Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa W. W. (1)

przeciwko W. K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 28 czerwca 2013 r. sygn. akt I C 139/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I w ten sposób, że zasądzoną tam kwotę 86.824,27 (osiemdziesiąt sześć tysięcy osiemset dwadzieścia cztery i 27/100) zł obniża do kwoty 79.557,47 (siedemdziesiąt dziewięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt siedem i 47/100) zł

II.  oddala apelację pozwanego w pozostałej części;

III.  nakazuje pobrać od powoda W. W. (1) i pozwanego W. K. po 219,10 zł na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie tytułem wydatków Skarbu Państwa;

IV.  koszty procesu w pozostałej części za instancję odwoławczą wzajemnie między stronami znosi.

UZASADNIENIE

Powód W. W. (1) w pozwie wniesionym w postępowaniu nakazowym domagał się wydania nakazu zapłaty zobowiązującego pozwanego W. K. do zapłacenia kwoty 107.000,-zł z ustawowymi odsetkami od 3 grudnia 2010r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia należnych kosztów procesu podnosząc, że w dniu 17 maja 2010r. strony zawarły umowę o roboty budowlane. Zgodnie z jej treścią rozliczenie za wykonane roboty miało następować według faktur wystawionych przez powoda płatnych w terminie 7 dni licząc do dnia ich otrzymania przez pozwanego.

W dniu 12 października 2010r. powód wystawił fakturę nr (...), po korekcie na kwotę 107.000,-zł brutto, którą pozwany przyjął i podpisał, co zdaniem powoda oznacza skwitowanie robót za wykonanie których została wystawiona.

Pozwany należności wskazanej w tej fakturze nie zapłacił.

Powód bezskutecznie wzywał pozwanego do zapłaty należności pismami dnia 24 listopada 2010 i 17 grudnia 2010r, a gdy nie spełnił on świadczenia odstąpił od umowy.

Zarządzeniem z dnia 25 stycznia 2011r. Sąd skierował sprawę do postępowania upominawczego.

Nakazem zapłaty wydanym w dniu 18 lutego 2011r. w postępowaniu upominawczym uwzględnił roszczenie powoda w całości.

W sprzeciwie od tego nakazu pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na jego rzecz należnych kosztów procesu podnosząc, że zawarł z powodem w dniu 17 maja 2010r. umowę o roboty budowlane, o wykonanie przebudowy i adaptacji części budynku mieszkalnego położonego w miejscowości D. na cele agroturystyczne. Integralną część umowy stanowił kosztorys ofertowy w którym szczegółowo wymieniono zakres robót.

Przyznał też, że zgodnie z umową rozliczenie za wykonane roboty miało następować według faktur częściowych.

W oparciu o powyższe uzgodnienia powód wystawił następujące faktury:

- w dniu 28 czerwca 2010r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 36.600,zł

- w dniu 5 sierpnia 2010r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 79.300,-zł

- w dniu 2 września 2010r. fakturę VAT na kwotę 134.200,-zł

Pozwany uregulował należności wynikające z tych faktur, łącznie w kwocie 250.100,zł, podczas gdy zdaniem pozwanego powód wykonał prace na łączną kwotę 181.210,36zł .

Zarzucił jednoczenie, że powód bezpodstawnie naliczył 22% podatek VAT zamiast 7% podatku VAT.

Wystawiona w dniu 12 października 2010r. faktura VAT Nr (...) nie miała pokrycia w wykonanych przez powoda robotach i została zakwestionowana przez pozwanego.

Wskazał też, że należności wskazane w tej fakturze w zasadzie całkowicie rozliczały umowę zawartą przez strony, podczas gdy zdaniem pozwanego do wykonania pozostało ok. 30% robót.

Pozwany zarzucił też, że powód nie usunął usterek budowlanych co do których strony spisały protokół, a ich wartość łącznie z pracami które nie zostały wykonane pozwany określił na kwotę 27.496,26 zł netto.

Pozwany zarzucił też, że powód wielokrotnie przerywał wykonywanie robót, skutkiem czego jest niedotrzymanie terminu ich oddania, który zgodnie z umowa upływał w dniu 31 grudnia 2010r. Ostatecznie powód zdaniem pozwanego bezzasadnie odstąpił od umowy.

Za opóźnienie w wykonaniu prac i niedotrzymanie terminu umowy powód powinien zapłacić pozwanemu karę umowną w kwocie 9.760,19 zł.

Oznacza to, że w sytuacji gdy pozwany zapłacił powodowi kwotę 250.100,-zł to nadpłata wynosi 95.386,10zł.

Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2013 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie zasądził od pozwanego W. K. na rzecz powoda W. W. (1) kwotę 86.824,27 zł (słownie osiemdziesiąt sześć tysięcy osiemset dwadzieścia cztery złote i dwadzieścia siedem groszy) z ustawowymi odsetkami od 3 grudnia 2010r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałym zakresie; zniósł wzajemnie między stronami koszty procesu; nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie tytułem nieuiszczonych wydatków od:

– powoda W. W. (1) kwotę 130,55zł (słownie sto pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt pięć groszy)

– pozwanego W. K. kwotę 556.53zł (słownie pięćset pięćdziesiąt sześć złotych i pięćdziesiąt trzy grosze).

Sąd ten ustalił, że w dniu 22 stycznia 2010r. pozwany zawarł z Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. umowę przyznania pomocy nr (...) w wysokości 100.000,-zł w celu wzrostu dochodów w gospodarstwie poprzez modernizację budynku mieszkalnego w celu udostępnienia miejsc noclegowych dla turystów.

W dniu 17 maja 2010r. strony zawarły umowę o roboty budowlane na podstawie której powód na zlecenie pozwanego zobowiązał się do wykonania przebudowy i adaptacji budynku mieszkalnego znajdującego się w miejscowości (...) na cele agroturystyczne. Z zapisu § 1 ust 2 umowy wynika, że szczegółowy zakres robót określony został w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej umowy. Roboty określone umową miały zostać wykonane w terminie od 1 czerwca 2010r do 31 grudnia 2010r.

Wynagrodzenie wykonawcy zostało określone na kwotę 325.329,60zł netto. Jednocześnie pozwany inwestor zobowiązał się do uiszczenia w terminie do dnia 18 maja 2010r. zaliczkę na zakup materiałów w kwocie 26.027,17zł.

Rozliczenie rób określonych umową miało następować na podstawie faktur częściowych płatnych w terminie 7 dni od dnia otrzymania ich przez zamawiającego.

Strony przewidziały również możliwość naliczania, kar umownych w wysokości 3 % umownego wynagrodzenia netto za odstąpienie od umowy lub rozwiązanie z przyczyn leżący po stronie każdej z nich.

