Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 sierpnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XVII Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Bogdan Gierzyński

po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 2021 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z odwołania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości T.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 10 października 2019 r. , znak: (...)

oddala odwołanie

Sędzia SO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmE 333/19

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzja z dnia 10 października 2019 r., znak: (...) na podstawie art. 4h ust. 3 i 4 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 755 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm.), po rozpatrzeniu wniosku przedsiębiorstwa energetycznego - (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne, zawartego w piśmie z dnia 18 grudnia 2018 r., znak: (...), uzupełnionego pismami z dnia 9 kwietnia 2019 r., znak:(...), z dnia 24 czerwca 2019 r., znak: (...) i z dnia 6 sierpnia 2019 r., znak: (...), odmówił przedsiębiorstwu energetycznemu - (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. udzielenia czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych (k. 6-18v).

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...)sp. z o.o. z siedzibą w T. zaskarżając ją w całości (k. 19-53, k. 58-209, k. 210-247, k. 248-279).

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4h ust. 1 P.e. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż w okolicznościach stanu faktycznego sprawy spółka (...) Sp. z o.o. (dalej: „(...).”) nie spełnia przesłanek koniecznych do uzyskania czasowego zwolnienia z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 P.e. (zwolnienia z zasad TPA), na skutek:

a) błędnej oceny ryzyka utraty przez (...). dotychczasowych odbiorców po udostępnieniu własnej infrastruktury na rzecz podmiotów trzecich, a w konsekwencji spadku wolumenu sprzedawanego paliwa gazowego, co wpłynie negatywnie na sytuację finansową (...)., podczas gdy ryzyko to ma istotne znaczenie w sprawie oceny, czy wykonywanie obowiązków określonych w art. 4 ust. 1 P.e. może spowodować dla (...). trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu,

b) błędnego przyjęcia, iż (...). z własnej woli zrezygnował z umów niezawierających klauzuli ToP i zawarł umowę ramową, która zawiera taką klauzulę, z pominięciem faktu, że decyzja o umieszczeniu w ramowej umowie przedmiotowej klauzuli została narzucona przez (...) S.A. (dalej: (...)), który posiada pozycję monopolisty przy sprzedaży paliwa gazowego pochodzącego z kopalni należących do (...), a sama umowa musiała zostać zawarta w celu zapewnienia świadczenia usług na rzecz odbiorców (...)., nie istniała bowiem żadna alternatywa pozwalająca (...). na zapewnienie świadczenia usług dla odbiorców końcowych;

c) nieuwzględnienia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj.:

- zaniechanie przeprowadzenia analizy wszystkich wariantów utraty dotychczasowych odbiorców (...). przedstawionych w Tabeli nr 3 w piśmie (...). z dnia 9 kwietnia 2019 r., z których to wariantów wynika, że sytuacja finansowa (...). w przypadku utraty dotychczasowych odbiorców będzie zła. Może to w konsekwencji spowodować trudności finansowe lub ekonomiczne (...). związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu,

- dokonanie wybiórczej oceny przedstawionej przez (...). kalkulacji cen gazu oferowanych przez (...) Sp. z o.o. i (...). dla danych grup taryfowych - dokonanie przez Organ analizy danych właściwych dla pierwszej i drugiej grupy taryfowej oraz nieprzeprowadzenie analizy danych dla trzeciej i czwartej grupy taryfowej, co doprowadziło do błędnych wniosków, że istnieje niskie prawdopodobieństwo przejścia odbiorców do innych dostawców gazu w przypadku otwarcia sieci (...).;

d) przyjęcia, że (...). ma możliwość odsprzedaży paliwa gazowego w przypadku utraty dotychczasowych odbiorców, co uchroni (...). przed obowiązkiem zapłaty kary umownej wynikającej z klauzuli ToP, pomimo, że znaczną większość sieci (...). stanowią sieci o charakterze zamkniętym, gdzie nie ma możliwości odsprzedania paliwa gazowego innym odbiorcom niż przyłączonym do sieci (...)., tj. „na zewnątrz”, a umowa z (...) zawierająca klauzulę ToP dotyczy dostaw jedynie w tych zamkniętych obszarach.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4h ust. 1 P.e. poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na:

