Pełny tekst orzeczenia

Przewodniczący

SSA Janusz Sulima (spr.)

Sędziowie

SSA Andrzej Czapka

SSA Jerzy Szczurewski

Protokolant

Elżbieta Niewińska

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 215/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 19 października 2020 r., sygn. akt II K 161/19

1.2. Podmiot wnoszący apelację

oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

oskarżyciel posiłkowy

oskarżyciel prywatny

obrońca

oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

na korzyść

na niekorzyść

w całości

w części

co do winy

co do kary

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego

zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

art. 439 k.p.k.

brak zarzutów

1.4. Wnioski

uchylenie

zmiana

2. USTALENIE FAKTÓW W ZWIĄZKU Z DOWODAMI
PRZEPROWADZONYMI PRZEZ SĄD ODWOŁAWCZY

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1

2

3

4.

R. Z.

Oskarżony jest wolontariuszem i przyjacielem Schroniska dla (...) w O.

Oskarżony jest zatrudniony w spółce (...) na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony.

Oskarżony wspomagał budowę kościoła Parafii Rzymskokatolickiej świętego M. A. i E. w O., deklarował chęć pomocy w wolontariacie parafialnym.

Oskarżony był dwukrotnie karany sądownie.

Zaświadczenie z Gminy O.

umowa o pracę na czas nieokreślony z dnia 01.02.2021 r.

Zaświadczenie z Rzymskokatolickiej Parafii świętego M. A. i E.w O. z dnia 22.02.2021 r.

Informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego

(...)

(...)

(...)

(...)

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu

z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1

2

3.

4.

Z aświadczenie z Gminy O..

Umowa o pracę na czas nieokreślony z dnia 01.02.2021

Zaświadczenie z Rzymskokatolickiej Parafii świętego M. A. i E. w O. z dnia 22.02.2021 r.

Informacja o osobie z Krajowego Rejestru Karnego k. 1016

Autentyczność i rzetelność dokumentu nie nasuwa żadnych zastrzeżeń.

Brak jest jakichkolwiek racjonalnych podstaw do przypuszczenia, że dokument ten został podrobiony.

Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że zaświadczenie nie zostało sporządzone przez proboszcza parafii rzymskokatolickiej

dokument urzędowy, którego autentyczność nie nasuwa żadnych wątpliwości.

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające

znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu

z pkt 2.1.1

albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH

ZARZUTÓW I WNIOSKÓW

Lp.

Zarzut

1

2.

3.

4.

5.

6.

obraza przepisów postępowania, a mianowicie art. 7 k.p.k. poprzez bezpodstawne odmówienie wiary wyjaśnieniom oskarżonego R. Z. w zakresie w jakim wskazywał on, iż prowadził uprawę konopi indyjskich nie po to, aby wytwarzać z nich środki odurzające i je sprzedawać, ale wyłącznie w celu uzyskania nasion konopi, których sprzedaż jest w Polsce legalna, podczas gdy wyjaśnienia te znajdują potwierdzenie w treści wyjaśnień B. Z., a w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest dowodów przeciwnych, które podważałyby wersję prezentowaną przez oskarżonego, a zatem ocena wyjaśnień R. Z. dokonana przez Sąd meriti nie uwzględnia całokształtu okoliczności niniejszej sprawy i zgromadzonego materiału dowodowego, a jest jedynie wyrazem przyjętego przez Sąd niedopuszczalnego domniemania nieprawdziwości jego twierdzeń;

art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., polegającą na niesprecyzowaniu znamienia konstytuującego stronę podmiotową przestępstwa w opisie czynu przypisanego oskarżonemu, a posłużenie się przez Sąd meriti jedynie sformułowaniem „ze z góry powziętym zamiarem", co wynika wyłącznie z przyjęcia przez Sąd konstrukcji czynu ciągłego, przy jednoczesnym całkowitym zaniechaniu odniesienia się do ustaleń w zakresie strony podmiotowej w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, co doprowadziło do zautomatyzowanego domniemania umyślności w postaci zamiaru bezpośredniego (kierunkowego) w przypisywanemu oskarżonemu działaniu, podczas gdy działanie nieumyślne w ogóle wyklucza możliwość przypisania odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa z art. 53 ust. 2 u.p.n., natomiast nawet przy przyjęciu umyślności działania, postać zamiaru ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu, a w konsekwencji ma również wpływ na wymiar kary, co obligowało Sąd meriti do poczynienia precyzyjnych ustaleń w zakresie strony podmiotowej czynu zarzucanego R. Z.;

