 r. saldo rachunku powódki wynosiło 125.933,56 zł.

Pozwana spółka zarządzała majątkiem powódki inwestując w spekulacyjne instrumenty finansowe o wysokim ryzyku i skomplikowanym charakterze, oraz niejasnym, mało przejrzystym sposobie rozliczania wyników dokonywanych transakcji, w szczególności wszystkich towarzyszących im kosztów. Pozwana nie zaniechała takiej strategii inwestowania mimo kolejnych strat, co było niezgodne z umową o zarządzanie w zakresie obowiązku wstrzymania wszelkiej aktywności inwestycyjnej i zamknięcia otwartych pozycji po osiągnięciu straty przekraczającej 25% kapitału na koniec poprzedniego miesiąca, co po raz pierwszy miało miejsce 15 IV 2009 r., a po raz drugi 18 XI 2009 r. Powódka nie znała kosztów transakcyjnych ani nie mogła ich oszacować przed transakcją.

Pozwana spółka nie informowała powódki o zaistniałych stratach, jak również nie wstrzymała dokonywania dalszych transakcji i nie zlikwidowała aktywnych pozycji, przez co mogły one być poddawane kolejnym operacjom finansowym.

Powódka zaniepokojona tak dużymi stratami zamiast zysków, kilkukrotnie podejmowała kontakt telefoniczny zarówno z J. M. i A. W.. Apelowała, że jeśli spółka nie jest w stanie generować zysków z transakcji, w takim wypadku żeby nie podejmowała ich w ogóle, by uniknąć dalszych spadków. Mimo tego transakcje w dalszym ciągu się odbywały, a powódce objaśniano, że spadki są wynikiem mechanizmów ekonomicznych zachodzących w skali globalnej, zapewniając jednocześnie, że straty zostaną odrobione. W listopadzie 2009 r. J. M. zorganizował spotkanie powódki ze S. S. (1) i A. J. w W.. Pracownicy (...) zapewnili wówczas powódkę, że straty zostaną odrobione.

W związku z dalszymi spadkami na rachunku powódki, w wyniku jej interwencji w dniu 8 I 2010 r. transakcje zostały wstrzymane. Na dzień 30 IX 2011 r. stan środków finansowych powódki na rachunku inwestycyjnym wynosił 126.456,81 zł.

Pismami z dnia 4 VI 2010 r. oraz 4 II 2011 r. powódka domagała się od pozwanej odszkodowania w wysokości 573.932,89. Uzyskała jednak odpowiedź odmowną.

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że ustalając powyższy stan faktyczny oparł się na dowodach z dokumentów , których prawdziwości żadna ze stron nie kwestionowała, za wyjątkiem umowy o zarządzanie majątkiem (k. 455-458) oraz stanowiących do niej załączników: ograniczonego pełnomocnictwa handlowego (k. 458 v), informacji o instytucji zabezpieczającej roszczenia inwestorów (k. 459), ankiety dot. działań inwestycyjnych (k. 460-461), dodatkowego porozumienia dla ograniczonego pełnomocnictwa handlowego (k. 461) oraz informacji o ryzykach strat (k .462). Za wiarygodną sąd I instancji uznał treść tych dokumentów i złożone na nich podpisy powódki , jako „nieautentyczne” ocenił natomiast umieszczone na nich daty „08.01.2009”, bowiem powódka kategorycznie zaprzeczyła, by w tym dniu umowa została przez nią zawarta, wskazując, że nastąpiło to w dniu 15 II 2009 r. Podobnie za nieautentyczne zostały uznane zaznaczenia i wypełnienia tabel w ankiecie dot. działań inwestycyjnych, które do powódki nie należały, gdyż kategorycznie temu zaprzeczyła, a strona pozwana nie twierdziła odmiennie.

Jako wiarygodny dowód zostały ocenione wyjaśnienia powódki w zakresie dotyczącym okoliczności zawarcia umowy o zarządzanie majątkiem, późniejszego jej wykonywania, a także kontaktu z pozwaną spółką i pośrednikiem J. M.. Sąd Okręgowy uznał je za spójne i logiczne. Podniósł, że w świetle doświadczenia życiowego nie dziwi fakt, że powódka, dysponując tak dużymi środkami pieniężnymi w czasie globalnego kryzysu finansowego, nie godziła się na możliwość utraty ponad 90% wpłaconego kapitału. W rozmowach z pośrednikiem J. M. podkreślała, że zależy jej na tzw. bezpiecznej strategii inwestycyjnej. Ufała swoim doradcom tj. A. W. czy H. M. (2). Przekonująco zeznawała, że ulokowała pieniądze na rachunku w S. Bank nie po to, by na nich spekulatywnie zarabiać, ale by były bezpieczne.

Sąd Okręgowy dał również wiarę twierdzeniom powódki, iż nie posiadała rozeznania co do dostępnych produktów inwestycyjnych i możliwych sposobów zainwestowania kapitału.

Odnośnie zeznań świadków J. M. i H. M. (2) to zostały one uznane za dowody wiarygodne w zakresie w jakim pokrywały się z resztą dowodów, które były dowodami obiektywnymi, jak np. dokumenty, a także w zakresie w jakim pozostawały w logicznej zgodności z zeznaniami powódki. Podnosił, iż wymienieni świadkowie zasłaniali się niepamięcią. Świadek J. M. niezgodnie z prawdą w ocenie tego sądu wskazywał, że powódka miała wiedzę o sposobie działania firm maklerskich i instrumentach inwestycyjnych. Nie był nawet w stanie powiedzieć skąd ma taką wiedzę, a jego zeznania w tym zakresie były ogólnikowe. Z zeznań tych wynikało, że nie dopełnił obowiązku informacyjnego wobec powódki. Nie objaśnił jej ryzyka związanego z inwestowaniem, nie potrafił przytoczyć jakie informacje w związku z umową były udzielane klientom, a w tym powódce. Nie potrafił wskazać czy tłumaczył powódce różnice pomiędzy strategiami inwestycyjnymi tj. konserwatywną, ze świadomością ryzyka, spekulacyjną , nie pamiętał czy powódka przekazała wypełnione egzemplarze umowy, w szczególności dane tabelaryczne dotyczące doświadczeń, znajomości tego typu transakcji i celów, które takim transakcjom przyświecają. Nie potrafił wskazać w jaki sposób miał być przekazany powódce podpisany przez pozwanego egzemplarz umowy.

Za wiarygodne zostały uznane zeznania świadka S. G., pracownika pozwanej. Dotyczyły one ogólnie ryzyka związanego z inwestowaniem w oferowane przez (...) produkty, zadań J. M. z zakresu informowania klientów o tym ryzyku, wypełnienia przez powódkę lub osobę przez nią upoważnioną załączników do umowy o zarządzanie majątkiem. Nie odnosiły się natomiast do umowy zawartej z powódką w związku z czym nie miały decydującego znaczenia w sprawie.

Za wiarygodny materiał dowodowy została uznana opinia biegłego sądowego z zakresu zarządzania, ekonomii i księgowości, K. N., który zdaniem sądu I instancji w sposób rzetelny i logiczny przedstawił swoje wnioski , w opinii uzupełniającej odniósł się do zarzutów strony powodowej, a następnie ustnie przedstawił wyjaśnienia.

Wobec odrzucenia pozwu z uwagi na brak jurysdykcji krajowej w sprawie o zwrot nienależnego świadczenia, sąd I instancji rozpoznawał żądanie pozwu w oparciu o dwie pozostałe wskazywane przez powódkę podstawy prawne tj. jako roszczenie odszkodowawcze kontraktowe i wynikające z czynu niedozwolonego.

Za dopuszczalne w świetle art. 3 Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (Dz.U. UE 2005 C 334/01) uznał ustalenie przez strony w umowie o zarządzanie majątkiem, że wszelkie wynikające z niej prawa i obowiązki regulują wyłącznie przepisy prawa Republiki Federalnej Niemiec. Podniósł jednak, że zgodnie z art. 6 ust. 2 Konwencji dokonany przez strony wybór prawa nie może prowadzić do pozbawienia konsumenta ochrony przyznanej mu na podstawie przepisów bezwzględnie obowiązujących w państwie, w którym ma on miejsce stałego pobytu. Oznacza to, że dla ustalenia treści umowy oraz wynikających z niej praw i obowiązków właściwe jest przede wszystkim prawo niemieckie, a prawo polskie – jedynie subsydiarnie, w zakresie w jakim wybór prawa niemieckiego prowadziłby do ograniczenia uprawnień przyznanych powódce jako konsumentowi przez prawo polskie.

Odwołując się do prawa niemieckiego sąd I instancji uznał, że do zawartej przez strony umowy zastosowanie mają przepisy dotyczące odpłatnego zlecenia tj. § 675 ust. 2 BGB, stanowiący, iż do umowy świadczenia usług lub umowy o dzieł, której przedmiotem jest załatwienie jakiejś sprawy, mają zastosowanie odpowiednio przepisy § 663, 665 do 670, 672 do 674. Jeżeli zaś zobowiązany ma prawo wypowiedzieć umowę bez dotrzymywania czasookresu wypowiedzenia, stosuje się także odpowiednio przepisy ust. 2 § 671 i umowy świadczenia usług tj.§ 611 BGB stanowiący z kolei, że ten, kto obiecuje świadczyć, zobowiązuje się do świadczenia przyrzeczonych usług druga zaś strona, do uiszczenia umówionego wynagrodzenia oraz , że może to dotyczyć usług wszelkiego rodzaju.

Do umowy , którą strony zawarły znajduje zastosowanie ponadto ustawa o obrocie papierami wartościowymi (Wertpapierhandelsgesetz) , której § 31 określa obowiązki informacyjne podmiotów świadczących usługi w ramach handlu papierami wartościowymi, odpowiadające regulacjom polskiej ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i uwzględniające regulacje unijne (MiFID).

