Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie:

Przewodniczący – sędzia Maciej Dobrzyński

sędzia Jolanta de Heij-Kaplińska

sędzia Przemysław Feliga spr.

Protokolant Weronika Michalak

po rozpoznaniu 25 maja 2021 r. w W.

na rozprawie sprawy

z powództwa (...) S.A. w G.

przeciwko Elektrowni (...) sp. z o.o. w (...) Bankowi (...) S.A. w W.

o ustalenie

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 lutego 2020 r., XXVI GC 712/17

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powódki na rzecz pozwanych po 11 250 zł (jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych) za koszty zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

Jolanta de Heij-Kaplińska Maciej Dobrzyński Przemysław Feliga

Sygn. akt VII AGa 704/20

UZASADNIENIE

11 września 2017 r. (...) S.A. w G. wytoczyła przeciwko Elektrowni (...) sp. z o. o. w W. (dalej pozwany 1) oraz Bankowi (...) S.A. we W. powództwo o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, który miał powstać wskutek zawarcia przez powoda oraz pozwanego 1 Umowy Sprzedaży Nr (...) Praw Majątkowych Wynikających ze Świadectw Pochodzenia z (...) z 25 marca 2011 r. (dalej - (...)), a której bezwzględna nieważność według powoda jest skutkiem sprzeczności jej treści z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm., dalej u.p.z.p.).

Każdy z pozwanych wniósł osobno o oddalenie powództwa w całości.

Wyrokiem z 21 lutego 2020 r. sąd okręgowy oddalił powództwo (pkt 1) rozstrzygając o kosztach procesu.

Przedmiotowy wyrok został oparty na następujących ustaleniach faktycznych:

Sąd okręgowy ustalił, że powód jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, natomiast pozwany 1 wytwórcą energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, uprawnionym do uzyskiwania świadectw pochodzenia. 25 marca 2011 r. jedynym akcjonariuszem powoda była (...) S.A., zaś udział Skarbu Państwa w kapitale zakładowym (...) S.A. przekraczał 50%.

25 marca 2011 r. pomiędzy powodem a pozwanym 1 zawarte zostały dwie umowy: (...) tj. Umowa Nr (...) Sprzedaży (...) (...) w (...) – W.; (...) tj. Umowa sprzedaży Nr (...) Praw Majątkowych Wynikających ze Świadectw Pochodzenia z (...). Odnośnie do drugiej z zawartych umów, sąd okręgowy uwzględnił, że miała obowiązywać przez czas oznaczony, tj. przez okres 15 lat od daty jej wejścia w życie (art. 14 ust. 1 (...)). Moment wejścia w życie (...) został ustalony jako dzień otrzymania przez (...) koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w odnawialnych źródłach energii (art. 14 ust. 1 (...) w zw. z art. 2 ust. 1 lit. h (...)). Wejście (...) w życie nastąpiło w marcu 2012 r.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) przewidywała w szczególności: obowiązek pozwanego 1 sprzedaży wszystkich praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej wytworzonej na (...) poprzez zawieranie transakcji pozasesyjnych (art. 4 ust. 1 lit. a i b (...)); obowiązek powoda zakupu od pozwanego 1 praw majątkowych, o których mowa powyżej w transakcjach pozasesyjnych (art. 4 ust. 2 lit. a i b (...)); ustalenie ceny netto nabycia praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia zasadniczo na poziomie 93% jednostkowej opłaty zastępczej obowiązującej w okresie wytworzenia energii elektrycznej (za świadectwa w ilości odpowiadającej 1 MWh energii elektrycznej wytworzonej na farmie wiatrowej) (art. 6 ust. 1 i 2 (...)); przewidziano również maksymalną i minimalną cenę jednostkową; łączna cena praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia, należna za dany okres rozliczeniowy, wyznaczana była zatem przez liczbę praw majątkowych sprzedanych powodowi w transakcjach pozasesyjnych na podstawie zawartych porozumień transakcyjnych (art. 6 ust. 3 (...)); obowiązki zapłaty kar umownych, m.in. w przypadku niezakupienia przez powoda, z jego winy, wszystkich praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia wydanych pozwanemu 1 przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej – Prezes URE) i zaoferowanych powodowi zgodnie z (...) (art. 8 ust. 3 (...)). Podstawą do ustalenia warunków (...) miały być m.in. wewnętrzne regulacje (...) S.A. (dalej – (...)) dot. obrotu prawami majątkowymi, zaś przedmiotem (...) miało być określenie warunków sprzedaży wszystkich Praw Majątkowych ze Świadectw Pochodzenia wynikających z wytwarzania (...) Elektrycznej w (...) (art. 3 (...)), przy czym pojęcia (...), (...), (...), (...) zostały zdefiniowane w treści (...) (art. 2). Zasadniczym obowiązkiem pozwanego 1, przewidzianym w treści (...), była „sprzedaż w Transakcjach Pozasesyjnych Praw Majątkowych” (art. 4 ust. 1 lit. a i b (...)), a obowiązkiem powoda, „kupno” tych praw „w Transakcjach Pozasesyjnych” (art. 4 ust. 2 lit. a i b (...)).

Sąd okręgowy ustalił również, że gospodarcze realia wykonywania umowy (...) uzależnione były od funkcjonowania w Polsce systemu wsparcia wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii opartego na świadectwach pochodzenia. Określił, że w pewnym uproszczeniu założenia działania tego systemu, przedstawiają się w następujący sposób. Świadectwa pochodzenia wydawane są na wniosek wytwórców energii elektrycznej z (...) przez Prezesa URE. Za każdą wytworzoną MWh energii elektrycznej z (...) wytwórca otrzymuje jedno świadectwo pochodzenia. Świadectwa pochodzenia podlegają wpisowi do rejestru prowadzonego przez (...). Prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia są przedmiotem obrotu na (...). Transakcje na (...) zawierane są na sesji lub poza sesją giełdową, przy czym zgodnie z wewnętrznymi regulacjami (...) transakcje giełdowe są rozumiane jako umowy sprzedaży, a składane zlecenia, odpowiednio, jako oferta kupna lub sprzedaży. W transakcjach pozasesyjnych ceny praw majątkowych ustalane są indywidualnie przez strony umowy, w przeciwieństwie do transakcji sesyjnych, w których cena wyznaczana jest w oparciu o notowania tego towaru giełdowego. Podstawową zasadą systemu wsparcia jest umożliwienie wytwórcom energii elektrycznej z (...) uzyskania świadectw pochodzenia, bowiem sprzedaż praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia stanowi – obok sprzedaży energii elektrycznej – dodatkowe źródło przychodu dla wytwórców energii elektrycznej z (...), mające dla nich istotne znaczenie w sensie ekonomicznym. Popyt na prawa majątkowe generowany jest poprzez nałożenie na grupę podmiotów obowiązku uzyskania i przedstawienia Prezesowi URE do umorzenia określonej ilości świadectw pochodzenia w określonym terminie. Z obowiązku przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia zobowiązany podmiot może się zwolnić poprzez zapłatę opłaty zastępczej, zaś niewykonanie obowiązków w zakresie przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia (uiszczenia opłaty zastępczej) sankcjonowane jest administracyjną karą pieniężną.

Następnie, sąd okręgowy ustalił, że powód, jako przedsiębiorstwo prowadzące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną (por. art. 52 ust. 1 u.o.z.e.), należał do grupy podmiotów zobowiązanych do uzyskiwania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia, zaś pozwany 1 był i jest wytwórcą energii elektrycznej z (...), uprawnionym do uzyskiwania świadectw pochodzenia. W latach 2007 - 2013 powód zawierał z innymi kontrahentami podobne do (...) umowy, tj. umowy ramowe mające obowiązywać na czas oznaczony, zobowiązujące powoda do nabywania wszystkich praw majątkowych uzyskiwanych przez danego kontrahenta – wytwórcę energii elektrycznej z (...) w związku z wytwarzaniem tej energii w instalacji wskazanej w umowie, a kontrahenta do sprzedaży całości tych praw powodowi. Zawierając oraz wykonując (...) powód nie stosował żadnego trybu udzielenia zamówienia publicznego przewidzianego w u.p.z.p. Treść (...) została przez strony ustalona w drodze negocjacji, a umowy wykonawcze zawierane były na warunkach określonych w (...), wykluczających zawieranie umów wykonawczych w trybie przewidzianym w u.p.z.p. Również w przypadku zawarcia innych umów ramowych, zobowiązujących powoda do nabywania praw majątkowych oraz wykonywania tych umów, tj. w przypadku zawierania na ich podstawie umów wykonawczych, powód nie stosował żadnego trybu udzielenia zamówienia publicznego przewidzianego w u.p.z.p.

Powołując się na treść (...), sąd okręgowy przyjął, że powód zobowiązał się do nabywania praw majątkowych dotyczących energii elektrycznej wytwarzanej „na (...)” (art. 3 (...)), przy czym przez (...) należy rozumieć instalację o mocy całkowitej 6 MW (art. 2 ust. 1 lit. a (...)), a zawierając (...), przy uwzględnieniu typu źródła energii odnawialnej przewidywał, iż wskazana w (...) będzie wytwarzać ok. (...) energii elektrycznej rocznie.

Uwzględniając sposób określenia ceny jednostkowej praw majątkowych w (...), sąd okręgowy przyjął, że powód przewidywał, iż roczna wartość netto nabywanych na podstawie (...) praw majątkowych będzie wynosiła co najmniej 3 mln zł, a w całym okresie obowiązywania (...) co najmniej 48 mln zł. Prognozując roczną wartość potrzebnych świadectw pochodzenia, powód brał pod uwagę skalę działalności w zakresie obrotu energią elektryczną, ilość przedstawianych do umarzenia świadectw pochodzenia w okresie przed zawarciem i po zawarciu (...), ówczesne ceny praw majątkowych na (...), a zatem musiał przewidywać, iż wartość potrzebnych mu świadectw pochodzenia w ciągu roku wynosić będzie ok. 550 mln zł.

28 marca 2011 r. doszło do podpisania trójstronnej Umowy Bezpośredniej, której stronami byli: (...) Bank S.A., pozwany 1 oraz powód, na mocy której pozwany 1 wystąpił do powoda o pisemną zgodę, a powód zgody takiej udzielił, na dokonanie obciążenia i cesji wszystkich przysługujących pozwanemu 1 przenaszalnych praw, w tym wierzytelności obecnych i powstałych w przyszłości, wynikających m.in. z (...) na rzecz (...) Banku S.A. (lit. a Umowy Bezpośredniej), pod warunkiem zawieszającym wystąpienia przypadku naruszenia zobowiązań pozwanego 1 wobec (...) Banku S.A. z tytułu umowy kredytowej. Umowa nakładała na powoda m.in. obowiązek nieodstępowania oraz niewypowiadania (...), niepodejmowania żadnych czynności wobec lub przeciwko pozwanemu 1 lub jakimkolwiek jego aktywom (pkt. III lit. c Umowy Bezpośredniej), a także niewyrażania zgody na zmianę, modyfikację lub zrzeczenie się dochodzenia wykonania jakiegokolwiek istotnego postanowienia m.in. (...) bez uprzedniej pisemnej zgody (...) Bank S.A. (pkt. III lit. d Umowy Bezpośredniej).

Po zawarciu (...) doszło do połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt. 1 k.s.h. (...) Bank S.A. z pozwanym 2, w wyniku czego cały majątek (...) Bank S.A. (wszystkie aktywa i pasywa) został przeniesiony na rzecz pozwanego 2.

Sąd okręgowy ustalił również, że do 11 września 2017 r. (...) była wykonywana przez strony zgodnie z jej treścią, tj. powód kupował od pozwanego 1 prawa majątkowe, a pozwany 1 sprzedawał powodowi prawa majątkowe, która to sprzedaż odbywała się zgodnie z regulacjami wewnętrznymi (...) w ramach transakcji pozasesyjnych, zaś w związku z dojściem do przekonania, iż (...) jest bezwzględnie nieważna, powód podjął decyzję o zaprzestaniu dalszego jej wykonywania.

