Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 stycznia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z udziałem:

skarżącego: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

odwołującego: (...) spółka akcyjna w W.

zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w W.

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 27 października 2020 r., sygn. akt KIO 2394/20

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. na rzecz Skarbu Państwa - Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy i pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

III.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy i pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

UZASADNIENIE

Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w W. prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu na: „Dostawę stacjonarnych i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej na lata 2014-2020”.

W dniu 10 września 2020 roku Zamawiający poinformował o uznaniu w części II jako najkorzystniejszych ofert wykonawców:

1.  (...) sp. z o. o. w B.;

2.  (...) SA w W.;

3.  (...) sp. z o. o. w W..

W dniu 21 września 2020 roku (...) SA wniosła odwołanie na czynność z 10 września 2020 roku dotyczącą części II. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  Art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)  Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II;

2)  Powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

W dniu 25 września 2020 roku (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 21 października 2020 roku Zamawiający wobec wniesienia odwołania wniósł na piśmie odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Kopia została przekazana odwołującemu oraz przystępującemu.

W tym samym dniu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła sprzeciw na dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 27 października 2020 roku wydanym w sprawie KIO 2349/20 Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II, nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr II, w ramach której nakazała odrzucenie oferty przystępującego – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych z uwagi na nie udzielenie wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty z uwagi na nie udzielenie wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny), a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; w pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W., w pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł uiszczoną przez (...) SA w W. tytułem wpisu od odwołania, w pkt. 2.2. zasądziła od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Uwzględniając dowody przedstawione w postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz przystępującego (wnoszącego sprzeciw) w toku rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń rejestrujących wykroczenia związane z niestosowaniem się kierujących pojazdami do wskazań sygnalizacji świetlnej.

W ramach pkt. 3 Wymagania prawne dotyczące urządzeń rejestrujących Zamawiający stwierdził – pkt. 3.10:

„Dostawa i instalacja obejmować będzie wszystkie prace niezbędne do przekazania Zamawiającemu w pełni sprawnych i działających urządzeń rejestrujących, zamontowanych na konstrukcjach wsporczych w docelowych lokalizacjach, a w szczególności:

a)  Wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym przepisami i w sposób zgodny z zasadami wiedzy technicznej, która umożliwi wykonanie instalacji, a także przyszłe utrzymanie, modernizację i inne zmiany w zakresie stacjonarnych urządzeń rejestrujących, konstrukcji wsporczych i przyłączy,

b)  Uzyskanie przed przystąpieniem do instalacji w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszystkich niezbędnych pozwoleń na prowadzenie prac, instalację urządzenia, projektów organizacji ruchu oraz innych niezbędnych uzgodnień, w tym z zarządcami dróg,

c)  Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy wykonawca jest zobowiązany uzyskać , w imieniu i na rzecz zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji”.

- pkt. 3.12 podpunktu d: „W toku postępowania wykonawczego o udzielenie zamówienia wykonawczego przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: (…)

d)  Kryterium „Cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” – cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego”.

Dodatkowo określił w Cz. III B. Badanie i ocena ofert – Część I – III: „(…) 3. Zamawiający dokona oceny oferty, jako najkorzystniejszej w oparciu o następujące kryteria oceny ofert:

4.  Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez wykonawcę wynosi 100 punktów.

5.  Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt.

6.  Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans (najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria),

7.  Przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie według następujących zasad:

1)  W ramach kryterium Cena (C) wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego oferta może otrzymać maksymalnie 50 punktów. Liczba punktów w kryterium, jaką otrzyma oferta zostanie obliczona zgodnie z następującymi zasadami:

W ramach danego kryterium ocena ofert (C) zostanie dokonana według wzoru:

C = x P max

gdzie: C – liczba punktów oferty ocenianej

C max – cena brutto najdroższej oferty

C min – cena brutto najtańszej oferty

C obl – cena brutto oferty ocenianej

P max - maksymalna liczba punktów do zdobycia w kryterium (50pkt.) (…)”

Elementem wyceny jest koszt wykonania 1 mb przyłącza energetycznego. Zamawiający doprecyzował co mieści się pod tym pojęciem w odpowiedzi na pytanie nr 4 jednego z oferentów (odpowiedzi z 29.04.2020 roku).

Na pytanie 4: „Dotyczy: Część III, część B, punkt 7, podpunkt 1 (strona 69 SIWZ)

Czy jako „Cena (C) wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” we wskazanym punkcie należy rozumieć cenę zamówienia dla części III umowy, tj. dostawy, instalacji, montażu oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących dla 30 skrzyżowań oraz 5 przejazdów kolejowych?”