Zarówno ustawa polska jak i niemiecka są wyrazem implementacji do krajowych porządków prawnych dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 IV 2004r. w sprawie rynku instrumentów finansowych. Państwa członkowskie Unii Europejskiej miały obowiązek wdrożenia jej przepisów do dnia 31 I 2007 r.. Rzeczpospolita Polska zakończyła implementację dopiero 21 X 2009 r., kiedy weszła w życie ustawa z 4 IX 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw. W okresie zatem między upływem terminu na implementację a wejściem w życie przepisów krajowych implementujących dyrektywę zastosowanie miała sama dyrektywa ze względu na zasadę pośredniego prawa unijnego.

W dacie zawierania umowy między stronami niniejszego postępowania obowiązywało w polskim prawie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 XII 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków powierniczych , które nie stanowiło implementacji MIFID do polskiego porządku prawnego. Dopiero rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 XI 2009 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, stanowiło transpozycję dyrektywy MiFID. Dlatego należy przyjąć, że prawo polskie nie zawiera tak wysokich standardów ochrony konsumentów jak ustawa niemiecka, która obowiązywała w czasie zawierania umowy, a jednocześnie stanowiła transpozycję przepisów unijnych.

Na stronie pozwanej ciążył szereg obowiązków informacyjnych wynikających z samej umowy jak i z niemieckich przepisów ustawy o obrocie papierami wartościowymi (Wertpapierhandelsgesetz) z 9 IX 1998 r. w wersji obowiązującej na datę umowy. Taki obowiązek informacyjny wynikał ponadto z dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 IV 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych. Jej art. 19 ust. 1 stanowił, że świadcząc usługi inwestycyjne lub usługi pomocnicze, firma inwestycyjna musi działać uczciwie, sprawiedliwie i profesjonalnie, zgodnie z najlepiej pojętymi interesami swoich klientów (obecnych oraz potencjalnych). Kolejne ustępy w/w artykułu konkretyzował przejawy tego obowiązku , nakładając m.in. na firmę inwestycyjną powinność oceny, czy dana usługa inwestycyjna lub instrumenty finansowe mają odpowiedni (adekwatny) charakter dla klienta (art. 19 ust. 4-6 dyrektywy).

Powyższe postanowienia dyrektywy znalazły swoje odzwierciedlenie w § 31 ustawy o obrocie papierami wartościowymi , którego przepisy ( ust 4 ) stanowiły, że firma inwestycyjna, przed zawarciem umowy o świadczenie usług, zwraca się do klienta o przedstawienie informacji niezbędnych do dokonania oceny poziomu wiedzy i doświadczenia klienta w odniesieniu do transakcji za pomocą określonych rodzajów instrumentów finansowych lub usług dotyczących papierów wartościowych, celów inwestycyjnych klienta, sytuacji finansowej klienta w celu zarekomendowania dla nich odpowiedniego instrumentu finansowego lub usługi finansowej. Odpowiedniość ocenia się po tym, czy konkretna transakcja rekomendowana klientowi lub konkretna usługa w ramach zarządzania portfolio finansowym odpowiada celom inwestycyjnym danego klienta, czy klient może ponieść wynikające stąd ryzyko inwestycyjne stosownie do swoich aktywów i czy klient może zrozumieć wynikające stąd ryzyko inwestycyjne na bazie swojej wiedzy i doświadczenia. Jeżeli przedsiębiorstwo świadczące usługi dotyczące papierów wartościowych nie uzyska wymaganych informacji, nie może ono w związku z doradztwem inwestycyjnym rekomendować żadnego instrumentu finansowego lub udzielać rekomendacji w związku z zarządzaniem portfolio finansowym.

W myśl § 5 WpHG jeżeli przedsiębiorstwo świadczące usługi dotyczące papierów wartościowych na podstawie otrzymanych informacji dojdzie do przekonania, że instrument finansowy lub usługa dotycząca papierów wartościowych, której życzy sobie klient nie jest stosowna dla klienta, musi ono zwrócić na to uwagę klientowi. Jeżeli przedsiębiorstwo nie uzyska wymaganych informacji, musi ono poinformować klienta o tym, iż ocena stosowności nie jest możliwa.

Stosownie do § 31 ust. 6 WpHG o ile informacje wymienione m.in. w ust. 4 opierają się na danych od klienta, przedsiębiorstwo świadczące usługi dotyczące papierów wartościowych nie musi odpowiadać za wadliwość lub niekompletność danych swoich klientów, chyba że wadliwość lub niekompletność jest mu znana w wyniku rażącego niedbalstwa.

Obowiązek informacyjny strony pozwanej wynikał także z art. § 2 ust. 2 i 3 umowy, które dotyczyły omówienia z klientem poszczególnych czynników ryzyka instrumentów finansowych jak i z załącznika p.t. „Ważne informacje o ryzykach strat w finansowych transakcjach terminowych” dotyczącego także informacji przekazywanych klientowi o znaczących ryzykach poniesienia strat związanych z transakcjami, o których mowa w umowie.

Mając na uwadze powyższe umowne jak i ustawowe powinności strony pozwanej sąd I instancji uznał, iż nie zostały one w niniejszym przypadku dopełnione. Przede wszystkim, do powódki nie skierowano prawidłowych i rzetelnych informacji przed zawarciem umowy. Nie została ona nigdy poinformowana o tym, że cały jej kapitał będzie wykorzystany do transakcji poprzez instrumenty finansowe, pomimo tego, iż wskazywała, że chce wykorzystać maksymalnie 10% zainwestowanego kapitału i zależało jej na tzw. bezpiecznej strategii inwestowania. Gdyby pośrednik J. M. przekazał powódce informację, że całość jej środków będzie wykorzystana do inwestycji finansowych w sposób rzetelny i szczery, z pewnością nie zainwestowałaby całości swoich pieniędzy w ten produkt finansowy. Powódka nie miała żadnej wiedzy odnośnie inwestowania w fundusze i zdawała się w tym zakresie całkowicie na pomoc pracującego dla pozwanej pośrednika, stawiając przy tym warunek, by nie utracić kapitału.

Naruszono ponadto obowiązek odpowiedniego doboru usługi inwestycyjnej. Przed zawarciem umowy firma inwestycyjna powinna zwrócić się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie podstawowych informacji dotyczących jego wiedzy i doświadczenia tak, aby mogła zarekomendować takiemu klientowi usługę inwestycyjną lub instrumenty finansowe, które są dla niego odpowiednie. Takie informacje winny odnosić się do wiedzy i doświadczenia klienta w dziedzinie inwestycji by określić rodzaj produktu lub usługi, sytuacji finansowej klienta i jego celów inwestycyjnych. Tymczasem w niniejszej sprawie ankieta które te dane miała zawierać nie została wypełniona przez powódkę, lecz przez inną osobę. Powódce nie zadano istotnych pytań co do jej doświadczenia w zakresie finansów i inwestycji na giełdzie. Już tylko z informacyjnego przesłuchania powódki można było natomiast zorientować się, że nie ma ona żadnego doświadczenia w tym zakresie i nie ma rozeznania w produktach finansowych. Nie określono ryzyka danej inwestycji i nie ustalono jego maksymalnego poziomu.

Powyższe w ocenie sądu I instancji prowadziło do wniosku, że przedstawione powódce przez pośrednika pozwanej informacje były nierzetelne i nieuczciwe, w dodatku zostały przekazane w sposób wprowadzający w błąd. Pozwana ponosi odpowiedzialność za takie zachowane swojego pośrednika na podstawie § 278 BGB jak za swoje własne zawinienie . Ponadto z § 280 ust. 1zd. 2 BGB wynika domniemanie winy dłużnika.

Powódka nie została uprzedzona o istniejącym ryzyku. Utwierdzono ją natomiast w przekonaniu, że wybrana przez nią inwestycja posiada gwarancję zachowania kapitału, co było dla niej kwestią priorytetową. Pozwana poprzez swoich pracowników czy przez pośrednika, zaniechała ponadto przeprowadzenia w sposób prawidłowy testu odpowiedniości produktu, w szczególności nie podjęła starań w celu uzyskania danych co do indywidualnej sytuacji powódki. Konsekwencją powyższego było zarekomendowanie powódce instrumentu finansowego, który zupełnie odbiegał od jej zamierzeń inwestycyjnych.

Sąd Okręgowy zwracał ponadto uwagę, że zgodnie z § 6 ust. 4 umowy o zarządzanie majątkiem (...) posiadała możliwości zawierania transakcji terminowych po opłatach manipulacyjnych 8 EUR/USD za kontrakt, a w porozumieniu z bankiem powódkę obciążono pięciokrotnie wyższymi kosztami 40 EUR/USD za kontrakt, co nie charakteryzuje staranności rzetelnego kupca o jakiej była mowa w § 1 ust. 1 umowy, ani nie odpowiada dobrym obyczajom, szczególnie, gdy inwestor-powódka wykłada środki finansowe, ponosząc pełne ryzyko ich całkowitej utraty, gwarantując zarządzającemu 40% udziału w zyskach (§ 138 BGB).