Dokonując oceny materiału procesowego sąd okręgowy wyjaśnił, że oddalił wnioski o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych z zakresu energetyki oraz z zakresu funkcjonowania rynku energii elektrycznej i praw majątkowych mające na celu ustalenie ilości energii elektrycznej, która mogła być wytworzona na farmie wiatrowej pozwanego 1 oraz łącznej wartości praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia umarzanych przez powoda w latach 2007-2015 w żadnym stopniu nie przyczyniłyby się do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i z tego względu je pominął, a także, że są one nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na podstawie poczynionych ustaleń sąd okręgowy doszedł do wniosku, że powództwo podlegało oddaleniu w całości. Uznał – z przyczyn szczegółowo przez niego podanych, że powód ma interes prawny z art. 189 k.p.c. w wytoczeniu powództwa przeciwko obydwu pozwanym.

Odnosząc się do przesłanek nieważności sąd okręgowy wyjaśnił, że według powoda do umowy (...) mają zastosowanie przepisy prawa zamówień publicznych (u.p.z.p.), mimo iż sama nie stanowi zamówienia publicznego, przez co w zakresie oceny prawnej skutków naruszenia przez tę umowę przepisów u.p.z.p. znajdzie zastosowanie sankcja nieważności określona w art. 58 k.c. Sąd okręgowy uznał także za kluczowe ustalenie, czy do zawierania transakcji związanych z wykonywaniem umowy, czy też do zawarcia samej umowy była potrzeba stosowania procedur zamówień publicznych.

Udzielając negatywnej odpowiedzi na stawiana tezę, sąd okręgowy zważył, iż co do zasady w czasie kiedy zawarta została (...) oraz w okresie jej wykonania, aż do 3 maja 2015 r. powód byłby zobowiązany do stosowania p.z.p. przy nabywaniu praw majątkowych, tylko w przypadku ziszczenia się kumulatywnie warunków: 1) powód był podmiotem pozostającym pod dominującym wpływem Skarbu Państwa; 2) wykonującym działalność sektorową, którą jest m.in. obrót energią elektryczną; 3) nabywał prawa majątkowe w celu prowadzenia działalności sektorowej; 4) brak było wyłączenia przedmiotowego dotyczącego nabywania praw majątkowych; 5) zawarta umowa (...) zobowiązywała do udzielenia zamówień o wartości przekraczające tzw. progi unijne. Wystarczy zaś, że jedna z przedmiotowych przesłanek nie jest spełniona, aby stwierdzić, że sprzedaż praw majątkowych nie powinna być dokonywana w trybie procedur konkurencyjnych reżimu prawa zamówień publicznych. Jako zasadnicze zagadnienie sporne określił okoliczność, czy powód w istocie posiadał status tzw. zamawiającego sektorowego, zobowiązanego do stosowania p.z.p. na podstawie art. 3 ust 1 pkt 4 u.p.z.p. w zw. z art. 132 ust 1 pkt 3 u.p.z.p.

Powołując się na brzmienie art. 3 ust 1 pkt 4 i 5 oraz art. 132 ust 1 pkt 3 u.p.z.p. z daty zawierania kontraktu, jako kluczowe uznał odpowiedzenie na pytanie, czy działalność spółek obrotu w dniu zawarcia umowy (...) mieściła się w hipotezie normy z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., a więc czy mogła stanowić „tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami". Biorąc pod uwagę, że pojęcia te zdefiniowane są w prawie energetycznym, uznał że interpretacja ich powinna odbywać się poprzez odwołanie do tych definicji. Zważył, że termin „produkcja” użyty w art. 132 ust. 1 pkt 3 należy utożsamiać z pojęciem „wytwarzanie” używanym na gruncie Prawa energetycznego, zaś pojęcie „wytwarzanie” łączy się z definicją procesu energetycznego, tj. technicznym procesem w zakresie wytwarzania, przetwarzania, przesyłania, magazynowania, dystrybucji oraz użytkowania paliw lub energii, o którym mowa w art. 3 pkt 7 ustawy Prawo energetyczne. Stosownie zaś, do art. 3 pkt 4 ustawy Prawo energetyczne „przesyłanie” to transport: a) paliw gazowych oraz energii elektrycznej sieciami przesyłowymi w celu ich dostarczania do sieci dystrybucyjnych lub odbiorcom końcowym przyłączonym do sieci przesyłowych, b) paliw ciekłych siecią rurociągów, c) ciepła siecią ciepłowniczą do odbiorców przyłączonych do tej sieci - z wyłączeniem sprzedaży tych paliw lub energii. Tak wiec, „dystrybucja", w dniu zawarcia umowy (...), powinna być rozumiana zdaniem sądu okręgowego, stosownie do art. 3 pkt 5 ustawy Prawo energetyczne jako: a) transport paliw gazowych oraz energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi w celu ich dostarczania odbiorcom, b) rozdział paliw ciekłych do odbiorców przyłączonych do sieci rurociągów, c) rozdział ciepła do odbiorców przyłączonych do sieci ciepłowniczej, z wyłączeniem sprzedaży tych paliw lub energii. Jednocześnie zwrócił uwagę, że art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo energetyczne stanowił, że „obrotem" jest działalność gospodarcza polegająca na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią.

Sąd okręgowy powołał się również na wyrażony w doktrynie prawa zamówień publicznych pogląd, zgodnie z którym art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. wyraźnie odsyła do publicznych usług związanych z „produkcją”, „przesyłaniem” lub „dystrybucją” energii elektrycznej, natomiast nie wskazuje na działalność obrotu energią elektryczną, przy czym w u.p.z.p. pojawia się pojęcie „dostarczanie” energii elektrycznej „do sieci” a nie „dostarczanie do odbiorców końcowych”. Jako że dostarczaniem energii elektrycznej w rozumieniu u.p.z.p., zajmują się ich wytwórcy, wskazał że spółki handlujące energią ani faktycznie ani prawnie nie „dostarczają” energii elektrycznej do sieci, a wyjątkiem jest sytuacja, gdy obrotem zajmuje się wytwórca energii elektrycznej, który jednocześnie sprzedaje energię dostarczając ją do sieci, w związku z czym prowadzi działalność sektorową w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3u. p.z.p.

Sąd okręgowy podkreślił, że powód nigdy nie był wytwórcą energii, zaś powyższa interpretacja literalna zapisów prowadzi do wniosku, iż działalność spółek obrotu, prowadzących działalność gospodarczą polegającą na handlu hurtowym, albo detalicznym paliwami lub energią nie była w dniu zawarcia umowy (...) działalnością objętą hipotezą art. 132 ust. 1 pkt. 3 u.p.z.p. Działalność prowadzona przez powoda nie mieściła się zatem zdaniem sądu okręgowego w pojęciu działalności sektorowej, a co za tym idzie w dniu zawierania umowy (...) nie był on zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych.

Dodatkowo, jako istotne, sąd I instancji uznał również rozważenie, czy nabywanie przez powoda praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia w trybie art. 9a ustawy Prawo energetyczne, stanowi zamówienie udzielane „w celu” wykonywania działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 ust. 1 u.p.z.p., a tym samym ustalenie celu, w jakim następowało nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia. Zważył w tym zakresie, że regulacja powołanego przepisu miała na celu implementację tak zwanej Dyrektywy Sektorowej do polskiego porządku prawnego (dyrektywy 2001/77/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 27 września 2001 r. w sprawie wspierania produkcji na rynku wewnętrznym energii elektrycznej wytwarzanej ze źródeł odnawialnych, zastąpionej następnie dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych). Jako decydujący dla zastosowania przepisów dyrektywy sektorowej określił związek prowadzonego działania z celem, dla którego dane działania zostają podejmowane, w ramach przedmiotowych sektorów gospodarki i dla zaspokojenia zbiorowych potrzeb ludności. Przywołał w tym zakresie wyrok C-393/06 z 10 kwietnia 2008 r. wydany w sprawie I.. Aigner, W.- (...) przeciwko (...), w którym Trybunał Sprawiedliwości przyjął, iż „podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych mają obowiązek stosowania procedury określonej w tej dyrektywie wyłącznie w przypadku udzielania zamówień związanych z działalnością, którą podmiot ten prowadzi w sektorze lub sektorach”. Wskazał, że konstrukcja zawarta w art. 132 ust. 1 u.p.z.p. bazuje na ocenie utylitarnej przyjmującej, że jakieś działanie nadaje się do realizacji określonego celu, albo przynajmniej mu sprzyja oraz że certyfikaty tworzą jeden z elementów systemu instrumentów wspierania energetyki „niekonwencjonalnej", przez który rozumie się ogół środków stosowanych w ramach systemu prawnego, który promuje energetykę niekonwencjonalną, dzięki zmniejszeniu kosztów wykorzystywania tej energetyki, zwiększeniu ceny, za którą można sprzedać energię, ciepło, paliwa z niej pochodzące, lub zwiększaniu ich nabywanej ilości. Regulacja dyrektywy 2001/77/WE określa zaś udział energii elektrycznej z (...) w całkowitym zużyciu energii w poszczególnych krajach członkowskich, jak również nakłada obowiązek wdrożenia systemu tzw. „świadectw pochodzenia”, którego celem było wspieranie rozwoju energetyki odnawialnej.

Poszukując, na gruncie dyrektywy 2001/77/WE celu, z jakim związane było nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia, sąd okręgowy zwrócił uwagę na motyw 1 preambuły, w którym w sposób wyraźny położone zostały fundamenty systemu opierającego się na założeniu wspieranie (...) ze względu na istnienie ważnego interesu publicznego, przejawiającego się w konieczności podjęcia działań proekologicznych, motyw 2 preambuły, w której zapisano, że „Wspieranie produkcji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii jest dla Wspólnoty sprawę wysoce priorytetową, co znajduje odzwierciedlenie w treści białej księgi w sprawie odnawialnych źródeł energii, uzasadniającej to potrzebą lepszego zabezpieczenia i zróżnicowania dostaw energii, ochrony środowiska i zwiększenia społecznej i ekonomicznej spójności”, oraz motyw 14, w którym podkreślono konieczność zagwarantowania sprawnego funkcjonowania mechanizmów wsparcia z zachowaniem zaufania ze strony potencjalnych inwestorów.

Zwrócił również uwagę, że znaczenie wsparcia źródeł niekonwencjonalnych zostało następnie szeroko ujęte w kolejnej dyrektywie poświęconej problematyce wsparcia niekonwencjonalnych źródeł energii, tj.: dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE, w której w motywach preambuły wyraźnie podkreślono, że głównym celem wyznaczenia obowiązkowych krajowych celów jest zagwarantowanie pewności dla inwestorów i zachęcanie do ciągłego rozwijania technologii, które wytwarzają energię ze wszystkich rodzajów źródeł odnawialnych, zaś realizacja celów, odbywać ma się za pomocą zachęcania do działalności gospodarczej w tej branży.