Odpowiedział:

„Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i wyjaśnia, że na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia jakichkolwiek urządzeń rejestrujących. Tym samym pod pojęciem cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.” Podobnie w tym zakresie, ale szerzej do wszystkich części odpowiedź na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 roku): „Czy zgodnie z definicją z pkt. 3.12, podpunktu d (strona 48 SIWZ), która brzmi „Cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego – cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego” należy w ofercie w pkt. 3.3 podpunkt c (strona 13 SIWZ) podać cenę za całość (1 kpl.) przyłącza elektroenergetycznego dla jednej lokalizacji czy cenę jednostkową za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego? Jeśli należy podać cenę jednostkową, to prosimy o poprawę zapisu na stronie 48 SIWZ.”

Odpowiedział:

„Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 roku”

Z kolei, odpowiedź na pytanie 11 (odpowiedzi z 12.05.2020r.): „W odniesieniu do części I zamówienia (dotyczy tzw. „istniejących” lokalizacji) – w jaki sposób Zamawiający przewiduje zachowanie zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy dotychczasowi dostawcy będą mogli wykorzystać istniejącą infrastrukturę, podczas gdy inne 3/8 podmioty nie dość, że będą musiały ponieść większe koszty w związku z dostawą oraz montażem nowych obudów oraz konstrukcji wsporczych, to na dodatek będą zobowiązane do poniesienia kosztów demontażu oraz przewiezienia infratruktury we wskazane przez Zamawiającego miejsce.”

Odpowiedział:

„Zamawiający w prowadzonym postępowaniu na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje wyceny i dostarczenia stacjonarnych urządzeń rejestrujących. Szczegółowe warunki udziału w postępowaniach wykonawczych zostaną określone w sposób zapewniający zasady uczciwej konkurencji i będą jednakowe dla wszystkich wykonawców. Wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego będącego własnością Zamawiającego lub zaprojektować, uzgodnić i wykonać przyłącze elektroenergetycznego. Zakres prac do wykonania będzie w ocenie Zamawiającego taki sam dla wszystkich niezależnie od firmy ubiegającej się o zamówienie.”

W zakresie cz. II poszczególni Wykonawcy zaoferowali w ramach ceny 1 mb przyłącza elektroenergetycznego brutto w PLN:

1.  (...) sp. z o. o. – 492,00 PLN;

2.  (...) SA – 147,60 PLN;

3.  (...) sp. z o. o. – 123,00 PLN.

Zamawiający wezwaniem z 29.06.2020r. skierowanym do przystępującego (skarżącego przed Sądem) stwierdził co następuje: ”Działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego, w zakresie w części I, II i III zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1)  Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2017r. poz. 847);

2)  Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3)  Wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4)  Wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5)  Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa na wstępie, pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp.

(…) Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy”.

W ramach złożonych wyjaśnień z 1 lipca 2020r. Przystępujący (wnoszący sprzeciw) wskazał, co następuje:

„1. Przesłanką do wezwania (...) do złożenia wyjaśnień dotyczących wielkości oferowanej ceny jest fakt, iż zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;

2. w niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych. Potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu, kolejno w:

a. nazwie zamówienia: Umowa ramowa na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących”

b. Kodzie (...): (...) – Przyrządy pomiarowe

c. Krótkim opisie: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego infrastruktura i środowisko na lata 2014 – 2020”. Umowa ramowa realizowana będzie w częściach:

- część I – stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości,

- część II – stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi,

- część III – stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych.

Umowa ramowa dla każdej z części zawarta zostanie na okres 36 miesięcy.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w części III SIWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy ramowej ( (...)) i jej załącznikach w części IV SIWZ.

d. Nazwie dla części I: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości.

e. Dodatkowym kodzie (...) dla części I: (...) – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych

f. Opisie zamówienia dla części I: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „ urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: „w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części I oznacza urządzenie rejestrujące do rejestracji prędkości chwilowej (pomiar punktowy) wraz z obudową i konstrukcją wsporczą (dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową). Dla części I oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica), przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarciu umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają w/w decyzji. Zamawiający w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIWZ i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIWZ w części III B ust. 7 pkt. 3 lit. e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach . Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie: 8 Wykonawcami części I, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie art. 101a ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.”

g. Nazwie dla części II: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi.

h. Dodatkowym kodzie (...) dla części II: (...) – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych

i. Opisie zamówienia dla części II: „Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części II oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do rejestracji średniej prędkości na określonym odcinku drogi wraz z konstrukcjami wsporczymi. Dla części II oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica), przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIWZ i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIWZ w części III B ust. 7 pkt. 3 lit. e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 4 Wykonawcami w części II, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze między Zamawiającym a Wykonawcami, wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie art. 101a ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.”

j. Nazwie dla części III: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych.

k. Dodatkowym kodzie (...) dla części II: (...) – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych.

l. Opisie zamówienia dla części III: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części III oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do ujawniania naruszeń przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIWZ i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIWZ w części III B ust. 7 pkt. 3 lit. e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 5 Wykonawcami w części III, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze między Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie art. 101a ust. 1 pkt. 2 lit.b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określona w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.”