- przyjęciu, że jedną z przesłanek odmowy zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 4 ust. 2 P.e. jest nieuwzględnienie w umowach z odbiorcami końcowymi klauzul ToP, podczas gdy taka przesłanka nie występuje w treści ww. przepisu,

- przyjęciu, że jedną z przesłanek odmowy zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 4 ust. 2 P.e. jest zawarcie umów z dostawcami gazu oraz odbiorcami po dniu wejścia w życie Dyrektywy 2003/55/WE, tj. po 23 czerwca 2003 r., podczas gdy taka przesłanka nie występuje w treści ww. przepisu;

3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego wynik, tj.:

a) art. 7, 77 § 1 oraz 80 w zw. z art. 84 § 1 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., dalej: „k.p.a.”), poprzez zaniechanie przez Organ zwrócenia się do biegłego o wydanie opinii w zakresie sytuacji finansowej (...)., podczas gdy ocena sytuacji finansowej wymaga posiadania wiadomości specjalnych, tj. brak wszechstronnego zgromadzenia i zbadania materiału dowodowego i oparcie rozstrzygnięcia o przypuszczenia i hipotezy sformułowane przez Organ w sposób dowolny, co skutkowało wydaniem Decyzji bez prawidłowego wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy,

co w konsekwencji skutkowało naruszeniem przepisu art. 4h ust. 3 PE przez jego niezastosowanie.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) zmianę decyzji Prezesa Urzędu Regulacji z dnia 10 października 2019 r., znak (...) w całości i na podstawie art. 4h ust. 1 i 2 P.e. orzeczenie o czasowym zwolnieniu (...). z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 P.e. na okres 3 lat;

2) ewentualnie: uchylenie w całości decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 10 października 2019 r. znak (...);

3) rozpoznanie sprawy także pod nieobecność Powoda;

4) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości oraz z zakresu funkcjonowania rynku gazu w Polsce na okoliczność wpływu na sytuację finansową lub ekonomiczną (...). realizacji przez (...). zobowiązań wynikających z zawartych przez (...). umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu (ToP), przy utracie odbiorców (...). lub sprzedawanego wolumenu na poziomie 40%, 50%, 60% i 70% przy uwzględnieniu charakterystyki rynku paliw gazowych w Polsce;

5) przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka I. S., Członka Zarządu (...). na okoliczność procesu negocjacji zawartej w dniu 27 listopada 2018 r. z (...) umowy sprzedaży gazu ze złóż nr (...), w tym na okoliczność braku możliwości wyeliminowania z treści projektu umowy klauzuli ToP, z uwagi na monopolistyczną pozycję oraz nieugiętą postawę negocjacyjną (...);

6) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na wskazane tam okoliczności;

7) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie (k. 297-302v) pozwany Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wniósł o:

1) oddalenie odwołania;

2) zwolnienie strony (Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki) od udziału w posiedzeniu przygotowawczym, ze względu na hierarchiczną strukturę urzędu i przekazywanie spraw na niższe szczeble, zatem udział pełnomocnika będzie wystarczający jako osoby mającej pełną wiedzę w niniejszej sprawie;

3) pominięcie wniosków dowodowych Powoda, jako stwierdzonych dokumentami zebranymi w toku postępowania administracyjnego;

4) skierowanie sprawy na rozprawę.

W replice na odpowiedź Prezesa URE (k. 307-319) Odwołujący wniósł o wydanie przez Sąd zarządzenia wymiany przez Strony pism przygotowawczych i w konsekwencji wyrażenie zgody na złożenie poniższego pisma przygotowawczego, stanowiącego ustosunkowanie się do pisma Pozwanego z dnia 31 stycznia 2020 r. Stanowisko zaprezentowane przez Pozwanego w Odpowiedzi na Odwołanie wymaga, zdaniem odwołującego, odniesienia się przez Powoda, bowiem pojawiły się w nim okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, która jest zawiła, a stanowisko Powoda jest w tym zakresie istotne. Co więcej Powód podnosi w przedmiotowym piśmie procesowym istotne twierdzenia, których nie mógł podnieść na etapie wnoszenia Odwołania, jako że opierają się one o opinię biegłego sądowego wniesioną w podobnej sprawie, której stroną również jest (...)Sp. z o.o., wydaną już po wniesieniu Odwołania przez Powoda, a wnioski której to opinii są aktualne również w odniesieniu do niniejszej sprawy. Powód wnosi także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sporządzonej na potrzeby podobnego postępowania, czego nie mógł uczynić na etapie wnoszenia Odwołania. Powód składa wraz z ww. wnioskiem przedmiotowe pismo procesowe, jako że czyni to zadość zasadom szybkości i sprawności postępowania.