W umowie o zarządzanie całkowicie mętnie, nieczytelnie i niejednoznacznie określono również sposób rozliczenia spreadu przy transakcjach walutowych, co dawało możliwość manipulowania kosztami, a klient nie miał możliwości ich kontrolowania . Celem inwestycyjnym było osiągnięcie przyrostu majątku powódki z wykorzystaniem wszelkich dostępnych instrumentów finansowych (§ 2 ust. 1 i 2 umowy), tymczasem pozwany ograniczył całkowicie zarządzanie majątkiem powódki wyłącznie do spekulacyjnych instrumentów finansowych, na którym poniósł straty na poziomie ca 90% brutto, gdy w tym samym czasie indeksy giełdowe wzrosły średnio o ca 50%. Prowadzi to do wniosku, że pozwana spółka nie realizowała celu inwestycyjnego określonego umową (przyrost majątku) z wykorzystaniem wszelkich dostępnych instrumentów finansowych, lecz z miesiąca na miesiąc pogłębiała straty w zarządzanym majątku, uzyskując wymierne korzyści dla siebie wynikające m.in. z uzyskiwanych prowizji, rozliczenia spreadu z bankiem oraz opłat na rynku terminowanym i ograniczając się wyłącznie do transakcji spekulacyjnych z nietrafionymi przewidywaniami kierunkami zmian instrumentów bazowych oraz pomijając możliwości inwestowania na dynamicznie wzrastających w tym czasie rynkach akcji. Powódka nie miała żadnego doświadczenia w transakcjach terminowych ani opcjach, a te instrumenty zdominowały obrót kapitałem powódki powierzonym (...) w zarządzanie. Również kontynuowanie transakcji po 14 IV 2009 r. nie było zgodne z postanowieniami umowy o zarządzanie majątkiem, nie odpowiadało interesowi ekonomicznemu powódki, nie sprzyjało osiągnieciu korzystnych rezultatów inwestycyjnych i nie było dokonywane z dbałością o interesy powódki. Po tej dacie winno nastąpić wstrzymanie wszystkich transakcji i zamknięcie otwartych pozycji, co nie nastąpiło. Ponadto pozwana realizując umowę zawierała automatyczne transakcje za pomocą modeli komputerowych, co nie było przewidziane w treści umowy. Nie dochowała tym samym staranności rzetelnego kupca, doprowadzając do braku czynnika ludzkiego, co stanowiło naruszenie § 5 umowy. Realizowanie wielu transakcji dziennie przy udziale modeli komputerowych nie odpowiadało interesowi ekonomicznemu powódki i nie było dokonywane z dbałością o ten interes. Podobnie jak pobieranie prowizji od każdej zrealizowanej transakcji, niezależenie od jej skutków finansowych dla powódki oraz niezależnie od pobierania dodatkowych prowizji od zysku i opłaty administracyjnej od zawarcia umowy. Pozwana spółka zarządzała majątkiem powódki i wyłącznie ona decydowała w jakie instrumenty rynku finansowego angażowane będą środki klienta. Zastrzegła sobie wysoki udział w zyskach tj. 40 % , a ponadto pobierała wysokie prowizje i opłaty nawet od nietrafionych inwestycji – co było niezgodne z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami, starannością rzetelnego kupca, żądającego wynagrodzenia za działania przynoszące szkody w majątku kontrahenta.

Reasumując Sąd Okręgowy ocenił, że umowa o zarządzanie majątkiem była dla powódki skrajnie niekorzystna, bowiem przyznawała zarządzającemu wysokie prowizje, nawet w przypadku ponoszenia strat w zarządzanym majątku, a także gwarantowała opłatę administracyjną i inne wpływy związane z kosztami zawieranych transakcji, bez względy na wyniki realizowanych transakcji. Pozwana nie ponosząc praktycznie żadnego ryzyka finansowego zagwarantowała sobie wysoki 40% udział w zyskach, obciążając jednocześnie powódkę pełnymi kosztami obsługi transakcji z dodatkowymi dochodami dla siebie związanymi ze spreadami i zwiększonymi opłatami manipulacyjnymi.

Z powyższych względów umowa ta z mocy § 134 i 138 BGB została uznana przez sąd I instancji za czynnością prawną nieważną jako sprzeczna z dobrymi obyczajami, uczciwością kupiecką . Pozwany bowiem zaoferował powódce nieodpowiedni produkt do zakładanych przez nią celów ekonomicznych, zaniechał wykonania obowiązku informacyjnego pomimo obowiązków ustawowych, ukształtował treść umowy w ten sposób, iż ryzyko inwestycyjne ponosiła w całości jedynie powódka.

Wobec nieważności umowy świadczenie spełnione przez powódkę jest nienależne i zgodnie z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. podlega zwrotowi. Tym niemniej dochodzenie tego roszczenia przed sądem polskich jest niemożliwe wobec braku jurysdykcji krajowej.

Sąd Okręgowy uznał jednak, iż powództwo wytoczone w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie w oparciu o polskie przepisy dotyczące odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych.

Pozwana spółka dopuściła się bezprawności, która polegała na naruszeniu obowiązku informacyjnego wynikającego z obowiązującego prawa i nie poinformowaniu powódki, iż inwestycje są dla niej nieodpowiednie. Ponadto wprowadziła powódkę w błąd i pomimo przekazanych przez nią pośrednikowi dyspozycji dotyczących ostrożnego (konserwatywnego) inwestowania, pozwana zaproponowała powódce umowę o strategii diametralnie różniącej się od zapewnień pośrednika. W istocie pozwana (...) dysponowała jednym wzorcem umowy o zarządzanie majątkiem, którego postanowienia były ukształtowane pod kątem realizacji jednej spekulacyjnej strategii inwestycyjnej – na zasadzie wysokie szanse przy wysokim ryzyku, o czym zeznawał jej pracownik.

Powódce zostały przedstawione do podpisu bez ich wypełniania załączniki do umowy, a w szczególności załącznik „Dane zgodne z § 31 ust. IV, V, Ustawy o handlu papierami wartościowymi”. Powódka podpisała załączniki in blanco, bowiem była zapewniona, że stanowiły one jedynie formalność. Świadek J. M. nie potrafił powiedzieć czy i jakiego pouczenia udzielał powódce, jakiej informacji udzielał odnośnie umowy, strategii inwestowania. Nie potrafił wyjaśnić kto wypełnił załącznik ani dlaczego daty wskazywane na egzemplarzach umowy różnią się . Z powyższych zeznań wynikało, iż świadek nie udzielał powódce żadnych informacji wymaganych przy zawieraniu umowy. Zeznania te uprawdopodabniały ponadto twierdzenia powódki, iż nie zebrano prawidłowo od niej wymaganych danych, a także iż przekazała w istocie podpisany in blanco dokument.

Zdaniem Sądu Okręgowego z materiału dowodowego sprawy wynikało, że umowa o zarządzanie majątkiem powódki nie została podpisana w dniu 8 I 2009 r. przez powódkę i 22 I 2009 r. przez prezesa spółki (...). Co innego bowiem wynikało z egzemplarza umowy będącego w dyspozycji powódki, na którym widnieje data 15 II 2009 r. wraz z podpisami D. N. i J. M.. Za tym, że umowa została zawarta w tej późniejszej dacie przemawiała treść dołączonej do pozwu korespondencji mailowej powódki z A. W. z dnia 17 I 2009 r. o następującym brzmieniu: „ chciałem dać znać, że numer nowego rachunku w S. Banku otrzyma Pani na początku przyszłego tygodnia. Wówczas H. poprosi o umówienie spotkania w celu podpisania umowy z (...).

Z zebranego materiału dowodowego wynikało, że w dniu zawarcia umowy powódka podpisywała ją w kilku egzemplarzach, podobnie podpisane zostały załączniki do umowy, a powódka nie wypełniała wolnych pól w poszczególnych rubrykach. Egzemplarze przedstawione przez pozwaną są natomiast wypełnione i to w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem faktycznym. W rubryce zawód/stanowisko wpisano (...) oraz zaznaczono przedsiębiorca, chociaż powódka nie była członkiem zarządu żadnej osoby prawnej, ani nie prowadziła własnej działalności gospodarczej. Powódka nie podawała żadnych informacji o swoich dochodach, jak również danych odnośnie dotychczasowej działalności inwestycyjnej. Wypełnienie egzemplarza umowy nastąpiło zatem niezgodnie z prawdą i wolą powódki, zarówno co do opatrzenia datą umowy jak i uzupełnienia wolnych pól załącznika do niej, co stanowi czyn niedozwolony. Sąd Okręgowy zaznaczył, że egzemplarz umowy nadesłany przez pozwaną, zawierający podpisy powódki, znajdował się w dyspozycji jedynie pozwanej spółki oraz pośrednika J. M.. Na podstawie tegoż dokumentu pozwana zarządzała środkami pieniężnym przekazanymi jej przez powódkę.

Podsumowując sąd I instancji stwierdził, że wszystkie powyżej opisane działania składają się na bezprawność strony pozwanej i pozwalają uznać, iż doszło do popełnienia czynu niedozwolonego polegającego na naruszeniu ogólnych zasad prawnych i nie dotyczącego jedynie niewykonania czy nienależytego wykonania konkretnej umowy.

Jeżeli chodzi o prawo właściwe do oceny takiego roszczenia, to Sąd Okręgowy powołał się na art. 4 ust. 1 Rozporządzenia (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 VII 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych. Z przepisu tego wynika, że prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu niedozwolonego jest prawo państwa, w którym powstaje szkoda, niezależnie od tego, w jakim państwie miało miejsce zdarzenie powodujące szkodę, oraz niezależnie od tego, w jakim państwie lub państwach występują skutki pośrednie tego zdarzenia.

Sąd I instancji przyjął, iż szkoda powódki powstała w Polsce, gdyż tutaj znajdował się majątek powódki, który dopiero w konsekwencji zawarcia umowy, przy której doszło do czynu niedozwolonego, został przekazany na konto duńskiego banku. Jako niezasadne uznał stanowisko pozwanej, iż miejscem powstania szkody jest Dania, ponieważ założenie duńskiego konta bankowego było późniejsze i nastąpiło na skutek zawarcia umowy. Poza tym fakt przechowywania środków pieniężnych w duńskim banku stanowi jedyny łącznik z tym krajem, a tym samym stosowanie w tym przypadku prawa duńskiego byłoby sztuczne. Szkoda powódki ma charakter czysto finansowy i jedynie ujawniła się na rachunku bankowym powódki.

Niezależnie od powyższego sąd I instancji powoływał się na ust. 4 art. 4 w/w Rozporządzenia, który stanowi, że jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, iż czyn niedozwolony pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1, stosuje się prawo tego państwa. Znacznie ściślejszy związek z innym państwem może polegać, w szczególności na istnieniu wcześniejszego stosunku pomiędzy stronami, takiego jak umowa, ściśle związanego z danym czynem niedozwolonym. Ocenił, że szkoda powódki wynika wprost z zawartej między stronami umowy o zarządzanie majątkiem.