Jak widać przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Budowa przyłącza energetycznego nie została nawet wskazana w ramach uzupełniającego kodu (...), pomimo istnienia tego kodu – (...) – Podłączenie energetyczne. Z powyższych faktów wynika jasno, że dla Zamawiającego budowa przyłącza energetycznego nie stanowi istotnej części zamówienia i należy je traktować w kategorii daleko pomocniczej. Sam Zamawiający w odpowiedziach na pytania uznał, iż nie do końca jest wiadomo, czy dla części I będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji.

Również warunki udziału w postępowaniu nie wskazują, aby budowa 1 mb przyłącza energetycznego była dla Zamawiającego kluczowym elementem cenotwórczym przedmiotowego zamówienia.

3.Niniejsze zamówienie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Należy zatem uznać, iż, jak wcześniej wspomniano, nie wiadomym jest, czy i w jaki sposób przedstawiona przez wykonawców cena 1 mb przyłącza energetycznego wpłynie istotnie na wartość/koszt całego zamówienia, zwłaszcza w części I i III. Nawet biorąc pod uwagę część II, zgodnie z informacją Zamawiającego, iż nie ma obecnie wiedzy na temat lokalizacji instalacji urządzeń pomiarowych, nie ma żadnych przesłanek, które w sposób kategoryczny przesądzałyby o konieczności budowania przyłączy energetycznych (być może będą dostępne w lokalizacji instalacji).

4. W wezwaniu z dnia 29 czerwca 2020r. Zamawiający – wskazał, iż kieruje przedmiotowe wezwanie z uwagi na to, ze „cena całkowita lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert…” – zastosował zatem przesłankę do badania rażąco niskiej ceny wskazaną w art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp. W tym kontekście należy zauważyć, że wskazana w przytoczonym przepisie przesłanka dotyczy ceny całkowitej oferty. Trudno zaś uznać cenę jednostkową wykonania 1 mb przyłącza energetycznego za cenę całkowitą oferty, zwłaszcza w kontekście niewiadomej do realizacji liczby mb przyłącza energetycznego.

5. Powyższy opis stanu faktycznego oraz formalnego prowadzi do oczywistego wniosku, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadzi w stosunku do wykonawcy (...) sp. z o. o. czynności przewidziane w art. 90 ustawy Pzp a ewentualne negatywne skutki tych czynności nie powinny obciążać wykonawcy (...) sp. z o. o.

6. Niezależnie jednak od stanowiska zaprezentowanego powyżej, Wykonawca (...)sp. z o. o. przedstawia poniżej wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny wykonania 1 mb przyłącza energetycznego;

a. Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to (...) oraz T..

b. W taryfie (...) ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 36 taryfy):

i. w przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 70,38 zł. Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,35 zł. W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio:

1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego

2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego

ii. zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza nie powinna wynosić więcej niż 500 m, biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w (...) wynosi 20,21 zł.

c. W taryfie T. ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 28 taryfy):

i. w przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 56,31 zł. Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,28 zł. W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio:

1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego

2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego

ii. zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza nie powinna wynosić więcej niż 500 m, biorąc pod uwagę, przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w T. wynosi 20,18 zł.

d. Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy (...)sp. z o. o. wynosi 123 zł, należy uznać, że nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.

W przypadku, gdyby złożone wyjaśnienia budziły jeszcze jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest gotowy udzielić stosownych dodatkowych wyjaśnień. Powyższa okoliczność może zaistnieć, z uwagi na zakreślony przez Zamawiającego nadzwyczaj krótki termin na złożenie wyjaśnień – 3 dni (Wykonawca dostosował się do sygnalizowanej wyznaczonym terminem pilności, aczkolwiek pragnie zauważyć, iż np. na złożenie dokumentów, dokładnie określonych i wskazanych już w dokumentacji przetargowej, ustawodawca nakazuje wyznaczyć termin nie krótszy niż 10 dni, a z kolei Zamawiający wyznaczył maksymalnie długi okres związania ofertą – 90 dni).”

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut zawarty w odwołaniu był zasadny.

W pierwszej kolejności Izba podkreśliła, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeśli Przystępujący kwestionuje postanowienia SIWZ, tudzież neguje cenę zaoferowaną przez Odwołującego i sposób jej rozumienia mógł w tym zakresie składać środek ochrony prawnej.

Zdaniem Izby Przystępujący jest nadto w błędzie co do rozumienia znaczenia ceny za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, albowiem tylko w jego wypadku ma miejsce interpretacja ceny za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego ściśle według przepisów prawa energetycznego.