art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. poprzez bezpodstawne oddalenie złożonego na rozprawie w dniu 6 października 2020 roku wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego R. Z. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii na okoliczność stwierdzenia, jaka ilość materiału zabezpieczonego u R. Z. nadaje się do wytworzenia substancji odurzającej sensu stricto, która może odurzyć człowieka, wobec uznania, iż wniosek ten w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania, podczas gdy okoliczność, która miałaby zostać udowodniona w wyniku przeprowadzenia zawnioskowanego dowodu ma niezwykle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym przede wszystkim ustalenia prawidłowej ilości środków odurzających, które zdaniem Sądu meriti miał wytworzyć oskarżony R. Z., a wydane w sprawie opinie biegłej podinsp. mgr inż. A. K., w tym w szczególności opinie uzupełniające z dnia 11 maja 2020 roku i 6 października 2020 roku nie udzielają odpowiedzi na ww. pytanie, pomimo iż objęte zostało ono tezą dowodową odnoszącą się do opinii biegłej;

art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, przy nieuwzględnieniu zasad logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w tym treści wydanych przez biegłą podinsp. mgr inż. A. K. opinii z dnia 5 sierpnia 2019 roku, 11 maja 2020 roku i 6 października 2020 roku oraz protokołu oględzin rzeczy zabezpieczonych w dniu 16 lutego 2019 roku podczas przeszukania pomieszczeń przy ul. (...) oraz (...)w O. i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, iż oskarżony poprzez zebranie, wysuszenie i selekcję uprawianych roślin konopi innych niż włókniste wytworzył znaczne ilości środków odurzających grupy I-N i IV-N w postaci ziela konopi innych niż włókniste o łącznej masie 5.530,071 gram, podczas gdy ani z treści zarzutu przedstawionego przez Prokuratora, ani z opisu czynu przypisanego oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem nie wynika, które z zabezpieczonych w toku postępowania substancji zostały uwzględnione w ww. łącznej masie środków odurzających, które oskarżony miał wytwarzać, natomiast znaczna część zabezpieczonego w niniejszej sprawie i przekazanego do badań chemicznych materiału roślinnego w momencie ich zabezpieczenia była mokra, znajdowała się w trakcie daleko posuniętego procesu gnilnego lub przeznaczona była do utylizacji, jako odpadki, a zatem nie stanowiła przedmiotu czynności wykonawczej czynu zabronionego, o którym mowa w art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, mającego wpływ na jego treść, a polegającego na stwierdzeniu, iż R. Z. poprzez zebranie, wysuszenie i selekcję uprawianych roślin konopi innych niż włókniste wytworzył znaczne ilości środków odurzających grupy I-N i IV-N w postaci ziela konopi innych niż włókniste i w konsekwencji bezpodstawnego przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za popełnienie kwalifikowanego typu przestępstwa z art. 53 u.p.n.;

