Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 lipca 2020 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SR (del.) Jolanta Stasińska

po rozpoznaniu w dniu 31 lipca 2020 roku w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z odwołania Spółdzielni Mieszkaniowej (...) z siedzibą w T.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C.

o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości

na skutek odwołania Spółdzielni Mieszkaniowej (...) z siedzibą w T. od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 23 stycznia 2018 roku, Nr (...)

1.  oddala odwołanie,

2.  zasądza od Spółdzielni Mieszkaniowej (...) z siedzibą w T. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SR (del.) Jolanta Stasińska

Sygn. akt XVII AmT 8/19

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 23 stycznia 2018 roku, Nr (...), po rozpatrzeniu wniosku P. (następca prawny (...) sp. z o.o. z siedzibą w C.) z dnia 13 grudnia 2016 r. (dalej (...)) o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu Operatora do

1. nieruchomości gruntowych położonych w T., dla których Sąd Rejonowy w Toruniu, VI Wydział Ksiąg Wieczystych, prowadzi księgi wieczyste o numerach:

1) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

2) (...) - a także do budynku przy ul. (...),

3) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

4) (...) - a także do budynku przy ul. (...),

5) (...)- a także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

6) (...) -a także do budynków przy ul. (...),

7) (...) -a także do budynków przy ul. (...), (zgodnie z wyjaśnieniami Spółdzielni w piśmie z dnia 9 października 2017 r.)

8) (...) -a także do budynku przy ul. (...),

9) (...) -a także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

10) (...) - a także do budynków przy ul. (...)

11) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

12) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

13) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

14) (...) - a także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

15) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

16) TO 1T/ (...) - a także do budynków przy ul. (...),

17) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

18) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

19) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

20) (...) - a także do budynków przy ul. (...),

21) (...) - a także do budynków przy ul. (...), ul. (...), ul. (...),

22) (...) - a także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

23) (...) - także do budynków przy ul. (...),

24) (...) - także do budynku przy ul. (...),

25) (...) - także do budynków przy ul. (...),

26) (...) - także do budynków przy ul. (...),

27) (...) - także do budynków przy ul. (...), K.

21/23, K. 25, D. 2, 4, 6, (zgodnie z wyjaśnieniami Spółdzielni w piśmie z dnia 9 października 2017 r.)

28) (...) - także do budynków przy ul. (...),

29) (...) - także do budynków przy ul. (...),

30) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...), ul. (...), ul. (...), ul. (...),

31) (...) - także do budynku przy ul. (...),

32) (...) - także do budynków przy ul. (...),

33) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

34) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

35) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...), ul. (...),

36) (...) - także do budynku przy ul. (...),

37) (...) - także do budynku przy ul. (...),

38) TO 1T/ (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

39) (...) - także do budynków przy ul. (...),

40) (...) - także do budynku przy ul. (...),

41) (...) - także do budynku przy ul. (...),

42) (...) - także do budynków przy ul. (...),

43) (...) - także do budynków przy ul. (...),

44) (...) - także do budynków przy ul. (...),

45) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

46) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

47) (...) - także do budynku przy ul. (...),

48) (...) - także do budynków przy ul. (...),

49) (...) - także do budynków przy ul. (...),

50) (...) - także do budynków przy ul. (...),

51) (...) - także do budynków przy ul. (...),

52) (...) - także do budynków przy ul. (...),

53) (...) - także do budynku przy ul. (...),

54) (...) - także do budynków przy ul. (...),

55) (...) - także do budynków przy ul. (...),

56) (...) - także do budynków przy ul. (...),

57) (...) - także do budynku przy ul. (...), (brak ujawnienia w księdze wieczystej - zgodnie z wyjaśnieniami Spółdzielni w piśmie z 9 października 2017 r.)

58) (...) - także do budynku przy ul. (...),

59) (...) - także do budynku na tej nieruchomości przy ul. (...),

60) (...) - także do budynków przy ul. (...),

61) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...), ul. (...),

62) (...) - także do budynków przy ul. (...),

63) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...), (...),

64) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

65) (...) - także do budynków przy ul. (...),

66) (...) - także do budynków przy ul. (...),

67) (...) - także do budynków przy ul. (...),

68) (...) - także do budynków przy ul. (...),

69) (...) - także do budynków przy ul. (...), ul. (...),

70) (...) - także do budynków przy ul. (...),

71) (...) - także do budynków przy ul. (...),

72) (...) - także do budynków przy ul. (...),

73) (...) - także do budynku przy ul. (...),

74) (...) - także do budynków przy ul. (...),

75) (...) - także do budynków przy ul. (...),

76) (...) - także do budynków przy ul. (...),

77) (...) - także do budynków przy ul. (...),

78) (...) - także do budynków przy ul. (...),

79) (...) - także do budynków przy ul. (...),

80) (...) - także do budynków przy ul. (...),

81) (...) - także do budynków przy ul. (...),

82) (...) - także do budynków przy ul. (...),

83) (...) - także do budynków przy ul. (...),

84) (...) - także do budynków przy ul. (...)