Tym samym uznał, że do oceny roszczenia odszkodowawczego zgłoszonego przez powódkę zastosowanie znajdują przepisy polskiego kodeksu cywilnego o czynach niedozwolonych, a konkretnie art. 415 i 416. Bezprawność pozwanej, która ponosi odpowiedzialność za zachowanie swojego pośrednika , polega na : wypełnieniu umowy niezgodnie z prawdą i wolą powódki, posługiwaniu się wypełnionym egzemplarzem i zarządzaniu przekazanymi środkami pieniężnymi, wprowadzeniu w błąd powódki odnośnie treści zawieranej umowy w aspekcie strategii inwestycyjnej, rażącej dysproporcji rozkładu ryzyka dla stron umowy i obarczeniu powódki jako jedynej strony kosztami niepowodzenia inwestycji.

Odnośnie istnienia związku przyczynowego pomiędzy przypisanym pozwanej czynem niedozwolonym a poniesioną przez powódkę szkodą Sąd Okręgowy opierając się na zeznaniach świadka S. G. pracownika pozwanej, przyjął, że pozostawienie niewypełnionego załącznika do umowy zawierającego dane informacyjne, skutkowałoby brakiem zawarcia tejże umowy. W konsekwencji gdyby nie nastąpiło wypełnienie niezgodne z wolą powódki załącznika, powódka nie przekazałaby swoich środków pieniężnych. Z zeznań świadka H. M. (2), zeznań samej powódki oraz dołączonego stenogramu rozmowy powódki ze świadkiem J. M. oraz S. S. (2) wynikało, iż zamiarem powódki była konserwatywna lokata kapitału i powódka została wprowadzona w błąd odnośnie celów umowy. Należy zatem przyjąć, że gdyby powódka nie została wprowadzona w błąd odnośnie celów umowy i przyjętej strategii inwestycyjnej nie podpisałaby umowy, a w konsekwencji nie doszłoby do przekazania środków pieniężnych oraz ich utraty w wyniku zarządzania przez pozwaną.

Szkoda, którą poniosła powódka na skutek bezprawnego działania pozwanej, polega na utracie kwoty dochodzonej pozwem tj. 873.172,51 zł stanowiącej różnicę pomiędzy kwotą wpłaconą przez nią na podstawie umowy a saldem rachunku na dzień 8 I 2010 r. tj. dzień wstrzymania transakcji.

Odnośnie roszczenia odsetkowego Sąd Okręgowy uznał, że co do zasady zasługuje ono na uwzględnienie, ale nie w żądanej wysokości, ponieważ wymagalność tego roszczenia powstała później niż w dacie przez powódkę wskazywanej tj. 9 I 2010 r.. Wymagalność tą wyznaczał przepis art. 455 k.c. tj. pozwana obowiązana była je spełnić niezwłocznie po wezwaniu wierzyciela, które nastąpiło 4 VI 2010 r. jednak nie wiadomo kiedy dotarło do dłużnika. Ponieważ spółka (...) odpowiedziała na to wezwanie w dniu 28 VI 2010 r. należało przyjąć, że wymagalności roszczenia powstała od dnia następnego . Ponadto sąd I instancji miał na uwadze, że w wezwaniu z dnia 4 VI 2010 r. pozwana została zobowiązana do zapłaty odszkodowania w wysokości 600.000 zł. Tym samym na uwzględnienie zasługiwało jej roszczenie o zapłatę skapitalizowanych odsetek od kwoty 600.000 zł od dnia 29 VI 2010 r. do dnia 21 II 2011 r., które wyniosły 50.646,58 zł . Następnie w dniu 4 II 2011 r. pełnomocnik powódki wystosował wezwanie do zapłaty na kwotę 874.066,44 zł , na które pozwana odpowiedziała w dniu 21 II 2011 r. Skapitalizowane odsetki ustawowe od kwoty 873.172,51 zł za okres od dnia następnego tj. 22 II 2011 r. do daty wytoczeni powództwa tj. 30 XII 2011r. wyniosły 97.029,80 zł .

W sumie zatem powództwo wniesione w niniejszej sprawie zasługiwało na uwzględnienie do kwoty 1.020.848,89 zł ( 873.172,51 zł plus 97.029,80 zł i plus 50.646,58 zł). W pozostałej części podlegało oddaleniu.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu sąd I instancji uzasadniał treścią art. 100 k.p.c. i 108 k.p.c. .

Wyrok sądu I instancji w zakresie dotyczącym uwzględnionego powództwa i rozstrzygającym o kosztach procesu zaskarżyła strona pozwana. W swojej apelacji podniosła następujące zarzuty:

- naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wyroku sprzecznych twierdzeń utrudniających odtworzenie toku rozumowania sądu I instancji, a w szczególności zrozumienia na czym polega dokładnie czyn niedozwolony przypisany pozwanej ,

- obrazy art. 233 § 1 k.p.c. poprzez bezpodstawne uznanie wiarygodności wyjaśnień powódki co do tego, że nie została ona poinformowana o ryzykach związanych z zawierana umową oraz nie decydowała się na takie ryzyka , pomimo, że wyjaśnienia te pozostawały w sprzeczności z uznanymi przez sąd za wiarygodne dowodami z dokumentów , z których wynikało, że powódka została pouczona o ryzyku inwestycyjnym , zdawała sobie z niego sprawę oraz poprzez błędne uznanie, że gdyby powódka otrzymała jakiekolwiek dodatkowe informacje , zaniechałaby inwestycji,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie faktu, że nawet jeśli powódka nie wiedziała o ryzykach związanych z inwestycją w momencie podpisywania umowy, to dowiedziała się o nich najpóźniej 15 IV 2009 r. , a mimo to nie wycofała zainwestowanych środków , przez co przerwała łańcuch adekwatnego związku przyczynowego , a przynajmniej przyczyniła się do poniesionej szkody,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne ustalenie, że doszło do wypełnienia umowy niezgodnie z prawdą i wolą powódki, posługiwania się przez pozwaną tak wypełnionym egzemplarzem umowy oraz wprowadzenia jej w błąd przez pozwaną odnośnie strategii inwestycyjnej,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, że szkoda , której naprawienia powódka dochodzi powstała w Polsce lub , że umowa najściślej związana jest z polskim porządkiem prawnym , a w konsekwencji błędne zastosowanie do oceny zaistnienia czynu niedozwolonego prawa polskiego, podczas gdy przepisy kolizyjnoprawne odsyłają do prawa duńskiego jako miejsca powstania szkody i do RFN jako państwa najściślej związanego ze sprawą,

- naruszenia art. 4 ust 1 i 3 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 VII 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych poprzez niezastosowanie do oceny roszczenia odszkodowawczego powódki prawa duńskiego, względnie niemieckiego,

- naruszenia art. 415 k.c. poprzez bezpodstawne uznanie, ze zachodzi związek przyczynowo skutkowy pomiędzy rzekomym niepoinformowaniem powódki o ryzykach inwestycyjnych a poniesioną przez nią szkodą,

- naruszenia art. 415 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie , że doszło do deliktu polegającego na wypełnieniu załącznika do umowy niezgodnie z prawdą i wola powódki , posługiwaniu się wypełnionym egzemplarzem umowy i zarządzaniu przekazanymi środkami pieniężnymi , wprowadzeniu w błąd powódki odnośnie treści zawieranej umowy w aspekcie strategii inwestycyjnej , rażącej dysproporcji rozkładu ryzyka dla stron i obarczeniu powódki jako jedynej kosztami niepowodzenia inwestycji,

- obrazy art. 278 k.p.c. poprzez wykorzystanie jako dowód wadliwej w znacznej części opinii biegłego i oparcie na niej rozstrzygnięcia,

- naruszenia § 134 i 138 BGB poprzez wadliwe uznanie, że zawarta przez strony umowa naruszyła zakaz ustawowego zawarcia takiego typu umowy i w związku z tym była sprzeczna z dobrymi obyczajami.

Mając powyższe na uwadze apelujący wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony pozwanej zasługiwała na uwzględnienie w zakresie w jakim skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Za zasadny uznać bowiem należało podniesiony w niej zarzut naruszenia art. 4 ust 1 i 3 rozporządzenia nr 864/2007/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 VII 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych i osądzenia roszczenia odszkodowawczego powódki na podstawie prawa innego państwa niż należało.

Sąd Okręgowy uznał, że zgłoszone przez powódkę roszczenie odszkodowawcze jest zasadne na podstawie przepisów polskiego kodeksu cywilnego dotyczących czynów niedozwolonych. Zastosowanie prawa polskiego do oceny bezprawnego ( powinno być również zawinionego) zachowania pozwanej spółki było jednak nieprawidłowe.

Polska nie była bowiem miejscem powstania szkody w rozumieniu art. 4 ust 1 w/w rozporządzenia a nadto przypisywany pozwanej czyn niedozwolony pozostawał w znacznie ściślejszym związku z państwem Republiki Federalnej Niemiec niż z Polską czy Danią, w której wskazywana przez powódkę szkoda powstała.

