Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 kwietnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Renata Puchalska ( spr. )
Sędziowie:	Wiktor Piber Arkadiusz Kucharski
Protokolant:	sekr. sądowy Aleksandra Marczak

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 7 kwietnia 2021 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Gminy S.

na sutek skargi (...) spółka jawna w L.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 11 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3304/20

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółki jawnej w L. na
rzecz Gminy S. 7500 zł ( siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Wiktor Piber Renata Puchalska Arkadiusz Kucharski

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina S. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół budynku (...) Centrum Kultury w ramach Projektu "(...)", nr ref. (...).

Numer ogłoszenia Biuletyn Zamówień Publicznych: (...) z dnia 2020-10-13 rok.

W dniu 9 grudnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...)(dalej: „(...)”).

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu (...) spółka jawna wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego naruszających ustawę Prawo zamówień publicznych.

1.  wadliwej oceny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego (...) poprzez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu,

2.  wadliwej oceny oferty Zakład Usług (...) (Al. (...), (...)-(...) S.) (dalej: (...)) poprzez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez (...) wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z których wynika że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tego wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

3.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tego wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

4.  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) i (...), mimo że oferty tych wykonawców są niezgodne z ustawą PZP, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) i (...), mimo że oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"), tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

6.  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) i (...), mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów,

a w konsekwencji:

7.  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy PZP jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...), a zaniechanie wyboru oferty odwołującego.

Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy (...);

2.  odrzucenie oferty wykonawcy (...) jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, ustawą PZP, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie - z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wezwanie (...) do wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawki roboczogodziny;

3.  odrzucenie oferty wykonawcy (...) jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, ustawą PZP, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie - z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania (...) do wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawki roboczogodziny;

4.  dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Nadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie od odwołującego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 3304/20 oddaliła odwołanie (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła (...) spółka jawna (pkt 2) i zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł uiszczoną przez (...) spółka jawna tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1).

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) Formularz ofertowy wymagał podania w nim informacji co do:

„W kosztorysach ofertowych zastosowaliśmy następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny ...zł., wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do RiS) -...%, wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M)... %, wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+Kp i S+Kp)... %.”

Izba zwróciła uwagę na to, że zdaniem odwołującego podanie w tej wysokości wynagrodzenia (roboczogodziny), tj. 17 zł/godz. narusza obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu z ustawy PZP oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389). Na okoliczność tego twierdzenia odwołujący przywołał treść art. 90 ust.1 ustawy PZP oraz § 6 ust.2 ww. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Nadto w korespondencji do zamawiającego z dnia 27 listopada 2020 r. jak i na rozprawie, jako dowód przedłożył Wyliczenie Minimalnej Kalkulacyjnej Stawki Wynagrodzenia w Budownictwie dla Robót Budowlano -Montażowych oraz Usług w Zakresie Gospodarowania Nieruchomościami w Polsce w 2020 r.

Izba nadmieniła, że z przedstawionego dowodu wynika, że jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlano -montażowych w Polsce przyjęto:

1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2020 r., tj. 2.600 zł brutto,

2. średni miesięczny czas pracy dla 2020 r. wynoszący 159 godzin.

Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczo -godzinę wynosi 15,3846 zł.

Izba zaznaczyła, że powyższą stawkę roboczogodziny uzupełnia się o szereg narzutów podstawowych (ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych, absencja chorobowa za pierwsze 33 dni nieobecności opłacana przez pracodawcę), które wynoszą 3,8677 zł/godzinę. Również wyjściową stawkę za roboczo -godzinę uzupełnia się o narzuty dodatkowe takie jak wymiar urlopu wypoczynkowego, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalent za pranie odzieży roboczej, koszty jednego obowiązkowego corocznego badania lekarskiego co daje kwoty do roboczo - godziny w wysokości 2,3964 złotych. Ogółem narzuty na stawkę minimalną wynoszą 6,2641 zł/godzinę.

Izba wskazała, że uwzględniając powyższe wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano-montażowych wynosi 21,6487=15,3846 zł+6,2641 zł, a co w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku daje 21,65 zł/godzinę.