Powód za wykonane roboty wystawił następujące faktury:

w dniu 28 czerwca 2010r. fakturę VAT (...) na kwotę 36.600,- zł w tym 22% podatek VAT . Faktura ta została skorygowana fakturą (...) z dnia 29 października 2010r. poprzez zmniejszenie podatku VAT na 7% do kwoty 32.100 zł brutto.

Kolejna faktura VAT nr (...) została wystawiona w dniu 5 sierpnia 2010r. na kwotę 79.300,-zł również z naliczeniem 22% podatku VAT, który został zmniejszony do podatku VAT 7% fakturą korygującą nr (...) z dnia 29 października 2010r.

W dniu 2 września 2010r. powód wystawił kolejną fakturą VAT nr (...) na kwotę 134.200,-zł. Naliczony w tej fakturze 22% podatek VAT skorygował fakturą korygującą (...) z dnia 29 października 2010r. na podatek VAT 7 %.

W dniu 12 października 2010r. powód wystawił fakturę VAT (...) na kwotę 122.000,-zł w tym podatek VAT 22% , który to skorygował fakturą korygującą nr (...)z dnia 19 listopada 2010r.

Do każdej z faktur został dołączony kosztorys powykonawczy. Pozwany pokwitował doręczenie każdej z tych faktur i uiścił wskazaną w nich należność.

Należność wynikająca z faktury nr (...) nie została przez pozwanego zapłacona.

Powód w dniu 24 listopada 2010r. wzywał pozwanego do zapłaty należności w terminie do 2 grudnia 2010r., oraz wezwaniem z dnia 17 grudnia 2010r. do zapłaty należności do dnia 23 grudnia 2010r.

Mimo zakreślonego w wezwaniu z dnia 17 grudnia 2010r, terminu zapłaty do dnia 23 grudnia 2010r. powód pismem z dnia 22 grudnia 2010r. odstąpił od umowy z dnia 17 maja 2010r. na podstawie § 7 ust 2 pkt b stanowiącego iż wykonawcy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w sytuacji gdy zamawiający zalega z płatnością należności powyżej 15 dni. Jednocześnie powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 13.748,17 zł za wykonane a nie zafakturowane roboty oraz kwoty 9.760,18zł kary umownej za odstąpienie od umowy z winy zamawiającego (§ 8 ust 2 umowy stron)

Pismem z dnia 30 grudnia 2010r. pozwany odmówił powodowi zapłaty tak należności wynikającej z faktury Nr (...) z dnia 12 października 2010r. podnosząc, iż na dzień odstąpienia przez powoda od umowy pozostało do wykonania 30% robót. Domagał się również od powoda usunięcia usterek wskazanych we wspólnie sporządzonym protokole bez daty. Wezwał jednocześnie powoda kolejnym pismem z dnia 30 grudnia 2010r. do kontynuowania robót, z zagrożeniem, że w przypadku nie stawienia się powoda na placu budowy do dnia 5 stycznia 2011r. odstąpi od umowy. W odpowiedzi na te pisma powód podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie odstąpienia od umowy.

W dniu 11 lutego 2011r. S. J. (1) na zlecenie pozwanego sporządził analizę kosztów powykonawczych inwestycji w której stwierdził, wartość wykonanych robót zgodnie z umową i kosztorysem ofertowym na kwotę 181.210,36zł netto. Roboty niedokończone lub nienależycie wykonane wyliczył na kwotę 27.496,26zł, a prace do wykonania, które zostały wyszczególnione w kosztorysie ofertowym na kwotę 144.129,24zł. Przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że powód nie wykonał części prac objętych kosztorysem ofertowym wewnątrz pomieszczeń, takich jak gładzie wewnętrzne, licowanie ścian płytkami, podłogi, montażu armatury sanitarnej, instalacji elektrycznej, grzejników oraz głowic. Na zewnątrz nie wykonano cokołu, słupków klinkierowych, zadaszenia nad wiatą. Wskazał też na wykonanie niezgodnie z projektem więźby dachowej, brak wieńców żelbetowych pod murłatą , oraz brak belek stalowych jako podparcie słupów dachowych a także na wadliwie wykonany sufit podwieszany.

Pismem z dnia 14 lutego 2011 pozwany odstąpił od umowy, a jako podstawę odstąpienia wskazał jej postanowienia zawarte w § 7 pkt 1 oraz § 8 pkt 1umowy stron. Wezwał też wykonawcę do zapłacenia kary umownej w kwocie 9.760,19zł.

Do sprzeciwu od nakazu zapłaty zostały dołączone nieopisane zdjęcia wnętrz pomieszczeń i budynku. Zdjęcia te nie maja daty ich wykonania.

Z dziennika budowy Nr (...) wynika, że na podstawie zawartej przez strony umowy powodowy wykonawca rozpoczął wykonywanie robót w 22 czerwca 2010r. od prac rozbiórkowych. Co wykonania więźby dachowo- konstrukcyjnej w dzienniku budowy znajduje się zapis, że jest ona wykonana niezgodnie z projektem ale nie zagraża osobom (strona 5 ). Z zapisu na stronie 6 tegoż dziennika wynika, że w dniu 15 października 2010r. pozwany inwestor zawiadomił kierownika budowy, że wykonawca zszedł z budowy . Kolejny zapis z dnia 26 października 2010 r. dotyczy spotkania stron na terenie budowy i decyzji inwestora o przerwaniu prac na budowlanych do czasu rozstrzygnięcia sporu. Mimo takich uzgodnień stron z dalszych zapisów wynika, że prace budowlane trwały prace budowlane. Z ostatniego zapisu w tym dzienniku dokonanym w dniu 10 grudnia 2010r. wynika, że wykonawca nie pojawił się na odbiorze usterek które nie zostały usunięte. Z zapisu tego wynika też, że kierownik budowy stwierdził wykonanie 70 % przewidzianych robót.

Kierownik budowy J. T. (1), który dokonywał wpisów w dzienniku budowy przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że z treścią umowy stron zapoznał się dopiero w trakcie zatargu stron wcześniej jej nie znał.

Po przedstawieniu przez wykonawcę drugiego kosztorysu okazało się, że jest on inny pierwszy. Zeznał też, że nieprawidłowo słupy zostały posadowione na podłogówce a nie na legarach, kiedy wykonawca to poprawiał zostały uszkodzone ściany na parterze, są one popękane. W trakcie remontowania dachu nad częścią mieszkalną nie został on należycie zabezpieczony i mieszkanie pozwanych zostało zalane. Więźba dachowa nie została skręcona śrubami tylko zbita. Przyznał, ze została zwiększona połać dachu, ale uzgodnił to z wykonawcą i projektantem na telefon, gdyż ten ostatni jest jego dobrym kolegą. Podtrzymał swoje stanowisko, że ok. 30% prac objętych projektem nie zostało skończonych. Zeznał też , powód wykonywał roboty, których nie było w projekcie, a ich wykonanie było wynikiem ustnych ustaleń stron.