W związku z powyższym powód:

1. Podtrzymał wszystkie zarzuty oraz wnioski wskazane w Odwołaniu, z zastrzeżeniem pkt 2 poniżej,

2. Precyzuje wniosek Powoda w pkt 1) petitum Odwołania, poprzez dookreślenie, iż: wnoszę o zmianę decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 10 października 2019 r. znak (...)w całości i na podstawie art. 4h ust. 1 i 2 Prawa energetycznego orzeczenie o czasowym zwolnieniu (...). z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego na okres 3 lat, liczonych od dnia uzyskania prawomocnego wyroku w niniejszej sprawie.

3. Wniósł o oddalenie wniosków Prezesa URE wskazanych w pkt. 1 i 3 petitum odpowiedzi Prezesa URE na Odwołanie,

4. W przypadku wyznaczenia postępowania przygotowawczego wniósł o zwolnienie Powoda - (...) Sp. z o.o., na podstawie art. 2055 § 3 k.p.c. od obowiązku stawienia się na posiedzenie przygotowawcze, jako że udział pełnomocnika Powoda będzie wystarczający.

5. Na podstawie art. 1481 § 3 k.p.c. wniósł o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie i przeprowadzenie rozprawy także pod nieobecność Powoda.

6. Na podstawie art. 2781 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu funkcjonowania rynku gazu A. S. (1) sporządzonej w dniu 14 stycznia 2020 r., znajdującej sie w aktach sprawy w sprawie z powództwa (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) przeciwko Prezesowi URE o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych, toczącej się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów - sygn. akt XVII AmE 140/16, na okoliczność:

- funkcjonowania rynku gazu w Polsce ze szczególnym uwzględnieniem funkcjonowania na tym rynku Powoda prowadzącego działalność gospodarczą głównie w zakresie dostaw gazu zaazotowanego na sieciach zamkniętych, nie mających połączenia z innymi sieciami dystrybucyjnymi ani z siecią przesyłową, zasilanych jedynie ze źródeł lokalnych, tj. kopalń należących do monopolisty (...),

- możliwości odejścia odbiorców gazu ziemnego (...). do innych dostawców w sytuacji udostępnienia przez Powoda sieci dystrybucyjnej na rzecz innych podmiotów i możliwych konsekwencji odejścia odbiorców od Powoda.

Jak wskazał Odwołujący, przeprowadzenie dowodu z ww. opinii biegłego wydanej w innym postępowaniu jest zasadne z uwagi na fakt, że tezy biegłego w opinii wydanej w sprawie o sygn. XVII AmE 140/16 pozostają aktualne również w niniejszej sprawie w odniesieniu do okoliczności, na które dowód ten ma być przeprowadzony. Biegły w przedmiotowej opinii w sposób szczegółowy opisał zasady funkcjonowania rynku gazu w Polsce uwzględniając specyfikę działalności prowadzonej przez Powoda oraz wyczerpująco wyjaśnił jak wysokie jest ryzyko odejścia odbiorców Powoda do (...) w sytuacji udostępnienia na rzecz (...) sieci dystrybucyjnej (...)., popierając swoje tezy m.in. przeprowadzoną ankietą. Powyższe czyni więc zadość zasadom szybkości i sprawności postępowania oraz ekonomiki procesowej.

Powód wskazał ponadto, że powyższy wniosek dowodowy nie jest spóźniony, jako że możliwość jego powołania pojawiła się dopiero z dniem wejścia w życie art. 2781 k.p.c., tj. już po złożeniu przez Powoda Odwołania. Ponadto opinia biegłego A. S. została sporządzona w dniu 14 stycznia 2020 r., a Odwołanie zostało wniesione przez Powoda w dniu 31 października 2019 r.