Powyższy dowód Izba przyjęła jako wiarygodny, w kontekście stanowisk stron prezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie (zaprezentowanych powyżej w uzasadnieniu), jak i na rozprawie.

Izba wskazała, że rozbieżność interpretacyjną co do definicji „stawki roboczogodziny" użytej w formularzu oferty, prezentują stanowiska stron przedstawione na posiedzeniu/rozprawie, które Izba przytoczyła w uzasadnieniu.

Rozważając racje stron Izba odwołała się do treści SIWZ wskazując, że w jej treści zamawiający nie przywołał wprost Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389), w kontekście powoływanego przez odwołującego § 6 ust.2 tego rozporządzenia, które odnosi się do kosztorysu inwestorskiego a nie kosztorysu ofertowego (wykonawcy), a tym bardziej w sytuacji treści wezwania dla wykonawcy sformułowanego w formularzu ofertowym „stawka roboczogodziny".

W zaistniałej w sprawie sytuacji Izba przyjęła za „stawkę roboczogodziny" minimalną kwotę 15,3846 zł/godzinę (15,38 zł/godz.), a nie 21,65 zł/godzinę obejmującą również narzuty podstawowe i narzuty dodatkowe, które to narzuty wobec tak sformułowanych postanowień SIWZ w tym formularza ofertowego, mieli prawo wykonawcy wkalkulować w „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do RiS) -...%, wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M)... %, wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+Kp i S+Kp)... %.").

Reasumując, zdaniem Izby, stawka roboczogodziny podana w ofertach (...) i (...) w wysokości 17 zł/godz. jest zgodna z wymogiem minimalnej stawki roboczogodziny wyliczonej powyżej na poziomie 15,38 zł/godz., w kontekście treści formularza oferty (stawka roboczogodziny).

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzuty co do rażąco niskiej ceny i przyjęcia do ceny oferty (...) i (...) kosztów pracy na poziomie niższym niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone na podstawie właściwych przepisów, okazały się nietrafne.

Zdaniem Izby zamawiający nie dopuścił się wskazywanych przez odwołującego naruszeń przepisów ustawy PZP, a zatem odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł.

Odwołujący (...) spółka jawna wniósł skargę na powyższe rozstrzygnięcie zaskarżając je w całości, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucając naruszenie:

1.  przepisów prawa procesowego (postępowania odwoławczego), mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.:

a.  art. 190 ust. 7 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i nie dokonanie oceny dowodów w sposób wszechstronny, a mianowicie nie uwzględnienie w toku postępowania dowodów przedstawionych przez odwołującego, które jednoznacznie wskazywały, że zastosowanie stawki roboczogodziny w wysokości 17 zł nie zapewnia zatrudnianym pracownikom wynagrodzenia równego wynagrodzeniu minimalnemu, regulowanemu na podstawie odrębnych przepisów;

b.  art. 191 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i orzeczenie na podstawie stanu rzeczy, który nie został ustalony w toku postępowania, tj. na podstawie dowodów przedstawionych przez zamawiającego na posiedzeniu/rozprawie, które zostały przez Izbę odrzucone postanowieniem na rozprawie/posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2021 r.;

c.  art. 192 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wykazano szereg naruszeń prawa materialnego, których naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania i powinno skutkować uwzględnieniem odwołania;

d.  art. 192 ust. 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji kiedy odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a w konsekwencji powinno skutkować unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...), nakazaniem zamawiającemu odrzuceniem oferty wykonawcy (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ, ustawą PZP, zawierającej rażąco niską cenę, nakazaniem zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy (...) jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, ustawą PZP zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, a finalnie nakazaniem zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert;

e.  art. 196 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa oraz wskazaniem podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym wskazania faktów, które Izba uznała udowodnione, dowodów na których się oparła, i przyczyn dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej;

2.  przepisów prawa materialnego (w tym regulującego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego), poprzez brak przyjęcia, że doszło do naruszenia przez zamawiającego:

a.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez (...) wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z których wynika że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

b.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), a także oferty wykonawcy (...), mimo że ich oferta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tych wykonawców do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

c.  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) i (...), mimo że oferty tych wykonawców są niezgodne z ustawą PZP, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

d.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) i (...), mimo że jego oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"), tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

e.  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) i (...), mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;

f.  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy PZP jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...), a zaniechanie wyboru oferty odwołującego;

- poprzez nieuprawnione przyjęcie, że przepisy te nie zostały naruszone.