Uwzględniając treść powołanych dyrektyw, zdaniem sądu okręgowego uprawniona jest konkluzja, iż u podstaw wprowadzenia mechanizmów wsparcia niekonwencjonalnych źródeł energii leżą założenia realizacji unijnej i krajowej polityki proekologicznej, prowadzonej w celu ochrony ważnego interesu publicznego przy wykorzystaniu potencjału sektora prywatnego, a to na skutek stworzenia atmosfery zaufania i zachęcania do tworzenia (...). Realizacja celów, o których mowa powyżej następować miała w Polsce na podstawie konstrukcji prawnej zawartej w art. 9a ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, w świetle którego Przedsiębiorstwa energetyczne, odbiorcy końcowi oraz towarowe domy maklerskie lub domy maklerskie, o których mowa w ust. la, w zakresie określonym w przepisach wydanych na podstawie ust. 9, są obowiązane: 1) uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwo pochodzenia, o którym mowa w art. 9e ust. 1, lub w art. 9o ust. 1, dla energii elektrycznej wytworzonej w źródłach znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub 2) uiścić opłatę zastępczą, w terminie określonym w ust. 5, obliczoną w sposób określony w ust. 2. Mechanizm wsparcia - wprowadzony do krajowego porządku prawnego na mocy art. 9a ustawy Prawo energetyczne - związany ze świadectwami pochodzenia polegał zatem na tym, że wybrane podmioty miały obowiązek uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwa pochodzenia lub uiścić określoną w sposób administracyjny opłatę zastępczą (albo, w przypadku niewykonania żadnego z tych obowiązków - zapłacić karę pieniężną). Taka alternatywa w założeniu miała kreować popyt rynkowy na świadectwa pochodzenia, efektem czego było wsparcie finansowe tych, od których świadectwa te pochodzą, czyli wytwórców energii ze źródeł niekonwencjonalnych.

Sąd okręgowy podkreślił, iż mechanizm przyjęty przez polskiego ustawodawcę, nakładający na podmioty, określone w ustawie Prawo energetyczne obowiązki przedkładania do umorzenia świadectw pochodzenia lub uiszczenia opłaty zastępczej kreować miał popyt na te świadectwa po stronie podmiotów zobowiązanych do działania na podstawie przepisu prawa, który z kolei miał zachęcać podmioty prywatne do podjęcia działań inwestycyjnych. Mechanizm wsparcia niekonwencjonalnych źródeł energii, w tym nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia bazowały na założeniu konieczności wspierania proekologicznych rozwiązań, co leżało w ważnym interesie publicznym. Wprowadzenie obowiązku dokonywania odkupu świadectw pochodzenia, bądź uiszczania opłaty zastępczej, miało na celu zagwarantowanie producentom tzw. zielonej energii opłacalności samej decyzji, co do inwestycji infrastrukturalnych, jak również dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. Tym samym, uprawnione jest zdaniem sądu okręgowego stwierdzenie, iż celem nabywania przez powoda świadectw pochodzenia na podstawie umowy (...) było wsparcie systemu niekonwencjonalnych źródeł energii, nie zaś wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami (działalności sektorowej), co prowadzi do wniosku, że w dniu zawierania umowy (...), nie był zobowiązany do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych.

W dalszej kolejności, sąd okręgowy zwrócił uwagę, że od 4 maja 2015 r. zmianie uległ art. 138a ust 1 u.p.z.p., w którym wyraźnie zapisano, że stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych do zakupu świadectw pochodzenia jest wyłączone przedmiotowo, co oznacza, że umowy sprzedaży praw majątkowych ze świadectw pochodzenia obecnie nie podlegają przepisom u.p.z.p. Wskazał, że kolejno od 28 lipca 2016 r. obowiązuje w art. 132 u.p.z.p. ust. 1a, w którym zapisano, że „Przez dystrybucję, o której mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, należy rozumieć również sprzedaż hurtową oraz detaliczną.” Na podstawie powyższej regulacji, w kontekście art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., sąd okręgowy określił, że powód, zajmujący się obrotem energią, wykonuje szczególny rodzaj dystrybucji i z tej przyczyny może być traktowany jako zamawiający sektorowy. W wyniku działań racjonalnego ustawodawcy doszło bowiem do potwierdzenia prawidłowości praktyki przedsiębiorstw energetycznych mającej miejsce w latach 2005 - 2015, polegającej na niestosowaniu do transakcji nabywania świadectw pochodzenia u.p.z.p. Działania ustawodawcy, podjęte w wyniku nowelizacji ustawy, zdaniem sądu I instancji, należy interpretować jako potwierdzenie dotychczasowej praktyki i jej jednoznacznego uregulowania, a nie wprowadzenia zmian i różnicowania stanów sprzed i po dacie nowelizacji, a zatem zmiana art. 138a u.p.z.p. miała charakter doprecyzowujący, usuwając ewentualne wątpliwości co do konieczności stosowania do przedmiotowych transakcji przedmiotowej ustawy.

Konkludując, sąd okręgowy podkreślił, że powód w dacie zawarcia umowy (...) nie miał obowiązku stosować reżimu u.p.z.p., a w konsekwencji nie musiał stosować trybu konkurencyjnego do nabywania praw majątkowych, ponieważ nie były spełnione przesłanki do przyjęcia, że (...), czy też poszczególne transakcje pozasesyjne, stanowią umowy o zamówienie publiczne.

W dalszej kolejności, zwracając uwagę, iż NSA w wyroku z 10 maja 2017 r., (...) uznał, iż spółka prowadząca działalność w zakresie obrotu energią elektryczną wykonuje działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i jest zobowiązania do stosowana przepisów prawa zamówień publicznych o zamówieniach sektorowych, sąd okręgowy zważył, czy w analizowanej sprawie znajdzie zastosowanie sankcja bezwzględnej nieważności, jak wskazał powód, czy inna, jak sugerują pozwani.

Dokonując porównania dwóch reżimów prawnych – czystych przepisów kodeksu cywilnego (k.c.) z przepisami u.p.z.p., zgodził się z zaprezentowanym przez pozwanych w tym zakresie poglądem, iż właściwe w obwiązującym porządku prawnym byłoby przyjęcie zasady wzruszalności względnej ze znowelizowanych przepisów ustawy prawo zamówień publicznych do ewentualnego unieważnienia umowy (...).

Zwrócił w tym zakresie uwagę, iż z art. 139 ust. 1 u.p.z.p. jednoznacznie wynika, że przepisy u.p.z.p. stanowią lex specialis w stosunku do przepisów k.c. i tam, gdzie regulują odmiennie kwestie związane z umowami, mają pierwszeństwo przed przepisami kodeksowymi, a dodatkowo, że na podstawie art. 58 § 1 k.c. nie można uznać umowy za nieważną z powodu niezachowania lub naruszenia przy jej zawarciu procedury przetargowej wymaganej przez ustawę, bowiem artykuł 58 § 1 k.c. nie obejmuje naruszeń ustawy w tym zakresie i nie sankcjonuje ich.

Podzielił dokonaną przez pozwanych na tle art. 353 ¹ k.c. wykładnię przepisów kodeksu cywilnego, uznając że nie sposób dopatrzeć się jego naruszenia.

Sąd okręgowy stanął na stanowisku, iż cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych ulega znacznemu ograniczeniu w kilku aspektach choćby po stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta, zasady pisemności umowy, określenia zasad umowy przez zamawiającego czy właśnie braku swobodnej decyzji, co do zmiany umowy już zawartej w tym kwestii jej ważności. Dodatkowo, unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z którą poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w u.p.z.p. (art. 146 ust. 1 i 6), mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w przypadkach naruszeń prawa odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj. strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy (np. braki w zakresie reprezentacji strony umowy, czy też niezachowanie formy pisemnej umowy), zaś ocena czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 k.c. Jednocześnie, sąd okręgowy podkreślił, iż nie będzie to dotyczyć przypadków naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w u.p.z.p., albowiem w tym zakresie do oceny skutków prawnych tych naruszeń, w kontekście ważności umowy, zastosowanie znajdują wyłącznie przepisy art. 146 ust. 1 i 6 u.p.z.p., które w sposób wyczerpujący określają przypadki naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych skutkujących możliwością unieważnienia samej umowy.

W ramach podstaw nieważności umowy objętych zakresem zastosowania art. 58 k.c. strony umowy, jak też inne podmioty posiadające interes prawny, zdaniem sądu I instancji, będą uprawnione do występowania z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy w trybie i na zasadach określonych w art. 189 k.p.c., tj. w trybie powództwa o ustalenia (stwierdzenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego), a orzeczenie sądu będzie miało charakter wyłącznie deklaratoryjny. Innymi słowy, do nieważności bezwzględnej z art. 58 k.c. dochodzi jedynie na tle naruszenia przepisów odnoszących się do kształtowania stosunków cywilnych dotyczących formy (pisemna, pisemna zastrzeżona i tu jest spójność art. 139 ust. 2 u.p.z.p.), czy naruszenia zasad reprezentacji, a nie trybu zawierania umów. Jeżeli ustawa wymaga natomiast zawarcia umowy w trybie procedury przetargowej, podstaw do określenia sankcji zawarcia umowy bez zachowania tej procedury lub z naruszeniem tej procedury należy poszukiwać w przepisach, które nakładają obowiązek zawarcia umowy w trybie procedury przetargowej i regulują wymaganą procedurę przetargową.

Sąd okręgowy wskazał, że powołany w pozwie art. 58 k.c. określa sankcję sprzeczności z ustawą lub zasadami współżycia społecznego treści czynności prawnej oraz celu czynności prawnej. Uznał, że w art. 58 k.c. nie chodzi o każdą sprzeczność z ustawą przy dokonywaniu czynności prawnej, a tylko o sprzeczność z ustawą treści czynności prawnej oraz o sprzeczności z ustawą celu czynności prawnej, co wynika z odwołania się w art. 58 k.c. do celu dokonywanej czynności prawnej (cel czynności prawnej wiąże się ściśle z jej treścią) oraz do postanowień dokonywanej czynności prawnej (są one elementem treści czynności prawnej), a także z zestawienia art. 58 k.c. z przepisami k.c. przewidującymi nieważność czynności prawnej w razie innych wadliwości czynności prawnej (nieposiadania przez stronę zdolności do czynności prawnych, niezachowania formy ad solemnitatem, niektórych wad oświadczenia woli, braku pełnomocnictwa lub przekroczenia jego granic w niektórych przypadkach). W art. 58 § 1 k.c. nie można zatem zdaniem sądu okręgowego upatrywać podstaw do określenia sankcji niezachowania lub naruszenia procedury przetargowej, obojętnie jak ujmowanej, czy jako aukcja, przetarg pisemny, konkurs ofert lub inne podobne postępowanie w przedmiocie zawarcia umowy. W razie niezachowania lub naruszenia procedury przetargowej wymaganej przez ustawę umowa może stać się nieważna z mocy art. 58 k.c. jedynie wtedy, gdy uchybienie to wywrze wpływ na treść umowy - sprawi, że także treść umowy będzie sprzeczna z ustawą albo z zasadami współżycia społecznego (przykładem może być zmowa stron).

Zdaniem sądu I instancji, w analizowanej sprawie art. 58 k.c. nie może mieć zatem zastosowania wprost. Jego zastosowanie wymaga rozszerzającej wykładni, za którą przemawiać muszą doniosłe racje, obejmujące porządek publiczny, interesy stron oraz proporcjonalność sankcji w stosunku do dokonanego naruszenia.

