Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 maja 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2021r. w Warszawie na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

(...) w R. w Austrii

(...)w S. w Niemczech

(...)w B. w Niemczech

przeciwko zamawiającemu:

(...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3190/20

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od skarżącego Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w R. w Austrii, (...) w S. w Niemczech, (...) w B. w Niemczech na rzecz zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Anna Janas Małgorzata Siemianowicz - Orlik Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 16/21

UZASADNIENIE – jawne

Zamawiający - (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla (...) Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.).

W dniu 3 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...), (...), (...)w W. wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z., w sytuacji w której brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego dających możliwość uznania, że zachodzą wobec niej przesłanki odrzucenia;

2. art. 87 ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. poprzez niezasadne zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji w której zamawiający powziął wątpliwości, czy osoby wskazane na te stanowiska spełniają minimalne wymagania określone w s.i.w.z.;

3. ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia oferty odwołującego w tym trybie w zakresie wskazania funkcji Eksperta nr 1 w poz. nr 1 i 7 Wykazu osób, jako "Dyrektor Projektu", pomimo tego, że istniały przesłanki do poprawienia treści oferty odwołującego w tym zakresie, a poprawienie oferty nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;

4. art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności oceny oferty odwołującego w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert "Zespół" podkryterium "Struktura organizacyjna oraz skład zespołu" zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XVIII ust. 6 list. a s.i.w.z.;

5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na rzekomy brak otrzymania przez zamawiającego ofert niepodlegających odrzuceniu, pomimo tego, że odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza;

6. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne zaniechanie dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Wobec wyżej wskazanych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:

1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 23 listopada 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.;

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.;

3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym przyznanie odwołującemu punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert „Zespół" pod kryterium "Struktura organizacyjna oraz skład zespołu” zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XVIII ust. 6 list. a s.i.w.z.; 4. wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu Eksperta nr 1 oraz Eksperta nr 8 na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.;

5. ewentualnie poprawienie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w zakresie wskazania funkcji Eksperta nr 1 w poz. nr 1 i 7 Wykazu osób, jako "Dyrektor Projektu”;

6. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 grudnia 2020 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie, w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...), (...), (...) w W., w pkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania, a w pkt 2.2 zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. "Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla (...)". Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu. W dniu 9.10.2020 r. został zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6.11.2020 r.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

W dniu 06.11.2020 r. odwołujący złożył ofertę wraz z Wykazem kluczowego personelu.

W wykazie osób dedykowanych na stanowiska ekspertów kluczowych, odwołujący wskazał osoby, których opis stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.

Zamawiający w dniu 23.11.2020 r. powiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., uznając ją za niezgodną z s.i.w.z.. Zamawiający swoją decyzję argumentował faktem, że informacje wskazane w Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert nie potwierdzają, że personel dedykowany do realizacji zamówienia, tj. Ekspert nr 1 i Ekspert nr 8 spełnia minimalne wymagania określone w s.i.w.z. Zamawiający w tym zakresie powołał się na zastrzeżenie poczynione w Rozdziale XVIII ust. 6 lit. a s.i.w.z. zgodnie z którym wskazanie niepełnych informacji odnośnie doświadczenia Ekspertów Kluczowych będzie uprawniało go do odrzucenia oferty.

W ramach rozważań prawnych Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba uznała za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

Izba wskazała, iż rozstrzygnięcie w zakresie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na treść orzeczenia. KIO uznała bowiem za nieuzasadnione pozostałe zarzuty odwołania, w związku z czym czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostają w mocy. Izba wskazała, że tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. - podlegał oddaleniu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast za prawidłowe czynności zamawiającego dokonane przy ocenie doświadczenia Eksperta Nr 8.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż mamy tu do czynienia z niejasnością treści dokumentów, które to niejasności winny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, zarówno zadane pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie pozostawiały wątpliwości co do ich interpretacji. Jeżeli intencją wykonawcy, który zadał pytanie, było wyjaśnienie wątpliwości co do wszystkich Ekspertów kluczowych, to stwierdzić należy, że intencja ta nie została w sposób poprawny wyrażona.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

Odnosząc się do zarzutu wewnętrznej sprzeczności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba wskazała, że zarzut ten dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem został podniesiony z naruszeniem terminów przepisanych ustawą P.z.p. KIO zauważyła, że zamawiający w dniu 9 października 2020 roku przekazał wykonawcom informację o zaproszeniu do składania ofert wraz z linkiem, pod którym udostępniona została dokumentacja postępowania. Od tego momentu zatem, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. należało liczyć 10-dniowy termin do wnoszenia odwołań na jej treść. Odwołanie wniesione po tym terminie należało uznać za spóźnione, w związku z czym podniesiony w tym zakresie zarzut nie podlegał rozpoznaniu.