art. 7 k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez wadliwą ocenę zebranych w sprawie dowodów, polegającą na dokonaniu dowolnej, a nie - jak tego wymagają reguły dekodowane z art. 7 k.p.k. - swobodnej oceny dowodów, która ostatecznie została poczyniona z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a częściowo także na zaniechaniu dokonania niezbędnych ustaleń dowodowych w sprawie, co znalazło przełożenie na wadliwy z punktu widzenia art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. opis czynu przypisanego oskarżonemu oraz na wadliwe z punktu widzenia standardu przewidzianego w art. 424 § 1 k.p.k. uzasadnienie podstawy faktycznej i prawnej zapadłego rozstrzygnięcia, co przejawia się w zaniechaniu przez Sąd meriti kategorycznego ustalenia, które z zabezpieczonych w toku postępowania części naziemnych roślin konopi indyjskiej Sąd meriti uwzględnił przy określaniu w ramach opisu czynu w części dyspozytywnej wyroku łącznej ilości wytworzonych przez R. Z. środków odurzających grupy I-N i IV-N w postaci ziela konopi innych niż włókniste (5.530,071 grama), przy jednoczesnym zaniechaniu wyjaśnienia ww. kwestii w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, podczas gdy wartość ta jest odmienna od wskazanej przez biegłą w treści opinii z dnia 11 maja 2020 roku łącznej ilości zabezpieczonych i przekazanych do badań chemicznych naziemnych części roślin konopi indyjskiej (9384,84 gram), pomniejszonej o ilości ziela konopi innych niż włókniste, których posiadanie zostało przypisane A. Z. i N. Z. (odpowiednio 0,067 grama i 0,36 grama), co uniemożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości określenia ilości substancji odurzających, która znalazła się w opisie czynu przypisanego R. Z., a w konsekwencji nie daje podstaw do kategorycznej rekonstrukcji faktów i dokonania prawidłowej subsumpcji zachowania oskarżonego do norm prawnokarnych, skoro w toku postępowania zabezpieczono zarówno części ususzonej rośliny, w tym owoce (nasiona), których ilość nadal nie została na drodze specjalistycznych analiz wskazana, łodygi, jak też mokre oraz dotknięte zaawansowanym procesem gnilnym części naziemne rośliny w postaci liści i łodyg, a ustalenie, jaka konkretnie ilość nadawała się do użycia jako środek odurzający, a jaka stanowiła produkt uboczny wytworzenia nasion konopi indyjskiej, ma fundamentalne znaczenie dla określenia choćby postaci zamiaru i stopnia społecznej szkodliwości czynu przekładającego się wszak na stwierdzenie, czy w ogóle doszło do popełnienia przestępstwa, natomiast norma z art. 5 § 2 k.p.k. nie pozwala na domniemanie, że ilość substancji wskazana w opisie czynu przypisanego oskarżonemu odpowiada właśnie tym częściom naziemnym roślin konopi innych niż włókniste, które nadawały się do użycia w celu odurzenia człowieka.

rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec R. Z. kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, przy wymierzeniu której Sąd Okręgowy nie nadał właściwego znaczenia występującym w sprawie okolicznościom, takim jak: postawa oskarżonego w toku postępowania, motywacja jego działania, a także okoliczności popełnienia przez niego przestępstwa, a których należyte uwzględnienie winno skutkować uznaniem, iż w przypadku R. Z. zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek przemawiający za zastosowaniem wobec niego instytucji z art. 60 § 2 k.k. i w konsekwencji orzeczenie wobec oskarżonego kary nadzwyczajnie złagodzonej.

zasadny

częściowo zasadny

niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad. 1. Sąd pierwszej instancji oceniając zebrane w sprawie dowody nie dopuścił się obrazy art. 7 k.p.k.

Teza obrońcy, że oskarżony prowadził uprawę konopi indyjskich nie po to, aby wytwarzać z nich środki odurzające i je sprzedawać, ale wyłącznie w celu uzyskania nasion jest rażąco sprzeczna z doświadczeniem życiowym. Nikt nie uprawia takiej ilości krzewów konopi indyjskich w celu uzyskania wyłącznie nasion.

Przede wszystkim R. Z. na etapie postępowania przygotowawczego zarówno będąc przesłuchiwany przez policjanta, prokuratora, jak i przed sądem przyznał się do wytwarzania z uprawianych konopi indyjskich środka odurzającego. Nie twierdził wówczas, że uprawiał konopie jedynie w celu pozyskania nasion.

Twierdzenia oskarżonego, że przyznał się do produkcji środka odurzającego, gdyż znalazł się w sytuacji niekomfortowej, nie wytrzymują krytyki. Zupełnie też niewiarygodnie brzmią jego wyjaśnienia, że nie rozumiał treści zarzutu. Treść postawionego mu zarzutu była nad wyraz zrozumiała. Wynikało z niego jednoznacznie, że zarzucono mu wytworzenie znacznej ilość środka odurzającego w postaci ziela konopi innych niż włókniste. Wręcz absurdalna jest teza, że nie rozumiał, na czym miało polegać wytworzenie środka odurzającego.