85) (...) - także do budynków przy ul. (...),

86) (...) - także do budynków przy ul. (...),

87) (...) - także do budynków przy ul. (...),

88) (...) - także do budynków przy ul. (...),

89) (...) - także do budynków przy ul. (...),

(...),

90) (...) - także do budynku przy ul. (...),

91) (...), (...), (...) - także do budynków przy ul. (...),

92) (...) - także do budynku przy ul. (...),

93) (...) - także do budynków przy ul. (...),

(dalej (...) albo (...)), zarządzanych przez Spółdzielnię, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach,

2. nieruchomości gruntowych położonych w T. przy: ul. (...),

64, ul. (...), ul. (...), ul. (...), ul. (...), ul. (...), ul. (...) i ul. (...) (dalej odpowiednio (...) i (...)) w celu zapewnienia telekomunikacji w B.,

I.  na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b oraz ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062 z późn. zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej „kpa") w związku z art. 206 ust. 1 i la ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1907 z późn. zm., dalej „Pt"), ustalił warunki dostępu Operatora do Nieruchomości i do Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach,

II.  na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt, umorzył postępowanie w części dotyczącej ustalenia warunków dostępu Operatora do B. i (...).

Od powyższej decyzji powód Spółdzielnia Mieszkaniowa (...) z siedzibą w T. wniósł odwołanie, zaskarżając ją w całości.

Powód wniósł o:

1. uchylenie, zmianę, względnie przekazanie do ponownego rozpoznania zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 23.01.2018 r.;

2. zasądzenie od Organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania, strona powodowa wskazała, że godzi się z koniecznością wydania decyzji określającej warunki dostępu Operatora do administrowanych przez nią zasobów, niemniej jej zdaniem w zaskarżonej decyzji Organ nie zachował zasad bezstronności i proporcjonalnego wyważenia interesów obu adresatów decyzji. Powód zarzucił pozwanemu, że w decyzji Organ ustalił, że operator co do zasady zobowiązany jest do zwrotu udostępniającemu wydatków, które poniesie on w związku z wykonywaniem przez Operatora instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach (vide: § 2 ust. 12 i 13 decyzji). Niestety zapis ten jest tak ogólny, że de facto nie tworzy po stronie Spółdzielni żadnego skutecznego prawa do domagania się zwrotu kosztów, które poniesie Spółdzielnia w związku z pracami Operatora wykonywanymi w jej zasobach. Powód wskazał przy tym, że w decyzji narzuconych jest na niego wiele obowiązków, za które tylko on będzie musiał zapłacić. To Spółdzielnia ma przygotować dla Operatora dokumenty techniczne, to inspektor techniczny zatrudniony na etacie w Spółdzielni musi dokonać oceny każdego z projektów instalacji przygotowanych przez Operatora dla danej nieruchomości, to pracownicy Spółdzielni muszą następnie uczestniczyć w odbiorach infrastruktury wykonanej przez Operatora na poszczególnych budynkach i pilnować prawidłowości wykonania tych prac. Powód zaznaczył przy tym, że zatrudnia tylko jednego inspektora do spraw elektrycznych, a jego obowiązki obejmują głównie przygotowanie i prowadzenie gospodarki remontowej zasobów Spółdzielni w branży elektrycznej oraz administrowanie siecią telemetryczną. Powód zauważył również, że prace w budynkach prowadzi już wiele innych operatorów, lecz koszty i obowiązki związane z zapewnieniem tego dostępu spadają wyłącznie na spółdzielnię, co nie jest zgodne z prawem.