W tym zakresie Izba wskazała, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, który jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej zamieszczonych. Zdaniem Izby, jeżeli odwołujący miał wątpliwości co do treści specyfikacji, winien był - w stosownym czasie - wątpliwości te wyjaśnić poprzez zadanie pytań zamawiającemu bądź też zakwestionować poprzez wniesienie odwołania. Podnoszenie zarzutów wobec specyfikacji po dokonaniu oceny ofert KIO uznała za czynność nieuprawnioną.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia oferty odwołującego w tym trybie w zakresie wskazania funkcji Eksperta nr 1 w poz. nr 1 i 7 Wykazu osób, jako "Dyrektor Projektu", pomimo tego, że istniały przesłanki do poprawienia treści oferty odwołującego w tym zakresie, a poprawienie oferty nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Izba wskazała, że ewentualne poprawienie oferty odwołującego w tym zakresie pozostałoby bez wpływu na czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do błędnej oceny oferty odwołującego w zakresie doświadczenia Eksperta Nr 8.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. poprzez niezasadne zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji w której zamawiający powziął wątpliwości, czy osoby wskazane na te stanowiska spełniają minimalne wymagania określone w s.i.w.z.

W ocenie Izby odwołujący potwierdził, że Ekspert Nr 1 posiada wymagane doświadczenie, w związku z czym wzywanie do składania jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie należałoby uznać za bezprzedmiotowe. Odnosząc się natomiast do Eksperta Nr 8, Izba, rozpoznając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, stwierdziła, iż odwołujący nie wykazał, iż ekspert ten posiada wymagane doświadczenie. Podniesiony zarzut opierał się bowiem na odmiennym rozumieniu postanowienia dotyczącego wymagań minimalnych. KIO stanęła na stanowisku, iż złożenie wyjaśnień, w których odwołujący wykazywałby, że ekspert posiada wymagane doświadczenie byłoby zatem nieuprawnioną zmianą treści oferty, co w świetle treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. (zakaz dokonywania istotnych zmian treści oferty) oraz postanowień rozdz. XVIII s.i.w.z., zgodnie z którymi zamawiający odrzuci ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi doświadczenia ekspertów kluczowych, należało uznać za niedopuszczalne.

Tym samym Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na brak otrzymania przez zamawiającego ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba podkreśliła, że zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w postępowaniu. Odwołujący był jedynym wykonawcą, który wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które to odwołanie Izba uznała za bezzasadne. Tym samym w ocenie Izby zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

Skargę na powyższe wywiódł wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...), (...), (...) w W..Rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1. naruszenie przepisów postępowania art. 190 ust. 1, art. 190 ust. 5 i art. 190 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błąd w ustaleniach faktycznych wynikający z błędnej oceny dowodów, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego polegające na przyjęciu, że:

- zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") w ramach doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Eksperta nr 8 Głównego Eksperta ds. Analiz i prognoz ruchu lotniczego, należało wskazać osobę, która posiada 10 lat doświadczenia jako zewnętrzny menedżer, konsultant, doradca lub członek zespołu odpowiedzialny za przygotowywanie analiz i prognoz ruchu lotniczego dla portów lotniczych w projekcie lub projektach, z których każdy powinien obejmować przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu); oraz, że:

- wskazana przez skarżącego w jego ofercie osoba dedykowana na stanowisko Eksperta nr 8 nie posiada wymaganego w Rozdziale XVIII ust. 6 SIWZ doświadczenia, ponieważ wskazane dla tej osoby projekty nr 3, 8, 9, 10 i 11 nie dotyczyły projektów obejmujących przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) i tym samym wskazana przez skarżącego osoba na stanowisko Eksperta nr 8 posiada wyłącznie 85 miesięcy (7 lat i 1 miesiąc) doświadczenia, podczas gdy winien wykazać się 120 miesiącami (10 lat) doświadczenia; a zatem

- oferta skarżącego nie odpowiada treści Rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ i Zamawiający słusznie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;

podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego i prawidłowa wykładnia Rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ w zw. z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 5 pismem z dnia 28.10.2020 r. winna była doprowadzić Izbę do poczynienia ustalenia, że:

- zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 6 SIWZ w ramach doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Eksperta nr 8 Głównego Eksperta ds. Analiz i prognoz ruchu lotniczego, należało wskazać osobę, która posiada 10 lat doświadczenia jako zewnętrzny menedżer, konsultant, doradca lub członek zespołu odpowiedzialny za przygotowywanie analiz i prognoz ruchu lotniczego dla portów lotniczych w projekcie lub projektach, z których co najmniej jeden projekt obejmował przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 min pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu); oraz, że

- wskazana przez skarżącego w jego ofercie osoba dedykowana na stanowisko Eksperta nr 8 posiada wymagane w Rozdziale XVIII ust. 6 SIWZ doświadczenie, ponieważ wskazane dla tej osoby projekty nr 1, 2, 4, 5, 6 i 7 dotyczyły projektów obejmujących przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu), a osoba ta posiada łącznie ponad 11 lat doświadczenia w pracy na stanowisku zewnętrznego menedżera, konsultanta, doradcy lub członka zespołu odpowiedzialnego za przygotowywanie analiz i prognoz ruchu lotniczego dla portów lotniczych; a zatem