W kontekście niniejszej sprawy, zdaniem sądu okręgowego ważna jest przesłanka proporcjonalności, której istota polega na tym, by negatywne skutki naruszenia prawa dotknęły tego, kto prawo naruszył, były wystarczające dla realizacji celu naruszonej normy, ale nie były nadmierne – nie ingerowały w chronione prawnie wartości w sposób niekonieczny z punktu widzenia celu tej normy. Powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z 15 września 2015 r., III CZP 107/14, sąd okręgowy uznał, że potrzebna jest ocena, czy nieważność czynności prawnej jest niezbędna dla osiągniecia celu naruszonej normy i czy faktycznie zapewni jego osiągniecie; czy inne przewidziane w systemie prawa sankcje nie są wystarczające, czy zastosowanie sankcji nieważności nie narusza nadmiernie praw i słusznych interesów osób innych niż te, które naruszyły prawo oraz czy zastosowanie sankcji nieważności nie podważy zaufania podmiotów do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Dokonując powyższej oceny, sąd okręgowy wskazał, że co do zasady postępowania w sprawie zamówień publicznych przeprowadza się, gdy zasadne jest tworzenie po stronie kontrahentów zamawiających warunków gry bazujących na zasadzie: uczciwej konkurencji, równości, bezstronności, obiektywizmu i jawności. Natomiast system wsparcia związany z obowiązkiem nabywania świadectw pochodzenia energii od początku opierał się na założeniu wspierania polityki ochrony środowiska. W tym celu ustawodawca stworzył system zachęt finansowych dla wytwórców energii elektrycznej z (...) i skorelowanych z nimi ustawowych obowiązków nałożonych na niektóre przedsiębiorstwa energetyczne. Nabywca końcowy kupował prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia nie w celu nabycia dóbr potrzebnych w prowadzonej działalności, ale po to, aby wypełnić ustawowy obowiązek uzyskania i przedstawia do umorzenia Prezesowi URE świadectw pochodzenia, a ów obowiązek dotyczył celów stawianych poszczególnym Państwom Unii Europejskiej, jak promowania wykorzystywania energii ze źródeł odnawialnych. Ponownie podniósł, że system wsparcia producentów energii elektrycznej w źródłach odnawialnych oparty na zbywalnych świadectwach pochodzenia ukształtował się w Polsce w latach 2005–2007 bezpośrednio z konieczności dostosowania przepisów polskiego prawa do regulacji panujących w Unii Europejskiej i przywołując nowe brzmienie art. 9a ustawy Prawo energetyczne, wskazał, że na wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne sprzedające energię elektryczną odbiorcom końcowym, został nałożony obowiązek uzyskania świadectw pochodzenia i przedstawienia ich do umorzenia Prezesowi URE, z którego można się zwolnić poprzez uiszczenie opłaty zastępczej. Tym samym, w ocenie sądu okręgowego nabywca dokonywał zakupu w interesie gospodarczym wytwórcy energii z (...), ponoszącego koszty inwestycji w instalacje wytwórcze — takie, jak farmy wiatrowe, a zatem cel transakcji – kupna przez powoda praw majątkowych był diametralnie różny od celów, dla których prawo nakazuje udzielać zamówień sektorowych w trybach konkurencyjnych (funkcjonalnie i celowościowo).

Sąd I instancji zwrócił również uwagę, iż konstrukcja procedury udzielania zamówień publicznych bazuje m.in. na zasadzie ochrony interesu publicznego na skutek efektywnego wydatkowania środków publicznych. Zasada najlepszego stosunku jakości do ceny „B. V. for M." (VfM) oznacza konieczność takiego dokonywania zakupów, aby osiągnąć możliwie najlepszy stosunek w relacji cena – jakość, a potwierdzeniem jej obowiązywania w polskim porządku prawnym jest zapis art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zasadniczym kryterium w oparciu, o które wybierano najkorzystniejszą ofertę stanowiła zatem bezsprzecznie najniższa cena. Z kolei celem całego systemu wsparcia niekonwencjonalnych źródeł energii nie było obniżanie ceny zakupu lecz propagowanie jej upowszechnienia. Prawa majątkowe wynikające bezpośrednio ze świadectw pochodzenia powstają z chwilą zapisania danego rodzaju świadectw na koncie ewidencyjnym wytwórcy w Rejestrze Świadectw Pochodzenia i przysługują podmiotowi będącemu posiadaczem tego konta, zaś ilość praw majątkowych odpowiada ilości energii wykazanej w danym świadectwie pochodzenia, przy czym jedno prawo majątkowe odpowiada 1 kWh energii elektrycznej. Prawa majątkowe stanowią towar giełdowy. Prowadzenie Rejestru Świadectw Pochodzenia oraz organizację obrotu prawami majątkowymi wynikającymi z tych świadectw powierzono (...), a obrót prawami majątkowymi odbywa się na (...) Praw Majątkowych. Na tej podstawie, sąd okręgowy stwierdził, iż skoro jak wskazał uprzednio, podstawą wprowadzenia wyżej opisanego systemu wsparcia dla producentów energii elektrycznej w źródłach odnawialnych było założenie realizacji unijnej i krajowej polityki proekologicznej prowadzonej w celu ochrony interesu publicznego przy wykorzystaniu możliwości sektora prywatnego i zapewnienie wsparcia producentom niekonwencjonalnych źródeł energii, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że u podstaw nabywania przez powoda praw majątkowych leżały idee charakterystyczne dla zamówień publicznych.

Następnie, sąd okręgowy wskazał, że na brak zasadności stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych w sytuacji braku konieczności kształtowania mechanizmów konkurencyjnych zwrócił uwagę również Trybunał Sprawiedliwości UE m.in.: w wyroku z 2 czerwca 2016 r. (C-410/14, P. P.), w uzasadnieniu którego stwierdził iż: „Nie stanowi zamówienia publicznego w rozumieniu dyrektywy (chodziło o Dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi) system umów taki jak system sporny w postępowaniu głównym, poprzez który podmiot publiczny zamierza nabyć na rynku towary w drodze zawierania umów w całym okresie ważności tego systemu z każdym wykonawcą zobowiązującym się dostarczać określone towary na z góry ustalonych warunkach, bez dokonywania wyboru spośród zainteresowanych wykonawców i zezwalając im na przystąpienie do tego systemu w całym okresie jego ważności”. Sąd I instancji przyjął zatem, że w sytuacji, gdy u podstaw kojarzenia stron transakcji nie leży mechanizm eliminacji konkurentów, lecz założenie o potrzebie nawiązania umowy z każdym wyrażającym wolę, nie ma potrzeby stosowanie procedury zamówień publicznych. Podkreślił w tym kontekście, że na podstawie art. 9a ust 6 prawa energetycznego nałożony został na sprzedawcę z urzędu obowiązek zakupu energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach energii przyłączonych do sieci dystrybucyjnej, zlokalizowanej na terenie działania danego sprzedawcy z urzędu. (...) wsparcia niekonwencjonalnych źródeł energii w dacie zawierania umowy (...) oparty został zdaniem sądu okręgowego na zasadach odmiennych od zasad organicznych, właściwych dla procedury udzielania zamówień publicznych, bowiem założeniem systemu było konieczność wspierania proekologicznych rozwiązań w interesie publicznym, zaś wprowadzenie obowiązku dokonywania odkupu świadectw pochodzenia, bądź uiszczania opłaty zastępczej przez takie podmioty jak powód miało na celu zagwarantowanie producentom tzw. zielonej energii opłacalności samej decyzji co do inwestycji infrastrukturalnych, jak również dalszego prowadzenia działalności.

Sąd okręgowy rozważył także, czy opisany mechanizm proporcjonalności sankcji w niniejszej sprawie wyklucza mechanizm sankcji z art. 58 k.c. na rzecz sankcji z art. 146 u.p.z.p. – w ochronie uzasadnionego interesu publicznego. Wskazał w tym zakresie, że choć samą sankcję nieważności można uznać za co do zasady odpowiednią w wypadku naruszenia przepisów mających na celu ochronę majątku publicznego, to nawet w razie naruszenie tych przepisów nie zawsze zastosowanie sankcji nieważności bezwzględnej jest uznawane za najwłaściwsze ze względu na surowość tej sankcji i wynikające stąd zagrożenia dla konkurencyjnej wartości, jaką jest pewność obrotu prawnego.

Zwrócił uwagę, iż swoboda umów (art. 353 ¹ k.c.), w tym możność zerwania kontraktu z przyczyn nieważności znajduje specyficzne ograniczenie na tle przepisów szczególnych – prawa zamówień publicznych. Zatem uznając umowę (...) za zawartą z pominięciem przepisów ustawy zamówienia publiczne należy zastanowić się czy zastosowanie ma właśnie sankcja z kodeksu cywilnego i czy pominięcie przepisów u.p.z.p. pozwala stosować sankcje wzruszalności (nieważność względna) z art. 146 u.p.z.p. Sąd okręgowy podkreślił jednocześnie, że rozwiązanie zawarte w obowiązującym art. 146 u.p.z.p. zostało wprowadzone do porządku prawnego mocą nowelizacji ustawy z 2 grudnia 2009 r., która weszła w życie 29 stycznia 2010 r., a zatem przed zawarciem rzeczonej umowy (...). W znowelizowanej ustawie zrezygnowano z uprzednio obowiązującej instytucji bezwzględnej nieważności umowy, wprowadzając w jej miejsce nieważność względną, ustalaną w drodze konstytutywnego wyroku sądu. Na skutek nowelizacji z 2009 r. umowa w sprawie zamówienia publicznego, która dotknięta jest wadami wymienionymi w art. 146 ust. 1 u.p.z.p. pozostaje ważna i wywołuje skutki prawne, aż do chwili jej unieważnienia. W celu unieważnienia umowy konieczne jest zatem podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na mocy szczególnego przepisu, a nie działanie z automatu. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji z 2009 r. wskazano, że proponowane rozwiązanie odejścia od konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy na rzecz nieważności względnej zwiększy pewność obrotu w ramach zamówień publicznych.

Nadto, sąd okręgowy podkreślił, że jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest ta określona w art. 146 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p., a mianowicie „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskie, natomiast w literaturze zamówień publicznych podnosi się, iż państwa członkowskie zostały zobowiązane do zapewnienia sankcji nieskuteczności w przypadku, gdy zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Ustawodawca unijny w preambule do dyrektywy 2007/66/WE wskazał, iż: „Umowa zawarta na podstawie bezprawnego, bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną", a także, że ,„Aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za najpoważniejsze naruszenie prawa w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje". Zdaniem sądu okręgowego, udzielenie zamówienia publicznego, bezpośrednio z pominięciem norm zamówień publicznych, zawiera się w przesłance braku ogłoszenia o zamówieniu publicznym, a tym samym działanie powoda polegające na zawarciu umowy z pozwanym 1 z pominięciem norm zamówień publicznych, tj. nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wbrew takiemu obowiązkowi (niezastosowanie u.p.z.p.), mieści się w hipotezie normy zawartej w art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. Nie ma zatem racjonalnych podstaw do sięgania w opisanej sytuacji do sankcji z art. 58 k.c., bowiem sankcja nieważności bezwzględnej może mieć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy przepisy p.z.p. tak stanowią (art. 139 ust 2 u.p.z.p.) albo gdy umowa dotknięta jest wadliwością inną niż naruszenie reguł jej zawarcia wyrażonych w u.p.z.p. (np. art. 14 k.c., art. 82 - 83 k.c., art. 387 k.c.).

Sąd okręgowy ocenił, że jednocześnie wykładnia literalna art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca nie wprowadził żadnych dodatkowych przesłanek unieważnienia umowy stanowiącej zamówienie. Każde zaniechanie obowiązku publikacji stanowi zatem samoistną podstawę do unieważnienia zamówienia. Powyższą wykładnię art. 146 u.p.z.p. potwierdza również w ocenie sądu okręgowego, definicja art. 2 pkt 7a u.p.z.p., zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 11 u.p.z.p. który określa, że ogłoszenia, o których mowa w ustawie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych lub publikuje się w Dzienniku Urzędowym UE. Biorąc pod uwagę powyższą definicję, sąd I instancji uwzględnił, że zaniechanie obowiązkowego ogłoszenia skutkuje w ogóle brakiem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie – brak wszczęcia postępowania stanowi zdarzenie, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.

W kontekście treści art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. bezzasadne są zdaniem sądu okręgowego twierdzenia, jakoby ustawodawca na gruncie u.p.z.p. dokonał wyraźnego rozróżnienia przesłanki dotyczącej braku wymaganego ogłoszenia oraz braku stosowania ustawy, czego dowodem ma być art. 200 u.p.z.p. Podkreślił, iż instytucje przyjęte przez ustawodawcę w art. 146 u.p.z.p. i art 200 u.p.z.p. mają odmienne cele i historię powstania, a tym samym mogą i powinny się różnić. Przepis art. 146 u.p.z.p. stanowi implementację przepisów unijnych w zakresie sankcji nieskuteczności, która jest środkiem ochrony dla wykonawców na wypadek każdego bezprawnego i bezpośredniego udzielenia zamówienia, zaś art. 200 u.p.z.p. dotyczy sankcji administracyjnych w stosunku do zamawiającego, które służą kontroli efektywności wydatkowania środków publicznych.