Fakt zalania mieszkania pozwanych w czasie wykonywania prac i brak wykonania robót w całości a także wadliwym ich wykonaniu wynika z zeznań żony pozwanego M. K. (1).

O podobnych wadach w wykonach robotach zeznali świadkowie N. B., T. B. (1) którzy dodatkowo wskazywali na wadliwe wykonanie fundamentów i cokołu budynku, komina oraz na brak pionowości w ścianach, które nie maja kąta prostego. Według tych świadków niestarannie jest położona glazura fuga nie zgrywa się z fugą, glefy nie trzymają kąta a listwa startowa jest krzywo wykonana. Wszystkie sufity regipsowe są popękane.

Świadek M. W. (1) potwierdził tylko jako sąsiad pozwanego fakt remontu. Nie miał wiedzy kto wykonywał ten remont, powoda nie zna. Zdaniem tego świadka są źle położone tynki. Ściany są popękane nie trzymają kątów i pionu.

Powód na odparcie zarzutu pozwanego wadliwego, niezgodnego z projektem wykonania inwestycji lub użycia nie właściwych materiałów wskazał ,że część materiałów jak np. drzewo na więźbę dostarczył pozwany, część kupował lub zamawiał zgodnie z życzeniem pozwanego inwestora, który wielokrotnie zmieniał swoje decyzje. Jako przykład podał sprawę drzwi do obiektu, które zamówił zgodnie z żądaniem pozwanego, za które następnie nie chciał on zapłacić i przeciwko powodowi toczył się proces z powództwa firmy od której drzwi te były zamówione. Dotyczyło to także wymiany okien które ostatecznie zostały wymienione w całym budynku, mimo iż początkowo nie miały być wymienione. Zamiast podłogówki na strychu w części agroturystycznej na życzenie pozwanego położone zwykłe deski. Glazurą wybierał pozwany była ona 2 lub 3 klasy, w związku z czym nie wszystkie płytki były równe, co miało wpływ na ich ułożenie. Po zalaniu mieszkania pozwanego przez niezabezpieczony dach zostało ona przez powoda pomalowane, wykonano też nowe stropy zastępując wcześniejsze trzcinowe. Pozwany dostarczył też drewno na więźbę dachową. Było drewno prosto z lasu pierwszego dnia wycięte, drugiego przycięte , a trzeciego kładzione. Wykonanych zostało wiele prac nie przewidzianych w projekcie np. schody wylewane zamiast drewnianych. Wykonano też wiatę grillowi, której wykonanie nie było przewidziane w umowie. Woda w piwnicy budynku od samego początku robót, a było to spowodowane tym, że niesprawny były stary drenaż przy rowie melioracyjnym, na stan którego powodowy wykonawca nie miał wpływu.

Dodatkowo powód przesłuchany w charakterze strony zeznał, że drzewo na więźbę było niewłaściwe, nie było zaimpregnowane. Zwracał na to uwagę kierownikowi budowy. Inne niż wskazane w projekcie wymiary poszczególnych elementów były ustalane z kierownikiem budowy i inwestorem. Wskazał na cały szereg robót wymiana okien w części mieszkalnej , podwyższanie nadproży, wykonanie większych otworów okiennych, wykonanie okien połaciowych zamiast luksferów, drugiego komina , oraz grill wraz z wiatą nie było ujęte w kosztorysie, a zostało wykonane na podstawie ustnych uzgodnień stron. Przyznał też, że nie wszystkie roboty zostały wykonane, kiedy zaprzestał wykonywania robót nie były np. położone podłogi na piętrze, nie zostały zakryte sufity na parterze , malowanie pomieszczeń oraz montaż drzwi.

Z opinii biegłego z zakresu budownictwa Z. Z. (1) sporządzonej na okoliczność ustalenia zakresu rzeczowego i wartości robót wykonanych przez powoda na podstawie umowy stron z dnia 17 maja 2010r. oraz na okoliczność istnienia wad lub ich braku w wykonanych robotach i ewentualnych kosztów ich usunięcia wynika, że wartość robót według kosztorysu ofertowego zamykała się kwotą 325.339,60zł ( 272.034,95zł roboty budowlane, 44.879,29 zł roboty sanitarne, 8.425,36 zł roboty elektryczne.) Biegły w opinii określił wykonanie robót zewnętrznych i wewnętrznych tak na parterze jak i poddaszu na dzień dokonania oględzin tj. 3 stycznia 2012r i 2 marca 2012r. oraz dokonał opisu stwierdzonych wad w wykonach pracach. Biegły ten we wnioskach opinii stwierdził, że najważniejsze elementy konstrukcyjne budynku zostały wykonane niezgodnie z projektem zakresem robót przewidzianym w załączniku nr 1 do umowy wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Istniejące spękania ścian, pęknięte nadproże i ugięta belka stropowa od ściany poddasza zagrażają bezpieczeństwu konstrukcji i bezpieczeństwu użytkowania. Zdaniem tego biegłego konieczne jest uzyskanie opinii autora projektu o zmianach konstrukcji wieńców, stropu i dachów. Biegły ten nie wyliczył kosztów usunięcia wad, stwierdzając jedynie, że w skrajnym przypadku koszt niezbędnych napraw będzie porównywalny z kosztem dotychczas wykonanych robót.

Opinia ta w całości została zakwestionowana przez powoda głownie z uwagi na brak rozliczenia prac wykonanych i niewykonanych oraz wskazania kosztu usunięcia stwierdzonych wad.

W ustnych wyjaśnieniach biegły ten wskazał, że z wykonanych w 70% robót przewidzianych w projekcie i tzw. „kosztorysie ślepym” sporządzonym przez inż. A. G. 30% zostało wykonanych wadliwie.

Z uwagi na brak wyliczeń kosztu usunięcia stwierdzonych wad Sąd dopuścił dowód z opinii kolejnego biegłego z zakresu budownictwa J. B. (1). Biegły ten wyliczył wartość niewykonanych robót w odniesieniu do kosztorysu ofertowego, a dotyczących robót na parterze budynku, ścian zewnętrznych poddasza, stropu nad parterem i więźby dachowej, poddasza, robót sanitarnych, elektrycznych na łączną kwotę 138. 648,31zł. Wartość robót zastępczych dotyczących głownie prac rozbiórkowych, słupów klinkierowych biegły wyliczył na kwotę 123.789,64zł. Zdaniem tego biegłego powód wykonał roboty wynikające z umowy i ustnie zlecone przez pozwanego na łączną kwotę 349.833,20zł. W dalszej kolejności biegły stwierdził szereg wad w zakresie wykonania tak robót wewnętrznych jak więźby dachowej, poddasza, pęknięcia tynków w poszczególnych pomieszczeniach na parterze, jak i wykonaniu robót zewnętrznych takich jak niedokończenie izolacji pionowej ściany budynku, wadliwie wykonaną obróbkę komina, różne profile okien, brak regulacji drzwi zewnętrznych do części agroturystycznej. Koszt usunięciach stwierdzonych wad biegły według poziomu cen I kwartału 2013r. określił na kwotę 20.175,73 zł brutto.