W dalszej kolejności powód zarzucił, że nawet pomimo, iż w decyzji przewidziano obowiązek zwrotu przez Operatora na rzecz Spółdzielni kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora, ten zapis (§ 2 ust. 12 i 13 decyzji) przez wzgląd na swoją blankietowość jest również trudna do realizacji. Nie chodzi tutaj o koszty zużycia energii elektrycznej w wykonanej już przez Operatora instalacji, w trakcie jej późniejszej eksploatacji, bowiem zostało to uregulowane w punkcie 14 wskazanego paragrafu w drodze samodzielnego rozliczenia przez Operatora z dostawcą energii elektrycznej, bądź za pośrednictwem Spółdzielni, ale na podstawie odczytów z zainstalowanych przez Operatora urządzeń pomiarowych. Zdaniem Spółdzielni w decyzji nie uregulowano zaś kwestii ponoszenia kosztów zużycia energii elektrycznej w trakcie wykonywania prac instalacyjnych. Powód wskazał przy tym, że nie sposób jednak uchwycić dokładnych parametrów tego zużycia, bowiem w tym samym czasie z energii tej korzystają sami mieszkańcy, zapalają światło na klatce, bądź w ciągach piwnicznych. Ostatecznie nie sposób Spółdzielni obciążyć Operatora udokumentowanymi kosztami zużytej przez niego w trakcie wykonywanych prac energii elektrycznej i koszty z tego tytułu spadają wyłącznie na Spółdzielnię, a dokładniej na mieszkańców danej nieruchomości, której dotyczą.

Powód podniósł, że kolejnym przejawem nierówności stron wynikającym z decyzji jest konieczność przygotowania przez Spółdzielnię nieodpłatnie i najpóźniej w terminie 7 dni dokumentacji technicznej danych budynków (pochodzących z okresu przedwojennego lub lat 60 – tych), których domaga się Operator, z uwagi na prowadzenie prac przez innych operatorów, w sytuacji gdy powód oddelegował jednego pracownika do tych czynności. Ponadto, według decyzji, na akceptację przedłożonego projektu udostępniający ma 30 dni. W tym czasie może on wskazany projekt zaakceptować, nie wyrazić w ogóle swojego stanowiska w tym przedmiocie, względnie wystąpić do Operatora z uwagami odnośnie wskazanego projektu. Zgłoszone uwagi ocenia i przyjmuje, bądź nie, wyłącznie sam operator. Samodzielnie bowiem decyduje czy uznać, czy nie uznać za słuszne uwagi złożone mu do jego własnego projektu przez Spółdzielnię (vide: § 4 ust. 5 decyzji). Zdaniem powoda, zaordynowana w decyzji kontrola Spółdzielni w zakresie uzgadniania projektu technicznego instalacji Operatora jest iluzoryczna, zaś wynikająca stąd nierówność stron ewidentna.

W dalszej kolejności powód odniósł się do brzmienia postanowień § 4 ust. 7 i 8 decyzji. W decyzji brak jakichkolwiek zapisów stanowiących, co dzieje się i jakie ma prawa Udostępniający w sytuacji, kiedy jakość prac budowlanych, bądź robót związanych z przywróceniem stanu poprzedniego Budynku po wykonaniu instalacji budzi uzasadnione zastrzeżenia. Organ nie przewidział jakiejkolwiek procedury w tym zakresie. Wykładnia przytoczonych zapisów decyzji obnaża ewidentny brak zachowania proporcjonalności w obowiązkach i prawach stron tej decyzji. Powód zarzucił, że Operator, bądź działająca na jego zlecenie firma wykonuje stosowne roboty budowlane w Budynku, a następnie Spółdzielnia ma obowiązek prace te odebrać poprzez podpisanie protokołu odbioru, zaś w sytuacji kiedy tego nie uczyni w terminie 7 dni, prace te odebrane zostają po tym terminie i tak niejako automatycznie.