W piśmie procesowym z 25 września 2020 r. (k. 325-327, k. 328-331v) pozwany Prezes URE odnosząc się do repliki powoda Pozwany podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz wnioski podniesione w sprawie.

Odnosząc się do twierdzeń Powoda podniesionych w ww. piśmie w pierwszej kolejności podniósł, że pismem przygotowawczym z dnia 6 kwietnia 2020 r. Powód zmienił zakres powództwa w ten sposób, iż rozszerzył swój wniosek o orzeczenie przez Sąd o czasowym zwolnieniu Powoda z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne na okres 3 lat - liczonych od dnia uzyskania prawomocnego wyroku w niniejszej sprawie.

Wskazał ponadto, że powyższa zmiana ta jest tak daleko idąca, że należy uznać, iż Powód wystąpił z całkowicie nowym roszczeniem, stanowiącym nowe odwołanie. Powód zmienił bowiem - na czas bliżej nieokreślony - termin żądanego zwolnienia z obowiązków świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych, odbiegając tym samym zasadniczo od żądania wskazanego w odwołaniu oraz wniosku kierowanego do Prezesa URE, który był przedmiotem zaskarżonej decyzji. Zdaniem pozwanego, Powód pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. cofnął pierwotne odwołanie i złożył nowe, którego skutki procesowe rozpoczęły się w dniu 1 czerwca 2020 r., tj. w dniu doręczenia jego oświadczenia Pozwanemu.

Pozwany wskazał, że decyzja Prezesa URE z dnia 10 października 2019 r. znak: (...)została doręczona Powodowi w dniu 17 października 2019 r. W związku z tym, że Powód złożył nowe odwołanie od ww. decyzji odnoszące skutki z dniem 1 czerwca 2020 r. jak również złożył je bezpośrednio do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - uznać należy, że odwołanie to - w oparciu o art. 47947 § 2 k.p.c. - winno ulec odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu do jego wniesienia a także niedopuszczalne z innych przyczyn (złożone bezpośrednio do SOKiK). W związku z faktycznym cofnięciem przez Powoda jego pierwotnego powództwa - w imieniu Prezesa URE wyraził zgodę na jego cofnięcie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo, w związku z niedopuszczalnością skutecznego złożenia nowego odwołania - wniósł o odrzucenie odwołania Powoda złożonego w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r.

W przypadku braku akceptacji Sądu ww. argumentacji i wniosków, alternatywnie wniósł o odrzucenie wniosku o zmianę zakresu odwołania - jako niedopuszczalnego w związku ze związaniem Sądu zakresem pierwotnego odwołania. Dodatkowo podniósł, że wydając decyzję w sprawie czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne, Prezes URE wnikliwie bada i status przedsiębiorcy i warunki panujące na rynku w danym przedziale czasowym (art. 4h ust. 2-4 ustawy). Pozwany stwierdził, że rozpatrując niniejszą sprawę, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może jedynie rozstrzygnąć o prawidłowości decyzji wydanej przez Prezesa URE w danym czasie. Brak jest bowiem możliwości orzeczenia o zwolnieniu przedsiębiorstwa energetycznego z obowiązków, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne bez przeprowadzenia analiz i wzięcia pod uwagę okoliczności wskazanych w art. 4h ust. 4 tej ustawy.

Odnosząc się do wniosku Powoda o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego A. S. (1) sporządzonej na potrzeby innego postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzonego z powództwa Powoda (sygn. akt XVII AmE 140/16) – pozwany wniósł o jego pominięcie. Wskazał, że dowód ten został sporządzony w postępowaniu dotyczącym wniosku Powoda o zwolnienie go z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliwa gazowego na okres 2 lat od wydania decyzji Prezesa URE z dnia 27 czerwca 2016 r. Podkreślił, że wydając decyzję w sprawie czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne, Prezes URE wnikliwie bada status przedsiębiorcy i warunki panujące na rynku w danym przedziale czasowym (art. 4h ust. 2-4 ustawy). Z tego powodu, dowód ten jest nieprzydatny w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku, gdyby Sąd nie podzielił powyższej argumentacji, pozwany wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma Prezesa URE z dnia 3 marca 2020 r. znak: (...), stanowiącego stanowisko Pozwanego do opinii biegłego, sporządzonej w sprawie o sygn. akt XVII AmE 140/16 i znajdującej się w aktach tej sprawy (kopia w załączeniu).