Biegły ten też stwierdził wykonanie niezgodnie z projektem więźby dachowej w zakresie przekroju elementów, oraz zwiększenie wymiarów połaci dachowej. Nie wykonano mimo iż przewidywał to projekt muru ogniowego, a jedynie wydłużono połać dachową poza ścianę szczytową. Wykonano też rury spustowe o średnicy 9 cm, podczas gdy projekt przewidywał 10 cm. Wykonano roboty nieobjęte umową stron i projektem w postaci wykonania podsufitki, tynków , malowanie części mieszkalnej pozwanego, ocieplenie fundamentów, schody wewnętrzne żelbetowe zamiast drewnianych. W ustnych wyjaśnieniach biegły podtrzymał swoją opinię na piśmie wskazując dodatkowo, że wykonawca nie miał prawa użyć do wykonania prac materiałów niezgodnych z projektem. Zdaniem biegłego materiał, który został dostarczony przez inwestora (pozwanego) na więźbę dachową w ogóle nie powinien być wbudowany.

Pozwany przesłuchany w charakterze strony zeznał, że nie pamięta czy umawiał się z powodem ustnie na roboty dodatkowe. Jednocześnie wskazywał jakie roboty zostały wykonane na podstawie ustnej umowy w zamian za zalane sufity i ściany. Był to np. ganek od strony drogi i słupy klinkierowe. Przyznał tez , że dostarczył materiał na krokwie. Wymiary słupów określił z nim wykonawca. Zeznał też że wykonawca usunął skutki zalania części mieszkalnej przez nieprawidłowo zabezpieczony dach w trakcie robót. Kierownikowi robót J. T. (1) za pełnienie tych czynności zapłacił 1.500,-zł. Powód nie usunął wspólnie ustalonych usterek.

Sąd oddalił wnioski pozwanego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka J. K. (1) na okoliczność braku zabezpieczenia remontowanego budynku przed zalaniem oraz na okoliczność zakresu i jakości prac wykonywanych przez powoda a także jakości materiałów użytych do wykonania więźby dachowej.

Oddalono też wnioski pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego na okoliczność kosztów rozebrania więźby dachowej i ponownego jej wykonania, oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z konfrontacji biegłych sporządzających opinię w sprawie.

Sąd ten ustalił dalej, że niezależnie od zawartej umowy na piśmie to szereg robót tylko wykonywanych na podstawie bieżących ustaleń stron i były to roboty nie ujęte w kosztorysie ofertowym lub miały być wykonane w inny sposób. Dotyczy to np. okien dachowych, które według projektu miały być wykonane z luksferów, a ostatecznie wykonane zostały okna połaciowe. Zaszła też konieczność skucia większej ilości tynków niż przewidywał projekt oraz powiększono połać dachową, nie wykonując przewidzianej w projekcie ściany ogniotrwałej. Wskazują na to w zasadzie zeznania obu stron, którym w tym zakresie Sąd nie odmówił wiary. W tym miejscu należy wskazać, że aczkolwiek pozwany zasłaniał się początkowo w swoich zeznaniach nie pamięcią co faktu zawarcia na cześć robót umowy ustnej, to w dalszej części swoich zeznań wskazał na roboty które były wykonywane na podstawie takiej ustnej umowy np. ganek od strony drogi i słupy klinkierowe. Nie było też przedmiotem umowy stron na piśmie wykonanie grilla i wiaty nad nim, a powód rozpoczął ich wykonywanie na podstawie ustnej umowy.

Na fakt wykonywania przez powoda robót na podstawie ustnych zleceń pozwanego wskazują też zasługujące na danie im wiary zeznania świadków P. Z., J. K. (2), M. K. (2) , K. R. i E. A.. Świadkowie ci byli wprawdzie w czasie wykonywania robót przez powoda jego pracownikami, ale są osobami w żaden sposób nie zainteresowanymi w rozstrzygnięciu sprawy a przez to obiektywnymi.

Przewidziana w art. 648 k.c. pisemna forma umowy o roboty budowlane jest zastrzeżona tylko dla celów dowodowych ( ad probationem), a ustalenie jej treści możliwe jest na podstawie dowodu z zeznań świadków oraz z przesłuchania stron. Dopuszczalne jest więc, ustalenie, że umowa o roboty budowlane została zawarta poprzez czynności konkludentne określone w art. 60 k.c. ( por wyrok SN z 1.04.1996r II CKN 667/97 LEX nr 269757).

Ustalenia poczynione w sprawie wskazują też na to, że strony ,poprzez wzajemne odstąpienia od umowy z dnia 17 maja 2010r. w istocie ją rozwiązały. Pozwany zeznał ponadto, że to on podjął ostatecznie decyzję o wstrzymaniu robót do czasu zakończenia sporu.

Przedmiotem roszczenia pozwu jest roszczenie o zapłatę reszty wynagrodzenia, a spór miedzy stronami dotyczy wad w wykonanych robotach i oraz odpowiedzialności powodowego wykonawcy za użycie do wykonania więźby dachowej niewłaściwego materiału dostarczony przez zamawiającego (pozwanego).

Sąd opierając się na opinii biegłego J. B. (1), którą uznał za rzetelną i nie budzącą wątpliwości ustalił, że wartość niewykonanych robót w odniesieniu do kosztorysu ofertowego, zamyka się kwotę 138. 648,31zł. Natomiast wartość robót zastępczych dotyczących głownie prac rozbiórkowych, wykucia otworów w ścianach wywozu ziemi, uzupełnienia ścian, wykonania ścianek działowych w płytek, wieloprzewodowych kominów wolnostojących wykonanie nadproży i żelbetowych płyt stropowych a także wykonanie słupów klinkierowych oraz roboty nieobjęte umową stron i projektem w postaci wykonania podsufitki, tynków , malowanie części mieszkalnej pozwanego, ocieplenie fundamentów, schody wewnętrzne żelbetowe zamiast drewnianych. biegły wyliczył na kwotę 123.789,64zł. Zdaniem tego biegłego powód wykonał roboty tak wynikające z umowy zawartej na piśmie i jak i ustnie zleconych przez pozwanego na łączną kwotę 349.833,20zł.