W przekonaniu powoda, potwierdzenie w faworyzowaniu Operatora w prawach stanowionych zaskarżoną decyzją znaleźć można również w zasadach przyjętych dla rozliczenia kaucji wpłaconych przed przystąpieniem do prac instalacyjnych przez Operatora na rzecz Udostępniającego (vide: § 4 ust. 12 decyzji). Pozwany w swojej decyzji w jakikolwiek sposób dalej nie wskazuje, kiedy i na jakich zasadach, Spółdzielnia może z tejże kaucji skorzystać. W decyzji nie ma ani słowa o tym, jakie prawa w tym zakresie przysługują Spółdzielni, co może ona począć, kiedy jej zdaniem prace w danym Budynku nie zostały wykonane prawidłowo. Przeciwnie, Organ ponownie skupia się jedynie na opisaniu praw Operatora do zwrotu mu zatrzymanej kaucji, w myśl § 4 ust. 13 decyzji. Zatem kolejny raz Organ skupia się na gwarancji określonych praw Operatora z ewidentnym pokrzywdzeniem Spółdzielni. W przekonaniu powoda, według treści decyzji tylko Operator wie, kiedy otrzyma zwrot kaucji, Spółdzielnia zaś nie wie, kiedy mogła będzie z niej skorzystać. Zdaniem powoda, według treści decyzji, mimo zastrzeżeń Spółdzielni, co do jakości wykonanych przez Operatora w Budynku robót instalacyjnych (nawet jeżeli wniesione zostaną one do protokołu) i tak prędzej ziści się po stronie Spółdzielni obowiązek oddania kaucji zgodnie z terminem wynikającym z § 4 ust. 13 decyzji, niż powstanie po jej stronie względem Operatora roszczenie o zapłatę i prawo do zatrzymania, bądź potrącenia z kaucji.

Powód wyraził również obawy związane z narzuconą w decyzji daleko idącą zasadą poufności (vide: § 6 decyzji). Zasada ta dotyczy obu stron decyzji, jednakże co oczywiste w głównej mierze skonstruowana jest dla ochrony interesów Operatora.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany – Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwany podtrzymał stanowisko zawarte w treści decyzji. Prezes UKE zaznaczył, że analogiczne uwagi Spółdzielnia zgłaszała już na etapie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem Decyzji. Sugestie powoda zostały przez Prezesa UKE szczegółowo przeanalizowane i rozważone, co znalazło odzwierciedlenie w treści zaskarżonej Decyzji.

Zainteresowany (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. nie zajął stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

P. S.. zo.o. z siedzibą w C. („Operator”) jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, natomiast SM (...) z siedzibą w T. („Udostępniający”) nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. /okoliczności bezsporne/

Wniosek w sprawie zawarcia umowy o dostępie do nieruchomości i do budynków, został złożony przez Operatora w dniu 15 listopada 2016 r. /k. 12-23 akt adm./

Pismem z dnia 1 grudnia 2016 roku SM (...) z siedzibą w T. nie wyraził zgody na zwarcie umowy o dostępie. /k. 25-26 akt adm./

Ze względu na niezawarcie umowy o dostępie do nieruchomości i do budynków, pismem z dnia 13 grudnia 2016 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 20 grudnia 2016 r.) P. S.. o.o. zwrócił się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej „Prezes UKE") o wydanie decyzji w sprawie dostępu Operatora do nieruchomości i budynków oraz nieruchomości I i budynków I, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach oraz Budynkach I w sposób opisany w pkt 3 i 4 uzasadnienia. Przedmiotem wniosku było zapewnienie Operatorowi dostępu, przy czym z przywołanego w pkt 3 uzasadnienia wniosku opisu sposobu realizacji dostępu wynika, że ma on polegać na doprowadzeniu przyłączy telekomunikacyjnych do Budynków oraz Budynków I i wykonaniu instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach oraz Budynkach I. W toku postępowania Operator wycofał wniosek co do nieruchomości objętych postepowaniem położonych w T. przy: ul. (...); ul. (...) (pawilon handlowy); ul. (...). Wskazał również, że budynek oznaczony adresem ul. (...) w T., o którym to mowa w piśmie (...) sp. z o.o. z dnia 10 lipca 2017 roku nie był objęty wnioskiem. Operator wycofał również wniosek o wydanie decyzji o dostępie do nieruchomości położnych w T. przy: ul. (...); ul. (...); ul. (...); ul. (...); ul. (...). /k. 1-11, 183-186, 205, 216 akt adm. /

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, pismem z dnia 29 grudnia 2016 r. zawiadomił Operatora i Spółdzielnię o wszczęciu postępowania oraz wezwał Spółdzielnię, jako stronę postępowania do:

1.  przedstawienia stanowiska w sprawie wniosku a także wszelkich dokumentów niezbędnych do jego rozpatrzenia,

2.  wskazania czy w budynkach istniejącą instalacje telekomunikacyjne przystosowane do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30Mb/s (ze wskazaniem technologii, w jakiej wykonano elementy infrastruktury)

3.  (jeżeli spółdzielnia jest właścicielem znajdujących się w budynkach instalacji telekomunikacyjnych przystosowanych do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s) do wyjaśnienia czy instalacje te są dostępne dla Operatora w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach,