W przedmiotowym postępowaniu bowiem Zamawiający nadał tej cenie dla potrzeb postępowania odmienne, tj. o wiele szersze znaczenie. Zostało to wyrażone w odpowiedzi na pytanie 4 – wyjaśnienia z 29 kwietnia 2020 roku, zgodnie z którym:

„Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącz itp.”. Zostało to następnie potwierdzone w odpowiedziach z 12 i 18 maja 2020 roku (wskazanych w ustaleniach), które odnoszą się do wszystkich części. Wynika zatem z tego, że nie chodziło tylko wyłącznie o koszt przyłącza realizowany przez Zakład Energetyczny.

Izba nadto wskazała, że Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej nie tylko wobec przystępującego, ale również Odwołującego oraz w części III wobec innego wykonawcy. Niniejsi wykonawcy jednoznacznie zrozumieli, tak pytanie zadane w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1 Pzp nota bene tej samej treści co wystosowane 26 września 2020 roku do Przystępującego, a zarazem Wnoszącego sprzeciw, jak i to do czego referuje. Obaj bowiem wykonawcy przedstawili szczegółowe wyjaśnienia wraz z podaniem wszystkich kosztów, które zostały ujęte w cenie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego.

Nadto Izba podkreśliła, że wykonanie przyłącza elektroenergetycznego zostało przez Zamawiającego określone wagą 50%, czyli zostało wybrane jako najważniejsze kryterium, które stanowić będzie o zakwalifikowaniu konkretnych ofert do podpisania umowy ramowej do podpisania umowy, pomimo tego, że akurat ten zakres kosztów w kontekście realizacji całego zadania nie odgrywa kluczowej roli, albowiem dopiero na etapie zamówień wykonawczych będzie konieczność podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących.

Odnośnie kwestii ewentualnego dopytania w zakresie ceny rażąco niskiej, na którą możliwość wskazywał Przystępujący, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia, tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co zostało faktycznie złożone przez Przystępującego.

W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest przedstawienia innych kosztów za wyjątkiem kosztów związanych z opłatą przyłączeniową naliczaną przez Zakład energetyczny, choć nie było w tym zakresie żadnych przeszkód. Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnień, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne zdaniem KIO. Przystępujący był już wzywany także do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień, zwłaszcza w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje. Tym bardziej, że ostatni fragment złożonych wyjaśnień wskazuje, że gdyby Przystępujący wykazał nieco więcej staranności to mógł w ramach przedstawionych wyjaśnień przedstawić cały aspekt kosztów związanych z ceną za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego.

Izba podkreśliła, że takie dodatkowe wezwanie byłoby możliwe, gdyby wezwanie było nieprecyzyjne, albo gdyby postanowienia SIWZ nie były jednoznaczne. Izba jednakże ustaliła, że inni wykonawcy wezwani w tym samym zakresie oraz wedle tej samej treści jednoznacznie zrozumieli tak istotę wezwania, jak również doskonale wiedzieli co należy rozumieć przez cenę 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego, a ściślej że nie chodzi o wykonanie przyłącza elektroenergetycznego w rozumieniu Prawa Energetycznego, tak jak podnosił w swoim pisemnym sprzeciwie Przystępujący.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1 Pzp.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku sprawy, na podstawi przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt. 1 lit. a i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Z powyższym orzeczeniem nie zgodził się Przystępujący (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., która od wyroku KIO złożyła skargę

i zaskarżyła go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

(1)  Naruszenie przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt. 1 Pzp w zw. z art. 190 ust. 7 i w zw. z art. 192 ust. 2 Pzp – poprzez nakazanie Zamawiającemu zastosowania sankcji (odrzucenia oferty Skarżącego) przewidzianej przepisami art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp – co sprowadza się do obciążenia Skarżącego konsekwencjami nienależytych zachowań Zamawiającego, w postaci możliwości odrzucenia oferty Skarżącego, pomimo że nie został spełniony warunek uprzedniego przeprowadzenia należytej procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a lit (1) Pzp (tzn. procedura ta była wadliwa, gdyż przeprowadzono ją bez podstawy prawnej, albowiem w/w przepisy, wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do udzielenia przez Skarżącego wyjaśnień, nie mogły w sprawie znajdować zastosowania:

(2)  Naruszenie przepisów art. 190 ust. 7 Pzp w zw. z art. 2 pkt. 2 i 8 Pzp i art. 65 § 1 kc, a także przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, oraz art. 192 ust. 2 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp oraz z art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez brak wszechstronnego i należytego rozważenia zebranego materiału dowodowego;

- i wskutek tego, zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z SIWZ i pozostałej dokumentacji postępowania:

a) dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego” użytego w opisie przedmiotu zamówienia; oraz

b) stanowiących podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Skarżącego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie przez Skarżącego na wezwanie Zamawiającego;