Z opinii tego biegłego wynika też fakt istnienie szeregu wad tak w zakresie wykonania tak robót wewnętrznych jak więźby dachowej, poddasza, pęknięcia tynków w poszczególnych pomieszczeniach na parterze, jak i wykonaniu robót zewnętrznych takich jak niedokończenie izolacji pionowej ściany budynku, wadliwie wykonaną obróbkę komina, różne profile okien, brak regulacji drzwi zewnętrznych do części agroturystycznej. Koszt usunięciach stwierdzonych wad biegły według poziomu cen I kwartału 2013r. określił na kwotę 20.175,73 zł brutto.

Wady wskazane przez tego biegłego pokrywają się również z wadami na które wskazują świadkowie N. B. i T. B. (1) i M. W. (2), którym Sąd co do zasady nie odmówił wiary. Świadkowie ci są wprawdzie towarzysko związani z pozwanym, niemiej wskazywane przez nich wady w wykonaniu robót pokrywają się z ustaleniami biegłego J.T. B..

Podobne wady i koszt ich usunięcia jak stwierdzone przez biegłego J.T B. wynikają z zeznań S. J. (1), którym Sąd dał w tym zakresie wiarę. Nie podzielił natomiast jego ustaleń zawartych w sporządzonej przez niego opinii co do wartości wykonanych i nie wykonanych przez powoda robót. Świadek S. J. dokonał bowiem takiej analizy w oparciu umowę na piśmie i załączony do niej kosztorys ofertowy, nie biorąc pod uwagę faktu iż były wykonywane również roboty na podstawie ustnych uzgodnień stron.

Obaj biegli tak Z. Z. (1) jak i J. B. (1) zgodnie wskazują na wykonanie niezgodnie z projektem więźby dachowej w zakresie przekroju elementów, oraz zwiększenie wymiarów połaci dachowej. Nie wykonano mimo iż przewidywał to projekt muru ogniowego, a jedynie wydłużono połać dachową poza ścianę szczytową. Wykonano też rury spustowe o średnicy 9 cm, podczas gdy projekt przewidywał 10 cm. Zdaniem biegłego materiał, który został dostarczony przez inwestora (pozwanego) na więźbę dachową w ogóle nie powinien być wbudowany.

Pozwany inwestor w zakresie przedmiotowej inwestycji był reprezentowany przez kierownika budowy J. T. (1), któremu za wynagrodzeniem zlecił pełnienie tej funkcji.

Do wykonania więźby dachowej został użyty materiał dostarczony przez pozwanego. Pozwany zeznał, że miał on taki materiał przygotowany i zdecydował się na jego użycie żeby było taniej.

Nawiązując w tym miejscu do postanowień art. 647 k.c. stanowiącym o obowiązku wykonawcy wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem i wiedzą techniczną, to nawet gdyby życzenie inwestora było odmienne obowiązkiem powoda jako wykonawcy było poinformowanie go tak użyty materiał do wykonania tej więźby będzie niewłaściwy i nie zapewni prawidłowego wykonania dzieła. Zeznania powoda iż zwracał pozwanemu i kierownikowi budowy uwagę na fakt niewłaściwych wymiarów elementów na więźbę dachową i brak jej zaimpregnowania w powiązaniu z zapisami w dzienniku budowy( strona 5) jaki i zeznaniami świadka J. T. (1), który na placu budowy bywał sporadycznie i nie na ogół nie był obecny przy odbiorze prac które ulegały zakryciu, bo miały one miejsce w godzinach przedpołudniowych a on wówczas pracował zasługują na danie im wiary. W tym miejscu też wskazać należy, iż jak zeznał świadek J. T. (1) autor projektu budowlanego na podstawie którego była wykonywana inwestycja to jego dobry kolega i wszelkie zmiany uzgadniał z nim telefonicznie.

Art. 634 k.c. stanowi, że jeżeli dostarczony przez zamawiającego materiał nie nadaje się do wykonania dzieła, albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego.

Przywołany przepis jest wyrazem przyjęcia przez ustawodawcę założenia, że wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i profesjonalne przygotowanie, a zatem powinien dokonać oceny czy materiał dostarczony przez zamawiającego nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła. Zamawiający, w związku z tym, że decyduje się na zamówienie dzieła z reguły nie posiada wiedzy i przygotowania fachowego.

W realiach niniejszej sprawy pozwany inwestor nie posiada rzeczywiście odpowiedniej wiedzy i przygotowania fachowego. Zatrudnił jednak kierownika budowy, któremu powierzył strzeżenie swoich interesów przy wykonaniu przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 12 ust1 pkt 2 wyżej przywołanej ustawy prawo budowlane funkcję kierownika budowy uważa się za samodzielną funkcję techniczną związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązywania zagadnień architektonicznych, technicznych oraz techniczno organizacyjnych. Szczegółowy zakres obowiązków kierownika budowy określa art. 22 prawa budowlanego. Miedzy innymi do kierownika budowy należy w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia wstrzymanie robót oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu.

Z zapisu na stronie 5 dziennika budowy wynika natomiast, że świadek J. T. (2), który podjął się pełnienia funkcji kierownika robót miał pełną świadomość wykonania więźby dachowej niezgodnie z projektem a mimo akceptował to stwierdzając, że nie zagraża ona osobom.

W tych okolicznościach należy przyjąć, iż nie ma podstaw od przyjęcia odpowiedzialności powoda za użycie niewłaściwego materiału do wykonania więźby dachowej. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie nie występuje gdy zawiadomi on zmawiającego o nieprzydatności materiałów użytych do prawidłowego wykonania dzieła.

(uzasadnienie wyroku SN z dnia 22 kwietnia 1986r. I CR 16/86 OSNC 1987/8/119 i wyrok SN z 20 października 2005r. (...) LEX nr 159694, M. Prawn. 2005/22/1163)

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił wnioski pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego na okoliczność kosztów rozebrania więźby dachowej i ponownego jej wykonania, oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z konfrontacji biegłych sporządzających opinię w sprawie jak dopuszczenie dowodu z zeznań świadka J.J K..

Uprawnienia zamawiającego z tytułu rękojmi za wady zależne są do tego czy wady dają się usunąć i czy są istotne. Wady usuwalne mogą być zlikwidowane w sposób pozwalający na osiągnięcie rezultatu którym charakteryzuje się dzieło wolne od wad.

Przenosząc powyższe na realia niniejszej sprawy wskazać należy, że pozwany formuje swoje roszczenie z tytułu rękojmi za wady w ten sposób, iż domaga się obniżenia wynagrodzenia.

Podzielając opinię biegłego J.T. B., że stwierdzone przez niego wady są wadami usuwalnymi zasadne jest obniżenie wynagrodzenia powoda wykonawcy o kwotę 20.175,73zł.