Artykuł 4 ust 1 rozporządzenia nr 864/2007/WE Parlamentu Europejskiego i Rady stanowi, że prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu niedozwolonego jest prawo państwa , w którym powstaje szkoda, niezależnie od tego w jakim państwie miało miejsce zdarzenia powodujące szkodę oraz niezależnie od tego , w jakim państwie lub państwach występują skutki pośrednie tego zdarzenia. Z powyższego wynika, że szkoda według tego przepisu rozumiana jest jako bezpośrednie następstwo czynu niedozwolonego, a miejscem powstania szkody miejsce, gdzie ujawnia się jej bezpośredni skutek. Szkoda na mieniu powstaje w państwie, w którym znajdował się ten składnik majątku, z którym jest ona związana. Miejsce powstania szkody majątkowej ustala się więc nie w odniesieniu do całości mienia poszkodowanego, ale w związku z jego konkretnym składnikiem. (Fik P., Staszczyk P. - Prawo właściwe dla zobowiązań pozaumownych. Rozporządzenie (WE) nr 864/2007 (Rzym II). Komentarz - do art. 4 T 8)

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że składnik majątku powódki, w którym powstała szkoda w momencie zaistnienia tej szkody nie znajdował się w Polsce tylko w Danii, a konkretnie w S. Banku. To na rachunek tego banku powódka dokonała w dniu 12 II 2009 r. przelewu kwoty 1 000 000 zł i korzystając ze środków pieniężnych zgromadzonych na tym rachunku bankowym pozwana spółka dokonywała operacji finansowych, które przyniosły stratę objętą żądaniem pozwu. Nie ulega wątpliwości, iż przekazanie w/w środków pieniężnych na rachunek banku duńskiego nastąpiło w związku z zawartą przez strony umową o zarządzanie majątkiem, co nie zmienia jednak postaci rzeczy, że tam nastąpiło uszczuplenie majątku powódki. W ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia momentu zawarcia umowy pomiędzy stronami jak i przelania środków pieniężnych przez powódkę na rachunek S. Banku , na które to okoliczności powoływał się sąd I instancji , w aspekcie wyboru prawa właściwego do oceny zobowiązania pozaumownego , tak naprawdę nie miała znaczenia. Poczynione zresztą w tym zakresie przez Sąd Okręgowy ustalenia były niekonsekwentne. Skoro bowiem z ustaleń tych wynikało, że umowa o zarządzanie majątkiem została pomiędzy stronami zawarta w dniu 15 II 2009 r. to założenie przez powódkę konta w S. Banku i przelanie na nie w dniu 12 II 2009 r. kwoty 1 000 000 zł nastąpiło niewątpliwie przed zawarciem umowy. Sekwencja zdarzeń była zatem zupełnie inna niż przyjął to sąd I instancji.

Nie sposób było nadto zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez stronę powodową w odpowiedzi na apelację, iż miejscem powstania szkody, której naprawienia powódka żąda jest Polska, gdyż po przelaniu kwoty 1 000 000 zł na rachunek S. Banku powódka została całkowicie pozbawiona kontroli nad tymi środkami. Przeczy temu zapis § 7 ust 1 umowy o zarządzanie majątkiem stanowiący, że „ Niniejsza umowa o zarządzanie majątkiem rozpoczyna się z chwilą przyjęcia przez (...) i ma okres nieograniczony bez szkody dla prawa klienta do dysponowania własnym kontem w każdej chwili”. Powódka nie twierdziła, że próbowała wypłacić czy też przelać na inny rachunek środki zgromadzone na koncie w S. Banku. Od lutego do kwietnia 2009 r. na rachunku bankowym powódki były dokonywane przez pozwaną liczne transakcje finansowe, do których powódka nie zgłaszała zastrzeżeń. Cały też czas mogła śledzić stan swojego konta poprzez Internet. To, że powódka namawiana lub jak podnoszono naciskana przez pośrednika pozwanej czy też pracownika pozwanej spółki nie zdecydowała się na wycofanie środków pieniężnych, licząc na odrobienie strat, także nie oznacza, że utraciła nad rachunkiem bankowym kontrolę

Powyższe twierdzenia nie były tym samym w stanie podważyć okoliczności, że majątek powódki w postaci środków pieniężnych ulokowanych na rachunku bankowym został umniejszony w Danii . Tam zatem znajdowało się miejsce powstania szkody. Zgodnie z art. 4 ust 1 rozporządzenia nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 VII 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych, do oceny roszczenia odszkodowawczego powódki wywodzonego z odpowiedzialności pozwanej z tytułu czynu niedozwolonego należałoby tym samym stosować przepisy prawa duńskiego, gdyby nie zawarta w ust. 3 tego artykułu rozporządzenia tzw. klauzula korygująca stanowiąca, że „Jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że czyn niedozwolony pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1 lub 2, stosuje się prawo tego innego państwa. Znacznie ściślejszy związek z innym państwem może polegać, w szczególności, na istnieniu wcześniejszego stosunku pomiędzy stronami, takiego jak umowa, ściśle związanego z danym czynem niedozwolonym.”. Z przepisu tego wynika możliwość wystąpienia związku między czynem niedozwolonym a innym stosunkiem łączącym poszkodowanego i sprawcę, który może być też stosunkiem umownym. Zgodzić się należy z komentatorami omawianego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady - P. Fikiem i P. Staszczykiem, że „Jeśli zdarzenie, które wywołało szkodę, jest ściśle związane z takim stosunkiem, to wówczas prawo właściwe wskazać ma nie łącznik deliktowy (miejsce zwykłego pobytu w tym samym państwie albo miejsce powstania szkody), ale łącznik opisany w normie kolizyjnej obejmującej swym zakresem dany stosunek. Takie wskazanie określa się mianem wskazania akcesoryjnego, gdyż łącznik normy kolizyjnej wskazującej prawo właściwe dla zakresu tej normy (np. dla umowy albo dla stosunków między małżonkami) dodatkowo - a więc akcesoryjnie - wskazuje także prawo właściwe dla zakresu zastosowania w stosunku do czynu niedozwolonego. W ten sposób dochodzi niejako do asymilacji czynu niedozwolonego przez normę kolizyjną wskazującą prawo właściwe dla stosunku prawnego wiążącego sprawcę i poszkodowanego. Takie rozwiązanie pozwala na stosowanie jednego prawa do ogółu stosunków prawnych wynikających z tego samego stanu faktycznego, co stanowi zasadniczy instrument pozwalający rozwiązać z punktu widzenia prawa prywatnego międzynarodowego problem zbiegu różnych tytułów odpowiedzialności. Tym samym klauzula ściślejszego związku jako wskazanie akcesoryjne wzmacnia przewidywalność prawa właściwego (M. Czepelak, Międzynarodowe prawo zobowiązań..., s. 261-262).” T. 12 do art. 4.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego najściślejszy związek zarzucanego pozwanej czynu niedozwolonego pozostawał z państwem Republika Federalna Niemiec, co uzasadniało zastosowanie prawa tego państwa dotyczącego nie tylko odpowiedzialności kontraktowej ale i wynikającej z czynu niedozwolonego.

Zważyć bowiem należy, że podstawą faktyczną zgłoszonego przez powódkę roszczenia deliktowego była okoliczność naruszenia przez pozwaną obowiązku uzyskania od niej przed zawarciem umowy o zarządzanie majątkiem informacji określonych w § 5 ust 3 i 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 XII 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych , w konsekwencji czego pozwana nie mogła dokonać przed zawarciem umowy oceny czy oferowana powódce usługa jest dla niej odpowiednia i poinformować powódki o tym, co powstrzymałoby ją od zawarcia niekorzystnej dla siebie umowy. Dodatkowo w toku procesu strona powodowa wskazywała na naruszenie przepisów niemieckiej ustawy o obrocie papierami wartościowymi, zawierających analogiczne obowiązki informacyjne jak wynikające z w/w polskiego rozporządzenia ( k 1171-1173), na skonstruowanie przez pozwaną umowy w sposób naruszający równowagę kontraktową stron , naruszenie przez nią obowiązku staranności rzetelnego kupca , lojalności kontraktowej, dbałości o interesy klienta, na naruszenie przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w związku z wprowadzeniem powódki w błąd co do możliwości wyboru strategii konserwatywnej w zakresie inwestowania oraz zawartego w umowie mechanizmu automatycznego zatrzymania i wyłączenia transakcji. Wreszcie powódka podnosiła, że działania pozwanej były bezprawne także z tego względu, że umowa zawierała szereg klauzul niedozwolonych w rozumieniu art. 385 ¹ k.c., które w ogóle nie powinny wiązać powódkę ( pismo z 12 XI 2015 r. k 967-974). Z kolei sąd I instancji uzasadniając uwzględnione roszczenie odszkodowawcze wskazywał na naruszenie obowiązku informacyjnego wynikającego z niemieckiej ustawy o obrocie papierami wartościowymi i nie poinformowanie powódki, że inwestycje są dla niej nieodpowiednie, na „wypełnienie umowy niezgodnie z prawdą i wola powódki, posługiwaniu się wypełnionym egzemplarzem i zarządzaniu przekazanych środków pieniężnych, wprowadzeniu w błąd powódki odnośnie treści zawieranej umowy w aspekcie strategii inwestycyjnej , rażącej dysproporcji rozkładu ryzyka dla stron umowy i obarczaniu powódki jako jednej strony kosztami niepowodzenia inwestycji”.

Tak zakreślona podstawa faktyczna roszczenia odszkodowawczego wskazywała na ścisły związek czynu niedozwolonego z umową o zarządzenie majątkiem jaką strony zawarły, co z kolei uzasadniało zastosowanie w oparciu o art. 4 ust 3 rozporządzenia WE nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady do oceny prawnej tego roszczenia przepisów prawa niemieckiego. Umowa powyższa była regulowana przepisami prawa niemieckiego, a wynikające z niej spory zostały wolą stron poddane ocenie sądu w Berlinie ( § 10 ust ). Ponadto umowa powyższa wbrew twierdzeniom powódki jak i ustaleniom sądu I instancji została zawarta nie w W. tylko w B. i tam też była przez stronę pozwaną wykonywana. Umowa o zarządzanie majątkiem powódki została zawarta w momencie złożenia pod nią podpisu przez prezesa zarządu spółki (...), bez względu na to kiedy w rzeczywistości to nastąpiło tj. czy w dniu 22 I 2009 r. czy też w innej dacie. Do zawarcia umowy potrzebne jest bowiem złożenie oświadczenia woli przez obie jej strony. Powódka swoje oświadczenie woli zawarcia umowy złożyła w W. poprzez umieszczenie pod egzemplarzem umowy własnego podpisu. Złożony jednocześnie pod umową podpis J. M. nie skutkował nawiązaniem stosunku umownego pomiędzy stronami. J. M. przy zawierania spornej umowy nie działał bowiem w charakterze pełnomocnika pozwanej , taka jego rola nie wynikała nawet z treści zakwestionowanej umowy , ale przede wszystkim co podnosiła pozwana spółka, nie był on umocowany do zawierania umów w jej imieniu ( k 513-516, 485 v). Potwierdzeniem powyższego są zeznania w charakterze świadka złożone przez J. M. ( 5 i 24 minuta nagrania z rozprawy z 22 XI 2013 r.) jak i umowa partnerstwa przez niego zawarta ze spółką (...) ( k 499). Z jej § 1 ust 2 wprost wynika, że partner pozwanej nie ma prawa do zawierania za (...) żadnych umów ani składania prawnie wiążących oświadczeń .