Ostatecznie zatem, sąd okręgowy uznał, iż błędne jest przyjęcie przez powoda, iż zawarcie umowy takiej jak (...) umowy zobowiązującej do zawierania umów sprzedaży praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia nie stanowi zamówienia publicznego i nie stosuje się do niej trybów odwoławczych z rzeczonej ustawy. Umowa zawarta pod rządami innych norm prawnych niż ustawa prawo zamówień publicznych nie oznacza, iż nie jest umową zawartą w przedmiocie zamówienia publicznego. Fakt, iż jej zawarcie zostały poczynione na mocy prawa cywilnego w ścisłym znaczeniu nie niweluje jej bytu, jako umowy dotyczącej zamówienia publicznego. O jej przyporządkowaniu, czyli określeniu, jako umowy w sprawie zamówienia publicznego decyduje bowiem bezapelacyjnie nie tryb jej wygenerowania, a jej przedmiot czyli: zobowiązanie do realizowania umów wykonawczych obligujących do nabywania w drodze sprzedaży praw majątkowych na tle zamówień sektorowych oraz jej podmiot (...) S.A. jednostka z udziałem Skarbu Państwa powyżej 50%. Fakt przynależności tego podmiotu do składowej Skarbu Państwa i przedmiot umowy świadczą w ocenie sądu okręgowego jednoznacznie, iż umowa zawarta została w sprawie zamówienia publicznego, a zatem zamawiający, nawet prowadząc postępowanie poza p.z.p., zobowiązany jest do poszanowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady jawności oraz zasady przejrzystości.

Dodatkowo sąd I instancji zwrócił uwagę, iż sankcja nieważności przewidziana w art. 58 § 1 k.c. nie wchodzi w rachubę, gdy inny przepis przewiduje łagodniejszą dyspozycję. Wskazał w tym zakresie, iż błędna pozostaje interpretacja poczyniona przez powoda, zgodnie z którą zamawiający publiczny, który narusza niektóre z postanowień prawa zamówień publicznych, podlega procedurze z dyrektywy i procedurze odwoławczej, a zamawiający publiczny, który ignoruje kompletnie przepisy zamówień publicznych, nie podlega tej procedurze. Gdyby przyjąć stanowisko strony powodowej, że w sytuacji, w której zamawiający publiczny w ogóle nie rozpoczyna żadnego trybu przewidzianego prawem zamówień publicznych, możliwe jest domaganie się jedynie ustalenia nieważności czynności prawnej, oznaczałoby to, że nie jesteśmy w stanie zapewnić skuteczności prawa europejskiego zgodnie z motywem 17 Dyrektywa 2007/66/WE, zgodnie z którym: „procedura odwoławcza powinna przysługiwać co najmniej każdej osobie, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która poniosła szkodę lub jest zagrożona szkodą w wyniku domniemanego naruszenia.”.

Nadto owe założenia dyrektywy, w ocenie sądu okręgowego chronić mają nie tylko strony kontraktowania, ale tych kontrahentów, którzy z uwagi na niewiedzę spowodowaną brakiem ogłoszeń nie brali udziału. Przyjęcie zatem sankcji nie wynikającej z kodeksu cywilnego na rzecz sankcji z prawa zamówień publicznych dla tego stanu faktycznego opisanego w rzeczonej sprawie, zdaniem sądu okręgowego jest jak najbardziej słuszne, nawet przy przyjęciu, iż umowa (...) nie jest umową z pogranicza prawa zamówień publicznych, to jednak już umowy wykonawcze takowymi bez wątpienia są.

Brak transparentności i zaniechanie dokonania ogłoszeń we właściwym publikatorze czy to w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czy w Biuletynie Zamówień Publicznych przy uwzględnieniu progów unijnych, o jakich mowa w art. 11 ust. 8 u.p.z.p. stanowi zatem w ocenie sądu okręgowego, naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. Do oceny skutków prawnych tych naruszeń, w kontekście ważności umowy, zastosowanie znajdują wyłącznie art. 146 ust. 1 i 6 u.p.z.p., które w sposób wyczerpujący określają przypadki naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych skutkujących możliwością unieważnienia samej umowy. Zawieranie umów wykonawczych, co do których jak wskazano wyżej ustawodawca od roku 2009 przyjął sankcję unieważnienia (bezskuteczność względna) prowadzi do wniosku, iż tak długo jak umowa wykonawcza zawarta z naruszeniem u.p.z.p. nie została unieważniona, tak długo pozostaje ważna, a owa ważność staje się bezterminowa niewzruszalna po upływie terminów z art. 144a ust 2 u.p.z.p., przy czym trudno jest przyjąć, iż ów termin zawity nie dotyczy również przesłanki z art. 146 ust. 6 u.p.z.p.

Sąd okręgowy zwrócił również uwagę na kwestię związaną z uznaniem zielonych certyfikatów jako instrumentu finansowego. Wskazał w tym zakresie, że zielone certyfikaty funkcjonujące w Polsce od 2005 r., zapewniają producentom energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii możliwości wykazania, że w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz (...) (Dz. Urz. UE L z 2009 r. Nr 140, str. 16- 62), sprzedawana przez nich energia elektryczna jest wytwarzana z odnawialnych źródeł energii. Sąd okręgowy podkreślił, że zielone certyfikaty są prawem majątkowym powstającym w wyniku konwersji wydawanych przez Prezesa URE za pośrednictwem operatora systemu elektroenergetycznego, na którego obszarze działania znajduje się odnawialne źródło energii, świadectw pochodzenia. Moment generacji zielonych certyfikatów jest tożsamy z momentem wydania świadectw pochodzenia podmiotowi wytwarzającemu energię elektryczną w odnawialnym źródle energii. Zielone certyfikaty nie mają przy tym formy materialnej, bowiem dowodem jest jedynie zapis elektroniczny w systemie ewidencyjnym rejestru. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, iż są one instrumentem bezterminowym, podlegającym umorzeniu na życzenie jego posiadacza, zaś ich rejestracją oraz obrotem zajmuje się (...), która prowadzi również rynek praw majątkowych, na którym sprzedawane i kupowane są prawa majątkowe do świadectw pochodzenia dla energii produkowanej ze źródeł odnawialnych lub kogeneracji, przy czym kupować i sprzedawać mogą na niej członkowie giełdy dopuszczeni do działania na rynku praw majątkowych, będący jednocześnie członkami rejestru świadectw pochodzenia tj. wytwórcy energii, zakłady energetyczne oraz spółki obrotu.

Z powyższego w ocenie sądu okręgowego wynika, iż certyfikaty te uznać należy za instrumenty finansowe nie będące papierami wartościowymi, natomiast usługi finansowe dotyczące kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych, dla których prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia stanowią instrument bazowy, nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 3 lit. j tej ustawy. Zwrócił uwagę, że 21 października 2009 r. do polskiego ustawodawstwa weszła (...) - Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych ( (...) in (...)), która w sekcji C załącznika I punkt 10 w zakresie pojęcia instrumentu finansowego wskazuje, iż owym instrumentem finansowym są m.in. transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swapy, kontrakty terminowe dotyczące stawek klimatycznych i dopuszczalnych poziomów emisji, a także wszelkiego rodzaju inne kontrakty na instrumenty pochodne dotyczące aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz środków niewymienionych gdzie indziej w tej sekcji, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, uwzględniając, między innymi, czy podlegają one obrotowi na rynku regulowanym, (...) lub (...). Definicja dyrektywy (...) została zaś niemal wprost przeniesiona do art. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentem finansowym są opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się nie tylko do uprawnień do emisji ale także do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia („wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”).

Nadto, sąd okręgowy zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 9e ust. 6 ustawy Prawo energetyczne - na chwilę podpisana umowy - „prawa majątkowe wynikające ze świadectwa pochodzenia są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy z 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. 2000 r. Nr 103 poz. 1099 ze zm.)”. Dodatkowo, wskazał, że u.p.z.p. definiuje dostawy, jako nabywanie nie tylko rzeczy ale także praw oraz innych dóbr, zatem jak wynika ze wskazanego przepisu, nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia spełnia przesłanki zakwalifikowania w świetle u.p.z.p. do dostaw. Podkreślił również, że Sąd Najwyższy w wyroku z 16 września 2016 r. (sygn. akt IV CSK 751/15) uznał, że umowy (...) i (...) są ze sobą powiązane, a ich powiązanie jest ustawowe. Spółka obrotu nabywa bowiem towar jako instrument bazowy w postaci energii i zakupuje do umorzenia instrument pochodny ów certyfikat zielonej energii, wykonując ustawową powinność.

Sąd okręgowy stwierdził również, że umowa (...) nie stała się nieważna z przyczyn leżących u jej genezy jako obligującej do świadczenia niemożliwego (art. 387 k.c.).

O kosztach procesu sąd okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelacją z 7 lipca 2020 r. powód zaskarżył przedmiotowy wyrok w całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c., art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 2, 3 i 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c., oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., art. 132 ust. 1a u.p.z.p., art. 9a ust. 1 u.p.e., art. 7 ust. 1 i ust. 3 u.p.z.p., art. 133 ust. 1 u.p.z.p., art. 32 ust. 1 i 4 u.p.z.p., art. 2 pkt 13 u.p.z.p, art. 138 ust. 1 u.p.z.p., art. 138a ust. 1 u.p.z.p., at. 183 pkt 2 u.o.z.e., art. 4 pkt 3 i 4 lit. j u.p.z.p., art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. E u.o.i.f., art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., art. 353 ¹k.c., art. 58 § 1 k.c., wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie zgodnie z żądaniem powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Pozwani wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów procesu.

Sąd apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest niezasadna.

Sąd apelacyjny podziela ustalenia faktyczne sądu okręgowego i przyjmuje je za własne oraz akceptuje rozważania prawne tego sądu w zakresie niezakwestionowanym w dalszej części uzasadnienia.

W celu porządkującym, przed przystąpieniem do omówienia zarzutów apelacji, sąd II instancji wyjaśnia, że w związku z wejściem w życie 1 stycznia 2021 r. ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 2019) zastosowanie w sprawie - zgodnie z art. 91 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) - znajdują przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843, zwana dalej: u.p.z.p.), w odpowiedniej wersji normatywnej ze względu na czas zawarcia umowy (...).

Postępowanie apelacyjne toczy się według przepisów Rozdziału I „Apelacja”, Działu V „Środki odwoławcze”, Tytułu VI (...), Księgi pierwszej (...), Części pierwszej „Postępowanie rozpoznawcze” w brzmieniu nadanym ustawą z 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1469, dalej jako (...)), gdyż pozwany wniósł apelację 7 lipca 2020 r. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 4 (...) do rozpoznania środków odwoławczych wniesionych i nierozpoznanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (czyli przed dniem 7 listopada 2019 r.), stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (...), w brzmieniu dotychczasowym.

Rozpoznając apelację sąd II instancji wziął pod rozwagę argumenty apelanta oraz stron przeciwnych wypowiedzianych w apelacji, odpowiedzi na apelację oraz w załącznikach do protokołu.

Konstrukcja apelacji wymusza właściwe pogrupowanie jej zarzutów.

Umożliwi to uchwycenie licznych zagadnień poruszonych przez apelanta.