(3)  Naruszenie przepisów art. 190 ust. 7 Pzp w zw. z art. 2 pkt. 2 i 8 Pzp i art. 65 § 1 kc, a także przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, oraz art. 192 ust. 2 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez brak wszechstronnego i należytego rozważenia zebranego materiału dowodowego,

- i wskutek tego, dokonanie błędnej wykładni postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, i w następstwie zaistnienie błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegających w szczególności na:

a) przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIWZ, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych – i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenerngetyczne”, za którego wybudowanie Skarżący zaproponował określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza” (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej Wykonawcom odpowiedzi),

b) a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m. in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (nazwanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku „kablem ze skrzynki do urządzenia rejestrującego”) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt. 2 pzp), lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Skarżącego cenie jednostkowej 1 mb przyłącz, a także

c) przyjęciu, że Skarżący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Skarżącego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Skarżący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto

d) przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Skarżącego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności;

- które to naruszenia miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem skutkowały nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty (złożonej przez Skarżącego przy niejasnej i niejednoznacznej treści postanowień SIWZ oraz treści odpowiedzi Zamawiającego);

(4)  Naruszenie przepisu art. 192 ust. 2 pzp poprzez uwzględnienie odwołania, pomimo iż nie miały miejsca wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, które miałyby mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziły do uwzględnienia odwołania mimo braku ku temu podstaw.

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie w całości odwołania wniesionego przez (...) spółkę akcyjną, i obciążenie odwołującego w osobie spółki (...) SA kosztami postępowania odwoławczego, oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego – w wysokości 3690 zł wnioskowanej w postępowaniu odwoławczym. Ponadto skarżąca wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed sądem ze skargi od wyroku KIO według norm przepisanych, w szczególności zasądzenie na rzecz Skarżącego od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Ponadto na podstawie art. 381 kpc w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodów z:

1)  Opinii specjalistycznej z dnia 17 listopada 2020 roku sporządzonej przez dr inż. A. S. – na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”;

2)  Zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę (...) sp. z o. o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od Skarżącego na rzecz Strony postępowania (Zamawiającego) kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wobec złożenia wraz ze skargą wniosków dowodowych Zamawiający wniósł o pominięcie wnioskowanych dowodów.

Odwołujący – Przeciwnik Skargi (...) spółka akcyjna w odpowiedzi na skargę wniosła o oddalenie skargi, oddalenie wniosków dowodowych i zasądzenie na rzecz (...) SA kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych skarżącego zgłoszonego w skardze. Przede wszystkim w ocenie Sądu istniała możliwość przedstawienia tych dowodów na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zaś skarżący nie uprawdopodobnił, że potrzeba powołania tych dowodów powstała po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uznać zatem należało, że złożone przez wykonawcę w skardze wnioski dowodowe były spóźnione. Zgodnie zaś z art. 381 kpc, mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 198a ust. 2 Pzp, sąd pomija nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu w pierwszej instancji, chyba że potrzeba ich powołania wynikła później.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 190 ust. 7 Pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy Pzp), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 Pzp) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Dodatkowo zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu i prawidłowo wywiodła, iż to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zasadności podnoszonych przez niego twierdzeń, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztu. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skarżący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku z 22.04.2016 r. (KIO 513/16, LEX nr 2026105), w którym stwierdziła ona, że nowelizacja przepisu: „wprowadziła dodatkową przesłankę kwotową, którą należy interpretować w ten sposób, że jeśli cena danej oferty »jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert«, to zamawiający ma obowiązek uznać, że takie wątpliwości po jego stronie istnieją » ex lege«, niezależnie od jego własnej opinii. Zatem zaistnienie w postępowaniu sytuacji, w której dana oferta (lub oferty) jest:

• niższa o 30% od wartości zamówienia [po nowelizacji z 22.06.2016 r. po jej ubruttowieniu] albo

• niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo (tym bardziej)

• niższa o 30% zarówno od wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

– jest formalnym wymogiem zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Jest to więc w tym wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna.

Taka właśnie sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie – cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający jasno i wyraźnie okoliczność tę wskazał w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wprost również wskazał, iż wezwanie ma swoją podstawę w art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1 ustawy Pzp. Jednoznacznie również wskazał, iż brak złożenia wyjaśnień przez wykonawcę, skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Przywoływane przez Skarżącego orzeczenia nie mogły przekonać Sądu Okręgowego do przyjęcia zasadności jego argumentacji. Zauważyć bowiem należy, iż wydane zostały w innym stanie faktycznym. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kierowane było do wykonawców przez zamawiających wyłącznie w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – nie zachodziła zatem kwestia arytmetyczna, jak w niniejszej sprawie. Konieczne było zatem w tamtych sprawach okoliczności, czy wątpliwości zamawiającego. W niniejszej sprawie natomiast sytuacja była klarowna – zaoferowana przez Skarżącą cena była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wskazanie zatem przez Zamawiającego na okoliczność wynikającą z art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie uznać należy za wystarczające.

Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” .

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, musi mieć na uwadze, że jeżeli nie złoży wyjaśnień, jego oferta zostanie odrzucona. Oferta zostanie również odrzucona, jeżeli dostarczone wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzą, że cena lub koszt nie są rażąco niskie. Złożone wyjaśnienia i dowody muszą być przekonujące, aby spełniły swoją funkcję.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie.

Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że Przystępujący – obecnie skarżący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp i nie sprostał ciężarowi wykazania realności ceny. W szczególności zgodzić się należy ze stwierdzeniem KIO, że gdyby Wnoszący Sprzeciw wykazał nieco więcej staranności, to mógł w ramach przedstawionych wyjaśnień przedstawić cały aspekt kosztów związanych z ceną za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego.

Zauważyć należy, że zamawiający wskazał, że w udzielanych wyjaśnieniach (zaleca się w postaci kalkulacji kosztów) i składanych dowodach dotyczących wyliczenia ceny należy w szczególności uwzględnić wpływ:

- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2017r., poz.847);

- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

- wynikający z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

- wynikający z przepisów prawa ochrony środowiska.

Zamawiający wskazał także, że wyjaśnienia powinny zawierać dowody dla umożliwienia oceny.

Tymczasem odpowiedź Skarżącej nie zawierała żadnych konkretnych informacji dotyczących wyliczenia ceny 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, poza wskazaniem ceny 1 mb Zakładu energetycznego. Pozostała treść wyjaśnień stanowiła zaś nieuprawnioną polemikę z wezwaniem Zamawiającego. Przystępujący bowiem kwestionował w ogóle podstawę wezwania Zamawiającego, która jak wskazane zostało wcześniej wynikała wprost z treści art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp. W takim zaś przypadku Zamawiający miał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Polemizując z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skarżący nie wniósł stosownie do treści art. 182 ust. 1 i 3 Pzp odwołania od tejże czynności zamawiającego. Zamiast tego prowadził dywagacje z Zamawiającym w zakresie dopuszczalności wezwania. Podnoszenie tych zarzutów na etapie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest zatem spóźnione i Skarżący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień.

Jak słusznie zauważyła Izba, Przystępujący złożył wyjaśnienie, które należało uznać za niekompletne i niewystarczające. Zamawiający, formułując pytanie na etapie badania ofert, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przyjął skarżący jako profesjonalny wykonawca na etapie kalkulowania oferty, wskazał bowiem, że oczekuje kalkulacji kosztów i dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Tymczasem skarżący złożył wyjaśnienia o charakterze ogólnym co do ceny 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, ograniczając się do podania cenników operatorów systemu dystrybucyjnego, świadczących usługi w zakresie przyłączenia do sieci energetycznej i dostarczania energii, nie przekładając dowodów na wykazanie, że nie przyjął cen rażąco niskich. W szczególności odwołujący nie przedstawił nawet kalkulacji pozostałych elementów ceny. Zauważyć również należy, że do wyjaśnień ceny skarżący nie załączył nawet kosztorysu. Skarżący nie wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował cenę oferty. Poza tym mimo prośby zawartej w wezwaniu nie przedstawił żadnego dowodu, wskazującego na sposób wyliczenia oferty, w szczególności cen składowych oferty. Zauważyć przy tym należy, że inni wykonawcy wezwani podobnie jak skarżący do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie tylko przedstawili sposób wyliczenia ceny, założeń będących podstawą tych wyliczeń, ale szereg dowodów wyliczenia te i założenia potwierdzające.

W związku z powyższym wskazać należy, że same twierdzenia skarżącego w tym zakresie nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia zamawiającego. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie przy piśmie z 1 lipca 2020 roku.

Skarżący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi niezłożenie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. To w interesie skarżącego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, bądź przedstawione zostały odpowiedne dowody na potwierdzenie swojej racji. Skarżący jednakże temu obowiązkowi nie sprostał. Skarżący przedstawił odpowiedź, niespełniającą wymagań z art. 90 ust. 2 pzp, wskazującą na uchylanie się od konkretnej odpowiedzi. Jednocześnie skarżący nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej wezwania, które otrzymał od zamawiającego, nie formułował również wcześniej względem niego jakichkolwiek wątpliwości i nie wnioskował o jego doprecyzowanie. Wobec powyższego, skarżący był związany tym wezwaniem. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez oferenta, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. To, że zamawiający nie odrzucił oferty „od razu”, lecz dopiero na skutek uwzględnienia odwołania, nie może doprowadzić do przyjęcia, że brak jest obecnie podstaw do przyjęcia, że oferta Skarżącej podlegała odrzuceniu. Zamawiający w trybie art. 186 ust. 1 Pzp udzielając odpowiedzi na odwołanie prawidłowo uwzględnił odwołanie (...) SA. Wskazać w tym miejscu należy, że uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem Zamawiającego, a żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez Odwołującego i uwzględnił odwołanie. Kwestionowanie zatem tejże czynności przez skarżącego było zupełnie bezpodstawne.