4.  wskazania nr ksiąg wieczystych prowadzonych dla nieruchomości i budynków./k. 31 akt adm./

Na podstawie uchwały z dnia 7 lipca 2017 roku powstała spółka (...) Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzib ą C., na którą przeszły prawa i obowiązki spółki dzielonej, tj. P. S.. o.o. w C.). /k. 173, 174-178, 179-181, 194, 197 akt adm./

W toku postępowania Prezes UKE wzywał innych operatorów do wskazania jakiego rodzaju instalacje telekomunikacyjne posiadają w przedmiotowych budynkach, czy spółka (...) ma możliwość skorzystania z nich i jakim zakresie oraz czy P. prowadził negocjacje w zakresie instalacji telekomunikacyjnej budynków należącej do Operatora, w tym do punktu styku, jak również ewentualnego planowania prac modernizacyjnych i w jakim zakresie. /k. 50, 51, 55-59, 61-65, 67-71, 73-77, 79-83, 85-89, 91-95, 97-101, 103- 107, 109, 124 – 125, 138-139, 142-147, 151-152, akt adm./

Wszystkie Budynki wyposażone są w instalacje telekomunikacyjne wykonane w technologii miedzianej, światłowodowej. (...) telekomunikacyjne Budynków wykorzystujące kable miedziane parowe i kable światłowodowe nie mogą być wykorzystane przez P. ze względu na określoną przez Operatora technologię świadczenia usług. Operator zamierza świadczyć usługi przy wykorzystaniu kabli koncentrycznych. Transmisję przy użyciu takich kabli umożliwiają również instalacje należące do (...). (...) złożyła jednak oświadczenie, że (...) nie ma możliwości udostępniania sieci operatorom trzecim, w sposób umożliwiający uruchomienie usług u ewentualnie pozyskanych przez nich abonentów," współdzielenie należących do (...) instalacji telekomunikacyjnych Budynków jest technicznie nie możliwe gdyż uniemożliwiałoby świadczenie pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych przez (...). Żadna z instalacji telekomunikacyjnych, w które wyposażone są Budynki, nie pozwoli Operatorowi na świadczenie usług zgodnie z jego zapotrzebowaniem wskazanym we Wniosku. Niezależnie od tego, jaką przepustowość osiągałyby instalacje telekomunikacyjne dostępne w Budynkach, nie odpowiadałyby one zapotrzebowaniu Operatora./k. 115, 117-120, 122, 126, 128-133, 135, 140, 148, 156-158, 160-165, 167-168, 169, 207-210, okoliczności bezsporne/

W listopadzie i grudniu 2017 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji w sprawie. Pismem z dnia 28 listopada 2017 r. stanowisko przedstawił Prezesa UOKiK, który nie zgłosił zastrzeżeń do projektu decyzji. /k. 218, 219, 220, 221 akt adm./

Pismem z dnia 5 grudnia 2017 r. Spółdzielnia przedstawiła stanowisko, w którym zgłosiła uwagi do konsultowanego projektu decyzji. /k. 223-225 akt adm./

Pismem z dnia 27 grudnia 2017 r. Operator przedstawił stanowisko do konsultowanego projektu decyzji. /k. 230-233 akt adm./

Pismem z dnia 29 grudnia 2017 r. Prezes UKE zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. /k. 235, 236, 237 akt adm./

W dniu 23 stycznia 2018 roku Prezes UKE wydał decyzję nr (...)/k. 241-254 akt adm./

Powyżej opisany stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były kwestionowane przez strony jak również w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutów powoda wskazać przede wszystkim należy, że pozwany prawidłowo przyjął, że w przedmiotowej sprawie należało zastosować przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2017 poz. 2062 z późn. zm., zwana dalej: ustawą o wspieraniu rozwoju), w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy z 9 czerwca 2016 r., która weszła w życie 1 lipca 2016 r. Mianowicie, zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych: właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na:

pkt 1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

pkt 2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

pkt 3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Zgodnie z ust. 1a: warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku.

Zgodnie z ust. 5: do dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 ust. 2 i art. 20–24a, z tym że:

1)  termin zawarcia umowy dostępu wynosi 30 dni od dnia wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o jej zawarcie.

Zgodnie z treścią art. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej przez operatora sieci, odmowy udzielenia tego dostępu lub niezawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej.

Natomiast w myśl art. 22 ust. 1 ustawy, Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu.