W piśmie z 23 listopada 2020 r. (k. 337-346) powód:

1. Zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Pozwanego co do zmiany powództwa i wystąpienia przez Powoda z całkowicie nowym roszczeniem (w sytuacji, gdy Powód dokonał jedynie doprecyzowania wniosku z pkt 1 Odwołania) oraz wnoszę o nieuwzględnienie wniosków Pozwanego co do umorzenia niniejszego postępowania odwoławczego i co do odrzucenia odwołania Powoda złożonego w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. (które faktycznie nie zostało przez Powoda złożone),

2. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku Pozwanego co do pominięcia dowodu z opinii biegłego A. S. (1) sporządzonej na potrzeby innego postępowania przed tutejszym Sądem prowadzonego z powództwa Powoda przeciwko Prezesowi URE (sygn. akt XVII AmE 140/16),

3. Na podstawie art. 2781 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie dowodu z uzupełnienia opinii biegłego specjalisty z zakresu funkcjonowania rynku gazu A. S. (1), sporządzonego w dniu 16 czerwca 2020 r., znajdującego się w aktach sprawy w sprawie z powództwa (...). przeciwko Prezesowi URE o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych, toczącej się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów - sygn. akt XVII AmE 140/16, na okoliczność:

- funkcjonowania rynku gazu w Polsce ze szczególnym uwzględnieniem funkcjonowania na tym rynku Powoda prowadzącego działalność gospodarczą głównie w zakresie dostaw gazu zaazotowanego na sieciach zamkniętych, zasilanych jedynie ze źródeł lokalnych,

- możliwości odejścia odbiorców gazu ziemnego (...). do innych dostawców w sytuacji udostępnienia przez Powoda sieci dystrybucyjnej na rzecz innych podmiotów i możliwych konsekwencji odejścia odbiorców od Powoda,

jako że dokument ten stanowi istotne uzupełnienie opinii A. S. (1) z dnia 14 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. XVII AmE 140/16, o przeprowadzenie dowodu z której Powód wnioskował w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r.,

4. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku Pozwanego o przeprowadzenie dowodu z pisma Prezesa URE z dnia 3 marca 2020 r. stanowiącego stanowisko Pozwanego do opinii biegłego sporządzonej w sprawie o sygn. akt XVII AmE 140/16, znajdującego się w aktach tej sprawy,

5. Podtrzymał wszystkie zarzuty oraz pozostałe wnioski wskazane w Odwołaniu oraz w dalszych pismach procesowych Powoda.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Powód - (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. (...) będąc przedsiębiorstwem zintegrowanym pionowo w świetle przepisów ustawy Prawo energetyczne (art. 3 pkt 12a), prowadzi działalność gospodarczą w zakresie obrotu i dystrybucji paliwami gazowymi.

Powód prowadzi działalność gospodarczą w zakresie obrotu paliwami gazowymi i dystrybucji paliw gazowych, na podstawie koncesji udzielonych przez Prezesa URE (decyzja z dnia 25 czerwca 1999 r. nr (...) wielokrotnie zmieniana - w zakresie obrotu paliwami gazowymi i decyzja z dnia 25 czerwca 1999 r. nr (...) wielokrotnie zmieniana - w zakresie dystrybucji paliw gazowych).

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T. jest wyznaczony operatorem systemu dystrybucyjnego na podstawie decyzji Prezesa URE.

W dacie wydania decyzji powód, jako przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo, dostarcza paliwo gazowe do mniej niż stu tysięcy odbiorców przyłączonych do jego systemu dystrybucyjnego na podstawie umów kompleksowych zawieranych z odbiorcami, a sprzedaż paliw gazowych w ciągu roku nie przekracza 150 mln m3.

W dniu 7 grudnia 2018 r. wpłynął do powodowej spółki wniosek przedsiębiorstwa obrotu (...) OD - Pojedyncze Zlecenie Dystrybucji (PZD) świadczenia usługi dystrybucji paliw gazowych.