Ponadto, uznanie za niezasadne zasadniczych zarzutów apelacji, determinuje bezprzedmiotowość pozostałych twierdzeń apelanta i nie wymaga ich omówienia.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. U jego podstaw legło zakwestionowanie wypowiedzi sądu I instancji, że powód nabywał prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia również „w celach komercyjnych”, mimo że fakty te nie wynikają z zeznań świadków W. P. oraz W. J.. W uzasadnieniu apelacji powołując się na fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku wyjaśniono, że wywód sądu I instancji nie pozwala na dokonanie jednoznacznej oceny tego, czy i ewentualnie, jaki wpływ nieprawidłowe ustalenia faktyczne miały na rozstrzygnięcie sprawy. Wbrew jednak sugestii apelanta, sąd okręgowy nie ustalił faktu, który jest przytaczany w apelacji, lecz wyraził pogląd prawny, przy ocenie żądania powództwa bez odwoływania się do zeznań powołanych świadków. Poza zakresem omawianego zarzutu mieszczą się hipotezy apelanta, które dotyczą niewyrażonych przez sąd okręgowy „intencji” co do celów zawarcia przez powoda umowy (...). Nie mają one żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy na płaszczyźnie omawianego zarzutu, ponieważ sąd I instancji nie oparł na nich podstawy faktycznej wyroku.

Nie może umknąć uwadze sądu apelacyjnego, że w ramach omawianego zarzutu apelant formalnie odwołuje się do materiału dowodowego, zarzucając naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., lecz w istocie konsekwentnie zwalcza ocenę jurydyczną, dokonaną przez sąd I instancji na płaszczyźnie art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), która weszła w życie 29 stycznia 2010 r., a ta nie podlega ocenie na płaszczyźnie naruszeń przepisów postępowania.

Dodać trzeba, że we fragmencie uzasadnienia zaskarżonego wyroku powołanego w apelacji ujawniła się nieścisłość. Sąd I instancji stwierdził, że „(…) nabywanie praw majątkowych również mieści się w pojęciu działalności sektorowej, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Z całościowego wywodu prawnego tego sądu wynika jednak wniosek, że w przytoczonym fragmencie sąd okręgowy omyłkowo pominął słowo „nie” przed słowem „mieści się” (powinno być: „nie mieści się”), oraz odwołał się do „zamówień sektorowych”, w przypadku gdy zamówienie miało zostać udzielone w celu wykonywania jednego z enumeratywnie wymienionych w ustawie rodzajów działalności (w sprawie z pkt 3 ust. 1 art. 132 u.p.z.p.). Daje to nieco inny ogląd na zarzuty apelacji. Kwestionowane stanowisko sądu I instancji zostało bowiem wypowiedziane na uboczu zasadniczych rozważań i nie rzutuje na rozstrzygnięcie sprawy co do istoty. Słusznie wszak wskazał powód, że nie sposób dostrzec znaczenia tego fragmentu rozważań na zagadnienia prawne związane z przedmiotem procesu.

W celu jednak wyjaśnienia podniesionego zarzutu należy wskazać, że sąd okręgowy dodatkowo i hipotetycznie analizował, czy „ewentualne” nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia w kontekście działalności powoda „również w celach komercyjnych” stanowiłoby o jednym z rodzajów działalność sektorowej wymienionym art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. W sprawie nie budziło wątpliwości, że część praw majątkowych powód przeznaczał na własny użytek (przedstawiał je do umorzenia), natomiast część nabytych praw (niewielką) odsprzedał (zeznania świadków W. P. oraz W. J.). Nie przeczy to stanowisku apelanta, że podstawowym celem nabywania praw majątkowych ze świadectw pochodzenia było przedstawianie ich do umorzenia w wykonaniu publicznoprawnego obowiązku wynikającego z art. 9a ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 1997 r., nr 54, poz. 348 ze zm., dalej jako: u.p.e.). Według przepisu w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy (...), przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej lub jej obrotem i sprzedające tę energię odbiorcom końcowym, przyłączonym do sieci na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest obowiązane, w zakresie określonym w przepisach wydanych na podstawie ust. 9: 1) uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwo pochodzenia, o którym mowa w art. 9e ust. 1, albo 2) uiścić opłatę zastępczą, obliczoną w sposób określony w ust. 2. Wprawdzie przepis ten ulegał późniejszym zmianom (ostatecznie został z dniem 25 stycznia 2019 r. uchylony ustawą z 14 grudnia 2018 r. o promowaniu energii elektrycznej z wysokosprawnej kogeneracji, Dz. U. z 2019 r., poz. 42), lecz nie zmieniła się istota dokonanych przez powoda sprzedaży nabytych praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, którą objęta była wyłącznie nadwyżka ponad ilość niezbędną do wypełnienia ciążącego na nim obowiązku umorzeniowego. Należy mniemać, że sprzedaż ta wynikała z uwarunkowań gospodarczych. Powód nie musiał sprzedawać „nadwyżki” nabytych praw majątkowych (decydował o tym samodzielnie), gdyż nie było regulacji przymuszających do takiej sprzedaży. Alternatywnie powód mógł tego nie czynić uiszczając opłatę zastępczą zgodnie z art. 9a ust. 1 pkt 2 u.p.e.

Skoro powód zamiast uiszczenia opłaty zastępczej sprzedawał nadwyżkę praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, to musiałoby być do dla niego korzystne przede wszystkim pod względem ekonomicznym, a działanie to realizowało „cel komercyjny” sprzedaży nabytych praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, czyli działania obliczonego na zysk (słowo „komercyjny” oznacza wszak: „przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego” tak Słownik Języka Polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1996, s. 910). W przeciwnym razie powód musiał się liczyć z sankcją w postaci administracyjnej kary pieniężnej. Szczegółowo zagadnienia z tym związane wyjaśnił świadek W. J.. Świadek podał, że powód miał określoną formułę cenową, która była uzależniona od opłaty zastępczej, natomiast praktyka rynkowa była taka, że który z inwestorów dał więcej za certyfikat, to z tym podmiotem zawierano umowę. Rzecz jasna ów cel nie determinował zawarcia przez powoda umowy (...). Celem zawarcia tej umowy, jak wynika również z zeznań świadka W. J., było zapewnienie sobie w przyszłości przez powoda praw majątkowych dla wypełnienia spoczywającego na nim publicznoprawnego obowiązku przedstawiania świadectw pochodzenia do umorzenia.

Częściowo trafne są zarzuty naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 2 pkt 2, 3 i 5 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. z pkt 19 apelacji (k. 1249). U ich podstaw legło twierdzenie, że sąd I instancji niezasadnie pominął dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki posiadającego wiedzę w przedmiocie wytwarzania energii elektrycznej z instalacji wykorzystujących siłę wiatru na okoliczność ilości energii elektrycznej, która mogła być wytworzona na farmie wiatrowej pozwanego nr 1 w skali roku i całym okresie obowiązywania Umowy (...) oraz dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie funkcjonowania energii elektrycznej i praw majątkowych na okoliczność łącznej rocznej wartości praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia umarzanych przez powoda w latach 2007 – 2015 r. Rację ma pozwany, że sąd okręgowy ogłaszając postanowienie na rozprawie 21 stycznia 2020 r. pominął dowody z opinii biegłych sądowych na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 3 i 5 k.p.c. uznając je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz mające służyć przedłużeniu postępowania. Wprawdzie treść postanowienia nie została odnotowana w protokole rozprawy z 21 stycznia 2020 r., lecz nie zmienia to tezy, że postanowienie takie zostało ogłoszone, gdyż wynika to z protokołu utrwalonego za pomocą urządzenia rejestrującego obraz oraz dźwięk. Z kolei w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd I instancji wskazał, że pominięcie dowodów z opinii biegłych sądowych nastąpiło z przyczyn nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, bez wskazania w postanowieniu podstawy prawnej z art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c., z tym zastrzeżeniem, że apelant nie zarzucił naruszenia art. 235 ² § 2 k.p.c. ani art. 328 § 2 k.p.c. z powodu sprzeczności motywów zaskarżonego wyroku z treścią wydanego postanowienia. W związku z tym sąd apelacyjny wskazuje, że właściwym punktem odniesienia przy kontroli zaskarżonego postanowienia na podstawie art. 380 k.p.c. jest treść ogłoszonego postanowienia z podstawami pominięcia wymienionymi w art. 235 ² pkt 3 i 5 k.p.c., a nie treść postanowienia wadliwie przytoczonego w uzasadnieniu wyroku z podstawą pominięcia z art. 235 ² pkt 2 k.p.c. W związku z tym przyznać należy rację powodowi, że sąd I instancji wadliwie wskazał w postanowieniu z 21 stycznia 2021 r. podstawy pominięcia dowodów z opinii biegłych sądowych, gdyż nie można przyjąć, że dowody te były nieprzydatne do wykazania danego faktu. W rozumieniu art. 235 ² § 1 pkt 3 k.p.c. dowód nieprzydatny do wykazania danego faktu to dowód, którego przeprowadzenie nie wykaże faktu bezpośrednio istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 227 k.p.c.) albo nie wykaże faktu pośredniego, jako elementu domniemania faktycznego (art. 231 k.p.c.). Wskazana w sprawie sytuacja nie zachodzi, gdyż w zasadniczej części tezy dowodowe wymagały wiadomości specjalnych, które mogły być pozyskane za pomocą opinii biegłych sądowych. Natomiast dowód zmierzający jedynie do przedłużenia postępowania, o którym stanowi art. 235 ² § 1 pkt 5 k.p.c., nie może być jednocześnie dowodem nieprzydatnym dla wykazania danego faktu z art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c.

Sąd apelacyjny – kontrolując zaskarżone postanowienie w trybie art. 380 k.p.c. – uznał, że postanowienie co do pominięcia dowodów z opinii biegłych sądowych było zasadne, z tym że właściwą podstawą prawną ich pominięcia jest art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c., z uwagi na nieistotność dowodów dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle przyjętej koncepcji rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie powód wskazuje, że również ta podstawa nie zachodzi, lecz czyni to niezasadnie, skoro sam stwierdza, że sąd I instancji zrekonstruował fakty pozwalające ustalić, że doszło do przekroczenia progów unijnych, a zarzut z art. 235 ² pkt 2 k.p.c. kieruje na wypadek, gdyby sąd drugiej instancji uznał, że fakty te powinny zostać ustalone w ramach wiadomości specjalnych. Wbrew jednak twierdzeniom powoda sąd okręgowy takich faktów, jak wskazane w apelacji nie ustalił. W części opisowej uzasadnienia podano bowiem: „(…) powód przewidywał, iż roczna wartość netto nabywanych na podstawie (...) praw majątkowych będzie wynosiła co najmniej 3 mln zł, a w całym okresie obowiązywania (...) co najmniej 48 mln zł”. Nie oznacza to, że sąd okręgowy ustalił tak jak twierdzi apelant, że „wartość nabywanych przez powoda od pozwanego nr 1 praw majątkowych w stosunku rocznym na kwotę co najmniej 3 mln zł, natomiast w całym okresie obowiązywania umowy (...) na kwotę co najmniej 48 mln zł, oraz że całkowite zapotrzebowanie powoda na prawa majątkowe wynosiło w skali roku 550 mln zł”. Ze względu na to, że sąd I instancji trafnie przyjął, że nie zostały spełnione dwie zasadnicze przesłanki pozwalające uznać transakcje pozasesyjne za umowy o zamówienie publiczne, o czym będzie mowa dalej, dowód z opinii biegłych sądowych zmierzający do ustalenia wartości progów unijnych był nieistotny.

Apelacja koncentruje się przede wszystkim na zarzutach naruszenia prawa materialnego. W jej uzasadnieniu podnoszone są te same twierdzenia, co w postępowaniu przed sądem I instancji. Po pierwsze, według powoda umowa (...) jest bezwzględnie nieważna z uwagi na sprzeczność z ustawą (art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na dzień zawarcia umowy (...)). Treścią tej umowy było zobowiązanie stron do zawierania umów sprzedaży praw majątkowych z pominięciem u.p.z.p., które to umowy sprzedaży stanowiły umowy o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu tej ustawy. Zdaniem powoda, sprzeczność treści umowy (...) z prawem, skutkująca jej nieważnością, polegała na tym, że umowa (...) zobowiązywała do zawierania umów wykonawczych z pominięciem wymogów przewidzianych w u.p.z.p., mimo że powód były zobowiązany do jej stosowania przy zawieraniu umów wykonawczych. Po drugie, w przypadku uznania, że to sama umowa (...) była umową o udzielenie zamówienia publicznego, a nie transakcje wykonawcze, to jej bezwzględna nieważność wynikała – zdaniem powoda - z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na datę zawarcia umowy (...). Zdaniem powoda, jego działalność, która polega na obrocie energią elektryczną, wchodziła w zakres użytego w art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. pojęcia dostarczania energii elektrycznej do sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, stanowiła zatem działalność sektorową w rozumieniu ww. przepisu. W tym sensie powód jest zatem zamawiającym sektorowym, a nabycie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia wchodziło w zakres działalności sektorowej.