Mając na uwadze sformułowane zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku KIO w całości poprzez uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania na zasadzie art. 589 ustawy PZP oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby w zakresie prawidłowości stawki zastosowanej przez (...) oraz (...), a tym samym braku podstaw do odrzucenia ich ofert. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego KIO natomiast w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zasługiwał na aprobatę, a zatem nie mógł prowadzić do zmiany rozstrzygnięcia KIO.

W szczególności niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 191 ust. 2 dPZP. Naruszenia tego przepisu skarżący upatrywał w jego niezastosowaniu i orzeczeniu przez KIO na podstawie stanu rzeczy, który nie został ustalony w toku postępowania, tj. na podstawie dowodów przedstawionych przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie w dniu 11 stycznia 2021 r. i odrzuconych przez Izbę. Choć skarżący nie wskazał jakich konkretnie dowodów dotyczy ten zarzut, wyjaśnić należy, że KIO odrzuciła dowody zgłoszone przez zamawiającego w postaci ofert złożonych przez innych wykonawców w innych postępowaniach, prowadzonych przez zamawiającego w 2020 r., a dotyczących podobnego rodzaju inwestycji, zgłoszone na okoliczność rynkowości stawek przyjętych przez (...) oraz (...). Tymczasem w uzasadnieniu wyroku KIO skupia się na ustaleniu, czy stawki roboczogodziny na poziomie 17 zł zapewniają pensję minimalną w 2020 r., a nie odnosiła się do stawek rynkowych. Co więcej w żadnym punkcie uzasadnienia nie znajduje się odniesienie do odrzuconych środków dowodowych zgłoszonych przez zamawiającego. Z tych względów zarzuty skarżącego w tym zakresie, jako bezzasadne nie zasługiwały na uwzględnienie.

Na aprobatę nie mógł również zasługiwać zarzut naruszenia art. 196 ust. 4 ustawy dPZP. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom skarżącego uzasadnienie wyroku KIO zawiera wszystkie te elementy. Z tych względów zarzuty sprowadzające się do kwestionowania prawidłowości sporządzenia uzasadnienia nie mogą się ostać.

W ocenie Sądu Okręgowego wbrew zarzutom zawartym w skardze KIO dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Wobec tego zarzuty naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy dPZP również należało ocenić jako chybione. Zauważyć bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy dPZP), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 dPZP) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać przy tym należy, że sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

Przechodząc do oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego wskazać należy, że merytoryczny wywód skarżącego sprowadzał się właściwie do jednego twierdzenia, że oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. (...), a także drugiego w rankingu ofert (...), powinny zostać odrzucone, bowiem zwierały rażąco niską cenę, co wynikało z zastosowania przez te podmioty stawki roboczogodziny poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z takim stanowiskiem skarżącego nie sposób się jednak zgodzić.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., minimalna stawka godzinowa od 1 stycznia 2020 r. wynosiła 17 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie za pracę 2.600 zł brutto. Biorąc pod uwagę średniomiesięczny godzinowy wymiar pracy w 2020 r. wynoszący 169 godzin, należy przyjąć, że w odniesieniu do stosunku pracy minimalne wynagrodzenia godzinowe kształtowało się na poziomie 15,38 zł brutto. Tymczasem stawka roboczogodziny zastosowana przez wykonawców (...) i (...) do ustalenia ceny ofertowej wynosiła 17 zł netto. W świetle powyższego słuszne było stanowisko Izby, że przyjęta przez tych wykonawców stawka była skalkulowana na poziomie przewyższającym minimalne wynagrodzenie godzinowe za pracę, a co za tym idzie ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny.