- oferta skarżącego odpowiada treści Rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ i zamawiający bezpodstawnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym niesłusznie unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;

- w postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem Zamawiający nie posiadał podstaw prawnych do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVIII ust. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w zw. z art. 65 § 1 k.c. i w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta złożona przez skarżącego jest sprzeczna z pkt XVIII ust. 6 SIWZ.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy oraz zmianę wyroku KIO poprzez uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

a)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 23 listopada 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;

b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty skarżącego, w tym przyznanie skarżącemu punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert "Zespół" pod kryterium "Struktura organizacyjna oraz skład zespołu" zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XVIII ust. 6 lit. a) SIWZ;

d) dokonanie wyboru oferty skarżącego, jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania skargowego.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości jako niezasadnej oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r.

utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zrealizował się w pełni przed 1 stycznia 2021 r. W niniejszej sprawie wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 28 grudnia 2020 r., zaś skarga na wyrok została złożona w dniu 22 stycznia 2021 r. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r./art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przystępując zaś wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do poszczególnych zarzutów poniesionych w odwołaniu i powtórzonych w skardze. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela także ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i poczyniła na jego podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty wywiedzione w pkt 1 petitum skargi. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy dPZP), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 dPZP) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego bezzasadne są zarzuty naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 190 ust.7 ustawy dPZP).

W ocenie Sądu Okręgowego w szczególności nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącego odnośnie dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą błędnej interpretacji rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ w kontekście udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 5.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

W tym zakresie wskazania wymaga, że trafnie wskazywał skarżący, iż zapisy SIWZ podlegają wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c. Wykładnia oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 k.c. oparta jest na tzw. metodzie kombinowanej. W pierwszej fazie procesu wykładni ustala się sens oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez obie strony (sens oświadczenia zgodny z rzeczywistą wolą stron). Jeżeli brak jest w tym zakresie zgodnego rozumienia stron, należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli zgodnie z tym, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien; decydujący jest więc normatywny punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2018 r., I CSK 225/17, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2018 r., IV CSK 106/17).

Wbrew jednak twierdzeniom skargi, dokonana przez Izbę wykładnia SIWZ uwzględnia powyższe kryteria, poprzestając słusznie na ustaleniu sensu oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez zamawiającego.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

Mając na względzie powyższe wywiedzione w skardze zarzuty dotyczące postępowania dowodowego należy uznać jedynie za subiektywną ocenę skarżącego dokonanej przez Izbę oceny dowodów. Ocena skarżącego stanowi jedynie polemikę z niekorzystnymi dla niego wnioskami Izby, lecz nie jest skuteczną przesłanką podważenia dokonanej przez Izbę prawidłowej oceny materiału dowodowego. Tym samym za niezasadny ocenić należało zarzut naruszenia przez KIO art. 190 ust. 1 , art. 190 ust. 5 i art. 190 ust. 7 dPZP w zw. z art. 65 ust. 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy dPzp.

Z wyżej wskazanych względów uznania Sądu Okręgowego nie znalazł także podniesiony w skardze zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dPzp w zw. z Rozdziałem XVIII ust. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w zw. z art. 65 § 1 k.c. Skoro bowiem skarżący nie zdołał skutecznie podważyć dokonanej w niniejszym postępowaniu przez Izbę oceny dowodów, to oczywistym pozostaje, że uzależniony od tej oceny zarzut naruszenia prawa materialnego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Uwypuklić należy, że jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dPzp. (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. (tak: KIO w wyroku z dnia 7 lipca 2020 r., KIO 1136/20).

Co już zostało wskazane we wcześniejszej części rozważań, w ocenie Sądu Okręgowego, w przedmiotowym postępowaniu KIO dokonała prawidłowej wykładni rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ, która przeprowadzona została zgodnie z art. 65 k.c. oraz przy uwzględnieniu treści udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 5.

Informacje zastrzeżone

Koniec informacji zastrzeżonych

Mając zaś na uwadze, że dwie pozostałe oferty także zostały odrzucone, zamawiający prawidłowo zastosował art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy dPzp i unieważnił przedmiotowe postępowanie, albowiem w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby oddalającego odwołanie wykonawcy od powyższej decyzji zamawiającego w jakimkolwiek zakresie.

Reasumując należy wskazać, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego, a powołane w skardze zarzuty nie mogły doprowadzić do jego wzruszenia.

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPZP.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżące Konsorcjum to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi (...) sp. z o.o. w W.. Na koszty poniesione przez zamawiającego w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015, poz. 1800). Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko w/w rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Sprawą podobną nie jest z pewnością sprawa ze skargi na orzeczenie sądu polubownego (to w kontekście przepisu art. 185 ust. 7 dPZP). Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Anna Janas Małgorzata Siemianowicz - Orlik Aleksandra Komór