Przenosząc powyższe uregulowania na grunt niniejszej sprawy przyjąć należało, że ziściły się wszystkie przesłanki, od których spełnienia zależy wydanie przez Prezesa UKE decyzji w przedmiocie ustalenia warunków dostępu operatora do nieruchomości oraz budynków wymienionych w decyzji pozostających w zarządzie udostępniającego w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach.

Powyższe wynika z faktu, że wnioskiem z dnia 13 grudnia 2016 r., który wpłynął do pozwanego w dniu 20 grudnia 2016 r. (k. 1-11 akt adm.) zainteresowany zwrócił się do powoda z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie, gdyż pismem z dnia 1 grudnia 2016 r. powodowa spółdzielnia nie wyraziła zgody na zapewnienie dostępu i zawarcie umowy z zainteresowanym (k. 25-26 akt adm.). Z tej przyczyny zainteresowany był uprawniony do wystąpienia wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do wskazanych we wniosku nieruchomości. Negocjacje prowadzone były bowiem ponad 30 dni (art. 30 ust. 5 pkt 1 ustawy o wspieraniu rozwoju) i nie doprowadziły do zawarcia umowy o dostępie.

W ocenie Sądu, sformułowane w odwołaniu zarzuty i twierdzenia nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż stanowiły one jedynie niepopartą dowodami polemikę z rozstrzygnięciem organu regulacyjnego. Wskazać tu należy, że w przypadku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa UKE do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Sąd rozpoznaje sprawę merytorycznie. Mając bowiem na względzie charakter postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postępowanie niniejsze tj, z odwołania od decyzji Prezes UKE ma charakter postępowania rozpoznawczego, pierwszoinstancyjnego i kontradyktoryjnego. Z tych względów, mając na względzie wymogi odwołania przyjęte przez ustawodawcę, odwołanie odpowiada konstrukcji pozwu w ogólnym postępowaniu cywilnym, bowiem wymagania odnoszące się do odwołania (art. 479 ⁶⁰ k.p.c.) są zbliżone do wymagań pozwu (art. 187 k.p.c.), a ponadto odwołanie, podobnie jak pozew, uruchamia postępowanie sądowe w pierwszej instancji. W świetle powyższego przyjąć należało, że zastosowanie znajdą również reguły dowodzenia w procesie cywilnym. W konsekwencji, obowiązek przedstawienia dowodów w niniejszym postępowaniu również spoczywał na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywał na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. Skoro zatem odwołanie łączy w sobie cechy nie tylko środka zaskarżenia, ale też powództwa, strony przede wszystkim w ramach realizacji zasady kontradyktoryjności mogą przedstawiać dowody, co niewątpliwe powód w niniejszym postępowaniu miał możliwość uczynić.

Powód podniósł w szczególności, że pozwany nie uregulował w sposób dostateczny zwrotu wydatków poniesionych przez powoda jako Udostępniającego, w związku z wykonywaniem przez zainteresowanego instalacji telekomunikacyjnych w budynkach (§ 2 ust. 12 i 13 sentencji decyzji). Powyższe twierdzenie jest niezasadne. Pozwany bowiem w sposób bardzo szczegółowy określił obowiązki zainteresowanego operatora. Wskazał w szczególności, że zainteresowany jest zobowiązany do: ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem instalacji telekomunikacyjnej Budynków oraz przyłączy telekomunikacyjnych, a także ich utrzymywaniem, eksploatacją, konserwacją remontem i usuwaniem awarii; do przywrócenia stanu poprzedniego Budynków, prowadzenia prac w sposób jak najmniej uciążliwy; korzystania z urządzeń spełniających normy prawne oraz bezpiecznych; zabezpieczenia wybudowanej instalacji telekomunikacyjnej i dokonywania jej systematycznych przeglądów; zwrotu powodowi wydatków, które powód jako udostępniający poniesie w związku z budową instalacji telekomunikacyjnej w budynkach oraz przyłączy telekomunikacyjnych, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora. Prezes UKE, w sposób prawidłowy uregulował również podstawę przedmiotowych rozliczeń. Wskazał bowiem, że będą one się odbywały na podstawie dokumentów księgowych przedstawionych przez powoda. W odniesieniu do podniesionych przez powoda przewidywanych trudności z rozliczeniem energii elektrycznej wskazać należy, że rozliczenia te będą się odbywały w oparciu o odczyty z zainstalowanych przez Operatora urządzeń pomiarowych oraz aktualnych cen energii elektrycznej, zgodnie z którymi powód rozlicza się z dostawcą energii elektrycznej. W przekonaniu Sądu postanowienia zawarte w decyzji w powyższym przedmiocie są prawidłowe i należycie zabezpieczają interesy obu stron. Zakładać bowiem należy, że obie strony powinny mieć jasne i precyzyjne zasady ponoszenia kosztów i dokonywania rozliczeń. W przekonaniu Sądu, źródła przedmiotowych rozliczeń takie jak dokumenty księgowe czy odczyty zainstalowanych urządzeń pomiarowych umożliwią zupełne rozliczenie obu stron, nie narażając spółdzielni czy jej mieszkańców na dodatkowe koszty, wygenerowane przez zainteresowanego na każdym etapie wykonywania prac.

