Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 maja 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:sędzia Bolesław Wadowski (spr.)

Sędziowie:Magdalena Nałęcz

Andrzej Sobieszczański

Protokolant:Sekr. sądowy Weronika Żołdak

po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R.

odwołującego: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...)

przystępujących po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

ze skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 11 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 193/21

oddala skargę.

Magdalena Nałęcz Bolesław Wadowski Andrzej Sobieszczański

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 193/21 po rozpoznaniu odwołania złożonego przez wykonawcę L. K., prowadzącego w Z. działalność gospodarczą pod nazwą (...) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. przy udziale wykonawcy (...) S.A. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oddaliła odwołanie (pkt 1); kosztami postępowania obciążyła odwołującego (pkt 2) i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1); zasądziła od odwołującego na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. kwotę 3.600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 193/21 wniósł odwołujący, zaskarżając powyższy wyrok w całości. Wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej skarżący zarzucił:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego:

a.  art. 89 ust. 1 pkt 7a ustaw y z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) (zwanej dalej: „d.p.z.p.") w zw. z art. 85 ust. 2 d.p.z.p. poprzez nieprawidłową wykładnię rozszerzającą przepisów i uznanie, że:

i.  odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przepisu następuje również wówczas, gdy wykonawca wyrazi zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale po wyznaczonym przez zamawiającego w wezwaniu terminie,

ii.  pominięcie wykładni celowościowej i funkcjonalnej regulacji dotyczących przedłużania terminu związania ofertą, Izba bowiem pominęła, że przepisy te służą potwierdzeniu zainteresowania przedłużającym się postępowaniem i wyeliminowaniu tych, którzy nie chcą w nim już brać udziału, i w konsekwencji nieprawidłowe ich zastosowanie, tj. uznanie, że oferta skarżącego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a d.p.z.p.;

b.  art. 7 ust. 1 d.p.z.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu, tj.:

i.  uznanie, że w niniejszej sprawie na przeszkodzie w zastosowaniu zasady proporcjonalności stały zasady równego traktowania oraz przejrzystości, podczas gdy właśnie ze względu na brak jednoznacznych regulacji w kwestii terminu związania ofertą, wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z nieuregulowania niektórych instytucji,

ii.  pominięcie zasady proporcjonalności w sytuacji, gdy z powodu drobnego formalnego naruszenia (opóźnienia wynoszącego dwa dni, które wystąpiło na 40 dni przed odrzuceniem oferty), skarżący został wyeliminowany z postępowania, pomimo jednoznacznego wyrażenia woli dalszego uczestniczenia w nim oraz zabezpieczenia oferty wadium i pomimo braku jednoznacznych obowiązków wynikających z ustawy w tym zakresie;

c.  art. 65 w zw. z art. 60 k.c. poprzez niezastosowanie tego przepisu, tj.:

i.  dokonanie nieprawidłowej wykładni oświadczenia woli skarżącego i w tym zakresie nieuwzględnienie, że oświadczenie skarżącego mogło zmierzać do przedłużenia terminu związania ofertą nawet po jego upływie i jednoznacznie świadczyło o woli udziału w postępowaniu,

ii.  nieuwzględnienie podczas dokonywania wykładni oświadczenia woli okoliczności, iż oferta skarżącego nieprzerwanie była zabezpieczona wadium, zaś skarżący ważność tego wadium przedłużał, i która to czynność również wyrażała wolę dalszego uczestnictwa w postępowaniu;

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego (przepisów regulujących postępowanie odwoławcze przed KIO):

a.  art. 553 u.p.z.p. poprzez oddalenie odwołania, które powinno zostać uwzględnione w całości,

b.  art. 552 ust. 1 u.p.z.p. poprzez niewzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności składających się na stan rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego, w tym:

i.  poprzez pominięcie ważnej okoliczności, a mianowicie faktu, że skarżący w toku postępowania przedłużał termin ważności wadium, a jego oferta nieprzerwanie była zabezpieczona wadium w okresie dwudniowej „przerwy" w terminie związania ofertą, oraz uznanie tej okoliczności za nie mającą znaczenia dla sprawy, podczas gdy w świetle art. 60 k.c. zachowanie to odzwierciedlało wolę skarżącego do dalszego udziału w postępowaniu,

ii.  poprzez brak odniesienia się do złożonego dowodu w postaci opinii prawnej profesora Uniwersytetu(...) w T. dr hab. P. N., dotyczącej m.in. niejasności zapisów SIWZ uzasadniających wątpliwości, co do liczenia terminu związania ofertą.

Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w całości oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę uczestnik postepowania (...) S.A. w W. wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi wraz z kosztami zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań wyjaśnić należy, że skarga w niniejszej sprawie wniesiona została już po wejściu w ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej właśnie ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020).

Niemniej zasadność skargi oceniona być musi na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami). Postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego prowadzone było pod rządami starej ustawy.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. W istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Podkreślić trzeba, że choć skarżący podnosił zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i postępowania w istocie wszystkie z nich sprowadzały się do kwestionowania prawidłowości odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a d.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Z kolei art. 85 ust. 2 d.p.z.p. stanowi, iż zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. Z uwagi na użycie w komentowanym przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2” oraz biorąc pod uwagę konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym – odrzucenie oferty z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 7a d.p.z.p. powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, bo o takim wyrażeniu zgody mowa jest w art. 85 ust. 2. Przy czym nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego.

Zgoda wykonawcy musi być jednoznacznie wyrażona w odpowiedniej formie i przez osobę do tego uprawnioną. Milczenie nie może być traktowane jako zgoda. Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być przy tym dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 d.p.z.p.), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.

Przede wszystkim oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie może być domniemane z okoliczności przedłużenia ważności wadium. Takiemu wnioskowaniu przeczy zarówno odmienny zakres obu instytucji, jak i treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 d.p.z.p. Obie instytucje, tj. związanie ofertą oraz zabezpieczenie oferty wadium, pozostają ze sobą powiązane w ten sposób, że nie jest wystarczające przedłużenie ważności wadium bez wydłużenia terminu związania ofertą, co jednak nie oznacza, że skutki wydłużenia ważności wadium rozciągają się na wydłużenie terminu związania ofertą (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 85. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis).

Związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami został uregulowany w art. 85 ust. 2 d.p.z.p. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób nieograniczony co do ilości i okresu - samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na wniosek zamawiającego, wystosowany na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania oferta i tylko o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania oferta, wskazują na doniosłość prawna instytucji terminu związania oferta i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Podkreślić także należy, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta musi zatem wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien on złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym, tj. po upływie terminu związania ofertą, uznać zawsze za nieskuteczne, chociażby w okresie tym wadium pozostawało jeszcze w gestii zamawiającego (wyrok tut Sąd w wyroku z dnia 19 czerwca 2015, sygn. akt XXIII Ga 729/15).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że zamawiający skierował do odwołującego wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium, albo jeżeli to niemożliwe wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, zakreślając termin przekazania odpowiedzi na powyższe wezwanie do dnia 23 listopada 2020 r., tj. do upływu pierwotnego terminu związania ofertą. Treść wniosku nie pozostawiała zatem wątpliwości w zakresie oczekiwań zamawiającego dotyczących sposobu zachowania się adresata (odwołującego). Niewątpliwie odwołujący wykonał te czynności po upływie wyznaczonego terminu, a co za tym idzie po upływie terminu związania ofertą. W tych okolicznościach nie doszło zatem do skutecznego przedłużenia związania ofertą. Powyższej oceny nie zmienia to, że wskutek uprzedniej prolongacji przez odwołującego gwarancji wadialnej nie nastąpiło przerwanie ciągłości zabezpieczenia. Jak już bowiem zostało wskazane z przedłużenia ważności wadium nie można bowiem wyprowadzać dorozumianego przedłużenia związania ofertą. Tym bardziej nie sposób uznać, że mimo braku oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą wykonawca jest nią związany do daty wskazanej w gwarancji wadialnej. Odmienna koncepcja pozbawiałaby bowiem sensu instytucję związania ofertą.