Zaakcentowania przy tym wymaga, że nawet gdyby podzielić stanowisko skarżącego, co do konieczności podwyższenia obliczonej wyżej stawki minimalnej o narzuty wynikające z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2004 r. nr 130 poz. 1389), tj. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, to i tak stawki godzinowe wskazane przez tych wykonawców przekraczały próg stawki minimalnej, który przy uwzględnieniu tych narzutów wynosił 21,65 zł. Stawka roboczogodziny wskazana przez (...) oraz (...) na poziomie 17 zł, po ubruttowieniu o wyszczególnione w ofercie: wskaźnik narzutu kosztów pośrednich i narzutu zysku (liczone do R), wynosiła odpowiednio, w przypadku(...) 28,90 zł, a w przypadku (...) 28,39 zł. Oczywistym jest zatem, że przyjęte przy nich stawki zostały skalkulowane z uwzględnieniem stawki minimalnej i z całą pewnością przekraczały ustalony zgodnie z obowiązującymi przepisami próg minimalny.

W konsekwencji nieprawidłowe okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2,4,6 ustawy dPZP, a także art. 90 ust. 3 ustawy dPZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, gdyż wbrew zarzutom odwołującego wykonawcy ci przyjęli do ustalenia ceny koszty pracy na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Ich oferty były zatem zgodne zarówno z obowiązującymi przepisami, jaki i postanowieniami SIWZ.

Rozstrzygając niniejszą sprawę, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze należy uwypuklić, że zgodnie z art. 582 i art. 583 ustawy nPZP, Sąd nie tylko nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, ale również, w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. W związku z tym zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego podlegającej zaskarżeniu. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez odwołującego zarzutów. W toku postępowania przed Sądem również odwołujący nie może modyfikować czy powoływać nowych zarzutów wpływając tym samym na zakres zaskarżenia. Tak więc zarzuty nie zgłoszone w odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi. Z drugiej strony, co ważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami.

W niniejszej sprawie skarżący domagał się zmiany wyroku KIO poprzez uwzględnienie jego odwołania. Z kolei w odwołaniu wnosił o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy (...); nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy (...) jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, ustawą PZP, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie nakazanie zamawiającemu wezwanie (...) do wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawki roboczogodziny; nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy (...) jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, ustawą PZP, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie nakazanie zamawiającemu wezwanie (...) do wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawki roboczogodziny; nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Należy przy tym zauważyć, że o ile zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a ustawy dPZP zwrócił się do wykonawcy (...) o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, gdyż ta była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, to jest od kwoty 4.037.394,53 zł brutto, a wykonawca (...) pismem z dnia 26 listopada 2020 r. udzielił w tym zakresie wyjaśnień, które zamawiający przyjął, o tyle tryb z art. 90 ustawy dPZP nie został zastosowany w odniesieniu do wykonawcy (...).

Wyjaśnić należy, że dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy dPZP. Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę lub koszt, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulacją jego ceny lub danych do obliczenia kosztu, jest w tym przypadku obligatoryjne i nie może zostać pominięte. W konsekwencji brak tej procedury w odniesieniu do wykonawcy (...) uniemożliwiał odrzucenie jego oferty.

Z tych wszystkich względów należy uznać, że w istocie skarżący nie ma interesu prawnego do złożenia skargi. Sąd Okręgowy nie jest bowiem władny do zmiany kolejności ofert w rankingu sporządzonym przez zamawiającego. Nawet zatem, gdyby zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez (...) i (...) okazały się uzasadnione, to i tak nie wpłynęłoby to na możliwość uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia.

Mając powyższe na uwadze należało uznać, że zarzuty skarżącego miały charakter wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez KIO. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich przedstawionych dowodów, ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy.

Nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy nPZP.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 nPZP, obciążając obowiązkiem ich zwrotu wykonawcę — (...) spółka jawna, którego skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – zmawiającego Gminę S. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radców prawnych w kwocie 7.500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 8 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik zamawiającego prowadził sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wiktor Piber Renata Puchalska Arkadiusz Kucharski