Dokonując analizy treści decyzji, wbrew twierdzeniom powoda brak było podstaw do przyjęcia, że zainteresowany ma uprzywilejowaną pozycję. Zasadnie przyjął pozwany, że wytycznych w tym zakresie należy doszukiwać się w treści art. 30 ust. 3a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W treści tego przepisu ustawodawca przyjął, że dostęp jest nieodpłatny. Z treści art. 30 ust. 3b przedmiotowej ustawy wynika jednak, że operator zobowiązany jest do ponoszenia kosztów:

1) związanych z udostępnieniem nieruchomości, w celu wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku albo doprowadzenia do budynku przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, w tym przywrócenia stanu pierwotnego;

2) utrzymania udostępnionego przyłącza telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub całości lub części kabla telekomunikacyjnego.

Uwzględniając zatem wymóg ustalenia niedyskryminujących warunków Prezes UKE, określił w taki sposób, w jaki uregulowana został kwestia opłat w treści art. 30 ust. 3a i 3b przedmiotowej ustawy. Zgodnie z powyższym pozwany ustalił zatem, że dostęp jest nieodpłatny oraz, że zainteresowany będzie zobowiązany do poniesienia kosztów, tak jak to wynika z treści cytowanego wyżej art. 30 ust. 3b ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Należy tu podkreślić, że brak było potrzeby enumeratywnego określenia poszczególnych kosztów, które zainteresowany byłoby zobowiązany ponieść. Tym samym pozwany uczynił zadość swemu obowiązkowi ustalenia proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych warunków dostępu. Podniesiony przez powoda zarzut oddelegowania jednego pracownika do pełnienia zadań z zakresu spraw elektrycznych w kontekście zakresu obowiązków nałożonych na powoda nie mógł okazać się uzasadniony. Przede wszystkim wskazać tu należy, że zakres wzajemnych obowiązków stron, jak już wyżej była o tym, nie jest uzależniony od woli Prezesa UKE, lecz od tego w jaki sposób dostęp do nieruchomości na rzecz przedsiębiorcy telekomunikacyjnego został uregulowany w ustawie. Wskazane przez pozwanego obowiązki obu stron korelują z powołanymi przepisami mającymi zastosowanie do uregulowania dostępu w niniejszej sprawie. Ponadto, jak wynika z treści § 4 ust. 3 decyzji, powoda zobowiązano do umożliwienia zainteresowanemu dostępu do Nieruchomości i Budynków, celem zebrania informacji koniecznych do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji infrastruktury. Z tego względu, zadania z powyższego zakresu będą wykonywane przez zainteresowanego. Ponadto, Sąd nie ma zastrzeżeń do treści § 4 ust. 5 decyzji. Wbrew bowiem podniesionej przez powoda interpretacji, z treści tego postanowienia wynika obowiązek zainteresowanego do uwzględnia uwag powoda, w szczególności „zgłoszonych przez Udostępniającego uwag dotyczących możliwości naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów”. Wysnucie zatem wniosku powoda, że jedynie wola zainteresowanego będzie miała decydujący wpływ na opracowanie projektu jest nieuprawnione. Tym samym nie mogło okazać się uzasadnione przekonanie powoda o uprzywilejowanej pozycji zainteresowanego. Powyższe nie stanowi zatem podstaw do uchylenia lub zmiany decyzji.