Odnosząc się natomiast do szkody jaką pozwany miał ponieść na skutek zalania wodami opadowymi części mieszkalnej domu na skutek złego zabezpieczenia rozebranego dach przez powoda. Fakt zalania nie jest przez powoda kwestionowany. Wynika on też z wiarygodnych zeznań świadka M. K. (1). Szkoda jednak którą pozwany poniósł z tego tytułu została przez powoda usunięte. Zostały w części zalanej wykonane przez powoda nowe stropy, tynki na ścianach, a następnie po ich wyszpachlowaniu pomalowane. Jak przyznał sam pozwany powód usunął skutki zalania. W tych okolicznościach zbędne było dopuszczenie dowodu z zeznań świadka J.J K. na okoliczność powstania tej szkody.

Z uwagi natomiast na fakt, że powód usunął skutki powstałej z tytułu zalania szkody brak jest podstaw do domagania się przez pozwanego obniżenia z tego powodu należnego powodowi wynagrodzenia.

Na marginesie tylko należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom pozwanego do należnego wynagrodzenie powód doliczał po korektach 7% stawkę podatku VAT.

Mając na uwadze powyższe należy przyjąć, iż roszczenie powoda o zapłatę reszty należnego wynagrodzenia jest zasadne co do kwoty 86.824,27 zł. W pozostałym zakresie z uwagi na istniejące wady i koszt ich usunięcia podlega oddaleniu.

O kosztach orzeczono po myśli art. 100 k.p.c. znosząc je wzajemnie między stronami.

Powyższy wyrok w pkt. I, III i IV zaskarżył pozwany zarzucając:

I.  naruszenie prawa materialnego przez:

1.  niezastosowanie art. 649 k.c., mimo, że zastosowanie tego przepisu zapobiegłoby ustaleniu, że powód zerwał z pozwanym umowę której zakres rzeczowy wyszczególniony został w kosztorysie ofertowym, podczas gdy § 1 pkt 3 umowy zobowiązywał także wykonawcę do wykonania umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, obejmującą projekt, który zawsze stanowi integralną część umowy. Dlatego też w niniejszej sprawie projekt architektoniczny remontu budynku określał zakres robót, których wykonania podjął się powód a kosztorys był tylko dokumentem pomocniczym.

2.  niezastosowanie art. 76 k.c. do ustnych uzgodnień stron umowy, mimo że do zmiany treści umowy stron w § 10 pkt 2 umowy zastrzegły, że każda zmiana umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, Sąd nie dostrzega zawartego w § 10 pkt 2 umowy zastrzeżenia, podając w uzasadnieniu, iż umowa w formie pisemnej miała być sporządzona dla celów dowodowych. Nie dostrzega Sąd tego, że w §10 pkt 2 umowy strony określiły skutek niezachowania formy pisemnej, a tym skutkiem jest nieważność czynności. Zgodnie z treścią art. 76 k.c. jeżeli strony zastrzegły w umowie, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w formie szczególnej i określiły skutek niezachowania tej formy, to czynność ta nie dochodzi do skutku, albowiem skutki niezachowania formy określonej przez strony byłą nieważność czynności,

3.  obrazę art. 634 k.c. w zw. z 656 §1 k.c. wyrażającą się w jego niezastosowaniu do sytuacji gdy materiał dostarczony przez inwestora na więźbę dachową i podłogi nie nadawał się do prawidłowego wykonania remontu, tj. wykonania więźby dachowej zgodnie z wymogami bezpieczeństwa i jakości tych robót. Powód nie zawiadomił inwestora, iż dostarczony przez niego materiał nie powinien zostać użyty do remontu. Samo zawiadomienie kierownika budowy jest niewystarczające, albowiem zgodnie z art. 36 a ust. 1 prawa budowlanego, odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dopuszczalne są jedynie po zmianie pozwolenia na budowę, a co do odstępstw stanowisko powinien zająć autor projektu, poprzez wpis tego stanowiska w dzienniku budowy, który zgodnie z art. 45 ust. 1 prawa budowlanego jest urzędowym dokumentem przebiegu budowy.

Również w dzienniku budowy winny znaleźć się uzgodnienia wykonawcy z inwestorem i kierownikiem budowy w zakresie odstępstw co do użytych do budowy materiałów na więźbę dachową.

Powinny znaleźć się uzgodnienia w zakresie rzekomych robót zastępczych. Takich zapisów w dzienniku budowy nie ma, a wykonawca p. W. powiedział biegłemu mgr inż. Z. Z. ( strona 18 opinii), że nie ma pisemnych uzgodnień na dokonanie zmiany, bowiem uzgodnienia były czynione na zasadzie zaufania. W przypadku braku zgody inwestora i kierownika budowy na wpis odstępstw od projektu w dzienniku budowy, wykonawca miał obowiązek odmówić wykonania tak więźby dachowej, jak i innych robót stanowiących istotne odstępstwa od projektu. Wykonując roboty niezgodne z projektem i nie uzgodnione z projektantem stał się odpowiedzialny za poniesioną przez inwestora szkodę.

Na powyższe zwrócił uwagę biegły dr B., zadając na stronie 13 opinii pytanie - cyt. „dlaczego wykonawca wykonał powyższe roboty z niewłaściwego materiału dostarczonego przez inwestora?", ale konsekwencji tego nie sformułował i nie zawarł w opinii.

Pan biegły Z. na stronie 23 swojej opinii stwierdza cyt." w skrajnej sytuacji całość wykonywanych robót ponad parterem, łącznie ze stropem może zostać zakwalifikowana do rozbiórki".

II.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, przez sprzeczne ustalenie z tym materiałem że:

1.  koszty usunięcia stwierdzonych wad i niedoróbek wynoszą 20175,73 zł, podczas gdy przyjęty za biegłym B. katalog wad i usterek nie wyczerpuje ich w całości i jest sprzeczny w dużej mierze z katalogiem wad opisanym przez mgr inż. Z. na stronach od 14 do 19 opinii. Jeżeli chodzi o wartość tych wad, usterek, niedoróbek biegły Z. określił je, że są one porównywalne z wartością dotychczasowych, wykonanych robót. Stanowisko to biegły zawarł na stronie 23 opinii. Biegły B., mimo że dostrzega złą jakość wykonawstwa robót i też w zasadzie dyskwalifikuje całą więźbę dachową z uwagi na użyte do jej zbudowania materiały, nie dokonuje obliczeń jej rozbiórki i wykonania od nowa.

Należy podnieść, iż Sąd nie wyjaśnił różnicy poglądów pomiędzy biegłymi w zakresie wartości wad i usterek, a powinien, albowiem trudno porównać wartość wad na kwotę 20175,73 zł określonej przez biegłego B., a kwotę około 150.000 - 170.000 która stanowi wartość wad według biegłego Z..