Faktem jest, że na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 roku B. Z. wyjaśniła: „mąż przyznał mi się, powiedział, że zrobił uprawę, ponieważ mamy długi, że chciał to spłacić i zacząć od nowa. Prosił mnie, żebym się nie denerwowała, bo to co robił, to robił nie po to, żeby sprzedawać marihuanę, tylko żeby wyhodować nasiona, których sprzedaż w Polsce jest legalna”. Wyjaśnienia oskarżonej w tej części nie mogą być jednakże inaczej potraktowane jako ustaloną z R. Z. linię obrony. Wynika to przede wszystkim z tego, że te wyjaśnienia z rozprawy są rażąco sprzeczne z jej wyjaśnieniami ze śledztwa. W trakcie postępowania przygotowawczego w ogóle nie twierdziła, że jej mąż mówił jej, że uprawia konopie indyjskie wyłącznie w celu uzyskania nasion i że nie chciał wytwarzać środka odurzającego, żeby go później sprzedać. Wyjaśniła wówczas: „Jak już się dowiedziałam o uprawie marihuany, to próbowałam z mężem rozmawiać na ten temat, odwodziłam go od tego procederu. On tłumaczył, że chce abyśmy normalnie żyli, aby pospłacać długi i zobowiązania. Bardzo żałuję, że tak się stało i nie udało mi się go odwieść od tego co robił. Bardzo żałuję tego. Podczas pierwszej kłótni mąż mi powiedział o uprawie cytuję „że uprawia marihuanę, aby wyjść z długów”. Nie pamiętam, czy mówił wtedy o ilościach uprawianej marihuany i gdzie ona jest. O tym dowiedziałam się dopiero, gdy go podwoziłam na ulicę (...). Nie mówił mi, od kiedy uprawia marihuanę i co z nią robi. Nie chciałam się tym interesować i mieć z tym cokolwiek wspólnego.” Gdyby faktycznie mąż mówił jej, że uprawia konopie indyjskie, żeby później wyłącznie sprzedawać nasiona, to z pewnością oskarżona podałaby te okoliczność już na etapie postępowania przygotowawczego. Tymczasem wyraźnie wówczas w sposób stanowczy stwierdziła, że nie wie, co jej mąż robi z marihuaną.

To, że oskarżony wyrabiał z uprawianych krzewów konopi indyjskich marihuanę wynika jednoznacznie z protokołu oględzin pomieszczenia magazynowego w O. przy ulicy (...). W trakcie tych oględzin ujawniono między innymi worek strunowy, bezbarwny wypełniony suszem roślinnym koloru zielonego. Susz ten poddano badaniem testerem narkotykowym i okazało się, że jest to środek odurzający w postaci marihuany. Wynika zatem z tego, że R. Z. nie tylko ścinał rośliny konopi indyjskich, ale też je suszył wytwarzając w ten sposób marihuanę. Gdyby oskarżonemu zależało tylko na nasionach, to nie suszyłby ziela konopi indyjskich i nie pakował go później do worków strunowych.

Nieprawdziwe są twierdzenia oskarżonego, że w znalezionym w miejscu jego zamieszkania w lodówce znajdowały się nasiona. Są one bowiem ewidentnie sprzeczne z opinią biegłej A. K., która twierdziła stanowczo, że w tym słoiku znajdowała się marihuana. Żadną miarą nie można zgodzić się z obrońcą, że opinia biegłej, że gdyby materiał stanowił głównie nasiona, to opis materiału byłby zupełnie inny, stanowią jedynie domysły biegłej. Poza tym, gdyby faktycznie w słoiku znajdowały się wyłącznie nasiona, to i tak nie podważałoby to ustaleń, że oskarżony zajmował się wytwarzaniem marihuany. Nie można przecież wykluczyć, że R. Z. zamierzał sprzedawać zarówno susz ziela konopi indyjskiej, jak i nasiona. Ponadto mógł on przechowywać nasiona po to, żeby zasadzić kolejne sadzonki konopi.

Dodać należy, że twierdzenia oskarżonego jakoby przechowywał w lodówce znaczne ilości nasion konopi indyjskich nie znajdują żadnego potwierdzenia w zebranych dowodach. Ponadto, jeszcze raz należy podkreślić, że gdyby nawet tak było, to żadną miarą nie podważa to ustalenia, że zajmował się on produkcją marihuany.

Tak więc nieprawdziwa jest teza obrońcy, że w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek dowodów, które podważałyby wyjaśnienia oskarżonego i wskazywały na inny, niż opisywany przez R. Z., cel uprawy roślin konopi indyjskich. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że dokonana przez Sąd pierwszej instancji ocena wyjaśnień R. Z. nie uwzględnia całokształtu okoliczności niniejszej sprawy i zgromadzonego materiału dowodowego. Żadną miarą nie jest jedynie wyrazem przyjętego przez ten sąd niedopuszczalnego prawnie domniemania nieprawdziwości twierdzeń oskarżonego.