Dodatkowo wskazać należy, że podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, w trakcie postępowania odwoławczego KIO nie zastępuje zamawiającego, nie przeprowadza też za zamawiającego przypisanych mu ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego i ocenia ich zgodność z literą ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO 2708/14).

Niezasadne są również zarzuty Skarżącego odnoszące się do kwestionowania wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w związku z tym, że „przyłącze elektroenergetyczne” nie stanowi w istocie przedmiotu zamówienia. Przypomnieć w tym miejscu należy Wykonawcy, iż cena „przyłącza elektroenergetycznego” stanowiła w przedmiotowym postępowaniu odrębne kryterium oceny ofert i to o najwyższej wadze – 50%. Jak wynika zaś z dowodów znajdujących się w aktach postępowania – w szczególności notatki z szacowania wartości zamówienia – koszty budowy przyłączy elektroenergetycznych nie były „marginalne”, czy też „pomijalne”. Wręcz przeciwnie, Zamawiający, na podstawie doświadczeń z postępowań prowadzonych w latach wcześniejszych, stwierdził, że mając na uwadze chęć ograniczenia kosztów związanych z tym elementem posadowienia urządzenia w danym punkcie zdecydował się na kryterium, które zapewni stałą wysokość kosztu 1 mb budowy przyłącza w okresie trwania umowy. Kryterium to zostało wybrane przez Zamawiającego w sposób celowy biorąc pod uwagę jego wpływ na koszty wykonania całej inwestycji w danym punkcie. Jednocześnie skarżący we właściwym czasie również w tym zakresie nie zakwestionował czynności zamawiającego i nie wniósł odwołania od treści postanowień SIWZ – w szczególności w zakresie kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu. Zarzuty w tym zakresie również zatem uznać należy za spóźnione.

Nie mogły znaleźć uznania Sądu również zarzuty dotyczące kwestii rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Podobnie jak wskazane wyżej zarzuty były one bowiem spóźnione – skarżąca mogła bowiem złożyć odwołanie od postanowień SIWZ, w szczególności w zakresie kwestionowanego pojęcia we właściwym czasie, jednak tego nie uczyniła. Zdaniem Sądu Okręgowego przy tym Krajowa Izba Odwoławcza w prawidłowy sposób odczytała postanowienia specyfikacji, w szczególności uwzględniając treść pytań do SIWZ zgłaszanych przez wykonawców i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego na te pytania. Zgodzić należy się z Izbą, że w żadnym z postanowień SIWZ nie zostało wskazane, że pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” należy nadać znaczenie takie, jakim posługuje się ustawa Prawo energetyczne. Lektura SIWZ daje natomiast podstawę do przyjęcia, że Zamawiający określił, że wykonawcy mają wykonać wszelkie prace niezbędne do podłączenia urządzenia do energii elektrycznej.

Sąd Okręgowy dokonując dokładniej analizy podstaw odrzucenia oferty wykonawcy, nie miał wątpliwości, że skarżący nie wykazał, aby przedstawiona przez niego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztów. Zdaniem Sądu Okręgowego, oceniając całość zgromadzonego materiału dowodowego należało przyznać rację Krajowej Izbie Odwoławczej, że zamawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedź wykonawcy z dnia 1 lipca 2020. Wyjaśnienia te były bowiem niepełne i niewyjaśniające wątpliwości co do zastosowanej ceny elementów oferty. W związku z powyższym, istniały podstawy do odrzucenia oferty skarżącego z uwagi na niewykazanie przez niego, że zaoferowana oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje wykluczenia oferty. Poza tym sąd okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że nie było podstaw, by ponownie zobowiązywać oferenta do składania dalszych wyjaśnień.

Oznacza to, że wykonawca, który nie składa wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, lub którego wyjaśnienia w sposób przekonujący nie wykazują bezzasadności takiego zarzutu, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona. Dlatego też w pełni zasadnie Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez przeciwnika skargi i nakazała zamawiającemu m. in. dokonanie czynności odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro bowiem skarżący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, to zaoferowaną przez niego cenę uznać należało za rażąco niską.