2.  powód wykonał roboty objęte kosztorysem i projektem na kwotę 345.296 zł, gdy tymczasem z zeznań kierownika budowy, który zeznając jako świadek podał, iż roboty zostały wykonane przez wykonawcę w 70 %. Pogląd ten potwierdził świadek J., który także jest inż. budowlanym. Świadek J. stwierdził, iż do wykonania pozostały roboty wartości 144.129,24 zł.

Dostrzec należy, iż biegły B. wbrew ustalonemu orzecznictwu, ustalił wartość tzw. prac zastępczych powielając dokładnie za wykonawcą zakres i wartość robót zastępczych, akceptując rozbicie robót na poszczególne fazy i je wyceniając. Dla przykładu wymiana podłogi jest czynnością, którą wykonawca rozbija na zerwanie starej podłogi, usunięcie starych legarów, położenie nowych desek, ich impregnacja itd.

III. naruszenie prawa procesowego, mające wpływ na treść wyroku, wyrażające się w naruszeniu:

1.art. 227 kpc w zw. z art. 232 kpc w zw. z art. 6 kpc w związku z art. 162 kpc przez oddalenie wniosków dowodowych, mających na celu uzupełnienie dowodu z opinii biegłego B. o wyliczenie kosztów rozbiórki więźby dachowej i ponownego jej wykonania oraz wniosku dowodowego o wezwanie biegłych Z. Z. i J. B. na rozprawę w celu przeprowadzenia dowodu z konfrontacji na okoliczność treści złożonych przez nich opinii, albowiem opinie te znacznie różniły się co do zakresu wad robót wykonanych przez powoda, jak i wartości tych robót.

Biegły Z. przedstawił na stronie 14 opinii rozległy katalog wad i usterek, zaś biegły B. katalog ten przedstawił w znacznie węższym wymiarze, przy czym nie kwestionował wadliwego wykonania więźby dachowej i braku wieńca okalającego parter, a jednak nie uznał tych robót za podlegające poprawieniu. Opinie te różniły w zakresie wyceny robót wykonanych i wyceny robót wykonanych, Biegły B. wycenił roboty wykonane źle na kwotę 20 tyś zł, zaś biegły Z. wadliwe roboty wycenił na kwotę równą wartości dotychczas wykonanych robót. Biegli różnili się też co do konieczności zapytania autora projektu o ustalenia odstępstw od projektu i określenia wad istotnych i nieistotnych, a w szczególności dotyczy to wykonania więźby dachowej, która według biegłego Z. grozi zawaleniem, a według Biegłego B. wymaga jedynie niewielkich napraw, pomimo, że biegły ten zauważył, że do wykonania więźby został użyty materiał niezgodny z projektem i wymogami technicznymi.

2. art. 233 § 1 kpc przez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego w sprawie, z pominięciem zasad wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, a w szczególności dotyczy to zeznań świadków S. J. (1) - inż. Budowlanego, J. T. (1) - inż. Budowlanego i kierownika budowy u pozwanego, zeznań powoda i pozwanego oraz dowodów z opinii biegłych Z. Z. i J. B. oraz ich zeznań złożonych przez Sądem.

Jeżeli chodzi o ocenę zeznań J. J., J. T. i dowodu z opinii biegłego Z., to ocena ta jest ambiwalentna, bowiem Sąd niby daje wiarę tym dowodom, a w zasadniczy sposób marginalizuje je, dając bezkrytycznie wiarę opinii i zeznaniom biegłego B.. Sąd nawet nie próbuje weryfikować opinii biegłego B., tak w zakresie jej sprzeczności z zeznaniami świadków, jak i z opinią biegłego Z.. Przecież nie trzeba być spostrzegawczym, by dostrzec, że zakres tzw. robót zastępczych widniejący w opinii biegłego B. został żywcem przeniesiony z kosztorysu powoda noszącego nazwę kosztorys robót zastępczych. Taka sytuacja powinna wzbudzić w Sądzie co najmniej wątpliwości, co do rzetelności tej opinii.

Zresztą z pola widzenia biegłego i Sądu umknął fakt, iż wykonawca, by wywindować cenę robót dokonał rozczłonkowania robót na czynniki pierwsze, dla przykładu: montaż okien jako pozycja w pracach remontowych u powoda uzupełniony jest dodatkowo wykuciem muru, uzupełnieniem ścian, zamurowaniem ścian itd.. Zastanawiające jest także, iż powód do robót zastępczych zaliczył pokrycie dachu, jakby w projekcie i umowie nie było takiej pozycji.

Jeżeli chodzi o zeznania stron, to widać tu znaczną różnicę w narracji powoda i pozwanego.

Zeznania powoda nakierowane były na scedowanie winy za wszelkie mankamenty budowy na pozwanego lub kierownika budowy. Powód nie dostrzegał, iż remont budynku, którego się podjął zwyczajnie spartaczył i w cywilizowanych krajach nie dostałby za to nawet złotówki.

Pozwany natomiast w sposób szczery opisał wszelkie znane mu okoliczności, a że nie jest fachowcem, uważał, że wykonawca wykona wszystko zgodnie z projektem. Pozwany nie zaprzeczył, ze powód domagał się wprowadzenia niektórych zmian, które ułatwiłyby mu pracę, ale zawsze otrzymywał taką samą odpowiedź, że pozwany wyraża zgodę o ile to nie pogorszy standardu remontu i będzie w zgodzie z projektem.

Sąd przy ocenie dowodów nie dostrzegł zasadniczej rzeczy, a mianowicie tej, że powód wykonywał remont byle jak, o czym świadczy chociażby to, że nie zabezpieczył części mieszkalnej po zdjęciu dachu i została ona zalana z powodu padającego deszczu.

Doświadczenie życiowe mówi, że od takiego wykonawcy trzeba trzymać się z daleka, bowiem należy on do grupy wykonawców chcących zarobić niewielkim nakładem pracy, a pomimo tego Sąd oparł wyrok o zeznania powoda i opinie biegłego B..

Wskazując na powyższe wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości oraz zasadzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje według załączonego spisu kosztów za I instancję i według dostarczonej na rozprawę odwoławczą faktury VAT za instancję odwoławczą,

ewentualnie,

wnosił o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach procesu, w tym za instancję odwoławczą.

Ustalenia Sądu I instancji są prawidłowe i Sąd Apelacyjny w pełni je podziela.

Jeśli chodzi o zarzuty zawarte w apelacji to są one chybione.

Zauważyć należy, że powód zawierając umowę o roboty budowlane zobowiązał się do wykonania robót określonych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do umowy.