Ad. 2 Żadną miarą nie można zgodzić się z obrońcą, że zaskarżony wyrok zapadł z obrazą art. 413 §2 pkt 1 k.p.k. Regułą jest, że w opisie czynu nie określa się wprost strony podmiotowej przestępstwa, za wyjątkiem zbrodni zabójstwa. Nie ulega zaś najmniejszym wątpliwościom, że oskarżony przypisanego mu czynu dopuścił się umyślnie. Opis czynu zawiera wszystkie niezbędne elementy stanowiące znamiona zbrodni określonej w art. 53 ust. 2 w zb. z art. 63 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. Absurdem byłoby przyjmowanie, że oskarżony nieumyślnie uprawiał krzewy konopi indyjskich i nieumyślnie wytwarzał marihuanę. Dopuścił się tej zbrodni w zamiarze bezpośrednim. Doskonale przecież wiedział, że prowadzi hodowlę krzewów konopi indyjskich. Nie miał przecież wątpliwości co do tego, jakie są to rośliny. Jeżeli zaś podjął działania w celu wysuszenia ziela, to miał pełną świadomość, że uzyskany w ten sposób susz stanowi środek odurzający w postaci marihuany. Faktem jest, że część znalezionego w wynajmowanej przez niego hali ziela była mokra, ale został też ujawniony susz, co jednoznacznie wskazuje na zamiar bezpośredni oskarżonego produkcji marihuany.

Ad. 3 Wbrew twierdzeniom obrońcy w niniejszej sprawie nie zachodziła konieczność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, jaka ilość materiału zabezpieczonego u R. Z. nadaje się do wytworzenia środka odurzającego. Opinia biegłej A. K. jest pełna, jednoznaczna i nie ma w niej żadnych sprzeczności. Nie zachodziły więc przesłanki z art. 201 k.p.k. do powołania dowodu z opinii innego biegłego.

Z opinii biegłej jednoznacznie wynika, że poddany badaniom susz roślinny stanowił środek odurzający w postaci marihuany. Zawierał on bowiem (...). Zawartość procentowa (...) była różna i nie można było stwierdzić, jaka ilość z tego suszu nadawała się do użycia. Podkreślić jednakowoż należy, że oskarżonemu przypisano wytworzenie takiej ilości marihuany, która odpowiadała wadze ujawnionego w niniejszej sprawie suszu. Nie wzięto pod uwagę ilości zabezpieczonego ziela, która była mokra.

Z protokołu oględzin rzeczy zabezpieczonych w dniu 16 lutego 2019 roku przy ulicy (...) oraz (...) wynika, że worek z tworzywa sztucznego z napisem (...) (ślad nr 2) był wypełniony suszem roślinnym w postaci pęczków, liści kwiatostanu i łodygi. Masa netto tego suszu wyniosła 2572,58 grama. Z worka niewielką ilość suszu wsypano do testera „N. I., odczynnik F. (...) S.”. W badaniu odczynnik wszedł w reakcję chemiczną i zabarwił się wskazując, że zabezpieczony susz jest narkotykiem w postaci marihuany.

Z kolei oznaczony jako ślad nr 10 worek był wypełniony suszem roślinnym o wadze 599,66 grama. Również w badaniu testerem narkotykowym odczynnik wszedł w reakcję chemiczną i zabarwił się, wskazując, że zabezpieczony susz jest narkotykiem w postaci marihuany.

Jako ślad nr 32 został oznaczony szklany słoik. Wewnątrz znajdował się susz roślinny o wadze 73,430 grama. Również i w tym przypadku w badaniu odczynnik wszedł w reakcję chemiczną i zabarwił się wskazując, że zabezpieczony susz jest narkotykiem w postaci marihuany.

Jako ślad nr 8 został oznaczony worek wypełniony suszem roślinnym koloru zielonego o wadze 1558,27 grama. Pudełko kartonowe oznaczone jako ślad nr 14 był wypełniony był wysuszonymi łodygami i innymi częściami roślin o łącznej wadze 640,88 grama. Zarówno jeden, jak i drugi susz stanowił narkotyk w postaci marihuany. W obu bowiem przypadkach w badaniach odczynnik wszedł w reakcję chemiczną i zabarwił się wskazując, że zabezpieczony susz jest narkotykiem w postaci marihuany.

Zabezpieczono też mniejsze ilości suszu, który w wyniku przeprowadzonych badań testerem narkotykowym okazał się być marihuaną.