Nie ma również żadnych podstaw, aby przyjąć za zasadne twierdzenia skarżącego, iż nie było podstaw, by zamawiający miał wątpliwości co do zaoferowanej ceny przez skarżącego. Z wezwania w żaden sposób nie wynika, że zamawiający traktował je jako „formalność”. Przeciwnie, zamawiający w wezwaniu wskazał, że skarżący ma obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z pisma wynika, że nie tylko oczekiwał w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny złożenia kalkulacji kosztów, ale również złożenia dowodów na te okoliczności. Nie przemawia za tym w szczególności brak sformułowania przez zamawiającego konkretnych pytań lub wątpliwości dotyczących ceny oferty lub sposobu jej kalkulacji. W ocenie Sądu okręgowego ogólny charakter wezwania wynikał z faktu, że zamawiający dysponował jedynie ceną wskazaną w ofercie przez skarżącego stanowiącą jedno z kryteriów wyboru. Niemożliwością zatem było sformułowanie przez zamawiającego jakichkolwiek konkretnych pytań czy wątpliwości, poza wskazaniem, że cena brutto oferty skarżącego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający, wzywając skarżącego do wyjaśnień ceny, skonstruował wezwanie na takich danych, jakimi dysponował na etapie formułowania wezwania.

Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przyjęła, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1 pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem jednokrotnym. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 pzp, jednak w dalszym ciągu pozostają jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Przywoływane w skardze orzecznictwo mające potwierdzić dopuszczalność kolejnego wezwania skarżącego do wyjaśnień ceny jest nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż skarżący w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień odpowiadających wymaganiom wynikającym z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Skarżący nie załączył do pisma żadnych dowodów i nie przedstawił kalkulacji kosztów. Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzące wątpliwości, istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. merytoryczne. Tymczasem wyjaśnienia skarżącego złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny niewątpliwie takie nie było.

Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja skarżącego odnosząca się do braku konieczności z jego strony przedstawienia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień ceny, jak też odnosząca się do zbyt krótkiego zdaniem wykonawcy czasu na złożenie wyjaśnień. Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny. Cena oferty nie może być oderwana od przedmiotu zamówienia albo bliżej nieustalona na etapie składania ofert. Skoro bowiem wykonawca cenę tę kalkuluje w momencie składania oferty, to powinien sposób tej kalkulacji przedstawić w ramach wyjaśnień. Koszt szczegółowych rozwiązań technicznych musiał zostać uwzględniony w cenie oferty (jako jeden z najważniejszych elementów przygotowania oferty), tym bardziej, że cena ta jako ryczałtowa ma charakter niezmienny i nie jest ustalana dopiero na etapie realizacji etapu projektowego, lecz na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Zatem składając wyjaśnienia ceny skarżący winien wykazać, że koszt szczegółowych rozwiązań technicznych przyłącza elektroenergetycznego został przez niego uwzględniony w cenie oferty i to jeszcze w realnej wysokości. Tymczasem oczekiwanych przez zamawiającego informacji w wyjaśnieniach ceny z 1 lipca 2020 roku skarżący nie przedstawił. Jak już bowiem było wskazane nie przedstawił ani kalkulacji kosztów, ani też dowodów mających te koszty wykazać. Słusznie zatem KIO w uzasadnieniu wyroku wskazała, że w przedstawionych wyjaśnieniach brak jest przedstawienia innych kosztów za wyjątkiem kosztów związanych z opłatą przyłączeniową, naliczaną przez Zakład energetyczny. Nie można bowiem na jej podstawie ustalić, czy w cenie zostały uwzględnione wszystkie czynniki kosztotwórcze na realnym poziomie, przedstawia ona wyłącznie jeden element ceny bez wykazania szczegółów przyjętych założeń i ich prawidłowości. Nie sposób powziąć z niej żadnych informacji na temat jakichkolwiek okoliczności pozwalających obniżyć koszty realizacji zadania. Kalkulacja ta bez doprecyzowania przyjętych założeń i bez złożenia dowodów pozwalających zweryfikować jej wiarygodność, nie mogła być podstawą do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia są co do zasady prawidłowe i wyczerpujące, a wymagają jedynie nieznacznego doprecyzowania czy uzupełnienia. Ponowne wezwanie bowiem, jak prawidłowo wskazała Izba, nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnień, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione.

Mając to na uwadze należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich dowodów, które miały wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w sprawie a ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy.

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 198f ust.2 Pzp.

O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp i zasądził od skarżącego jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej –przeciwników skargi, koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12.500zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia) Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi bowiem na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący. Inicjatorem postępowania odwoławczego przed KIO niewątpliwie bowiem była odwołująca (...) SA. Skoro zatem (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła skargę od nieprawomocnego wyroku KIO uwzględniającego odwołanie (...) SA, to odwołująca była przeciwnikiem postępowania toczącego się przed Sądem Okręgowym. Wskazać nadto należy, iż zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. W niniejszym postępowaniu był również przeciwnikiem skargi – uwzględnił bowiem odwołanie przed rozpoczęciem rozprawy przed KIO i wnosił o oddalenie skargi w postępowaniu przed Sądem.

Renata Puchalska Monika Skalska Wiktor Piber