Oddalając powództwo sąd I instancji stwierdził, że nabywając prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia powód nie był zobowiązany do stosowania u.p.z.p. z trzech zasadniczych przyczyn: 1) powód nie był zamawiającym sektorowym; 2) powód nie działał w celu związanym z wykonywaniem działalności sektorowej nabywając prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia; 3) w sprawie nie znajduje zastosowania sankcja bezwzględnej nieważności wynikająca z art. 58 § 1 k.c., ale sankcja unieważnienia umowy z art. 146 u.p.z.p., przy czym powód nie byłby legitymowany do wystąpienia z takim powództwem.

A. nie zgodził się z żadnym z poglądów sądu okręgowego, z tym że w apelacji powielono zarzuty podnoszone przed sądem I instancji w sytuacji, gdy sąd ten szczegółowo odniósł się do każdego z nich. Wobec tego, że sąd II instancji podziela zapatrywania wyrażone w zaskarżonym wyroku na wskazanych płaszczyznach, nie zachodzi potrzeba szczegółowego powtarzania argumentacji.

W ocenie sądu apelacyjnego powód nie udowodnił, że prowadzi działalność, która w dacie zawierania (...) pozwalałaby na uznanie go za zamawiającego sektorowego w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia tej umowy. Nie było zatem podstaw do uznania, że zawierając umowy wykonawcze (umowy sprzedaży praw majątkowych) konieczne było zastosowanie trybu konkurencyjnego z u.p.z.p. W konsekwencji nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na dzień zawarcia umowy (...).

Istota rozstrzygnięcia skupia się na ustaleniu, czy powód był zamawiającym sektorowym w ujęciu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy (...). Odpowiedź na to pytania wymaga określenia, czy obrót energią elektryczną wchodził w zakres znaczeniowy pojęcia „dostarczania energii elektrycznej do sieci” wymienionego w art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Przepis ten stanowił, że przepisy „Rozdziału 5. Zamówienia sektorowe” u.p.z.p. „(…) stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3, i ich związki oraz przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, zwanych dalej „zamówieniami sektorowymi”, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności: (..) 3) tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.”

Nie można podzielić argumentów powoda, że pojęcie „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” jest niejasne w świetle jego definicji słownikowych. Jest tak dlatego, że brak jest takich definicji, a wniosek ten wynika wprost z treści samej apelacji. A. przytacza fragmenty wybranych słowników internetowych co do znaczenia samego słowa „dostarczać”, lokując je bez właściwego odniesienia do całościowej frazy tego pojęcia. Wprawdzie rację ma powód, że u.p.z.p. nie precyzuje tego pojęcia, lecz oznacza to, że jego wykładnia może być dokonywana na płaszczyźnie u.p.z.p. z odwoływania się do innych ustaw. Pojęcie „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” musi być wszak wykładane w taki sposób, aby zapewnić spójność systemu prawa, w tym z odwołaniem do innych ustaw lub w ich kontekście. Skoro bowiem u.p.z.p. posłużyła się pojęciem „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” bez jego zdefiniowania, to oznacza, że ustawodawca uznał, że nie są spełnione warunki formułowania definicji tego określenia wymienione w § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2006 r., poz. 283), czyli że 1) określenie to jest wieloznaczne; 2) dane określenie jest nieostre, a jest pożądane ograniczenie jego nieostrości; 3) znaczenie danego określenia nie jest powszechnie zrozumiałe; 4) ze względu na dziedzinę regulowanych spraw istnieje potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia. Gdyby wszak ustawodawca przyjął odmiennie, to odpowiednio określiłby – zgodnie z § 147 ust. 1 Rozporządzenia – to pojęcie w drodze definicji w art. 2 u.p.z.p. Ponieważ ustawodawca tego nie uczynił, to sposób rozumienia zwrotu „dostarczenie energii elektrycznej do sieci” determinowany jest wykładnią systemową, której celem jest zapewnienie spójności ustaw i ich wzajemnej funkcjonalności. Wobec tego, że ustawa Prawo energetyczne, zawiera szereg definicji związanych z działalnością prowadzoną przez przedsiębiorstwa energetyczne, takim jak powód, przede wszystkim zaś definicję obrotu, mieszczącą się w działalności powoda, to w sytuacji, gdy u.p.z.p. nie zawiera własnych definicji pojęć, którymi się posługuje, to w zakresie, w jakim jej regulacje dotyczą rynku energetycznego celowe jest, aby dla wyjaśnienia znaczenia tych pojęć odwołać się do definicji zawartych w ustawie Prawo energetyczne, mimo że nie zawiera ona wprost definicji zwrotu „dostarczanie energii elektrycznej do sieci”. Pozwoli to jednak na określenie właściwości działalności powoda, jako przedsiębiorstwa energetycznego, zajmującego się obrotem energią elektryczną. Co z kolei wykluczy, że powód zajmuje się dostarczaniem energii elektrycznej do sieci w ujęciu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

Ustawa Prawo energetyczne definiuje obrót jako sprzedaż hurtową i detaliczną energii (art. 2 pkt 6 u.p.e.). Obrót (handel) energią elektryczną odróżnić należy od jej wytwarzania (produkcji z art. 2 pkt 45 u.p.e.) oraz transportu przy wykorzystaniu infrastruktury sieciowej, który może polegać na jej przesyle (art. 2 pkt 4 u.p.e.) lub dystrybucji (art. 2 pkt 5 u.p.e.). Zarówno pojęcie przesyłu energii elektrycznej, jak i dystrybucji energii elektrycznej nie obejmuje natomiast dostaw. Z kolei działalnością sektorową w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. jest działalność polegająca na dostarczaniu energii elektrycznej do sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej. Przedsiębiorstwo energetyczne, które zajmuje się sprzedażą hurtową i detaliczną energii elektrycznej, nie dostarcza zatem tej energii do sieci, bowiem sprzedaje ono odbiorcom energię, która w sieci już się znajduje. Energię elektryczną do sieci dostarczają jej wytwórcy (producenci), a następnie jest ona transportowana w celu jej dostarczenia odbiorcy końcowemu przez przedsiębiorstwa przesyłowe i dystrybucyjne.

Na omawianej płaszczyźnie odróżnienia wymaga „dostawa energii elektrycznej odbiorcom” („dostawy do odbiorcy”) od „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” („dostawy do sieci”). Jest tak dlatego, że w ustawie prawo energetyczne pojęcie „dostawa” ma definicję legalną. W art. 2 pkt 19 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz. U. UE L z 2003 r. Nr 176, s. 37) dostawa określona została jako sprzedaż, łącznie z odsprzedażą, energii elektrycznej odbiorcom. Analogiczną definicję zawierała kolejna dyrektywa 2009/72/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE (Dz. U. EU L 211/55). Dostawa łączy się zatem ze sprzedażą energii odbiorcy, a nie z jej dostarczeniem do sieci, chyba że sprzedawca energii jest jednocześnie jej wytwórcą (producentem). Przy takim podejściu powód, dokonując obrotu energią elektryczną, podejmuje czynności prawne polegające na handlu (obrocie) energią elektryczną znajdującą się w sieci, nie dostarcza natomiast tej energii do sieci. Z zeznań świadka W. J. wynika zaś wprost, że powód kupuje energię i sprzedaje ją do odbiorców końcowych; jako E. – Obrót nie wytwarzamy energii.

A. na poparcie swojego stanowiska powołuje się m.in. wyrok NSA z 10 maja 2017 r., (...), według którego „dla dokonania prawidłowej wykładni art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. konieczne jest odniesienie się do art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz.UE.L z 2004 r. Nr 134, str. 1), który stanowi, że w odniesieniu do energii elektrycznej dyrektywa dotyczy działalności polegającej na dostawach energii elektrycznej do stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych oraz art. 2 pkt 19 dyrektywy energetycznej, która stwierdza, że „dostawa" oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż energii elektrycznej odbiorcom. Pojęcia „dostawy" na gruncie dyrektywy sektorowej nie można interpretować odmiennie niż na gruncie dyrektywy energetycznej. Odmienna wykładnia kłóciłaby się bowiem z założeniem racjonalności prawodawcy europejskiego. Z wyższego zatem wynika, iż to z przepisów dyrektywy sektorowej należy wywieść, że działalność polegająca na dostawach, a więc sprzedaży energii elektrycznej podlega przepisom tej dyrektywy”.

Jednak zdaniem sądu apelacyjnego wyżej wymienione rozstrzygnięcie nie determinuje rozpoznania niniejszej sprawy. Po pierwsze, wyrok zapadł w odmiennym stanie faktycznym, gdyż dotyczył spółki, która – jak należy mniemać z uzasadnienia wyroku - była jednocześnie wytwórcą i dostawcą energii elektrycznej przez siebie produkowanej. Po drugie, NSA nie dokonał dystynkcji między „dostawą energii elektrycznej do sieci” a jej „dostawą do odbiorcy”. W sprawie, w której wypowiedział się NSA, po prostu nie musiał tego czynić ze względu na odmienny przedmiot sporu. Jak już jednak wskazano, dostawa do sieci może być dokonywana jedynie przez wytwórcę energii (producenta energii), natomiast dostawa do odbiorcy dokonywana jest „już z sieci”, a zatem może być dokonywana przez wytwórcę (producenta energii), jak i spółkę obrotu. Przedmiotem dostawy do odbiorcy może być bowiem energia, która w sieci elektroenergetycznej już się znajduje, tzn. została dostarczona przez jej wytwórcę. Sama dostawa ma zaś charakter czynności prawnej, tj. sprzedaży. Spółka obrotu dokonuje bowiem czynności prawnych mających za przedmiot energię elektryczną, która jest w sieci, tzn. kupuje ją od jej wytwórcy, a następnie sprzedaje odbiorcy. Czynności spółki obrotu nie mają zatem charakteru czynności faktycznych, w szczególności nie można ich utożsamiać z dostarczeniem energii do sieci. Spółki obrotu – co jest oczywiste - nie dysponują żądną infrastrukturą, która pozwoliłaby im dokonać takiego dostarczenia do sieci.

W rezultacie powyższych rozważań argumenty apelanta w kwestii wykładni prounijnej podmiotu dostarczającego energię elektryczną do sieci z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., nie mogą się ostać. Zostały one w zasadniczej mierze oparte na wyżej wymienionym stanowisku NSA. Na wskazanej płaszczyźnie apelant powołuje się na potrzebę odesłania do postanowień dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L z 2004 r. Nr 134, s. 1; dalej jako Dyrektywa Sektorowa), a w szczególności do treści jej art. 3 ust. 3 lit. b, zgodnie z którym dyrektywa dotyczy m.in. działalności polegającej na dostawach energii elektrycznej do sieci. Podmiotami, które prowadzą taką działalność, są producenci energii, którzy mogą być jednocześnie jej sprzedawcami i do nich Dyrektywa Sektorowa znajdowała zastosowanie.