Zaznaczyć należy, że z opinii biegłej A. K. wynika, że jeżeli materiał stanowią liście i łodygi, to nie dyskwalifikuje to materiału z wykonania badań i dokonania jego kwalifikacji, ponieważ są to środki odurzające zgodnie z przepisami. Z materiału do badań nie wyodrębnia się poszczególnych jego elementów, gdyż zadaniem biegłego jest odniesienie się do całości materiału zabezpieczonego. Gdyby zostały wyodrębnione kwiatostany, to zawartość procentowa substancji czynnych w takim materiale byłaby na pewno wyższa niż w całej masie zabezpieczonego dowodu.

Ad. 4 Nie ma racji obrońca zarzucając, że Sąd pierwszej instancji naruszył dyspozycję art. 7 k.p.k., przyjmując, że oskarżony wytworzył znaczną ilość środka odurzającego w postaci marihuany. Należy podkreślić, że ziele konopi, które w chwili zabezpieczenia było mokre nie wchodzi w skład ilości środka odurzającego przyjętej w opisie przypisanego oskarżonemu czynu. W trakcie oględzin rzeczy w dniu 17 lutego 2019 roku zważano jedynie susz. Jeżeli ziele było zawilgocone, to odstąpiono od jego ważenia. Suma zaś zważonego wówczas suszu stanowiła podstawę postawionego oskarżonemu zarzutu. Nie dokonano wówczas zważenia ziela znajdującego się w worku z tworzywa sztucznego oznaczonego numerem 3. W ogóle natomiast nie poddano oględzinom materiału oznaczonego jako ślad nr 27.

Faktem jest, że w pudełku kartonowym oznaczonym jako ślad nr 14 znajdowały się głównie wysuszone łodygi. Nie jest jednak tak, że nie ma w nich (...), choć na pewno mniej niż w kwiatostanie. Podkreślić należy, że w badaniach niewielkiej ilości tego suszu odczynnik wszedł w reakcję chemiczną i zabarwił się wskazując, że ten susz jest narkotykiem w postaci marihuany. Na różnych stronach internetowych można znaleźć „porady”, jak wykorzystać łodygi konopi indyjskich do odurzania się.

Gdyby nawet uznać, że łodygi nie mogą stanowić środka odurzającego, to i tak pozostała ilość wysuszonego przez oskarżonego ziela konopi indyjskich stanowiła znaczną ilość w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. W orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego utrwalił się pogląd, że za znaczną ilość uznać należy taką, która wystarcza do jednorazowego odurzenia kilkudziesięciu osób uzależnionych. Tak więc nawet kilkadziesiąt gram marihuany jest znaczną ilością. Nie ulega zaś wątpliwości, że oskarżony wytworzył znacznie większą ilość tego środka odurzającego.

Ad. 5 Wbrew twierdzeniom obrońcy opis czynu przypisanego oskarżonemu zawiera jednoznaczne treściowo i zupełne określenie działań oskarżonego oraz charakterystykę okoliczności ich popełnienia w sposób oddający konstytutywne elementy znamion strony przedmiotowej i strony podmiotowej czynu. W każdym razie opis tego czynu zawiera wszystkie elementy stanowiące znamiona zbrodni z art. 53 ust. 2 w zb. z art. 63 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. Wszystkie znamiona przypisanego typu przestępstwa zostały odzwierciedlone w opisie czynu. Opis czynu zawiera komplet znamion, które zostały wypełnione ustalonym zachowanie oskarżonego.

Jak już wcześniej wskazano, przy określaniu łącznej ilości wytworzonych przez R. Z. środków odurzających wzięto pod uwagę zabezpieczone w niniejszej sprawie ziele konopi indyjskich, które było wysuszone. Jak wynika z opinii biegłej A. K. ilość ziela konopi przekazanych do badań wynosiła 9384,84 grama. Jak zaś wynika z protokołu oględzin rzeczy z dnia 17 lutego 2019 roku masa zabezpieczonego w niniejszej sprawie przy ulicy (...) oraz (...) w O. suszu ziela konopi indyjskich wynosiła 5.467,671 grama. Nie zważono wówczas suszu ziela konopi indyjskich znalezionego w toku przeszukania domu przy ulicy (...) w O. w lodówce. Masa tego suszu wyniosła 142,49 grama. Tak więc zabezpieczono więcej suszu, aniżeli przypisano oskarżonemu w wyroku. Przypisanie oskarżonemu wytworzenia większej ilości marihuany, aniżeli w zaskarżonym wyroku, na etapie postępowania odwoławczego było oczywiście niemożliwe z uwagi na obowiązujący zakaz reformationis in peius. Jeszcze raz należy podkreślić, że przy ustalaniu ilości wytworzonej przez oskarżonego marihuany nie wzięto pod uwagę ziela konopi, które w chwili ujawnienia było mokre. Wynika to jednoznacznie z protokołów oględzin rzeczy z dnia 17 lutego 2019 roku. Dokonano zważenia jedynie suszu.