Wbrew stanowisku wyrażonemu przez pełnomocnika powódki na rozprawie apelacyjnej, do zawarcia przez strony umowy o zarządzanie majątkiem doszło nie na skutek potwierdzenia przez pozwaną dokonanych w jej imieniu przez J. M. czynności prawnych , tylko na skutek podpisania otrzymanego z Polski egzemplarza umowy przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki (...). Pozwana nie złożyła oświadczenia o potwierdzeniu czynności dokonanych w jej imieniu przez działającego bez umocowania pełnomocnika, tylko powoływała się na podpisaną przez siebie i powódkę umowę ( k 455) podnosząc, że J. M. pełnił jedynie rolę pośrednika oraz, że nie był umocowany do zawierania umowy w jej imieniu , a zatem nie mógł zawrzeć umowy z 15 II 2009 r. ( k 485 v).

Jak sam J. M. zeznał do jego obowiązków należało pozyskiwanie klientów dla (...) , przedstawianie im produktu i przekazywanie dokumentacji do pozwanej ( 7 min nagrania z rozprawy z 22 XI 2013 r. ) . Świadek podpisane umowy wysyłał do (...) , a spółka ta „chyba odsyłała podpisane umowy bezpośrednio do klienta” ( 24 min nagrania).

Reasumując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy znacznie ściślejszy związek czynu niedozwolonego występował z innym niż Dania państwem i wynikał z istnienia stosunku umownego pomiędzy stronami, który powstał oraz był realizowany przez podmiot niemiecki na terenie RFN według prawa tego państwa. Zgodnie zatem z art. 4 ust 3 rozporządzenia WE 864/2007 prawo RFN powinno zostać zastosowane również do oceny zasadności odpowiedzialności deliktowej, odszkodowawczej pozwanej . Takie zresztą rozwiązanie jak już zostało podniesione, pozwala na stosowanie jednego prawa do ogółu stosunków prawnych wynikających z tego samego stanu faktycznego, co stanowi zasadniczy instrument pozwalający rozwiązać z punktu widzenia prawa prywatnego międzynarodowego problem zbiegu różnych tytułów odpowiedzialności.

Ścisły związek czynu niedozwolonego z umową nie uzasadniał tym samym stosowania na podstawie art. 4 ust 3 rozporządzenia przepisów prawa polskiego , tak jak uznał to sąd I instancji. Jedyny związek z Polską polega na tym, że tu zdaniem poszkodowanej doszło częściowo do popełnienia deliktu rodzącego obowiązek odszkodowawczy, który polegał na naruszeniu obowiązku informacyjnego wynikającego z polskiego prawa i nie poinformowaniu powódki , że inwestycja jest dla niej nieodpowiednia oraz na wprowadzeniu w błąd powódki co do sposobu zarządzania jej środkami pieniężnymi ( strategii działania). Ten łącznik czynu niedozwolonego z państwem został jednak wykluczony przepisami art. 4 ust 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych ("Rzym II"), z którego to przepisu jasno wynika, że prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu niedozwolonego jest prawo państwa, w którym powstaje szkoda, niezależnie od tego, w jakim państwie miało miejsce zdarzenie powodujące szkodę. Oznacza to, że ściślejszego związku czynu niedozwolonego z innym państwem niż państwo miejsca powstania szkody o jakim mowa w ust 3 art. 4 rozporządzenia, nie można wyprowadzać z faktu, iż w tym innym państwie doszło do popełnienia czynu niedozwolonego. Potwierdzeniem tego jest motyw 15 rozporządzenia stanowiący, że „ Chociaż zasada lex loci delicti commissi jest podstawowym rozwiązaniem stosowanym dla zobowiązań pozaumownych prawie we wszystkich państwach członkowskich, jej zastosowanie w praktyce, w przypadku gdy elementy stanu faktycznego sprawy powiązane są z wieloma państwami, jest różne. Sytuacja taka powoduje brak pewności w zakresie prawa właściwego.”. Powołać się również należy na komentatorów do w/w rozporządzenia P. Fika i P. Staszczyk , którzy w T 12 do w/w art. 4 słusznie podkreślili, że „ Należy pamiętać, iż wyjątkowy charakter korekcyjnego działania klauzuli wynika z tego, że co do zasady prawodawca unijny już przesądził treścią art. 4 ust. 1 i 2, że okolicznością świadczącą o najściślejszym związku jest najpierw zwykły pobyt sprawcy i poszkodowanego w tym samym państwie, a następnie miejsce powstania szkody, natomiast nie jest nią miejsce zdarzenia wywołującego szkodę ani też miejsce szkody następczej. Stosowanie art. 4 ust. 3 nie może zatem prowadzić do zakwestionowania dokonanego na płaszczyźnie legislacyjnej wyboru łącznika, ewentualne zaś wątpliwości będą przemawiać przeciwko wykorzystaniu korygującego działania klauzuli ściślejszego związku.”.

Rozpoznanie roszczenia odszkodowawczego powódki opartego na okoliczności popełnienia przez pozwaną czynu niedozwolonego wymagało zatem znajomości przepisów niemieckiego prawa cywilnego tę kwestię regulujących , a nadto posiłkowo orzecznictwa niemieckiego Sądu Najwyższego. Jak bowiem podnosiła strona pozwana według tego orzecznictwa przepisy niemieckiej ustawy o obrocie papierami wartościowymi z 26 VII 1994 r., nakładające w § 31 ust 4 i 5 na przedsiębiorstwo inwestycyjne analogiczne obowiązki informacyjne jak w § 5 rozporządzenie polskiego Ministra Finansów z 28 XII 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych, nie regulują stosunku cywilnoprawnego pomiędzy klientem a przedsiębiorstwami świadczącymi usługi związane z papierami wartościowymi i nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do formułowania roszczeń odszkodowawczych ( k 1510). Chodzi o pozyskanie informacji na temat poziomu wiedzy klienta dotyczącej inwestowania w zakresie maklerskich instrumentów finansowych , doświadczenia inwestycyjnego celów inwestycyjnych oraz możliwości finansowych klienta , które są niezbędne aby móc polecić klientowi odpowiedni i właściwy dla niego instrument finansowy bądź usługi związane z papierami wartościowymi.

Nie sposób było zgodzić się ze stroną powodową, że skoro spółka (...) naruszyła analogiczne obowiązki informacyjne wynikające czy to z przepisów prawa polskiego, niemieckiego czy unijnego, to jest to wystarczające do przyjęcia odpowiedzialności deliktowej pozwanej zarówno w oparciu o polskie jak i niemieckie przepisy prawne. Sama okoliczność bezprawności zachowania w porządku prawnym żadnego państwa Unii Europejskiej nie stanowi wystarczającej podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej.

Jak wynika z wyroku TSUE z 30 V 2013 r. wydanego w sprawie C - 604/11 (...) (...) (...) v. (...) SA „ Do wewnętrznego porządku prawnego każdego z państw członkowskich należy uregulowanie skutków umownych braku dochowania przez przedsiębiorstwo inwestycyjne oferujące usługę inwestycyjną wymogów związanych z oceną, przewidzianych w art. 19 ust. 4 i 5 dyrektywy 2004/39 w sprawie rynków instrumentów finansowych, z zastrzeżeniem poszanowania zasad równoważności i skuteczności.” ( T 58).

Skutki te mogą polegać nie tylko na odpowiedzialności deliktowej, ale także na uznaniu umowy niepoprzedzonej takimi obowiązkami za bezwzględnie nieważną lub być rozpatrywane w kontekście wad oświadczenia woli klienta ( T 20 w/w wyroku TSUE).

Ustawa niemiecka o obrocie papierami wartościowymi podobnie jak dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG nie określa „skutków umownych” czyli sankcji za naruszenie przez przedsiębiorstwo inwestycyjne wynikającego z przepisów prawa przedkontraktowego obowiązku uzyskania od klienta stosownych informacji i braku pouczenia go o odpowiedniości oferowanego produktu.

Oznacza to, że skutki naruszenia przez pozwaną obowiązku informacyjnego należało oceniać według przepisu niemieckiego kodeksu cywilnego.

Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie uznał umowę wiążącą strony za bezwzględnie nieważną na podstawie § 134 i 138 BGB z uwagi na jej sprzeczność z dobrymi obyczajami ponieważ:

- pozwany zaoferował powódce nieodpowiedni produkt dla zakładanych przez nią celów ekonomicznych,

- zaniechał wykonania obowiązku informacyjnego pomimo treści ustawy tj. niemieckiej ustawy o obrocie papierami wartościowymi,

- ukształtował treść umowy w ten sposób, że ryzyko inwestycyjne ponosiła w całości jedynie powódka .

Zważyć należy, że te same okoliczności składały się na podstawę faktyczną uwzględnionego przez ten sąd roszczenia odszkodowawczego z tytułu popełnienia czynu niedozwolonego. Innymi słowy z tych samych okoliczności faktycznych sąd ten wyprowadził dwa różne skutki prawne w postaci bezwzględnej nieważności umowy, a jednocześnie odpowiedzialności odszkodowawczej , deliktowej pozwanej. Zakładając , iż według niemieckiego prawa cywilnego pozwana ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu czynu niedozwolonego , co do tej pory nie zostało zbadane, należałoby jednak w pierwszej kolejności ustalić jakie według tego prawa są relacje pomiędzy roszczeniem z tytułu zwrotu nienależnego świadczenia a roszczeniem odszkodowawczym wynikającym z czynu niedozwolonego, w szczególności czy tak jak w prawie polskim ( art. 414 k.c.) istnieje zbieg tych roszczeń czyli uprawnionemu służy wybór pomiędzy tymi roszczeniami , czy też mają one charakter konkurencyjny tj. czy istnieje konieczność wykorzystania przez uprawnionego w pierwszej kolejności roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, jako warunku dochodzenia roszczenia z tytułu odpowiedzialności za popełnienie czynu niedozwolonego

W ocenie Sądu Apelacyjnego sąd I instancji prawidłowo bowiem uznał, że umowa o zarządzanie majątkiem zawarta przez strony jest nieważna jako sprzeczna z dobrymi obyczajami , aczkolwiek należało przyjąć, iż z nieco innych względów niż zostało to przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

W szczególności kwestia obarczenia wyłącznie powódki ryzykiem inwestycyjnym nie mogła świadczyć jeszcze o takiej nieważności . Przy dokonywaniu tego rodzaju oceny nie można bowiem pomijać natury wykreowanego przez strony stosunku prawnego, w którą wpisane jest obciążanie ryzykiem inwestycyjnym inwestora. Nie sposób jest przyjąć, aby przedsiębiorstwo inwestycyjne zarządzając powierzonymi mu środkami pieniężnymi miałoby nawet przy dołożeniu ze swojej strony należytej staranności partycypować w stratach poniesionych przez klienta na określonych transakcjach finansowych.