Jednocześnie § 6 umowy przewidywał możliwość wykonania robót dodatkowych nie objętych umową i dokumentację (k. 16). Oznacza to, że zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego a to art. 649 kc, 76 kc są chybione. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 49 kc to jest on niezrozumiały bo zakres robót wskazany w kosztorysie ofertowym jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. Natomiast z § 6 umowy wynika, że strony przewidziały możliwość wykonania robót dodatkowych nie objętych umową i takie roboty były wykonywane co wynika zarówno z zeznań pozwanego jak i kierownika budowy J. T. (1) jak również z zeznań świadków P. Z., J. K. (3), M. K. (2). K. R. i E. A. co ustalił Sąd I instancji.

Jeśli chodzi o zarzut opisany w pkt. 1 ppkt. 2 apelacji to umowa w § 10 rzeczywiście przewidywała w przypadku jej zmiany formy pisemnej pod rygorem nieważności ale dotyczyło to tylko prac wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym. Natomiast jeśli chodzi o pozostałe prace i umowę w tym zakresie to Sąd I instancji prawidłowo zastosował art. 648 kpc przyjmując możliwość ustalenia treści umowy i warunków w oparciu o zeznania świadków.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 634 w związku z art. 656 § 1 kc w przedmiocie wykonania więźby dachowej z materiału, który na więźbę się nie nadawał.

Wbrew stanowisku skarżącego Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że materiał na więźbą dachową był dostarczony przez pozwanego. Był to materiał niesezonowany ani zaimpregnowany. Powód zwracał uwagę na ten fakt zarówno inwestorowi jak i kierownikowi budowy.

Stosownie wiec do treści art. 634 kc powód zawiadomił inwestora i kierownika budowy o wadach dostarczonego materiału. Więźba dachowa została wykonana z materiału, który nie był sezonowany ani impregnowany a także została zwiększona połać dachu.

Sąd w oparciu o zeznania kierownika budowy ustalił, że uzgadniał on wszelkie zmiany na telefon z projektantem, który jest jego dobrym kolegą. Nadto z zapisu w dzienniku budowy co podkreślił Sąd I instancji na stronie piątej wynika, że więźba dachowa konstrukcyjnie została wykonana nieprawidłowo niezgodnie z projektem ale „nie zagraża osobom”. Sąd prawidłowo przyjął brak odpowiedzialności wykonawcy że użyje niewłaściwego materiału do wykonania więźby dachowej powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w wyroku z dnia 22.IV.1986 r. I CK 16/86 OSNC 1987/8/19 i wyrok z dnia 20 października 2005 II CK 134/05 LEX 159694 że odpowiedzialność przyjmującego zamówienie nie występuje gdy zawiadomi on zamawiającego o nieprzydatność materiałów użytych do prawidłowego wykonania dzieła (czy też robót budowlanych).

Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Sąd przepisów prawa procesowego a w szczególności poczynienie ustaleń sprzecznych z materiałem dowodowym co do wartości usunięcia usterek dowolnej oceny materiału dowodowego co do wartości wykonanych przez powoda prac jak też oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez pozwanego.

Zarzuty naruszenia prawa procesowego są chybione. Sąd dopuścił dowody z opinii biegłych S. J. (1), Z. Z. (1) i J. B. (1) (opinia biegłego J. była wykonana na zlecenie pozwanego, biegły J. słuchany był w charakterze świadka k. 283-284).

Sąd krytycznie ocenił zarówno opinię jak i zeznania biegłego S. J. (1). Biegły ten dokonał wyceny prac wykonanych i niewykonanych wynikających z umowy, nie dokonał natomiast wyceny prac wykonanych przez powoda poza kosztorysem ofertowym. Stąd jego opinia nie była opinią pełną na użytek sprawy niniejszej. Podobnie opinia biegłego Z. Z. (1) nie obejmuje wyliczenia wartości prac wykonanych i niewykonanych oraz kosztów usunięcia stwierdzonych wad. Jedynie opinia biegłego J. B. (1) jest opinią zawierającą wyliczenie wartości prac wykonanych, wartości prac niewykonanych oraz koszty usunięcia wadliwości wykonanych prac. Sąd uznał tę opinię za rzetelna i nie budzącą wątpliwości. Sąd Apelacyjny zamierzał dokonać konfrontacji biegłych Z. Z. (1) i J. B. (1).

Z uwagi na to, że biegły Z. Z. (1) jest inwalidą II grupy i do Sądu stawić się nie może (k. 679) Sąd odstąpił od jego przesłuchania (k. 683).

Sąd natomiast przesłuchał biegłego J. B. (1). Z jego opinii również ustnej wynika, że dokonał on wyliczenia wartości prac wykonanych i niewykonanych oraz wartości usunięcia usterek po dokonaniu stosownych pomiarów na gruncie. Jego zdaniem po wykonaniu prac naprawczych obiekt może być użytkowany zgodnie z przeznaczeniem (k. 682). Sąd podziela wywody zwarte w opinii pisemnej i ustnej biegłego. Według biegłego B. wartość prac wykonanych z kosztorysy wynosi 138 648,31 zł, wartość prac wykonanych poza kosztorysem wynosi 123 789,64 zł Łącznie 349 833,20 zł. Powód otrzymał 250 100 zł. Powodowi należy się kwota 99 733,20 zł. Kwotę tę należy pomniejszyć o kwotę 20 175,73 zł. Powodowi należy się wiec kwota 79 557,47 zł i do takiej kwoty Sąd obniżył zasądzone przez Sąd Okręgowy roszczenie.

Zauważyć należy, że pozwany kwestionuje wartość usunięcia usterek jak i wartość wykonanych prac wyliczoną przez biegłego J. B. (1) wnosząc o dokonanie konfrontacji świadków Z. Z. (1) i J. B. (1) jak również wnosząc o dopuszczenie dowodu z opinii Instytutu Budownictwa Politechniki w B. w tym przedmiocie to uwadze skarżącego uszło, że w sprzeciwie od nakazu zapłaty k. 97,98 wartość wykonanych prac jak się wydaje wynikających z kosztorysu jako wartość usunięcia usterek wskazał kwotę 27 496,26 zł a więc kwotę wyższą zaledwie o 7 320,53 zł od kwoty przyjętej przez biegłego B.. Ponieważ pozwany nie wskazał jakie usterki należało usunąć to Sąd przyjął, że bardziej przekonująca jest wartość usunięcia usterek wskazana przez biegłego J. B. (1), niż wartość usunięcia usterek wskazana w sprzeciwie Sąd pominął wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii Instytutu Budownictwa Politechniki w B. jako spóźniony (art. 381 kpc) a przeprowadzenie konfrontacji jako zbędne wobec szczegółowej opinii pisemnej i ustnej biegłego J. B. (1).

W świetle powyższego wywody zawarte w apelacji w części ponad dokonaną zmianę wyroku okazały się niezasadne i podlegała ona oddaleniu (art. 385 kpc).

O kosztach procesu orzeczono stosownie do art. 100 kpc.