Ad. 6 Rację ma obrońca, że prawidłowe uwzględnienie okoliczności niniejszej sprawy prowadzi nie tylko do wniosku, że wymierzona R. Z. przez Sąd Okręgowy kara 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności jest rażąco surowa, ale również do konstatacji, że nawet najniższa kara przewidziana za przypisane mu przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa, co czyni zasadnym zastosowanie wobec oskarżonego instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Podkreślić należy, że oskarżony wytworzył marihuanę zaliczaną do tzw. „miękkich” narkotyków. Wedle aktualnej i niekwestionowanej wiedzy medycznej szkodliwość tego środka odurzającego jest znacznie niższa od innych środków odurzających i substancji psychotropowych, a także substancji psychoaktywnej, jaką jest alkohol. Brak jest jakichkolwiek dowodów wskazujących na to, że oskarżony z tej działalności przestępczej osiągnął jakieś korzyści. Nie bez znaczenia jest, że oskarżony na etapie postępowania przygotowawczego przyznał się zarówno do uprawy konopi indyjskich, jak i do wytwarzania marihuany. Obecnie oskarżony prowadzi ustabilizowany tryb życia. Pracuje na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Angażuje się w wolontariat.

W świetle powyższego za karę adekwatną do stopnia zawinienia oskarżonego i stopnia szkodliwości społecznej popełnionego przez przestępstwa uznano karę jednego roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności. Kara ta powinna być wystarczająco dolegliwa dla oskarżonego, aby zostały spełnione wobec niego cele wychowawcze i poprawcze. Kara ta powinna też pozytywnie kształtować świadomość prawną społeczeństwa.

Napomknąć należy, że mając na uwadze rozmiar tej kary, będzie możliwe jej odbycie w systemie dozoru elektronicznego, co umożliwi oskarżonemu wykonywanie pracy. Oskarżony odczuł już dolegliwość z powodu swojego przestępczego zachowania, gdyż był przez okres pięciu miesięcy tymczasowo aresztowany.

Wniosek

1. uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu; ewentualnie

2. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z podstawy skazania art. 53 ust. 2 u.p.n. i wymierzenie oskarżonemu kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za czyn z art. 63 ust. 3 u.p.n.;

ewentualnie

3. wyeliminowanie z opisu czynu znamienia w postaci znacznej ilości środka odurzającego, który miał zostać wytworzony przez oskarżonego R. Z. oraz zmianę kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu i przyjęcie, że dopuścił się on popełnienia przestępstwa z art. 53 u.p.n. w typie podstawowym i w konsekwencji wymierzenie oskarżonemu kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianej za to przestępstwo;

ewentualnie w przypadku przyjęcia zasadności zarzutu z pkt II

4. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu na podstawie art. 60 § 2 k.k. kary nadzwyczajnie złagodzonej.

zasadny

częściowo zasadny

niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Niezasadność zarzutów apelacyjnych w zakresie winy determinowała nieuwzględnienie wniosków z punktów 1 - 3. Ponieważ istniały podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary, uwzględniono wniosek z punktu 4.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zastosowanie przy wymiarze kary instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary i złagodzenie orzeczonej wobec R. Z. kary do jednego roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Zwięźle o powodach zmiany

Wobec uznania z przyczyn opisanych wcześniej, że nawet najniższa kara przewidziana za przypisane oskarżonemu przestępstwo, byłaby niewspółmiernie surowa, zastosowano instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary i wydatnie obniżono wymierzoną wobec oskarżonego karę pozbawienia wolności.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia
z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. KOSZTY PROCESU

Punkt rozstrzygnięcia
z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III

Względy słusznościowe przemawiały za zwolnieniem na podstawie art. 624 §1 k.p.k. oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

7. PODPIS