Wobec tego, że spółki obrotu nie są dostawcami energii do sieci, nie znajdowała do nich zastosowania Dyrektywa Sektorowa. Nie ma również żadnego uzasadnienia prawnego, aby dokonywać wykładni rozszerzającej art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na datę zawarcia umowy (...) w oparciu o Nową Dyrektywę Sektorową. Ta ostatnia nie obowiązywała w tym czasie. Z tych samych przyczyn nie można podzielić poglądów apelanta powołującego się na decyzje Komisji Europejskiej. Ich analiza prowadzi wszak do wniosku, że odnosiły się one do działalności obejmującej jednocześnie wytwarzanie i sprzedaż energii elektrycznej, natomiast powód nie jest producentem (wytwórcą) energii. W związku z tym sąd apelacyjny pominął zawarty w apelacji wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do (...) w sprawie wykładni art. 3 ust. 3 lit. b Dyrektywy Sektorowej pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Bez znaczenia pozostawała także zmiana stanu prawnego spowodowana nowelizacją art. 132 u.p.z.p. polegająca na dodaniu z dniem 28 lipca 2016 r. ust. 1a, zgodnie z którym przez dystrybucję, o której mowa w ust. 1 pkt 3, należy rozumieć także sprzedaż hurtową i detaliczną. Zmiana ta miała na celu implementację nowej dyrektywy sektorowej - dyrektywy 2014/25/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 243; dalej jako N. Dyrektywa Sektorowa). Po pierwsze, umowa (...) zawarta została zarówno przez uchwaleniem Nowej Dyrektywy Sektorowej, jak i przed nowelizacją art. 132 u.p.z.p. Po drugie, w wyniku nowelizacji ustawodawca krajowy rozciągnął pojęcie dystrybucji także na sprzedaż energii elektrycznej. W art. 132 ust. 1a u.p.z.p. mowa jest o dystrybucji w odniesieniu do ust. 1 pkt 3, zatem wyłącznie w kontekście przeznaczenia sieci (jej celów), nie zaś miejsca, do którego energia elektryczna ma być dostarczana. Z punktu widzenia oceny, czy powód może zostać uznany za zamawiającego sektorowego w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. omawiana nowelizacja pozostawała zatem bez znaczenia, nie prowadziła ona bowiem do możliwości uznania spółek obrotu za dostarczające energię elektryczną do sieci, a co najwyżej za dostarczające ją odbiorcom.

Zdaniem sądu apelacyjnego nie zachodzą podstawy do uznania, że umowa (...) stanowiąca zamówienie publiczne jest bezwzględnie nieważna, a zarzuty naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na datę zawarcia umowy (...), są niezasadne. Nabywanie przez powódkę praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia nie było konieczne dla prowadzenia działalności polegającej na obrocie energią i nie następowało w celu realizacji działalności, którą powód traktuje jako sektorową w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Powód mógł sprzedawać energię elektryczną bez konieczności zawierania umów typu (...), uiszczając opłatę zastępczą.

Właściwe ujęcie tego zagadnienia wymaga odwołania się do warstwy normatywnej z art. 132 ust. 1 u.p.z.p. w części obejmującej zwrot „w celu wykonywania działalności (…)”. Łączna analiza treści przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z regulacjami odnoszącymi się do zamówień sektorowych dotyczy wyłącznie tych zamówień, które są niezbędne do prowadzenia działalności sektorowej („w celu wykonywania działalności (..)”). Wprawdzie użycie określnika „w celu” nie może być wykładane dosłownie i formalistycznie, lecz nie oznacza to, że posłużenie się nim pozostaje bez znaczenia dla treści normy prawnej jako całości. Jej tekst daje asumpt do twierdzenia, że niezbędne jest istnienie powiązania między udzielanym zamówieniem, a jednym z rodzajów działalności, o której stanowi art. 132 ust. 1 u.p.z.p. Powód zaś takiego związku nie udowodnił. Między nabywaniem praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia a obrotem energią elektryczną nie ma takiego powiązania, gdyż ich nabycie nie byłoby niezbędne do prowadzenia rodzaju działalności sektorowej z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., lecz związane byłoby z realizacją publicznoprawnych obowiązków określonej kategorii zamawiających sektorowych. Przy ocenie tego związku dla ustalenia, czy nabywanie praw majątkowych następowało w celu prowadzenia działalności sektorowej (albo odwrotnie) nie może mieć znaczenia ani ustawowa kwalifikacja kosztów nabywania świadectw pochodzenia, ani rozwiązania podatkowe związane prowadzeniem takiej, a nie innej działalności. Są to rozwiązania ustawodawcy, który w taki, a nie w inny sposób, następczo kwalifikuje skutki nabycia praw majątkowych ze świadectw pochodzenia w szeroko pojętym prawie podatkowym.

W uzupełnieniu rozważań należy przypomnieć, że powód był uprawniony do dalszego obrotu (sprzedaży) prawami majątkowymi ze świadectw pochodzenia i z możliwości tej korzystał. Decyzje w tym przedmiocie miały charakter ekonomiczny, co wynika wprost z zeznań świadka W. J.. Nabycie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia nie następowało zatem tylko i wyłącznie w związku z obrotem energią elektryczną, natomiast powód mógł zamiast sprzedaży wskazanych praw uiścić opłatę zastępczą.

Wprawdzie rację ma apelant, że nie można podzielić poglądu sądu I instancji, według którego nabywanie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia przez określonych przedsiębiorców następowało w celu wspierania przedsiębiorców wytwarzających energię z (...), lecz uchybienie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na tej płaszczyźnie trzeba odróżnić cele legislacyjne we wprowadzeniu określonej regulacji od celów konkretnych przedsiębiorców, którzy podejmując decyzje ekonomiczne dążą do ochrony swoich interesów . Z kolei cel związany ze wspieraniem przedsiębiorców wytwarzających energię z (...) realizuje ustawodawca przez nałożenie na określone grupy podmiotów obowiązku nabywania praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia lub zapłaty opłaty zastępczej.

Przedstawionej wykładni nie sprzeciwia się treść art. 9e ust. 6 u.p.e. określającym tryb obrotu świadectwami pochodzenia. Przepis ten stanowił, że prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (t. jedn. Dz. U. z 2012 r. Nr 121, poz. 1059 ze zm.). Wprawdzie wskazana regulacja utraciła moc 1 lipca 2016 r. zgodnie z art. 222 ustawy z 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2015 r., poz. 478, ze zm), lecz stosowanie do jej art. 186 ust. 6 tej prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia oraz świadectw pochodzenia biogazu wydanych na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art.179, stają się odpowiednio prawami majątkowymi wynikającymi ze świadectw pochodzenia lub świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, o których mowa w art. 63 niniejszej ustawy. Według ostatniego z wymienionych przepisów prawa majątkowe wynikające ze świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia biogazu rolniczego są zbywalne i stanowią towar giełdowy w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że ustawy Prawo zamówień publicznych i o giełdach towarowych są regulacjami odrębnymi, nie zachodzą między nimi ścisłe powiązania normatywne w zakresie udzielenia zamówień publicznych, a zatem nie ma możliwości ich jednoczesnego stosowania. Dlatego w dacie zawarcia (...) obrót świadectwami pochodzenia odbywał się na podstawie ustawy Prawo energetyczne oraz ustawy o giełdach towarowych, w sposób zgodny z regułami rynku regulowanego. Prowadziło to do wyłączenia stosowania u.p.z.p.

W kontrze do prezentowanego stanowiska nie stoi zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych, która polegała na dodaniu art. 138a ust. 1. W przepisie tym wprost wyłączono stosowanie u.p.z.p. przez zamawiających sektorowych prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3, do zakupu świadectw pochodzenia w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne lub w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2015 r., poz. 478). Jest tak dlatego, że art. 138a ust. 1 u.p.z.p. mógłby mieć uzasadnienie tylko przy założeniu, że powód jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Kwestia ta została wykluczona przez sąd apelacyjny. Tym niemniej, słuszne jest tym zakresie stanowisko sądu okręgowego oraz pozwanych, że wskazana zmiana nie spowodowała zmiany stanu prawnego w kwestii będącej przedmiotem rozpoznania sprawy. W przepisie tym ustawodawca deklaratoryjnie potwierdził istniejący stan prawny, z którego wynikał braku obowiązku stosowania reżimu zamówień publicznych w zakresie nabywania praw majątkowych ze świadectw pochodzenia. Wprawdzie rację ma również powód, że wykładnia ta prowadzi do wniosku, że przepis stanowi ius superfluum i przeczy to racjonalnej legislacji, lecz sytuacja taka nie jest wykluczona. Umyka uwadze stronom, że przepis zawiera szersze wyłączenia przedmiotowe (art. 138 ust. 1 i 2 u.p.z.p.) oraz podmiotowe (art. 138 ust. 3 u.p.z.p.). Włączenie dostaw energii elektrycznej do grupy wykluczeni przedmiotowych stosowania u.p.z.p. miało charakter przede wszystkim porządkujący.

Nie są również zasadne zarzuty naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. Wobec tego, że powód nie jest zamawiającym sektorowym oraz że nabycie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia następowało w celu wykonania działalności sektorowej, nie można przyjąć, że umowa (...) jest sprzeczna z ustawą, przy braku wskazania innych podstaw nieważności czynności prawnej wynikającej z ustawy. Jeżeli bowiem nie było normatywnego nakazu stosowania u.p.z.p. dla nabycia praw ze świadectw pochodzenia, to umowa (...) nie naruszała ustawy, w tym art. 7 ust. 3 u.p.z.p., zwłaszcza że sam powód twierdzi że u.p.z.p. nie miała zastosowania do umowy (...). Nie można zatem przyjąć, aby jej treść była sprzeczna z tą ustawą. Stwierdzenie sprzeczność treści czynności prawnej z ustawą, należy wskazać konkretne postanowienie czynności prawnej oraz przepis ustawy, z którym to postanowienie jest sprzeczne. Taka sytuacja w sprawie nie zachodzi. Powód nie wskazał przedmiotowych regulacji. Nie można również uznać, że cel umowy (...) jest sprzeczny z ustawą. Według powoda przedmiotowa umowa zobowiązuje pozwanego do sprzedaży, a powoda do nabywania praw majątkowych, co jest sprzeczne z u.p.z.p. Jednak umowie (...) nie ma szczególnych postanowień, które wskazywałyby tryb zawarcia umów nabycia praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, oraz postanowień, które obligowałyby powoda do niestosowania postanowień u.p.z.p. Ponadto, nieważności czynności prawnej z powodu sprzeczności celu tej czynności z ustawą, może wystąpić, gdy obie strony dążą do obejścia ustawy. Nie zostało udowodnione, że taka świadomość i wola występowały po obu stronach umowy (...). Nie sposób zatem uznać, że cel umowy (...) jest sprzeczny z ustawą.

Nie są również trafne zarzuty z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 pkt 13 u.p.z.p. Podkreślić trzeba, że powołanie się przez sąd okręgowy na wskazany przepis nastąpiło jedynie przy założeniu, że sama umowa (...) stanowi zamówienie publiczne, mimo że ów sąd doszedł do odmiennych wniosków. Podejście to wynikało z wielopłaszczyznowej struktury rozważań sądu I instancji ze względu na brak jednolitego stanowiska samego powoda co do podstaw nieważności umowy (...). Słusznie wskazał sąd I instancji, że gdyby przyjąć, że umowa (...) stanowi zamówienie publiczne, a przez to została zawarta z naruszeniem u.p.z.p., to i tak nie ma - z przyczyn szczegółowo wyjaśnionych przez sąd okręgowy – podstaw do przyjęcia, że jest ona nieważna.

Ze względu na wyżej wymienione rozważania pozostałe zarzuty apelacji, nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Ich wyjaśnianie byłoby zasadne w przypadku uznania, że powód był zamawiającym sektorowym lub nabywał prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia w celu wykonywania działalności sektorowej z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

Mając na uwadze powyższe sąd apelacyjny – na podstawie art. 385 k.p.c. – apelację oddalił, jako bezzasadną.

O kosztach procesu instancji odwoławczej orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 k.p.c. oraz na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) zasądzając od pozwanych po 11 250 zł kosztów zastępstwa procesowego.