Na marginesie należy zauważyć, że skarżący nie podjął nawet próby wyjaśnienia, jakie okoliczności związane z utrzymywaniem wadium do dnia 4 stycznia 2021 r. miałyby świadczyć o tym, że złożył on w dorozumiany sposób oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Co istotne wadium zostało wniesione przez skarżącego na okres dłuższy niż pierwotny termin związania ofertą. Powyższe świadczy o tym, że nie było wolą skarżącego związanie się ofertą na okres równy obowiązywania wadium, lecz wniesienie wadium na okres dłuższy, aniżeli okres związania ofertą. Sam skarżący ww. okresy, tj. ważności wadium oraz związania ofertą, uznawał za odrębne i od siebie niezależne.

Zwrócić należy także uwagę na to, że przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę skarżącego nie obejmowało okresu, o który zamawiający żądał przedłużenia terminu związania ofertą pismem z dnia 17 listopada 2020 r. (wadium obowiązywało do dnia 4 stycznia 2021 r., natomiast zamawiający wymagał przedłużenia terminu związania wadium i wniesienia nowego wadium do dnia 22 stycznia 2021 r.). Wobec tego nie sposób uznać, aby skarżący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania o wskazany przez zamawiającego okres, a zatem na warunkach wymaganych przez zamawiającego.

W tych okolicznościach zgodzić się należy z KIO, że z uwagi na nieprzedłużanie przez skarżącego terminu związania ofertą jego oferta podlegała odrzuceniu.

Wyprowadzając powyższy wniosek KIO nie dopuściła się naruszenia art. 65 k.c. w zw. z art. 60 k.c. Zgodzić się przy tym należy ze stanowiskiem uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego, że kwestię ustalenia, czy oświadczenie skarżącego z dnia 26 listopada 2020 r. w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą mogło doprowadzić do przedłużenia terminu związania ofertą po jego wyekspirowaniu trudno jest w ogóle rozpoznawać przez pryzmat zarzutu dotyczącego zasad wykładni oświadczenia woli. W zaskarżonym orzeczeniu Izba nie dokonywała bowiem interpretacji tego oświadczenia ani tym bardziej nie ustaliła, aby nie wynikała z niego wola wstecznego przedłużenia oferty. Co istotne nawet gdyby rzeczywiście intencją skarżącego byłoby dalsze uczestniczenie w postępowaniu i tym samym przedłużenie związania ofertą z mocą wsteczną, to i tak oświadczenie to nie mogłoby odnieść zamierzonego przez skarżącego skutku, z uwagi na uprzednią ekspirację terminu, który skarżący chciał przedłużyć, przy jednoczesnym braku możliwości przywrócenia terminu dla dokonania tej czynności.

Nie ma przy tym racji skarżący, że takie rozstrzygnięcie pozostaje w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 d.p.z.p. zasadą proporcjonalności. Zamawiający bowiem z uwagi na niezłożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą z świetle kategorycznego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a d.p.z.p. był zobligowany do odrzucenia oferty skarżącego. Nie sposób zatem uznać, aby stosując zawartą w tym przepisie sankcję działał w kontrze do tej zasady. Zdaniem Sądu to nieodrzucenie tej oferty pozostawałoby w sprzeczności z zasadami postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Zwrócić także należy uwagę na to, że sankcja w postaci odrzucenia oferty w przypadku nieprzedłużenia związania ofertą była znana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym także skarżącemu. Wynikała bowiem wprost z przepisów ustawy. Skoro zatem skarżący, mimo zakreślonego terminu do złożenia odpowiedzi na wezwanie i znanych mu sankcji niewywiązania się z nałożonego zobowiązania, złożył odpowiedź po wyznaczonym terminie, a zarazem po upływie terminu, do którego jego oferta była wiążąca, działanie wykonawcy można zatem rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. Należyta staranność wymagana od podmiotów gospodarczych zakłada bowiem znajomość obowiązującego prawa i wynikających z niego skutków. Powyższe nie daje zaś rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a także nie budzi zaufania ze strony zamawiającego. Powinno być zatem oceniane negatywnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podkreślić również wypada, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy bez znaczenia pozostawało to o jaki okres skarżący spóźnił się ze złożeniem oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą. Wbrew twierdzeniem skarżącego termin ten nie ma charakteru instrukcyjnego. Treść art. 89 d.p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że nawet jednodniowe opóźnienie ze złożeniem oświadczenia przesądza o konieczności odrzucenia oferty takiego wykonawcy.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 r.), skargę tą oddalił.

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Bolesław Wadowski