Nieuzasadniony okazał się również zarzut wadliwego określenia zasad wypłaty kaucji i jej zwrotu. Brak było potrzeby wskazywania, kiedy powód będzie mógł z uiszczonej kaucji z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania skorzystać, gdyż nie jest możliwe wyliczenie poszczególnych sytuacji stanowiących nienależyte wykonanie prac. Prezes UKE wskazał bowiem w treści § 4 ust. 13 decyzji, że Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 12, na rachunek bankowy Operatora w terminie 14 dni od dnia podpisania przez Udostępniającego protokołu, o którym mowa ust. 7, a w przypadku, o którym mowa w ust. 8, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia protokołu Udostępniającemu, chyba że wraz z przekazaniem Udostępniającemu protokołu Operator oświadczy, że zwracana kwota winna być zaliczona na poczet kaucji za następny Budynek, w którym wykonywane będą prace. Oznacza to tyle, że zwrot tej kaucji na rzez zainteresowanego będzie możliwy dopiero w przypadku, gdy nie będzie już podstaw do jej wykorzystania przez powoda. W ust. 7 jest bowiem mowa o tym, że po zakończeniu w każdym kolejnym Budynku prac, o których mowa w § 2 ust. 1 lit a) i b), pkt 2 i pkt 4, Udostępniający oraz Operator potwierdzą fakt oraz zakres wykonania tych prac w protokole podpisanym przez każdą ze Stron, zaś Operator przekaże Udostępniającemu, w terminie 7 dni od dnia zakończenia prac, dokumentację powykonawczą, która będzie stanowić załącznik do tego protokołu. Dopiero zatem, gdy w szczególności powód potwierdzi wykonanie prac, zainteresowany będzie upoważniony do odbioru kaucji, chyba że wraz z przekazaniem powodowi protokołu zainteresowany oświadczy, że zwracana kwota winna być zaliczona na poczet kaucji za następny Budynek. W nawiązaniu do powyższego, nie budzi zastrzeżeń Sądu również treść § 4 ust. 8. Zasadnie podniósł przy tym pozwany, że nieprawidłowe jest poczynione z góry założenie powoda, iż rzeczony protokół odbioru nie zostanie podpisany w przewidzianym terminie. Istotnie bowiem, jak wskazał Prezes UKE, sam fakt ewentualnego niewykonywania przez którąkolwiek ze stron warunków zapewnienia dostępu określonych w decyzji sankcjonowany jest wprost z mocy prawa, zgodnie bowiem z art. 209 ust. 1 pkt 22b Pt, kto nie wypełnia warunków wynikających z decyzji wydawanych w trybie art. 30 ust. 1 i 3 ustawy o wspieraniu rozwoju, podlega karze pieniężnej.

Niezasadne były także obawy powoda co do zasad poufności określonych w treści § 6 decyzji. Prezes UKE zobowiązał obie strony do zachowania w tajemnicy, nieudostępniania osobom trzecim bez zgody drugiej strony i niewykorzystywania w inny sposób niż do celów realizacji decyzji, jakichkolwiek informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem decyzji. Jak zasadnie zauważył pozwany, obowiązek zachowania poufności w wyżej określonym zakresie może być jednak wyłączony na mocy przepisów powszechnie obowiązujących lub w przypadku, gdy takich informacji zażąda właściwy organ - co zostało jednoznacznie przewidziane w § 6 sentencji decyzji.

Z powyższych względów, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w treści cytowanego wyżej art. 30 ust. 1 pozwany zobowiązany był do wydania przedmiotowej decyzji, celem usunięcia przedmiotowej przeszkody w rozwoju usług i sieci szerokopasmowych, jaką jest opór dysponenta nieruchomości przed ich udostępnieniem na potrzeby telekomunikacji, przynajmniej wobec niektórych operatorów, czyli jak w tym przypadku - zainteresowanego. Słusznie bowiem wskazuje się w doktrynie, że podstawową rolą regulacji zawartej w art. 30 ust. 1 jest przełamanie tego oporu, a tym samym rozwiązanie sytuacji konfliktowej.

Zdaniem Sądu, pozwany dokonał kompletnych ustaleń, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii. Zaskarżona decyzja została wydana w sposób prawidłowy, po dokonaniu szczegółowego i całościowego zbadania materiału dowodowego sprawy oraz w granicach swobodnej oceny dowodów, jaka przysługuje organowi.

Reasumując powyższe rozważania, zdaniem Sądu Okręgowego, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada przepisom prawa. Mając to na względzie, na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. Sąd oddalił odwołanie jako niezasadne.

O kosztach procesu rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, przyjmując, że powód, jako strona przegrywająca sprawę, zobowiązany jest do zwrotu pozwanemu kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego pozwanego w wysokości 720 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Sędzia SR (del.) Jolanta Stasińska