Umowa o zarządzanie majątkiem jest także rodzajem umowy o świadczenie usług , tak jak zresztą sąd I instancji ustalił to na podstawie przepisów niemieckiego kodeksu cywilnego.

W każdym z tego rodzaju stosunków prawnych usługodawca nie ponosi zaś ryzyka osiągnięcia określonego efektu czy poniesienia strat przy zarządzaniu rzeczą czy prawem usługobiorcy . Ponosi natomiast odpowiedzialność z tytułu nienależytego świadczenia swoich usług.

Analizując treść uzasadnienia sądu I instancji stwierdzić jednak należy, iż tak naprawdę sądowi temu chodziło nie o samą kwestię obarczenia powódki całkowitym ryzykiem inwestycyjnym tylko o to, że przy ponoszeniu przez nią takiego ryzyka pozwana zastrzegła sobie niewspółmierne do swojej roli w tym stosunku prawnym korzyści, z czym należy się zgodzić.

Wniosek o obarczeniu powódki ryzykiem inwestycyjnym w całości został bowiem poprzedzony rozważaniami Sądu Okręgowego na temat:

-obciążenia powódki zbyt wysokimi kosztami opłat manipulacyjnych, w sytuacji gdy ponosiła ona pełne ryzyko utraty wyłożonych przez siebie środków pieniężnych i zobowiązana była do zapewnienia pozwanej 40 % udziału w zyskach,

-całkowicie nieczytelnego i niejednoznacznego określenia w umowie sposobu rozliczenia spreadu walutowego przy transakcjach walutowych , co dawało pozwanej możliwość manipulowania kosztami , bez możliwości kontroli ze strony klienta,

-pobierania przez pozwaną prowizji od każdej zrealizowanej transakcji , niezależnie od jej skutków finansowych dla powódki oraz niezależnie od pobierania dodatkowych prowizji od zysku i opłaty administracyjnej,

-pobierania wysokich prowizji i opłat nawet od nietrafionych inwestycji, przynoszących straty w majątku klienta , pomimo zagwarantowania wysokiego udziału w zyskach.

Innymi słowy sąd I instancji uznając umowę za sprzeczną z dobrymi obyczajami miał na uwadze nie tylko to, że według jej postanowień jedynie powódka ponosiła ryzyko inwestycyjne, ale to, że przy obarczeniu powódki całością tego ryzyka obowiązana była ona także do ponoszenia wysokich kosztów dokonywanych przez pozwaną transakcji , bez względu na ich efekt oraz do dzielenia się w znacznym stopniu z pozwaną udziałem w zyskach tj. w 40 %, co w sposób istotny zaburzało równowagę praw i obowiązków stron tego stosunku prawnego , a tym samym nie odpowiadało uczciwości i rzetelności kupieckiej czyli dobrym obyczajom.

Ze stanowiskiem tym o tyle tylko nie można było się zgodzić, iż fakt pobierania przez pozwaną opłat od każdej realizowanej transakcji finansowej bez względu na jej skutek dla portfela powódki nie sposób było uznać za nieuczciwą praktykę kupiecką. Pozwana ponosiła przecież koszty transakcji handlowych, których zwrotu od inwestora mogła uczciwie się domagać. Poza tym pozwana podnosiła, co nie zostało przez sąd zweryfikowane, że zgodnie z niemieckim porządkiem prawnym obowiązuje ją zakaz pobierania opłat tylko od transakcji pomyślnych dla klienta ( k 963) . W końcu podnieść należy, że łącząca strony umowa nie była umową rezultatu, co uprawniałoby pozwaną do pobierania wynagrodzenia tylko za osiągnięcie określonego efektu. Przez analogię wskazać można chociażby na umowę o świadczenie usług przez adwokata czy radcę prawnego, który nie odpowiada za wynik prowadzonej w imieniu klienta sprawy sądowej , ale za świadczone przez siebie usługi doradcze pobiera wynagrodzenie, nawet gdy klient przegra sprawę.

Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, iż sporna umowa wprowadzała istotną asymetrię uprawnień i obowiązków stron na niekorzyść powódki, co wynika z samej jej treści, a nie tylko z opinii biegłego sądowego, która w istocie w zakresie oceny umowy wychodziła poza postawioną przez sąd tezę dowodową. Powódka ponosiła pełne ryzyko związane z zarządzaniem jej portfelem finansowym jak i oprócz zagwarantowanego na rzecz pozwanej (która sama nie inwestowała i nie ryzykowała swoimi aktywami) bardzo wysokiego gdyż 40 % udziału w zysku, obowiązana została uiścić na rzecz (...) 5 % opłatę administracyjną od sumy inwestycji oraz uiszczać od każdej transakcji terminowej dodatkową opłatę na rzecz pozwanej, stanowiącą różnicę pomiędzy opłatą manipulacyjną naliczaną klientowi przez S. Bank a uzgodnioną przez (...) z tym bankiem, która to druga kilkakrotnie była mniejsza od tej pierwszej. Za przeprowadzenie transakcji poprzez inne instrumenty finansowe S. Bank miał zwracać pozwanej 0,35 % z 0,45 % opłaty pobieranej od powódki w stosunku do wolumenu inwestycji. Pozwana mogła liczyć także na dodatkowy zysk w postaci części spreadu walutowego, którą wypłacał jej S. Bank. Powódka inwestując własne środki pieniężne i pokrywając tak liczne i wysokie koszty „wynagrodzenia” pozwanej za świadczone usługi mogła liczyć tylko na 60 % niepewnego zysku. Dysproporcja praw i obowiązków łączącego strony stosunku umownego była zatem istotna.

Należało jednak mieć na uwadze, że w ramach obowiązującej w każdym europejskim porządku prawnym zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z dobrymi obyczajami, uczciwością kupiecką, w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystania przez drugą stronę silniejszej pozycji.

Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie właśnie na skutek zaniechania przez pozwaną wypełnienia obowiązku informacyjnego o jakim mowa jest w § 31 ust 5 i 6 niemieckiej ustawy o obrocie papierami wartościowymi, art. 19 ust 4 i 5 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady czy też art. 5 ust 3 i 4 rozporządzenia polskiego Ministra Finansów z 28 XII 2005 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych .

Pozwana spółka za pośrednictwem swojego partnera nie dokonując zgodnie z powyższymi przepisami eksploracji profilu klienta zaproponowała powódce zawarcie umowy, która odbiegała od jej celów inwestycyjnych, przez które należy rozumieć nie tylko strategię działania i zysk z inwestycji, ale także zakres ochrony zainwestowanego kapitału – czyli innymi słowy zakres akceptacji dla ryzyka częściowej lub całkowitej utraty zainwestowanych środków. Pozwana nie sprawdziła czy stan wiedzy i doświadczenia powódki w zakresie maklerskich instrumentów finansowych pozwala jej na zrozumienie wynikającego z umowy ryzyka inwestycyjnego i czy jest ona w stanie ryzyko to ponieść stosownie do stanu swoich aktywów. Nie mając powyższych informacji pozwana nie miała także podstaw do wnioskowania, że powódka jest w pełni świadoma proponowanego w umowie rozkładu praw i obowiązków stron, a w szczególności zastrzeżonych wyłącznie dla pozwanej uprawnień , że ma ona pełną świadomość w jaki sposób uprawnienia te mogą zostać wykorzystane w trakcie realizacji umowy.

Jak wynika z materiału dowodowego sprawy celem powódki było bezpieczne inwestowanie posiadanych przez nią środków pieniężnych. O tym, że powódka takiego produktu, takiej usługi na rynku instrumentów finansowych poszukiwała świadczyły bowiem nie tylko jej wyjaśnienia złożone w charakterze strony ale i zeznania świadka H. M. (1) , treść nagranej rozmowy ze spotkania powódki z J. M. i pracownikiem (...) S. S. (1) , treść maili jakie wysyłał do powódki A. W. ( k 480, 481). Dodać tylko w tym miejscu należy, że brak było podstaw do przyjęcia w niniejszej sprawie, że pozwana mogłaby ponosić odpowiedzialność za działania A. W., którego jak oświadczyła nie zna ( k 335), a którego roli w całej zaistniałej sytuacji nie potrafił wyjaśnić nawet J. M. ( 32 min nagrania z rozprawy z 22 XI 2013 r.). Tym niemniej jednak dowód w postaci wiadomości mailowych został przywołany celem wykazania oczekiwań jakie powódka miała wobec przyszłej umowy.

Z zeznań J. M. wynikało, że nie pamięta on czy robił wywiad z powódką celem pozyskania od niej informacji wynikających z przywołanych powyżej przepisów prawnych ( 11 min. nagrania z rozprawy z 22 XI 2013 r.). Do akt sprawy zostały złożone dwa oryginalne egzemplarze załącznika do umowy zatytułowanego „ Dane zgodnie z § 31 ust IV , V Ustawy o handlu papierami wartościowymi”. Jeden z nich, którym dysponowała powódka nie został w ogóle wypełniony ( k 517 v, 518), drugi , nie wiadomo przez kogo wypełniony w języku angielskim zawierał informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy dotyczące zawodu wykonywanego przez powódkę i prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, jej zarobków, celów inwestycyjnych. W rubryce dotyczącej dotychczasowych działań inwestycyjnych pominięta została okoliczność, iż działania te realizowane były nie przez samą powódkę tylko za pośrednictwem profesjonalnego w tym zakresie podmiotu tj. firmy (...) ( zeznania H. M.).

Powyższe okoliczności wbrew zarzutowi apelacji potwierdzają prawidłowość ustaleń faktycznych sądu I instancji, że przed zawarciem umowy nie odebrano od powódki informacji pozwalających na dokonanie oceny czy proponowana usługa jest dla niej odpowiednia , a tym samym zgodnie z § 31 ust 4 i 5 ustawy niemieckiej o obrocie papierami wartościowymi czy też art. 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia polskiego Ministra Finansów z 28 XII 2005 r. , pozwana nie powinna była składać powódce propozycji, a tym bardziej zawierać z nią umowy o zarządzanie majątkiem.

Za naiwne uznać jednak należało wyjaśnienia powódki mówiące o tym, że została ona wprowadzona przez J. M. w błąd co do treści dokonywanej czynności prawnej , w tym znaczeniu, że według zapewnień pośrednika część postanowień podpisanej umowy dotycząca agresywnej strategii finansowania miała ją nie obowiązywać. Każdy bowiem przeciętny konsument wie, że o jego prawach i obowiązkach umownych świadczy treść podpisanego dokumentu, tym bardziej w sytuacji gdy kontrahent odmawia wykreślenia z tej treści budzących wątpliwości zapisów, tak jak według wyjaśnień powódki miało to miejsce w niniejszej sprawie. Zapisy te w sposób jednoznaczny wskazywały , że w ramach zarządzania portfelem powódki pozwana spółka będzie mogła stosować również bardzo spekulacyjne transakcje terminowe. Powódka była świadoma treści podpisywanej umowy tj, możliwości stosowania przez pozwaną agresywnych form zarządzania jej portfelem. Tym niemniej jednak uznać należy, że nie była w pełni świadoma, że oferowana usługa nie jest odpowiednia do jej oczekiwań związanych z bezpieczeństwem inwestowania, że wynikający z § 4 ust 2 umowy mechanizm blokady rachunku nie gwarantuje jej tego bezpieczeństwa.

Jak wynikało z wyjaśnień powódki, zeznań H. M. (1), w/w maili kierowanych przez A. W. do powódki, umowa jaką posługiwała się spółka (...) została powódce zaprezentowana przez A. W.. Przedstawiona została jako projekt bezpieczny, w szczególności właśnie na wspomnianą blokadę środków ( 15 i 19 min. nagrania rozprawy z dnia 19 II 2014 r) . Strona pozwana nie próbowała nawet wyprowadzić powódki z tego błędnego wyobrażenia. Nie miała też podstaw do oceny, że powódka zdaje sobie w pełni sprawę z zakresu przyjętego na siebie ryzyka inwestycyjnego, ponieważ nie przeprowadziła z nią wywiadu niezbędnego do dokonania takiej oceny. W konsekwencji też, skoro pozwana na skutek własnego zaniechania nie wiedziała jaką wiedzą i doświadczeniem powódka dysponuje, nie można przyjąć, że rzetelnie poinformowała ją o ryzyku inwestycyjnym.

W tej sytuacji należało uznać, że zachowanie pozwanej spółki wobec powódki było nierzetelne, nielojalne, sprzeczne z zasadami uczciwości kupieckiej, a tym samym z dobrymi obyczajami, gdyż przy zaniechaniu nałożonego na nią przepisami prawa obowiązku informacyjnego, pozwalającego ocenić czy oferowany produkt jest odpowiedni do stanu wiedzy, doświadczenia , możliwości finansowych oraz celów inwestycyjnych kontrahenta, powódce został przedstawiony jedyny stosowany przez pozwaną, nie negocjowalny wzór umowy , wprowadzający istotną dysproporcję praw i obowiązków stron, na niekorzyść strony słabszej , gwarantujący pozwanej jako stronie profesjonalnie silniejszej tylko same uprawnienia, nieadekwatne zresztą do roli jaką miała w tym stosunku prawnym odegrać. Innymi słowy do zawarcia tak ukształtowanej umowy doszło na skutek spowodowanego niedbalstwem pozwanej wykorzystania swojej silniejszej pozycji.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że umowa ta w świetle postanowień §138 BGB była sprzeczna z dobrymi obyczajami, a tym samym nieważna. Do przeprowadzenia takiej oceny nie było niezbędne orzecznictwo niemieckiego Sądu Najwyższego. Pojęcie dobrych obyczajów ma takie samo znaczenie w porządku prawnym każdego państwa. Zawsze wiąże się z podstawowymi wartościami na jakich opiera się prawo, rozumianymi w ujęciu etycznym jako zasady lojalnego, uczciwego , przyzwoitego czy też rzetelnego postępowania. W szczególności w kategoriach dobrych obyczajów pozostaje przestrzeganie obowiązujących przepisów prawa, a świadome czy też wynikające z niedbalstwa ich naruszenie musi być zakwalifikowane jako zachowanie naruszające zasady uczciwego postępowania. Z uwagi na tematykę niniejszej sprawy pod pojęciem dobrych obyczajów należało także rozumieć ogół reguł uczciwości kupieckiej obowiązujący wszystkich uczestników rynku finansowego, a przede wszystkim jego uczestników profesjonalnych.

Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny miał na uwadze, iż brak było podstaw do przyjęcia, że orzeczenia Sądu Najwyższego RFN mają charakter wiążący w tej sprawie.

Reasumując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że sąd I instancji ustalając nieważność łączącej strony umowy i oceniając roszczenie odszkodowawcze powódki według przepisów prawa innego niż powinien był państwa nie rozpoznał istoty sprawy. Przedmiotem niniejszego postępowania nie było roszczenie dotyczące nieważności umowy, tym bardziej, że sąd polski nie jest sądem właściwym w sprawie o zwrot nienależnego świadczenia. Kwestia ważności umowy, którą strony zawarły nie pozostawała oczywiście bez znaczenia w sprawie, gdyż determinowała możliwość lub brak możliwości dochodzenia odszkodowania przez powódkę na podstawie § 280 BGB ( a być może także i na podstawie przepisów o czynach niedozwolonych). Istota rozstrzygnięcia sprawy w takiej sytuacji sprowadzała się do oceny zasadności roszczenia odszkodowawczego powódki wywodzonego z czynu niedozwolonego. Dokonana przez sąd I instancji ocena tego powództwa była jednak całkowicie nieprzydatna , gdyż została oparta na przepisach polskiego kodeksu cywilnego, które nie były prawem właściwym w niniejszej sprawie. Przy czym nie chodzi tu o zastosowanie niewłaściwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, ale o system prawny innego państwa. Nie ustalone zostały w ogóle przesłanki odpowiedzialności deliktowej strony pozwanej określone prawem niemieckim jak i możliwość dochodzenia przez powódkę roszczenia odszkodowawczego opartego na delikcie w sytuacji stwierdzenia nieważności umowy, a tym samym przysługiwania powódce roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia. Nie rozpoznany został zarzut przyczynienia się powódki do powstania szkody.

Nie znając przepisów prawnych regulujących powyższe kwestie nie wiadomym jest jakich ustaleń faktycznych będzie wymagało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Z tych przyczyn, a także mając na uwadze konieczność zapewnienie stronom dwuinstancyjności postępowania Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jak wyjaśnił to Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 24 X 2019 r. wydanym w sprawie I CZ 86/19 „ Nie tracąc z pola widzenia charakteru apelacji pełnej należy też brać pod uwagę, że rozpoznanie sprawy odbywa się w toku dwóch instancji, z których każda pełni właściwą jej rolę oraz że konieczne jest respektowanie wynikających z tego uprawnień obu stron, w tym możliwość podjęcia realnej obrony przez pozwanego. Skupienie całego ciężaru orzeczenia (faktycznego i prawnego) tylko w drugiej instancji może się wiązać z ograniczeniem tych uprawnień, co każdorazowo wymaga oceny w okolicznościach danej sprawy.” ( patrz też postanowienie SN z 24 I 2020 r. I CZ 110/19).

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy ustali jakie rozwiązanie wprowadza niemiecki kodeks cywilny w sytuacji zbiegu odpowiedzialności pozwanej z tytułu nienależnego świadczenia oraz z tytułu czynu niedozwolonego . W zależności od tych rozwiązań ustali czy powódka dochodzi przed niemieckim sądem od pozwanej zwrotu nienależnego świadczenia ( czy też być może uzyskała już zaspokojenie tego roszczenia), ewentualnie rozpozna roszczenie odszkodowawcze powódki wynikające z zobowiązania pozaumownego według przepisów prawa niemieckiego, z wykorzystaniem orzecznictwa niemieckiego Sądu Najwyższego , które według twierdzeń strony pozwanej nie daje podstaw do formułowania roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia obowiązku informacyjnego z art. 31 ust 4 i 5 ustawy o obrocie papierami wartościowymi. W dalszej kolejności sąd I instancji rozważy podniesiony przez pozwaną zarzut przyczynienia się powódki do powstania szkody, jeżeli oczywiście uzna , że istnieją podstawy do przypisania pozwanej odpowiedzialności odszkodowawczej i może ona dochodzić tego roszczenia w zbiegu z roszczeniem o zwrot nienależnego świadczenia.

Na zakończenie nadmienić jeszcze należy, co nie było przedmiotem analizy sądu I instancji, iż sąd polski jest sądem właściwym do rozpoznania roszczenia odszkodowawczego powódki opartego na czynie niedozwolonym, który ściśle związany jest z zawartą przez strony umową, co potwierdza wyrok TSUE z 2 IV 2020 r. C 500/18 wydany w sprawie (...) LTD (...) .

R. Obrębski E.Klimowicz-Przygódzka J.Piwowarun-Kołakowska