Wniosek ten został przez powoda przenalizowany pod kątem możliwość świadczenia usług dystrybucji. Powód wskazał, że na podstawie przeprowadzonej analizy uznał, że nie istnieją możliwości świadczenia usług dystrybucji na rzecz przedsiębiorstw energetycznych będących konkurencyjnymi sprzedawcami paliw gazowych, z uwagi na fakt, że świadczenie takich usług może skutkować powstaniem istotnych trudności finansowych oraz ekonomicznych dla powodowej spółki, związanych z uprzednio zawartymi umowami z przedsiębiorstwami energetycznymi sprzedającymi powodowi paliwa gazowe, przewidującymi obowiązek zapłaty za określoną ilość paliw gazowych niezależnie od ilości pobranych paliw (klauzule „bierz lub płać", ang: take or pay, dalej: ToP).

Jak wynika ze sprawozdania finansowego za lata 2017-2018 :

• W 2017 r. (...). osiągnął przychody netto ze sprzedaży w wysokości natomiast w 2018 r. przychody netto ze sprzedaży wyniosły (...) zł,

• W 2017 r. koszty działalności operacyjnej (...). wyniosły (...) zł, natomiast w 2018 r. koszty działalności operacyjnej wyniosły (...) zł,

• Zysk netto (...). w 2017 r. wyniósł (...) zł, natomiast w 2018 r. zysk netto wyniósł (...) zł,

• Zobowiązania długoterminowe (...). na koniec 2017 r. wyniosły (...) zł, natomiast na koniec 2018 r. zobowiązania długoterminowe wyniosły (...) zł,

• Zobowiązania krótkoterminowe na koniec 2017 r. wyniosły (...) zł, natomiast na koniec 2018 r. zobowiązania krótkoterminowe wyniosły (...) zł.

W uzasadnieniu wniosku powód wskazywał na czynniki mogące mieć wpływ na ogólną sytuację finansową w razie urzeczywistnienia zasady TPA na jej majątku sieciowym. Wśród tych czynników Spółka wskazała na możliwość stosowania polityki cenowej przez podmiot sprzedający jej gaz celem dalszej odsprzedaży, promującej przedsiębiorstwo obrotu z własnej grupy kapitałowej, w wyniku czego (...). nie będzie w stanie sprostać ich konkurencji, a w konsekwencji może całkowicie utracić na ich rzecz możliwość sprzedaży gazu do odbiorców przyłączonych do własnej sieci.

Po przeprowadzeniu długotrwałych negocjacji, w dniu 27 listopada 2018 r. (...) zawarła z (...) na czas nieokreślony umowę sprzedaży gazu ze złóż nr l/ (...) (umowa z (...)), w której zastrzeżono klauzulę zobowiązującą do odbioru określonej ilości gazu lub zapłaty za zamówione a nieodebrane ilości gazu - ToP. Na podstawie umowy z (...), (...). jest zobowiązany do zapłaty na rzecz (...) dodatkowej opłaty umownej za nieodebranie minimalnych Ilości Rocznych (MinIR). MinIR zgodnie z pkt 6.1 umowy z (...) są obliczane według wzoru:

MinIR = 0,7 x (RIUW - D)

gdzie:

RIUw - Wspólna roczna ilość Umowna [kWh] określona zgodnie z § 4 dla danego roku umownego dla wszystkich punktów zdawczo - odbiorczych łącznie

D - suma ilości gazu, których (...). nie odebrał z powodu wystąpienia okoliczności siły wyższej lub których (...) nie dostarczył.

Dla uniknięcia wątpliwości dla kalkulacji współczynnika D nie uznaje się za niedostarczone przez (...) ilości niedostarczonych na postawie pkt 9.2.2 oraz pkt od 9.2.4 do 9.2.7 oraz ilości niedostarczonych z powodu innych okoliczności, za które (...). ponosi odpowiedzialność.

W myśl pkt 6.2 umowy z (...) opłata dodatkowa zostanie określona według formuły:

M = (MinIR-F) x 90% x C

gdzie:

M - opłata umowna za nieodebranie MinIR [PLN]

F - ilość gazu odebrana w danym Roku Umownym [MWh]

C - średnia arytmetyczna cena gazu w roku umownym, w którym nastąpiło nieodebranie MinIR [PLN/MWh]

Umowa z (...) obowiązuje na 3 kolejne lata gazowe: 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021.

Umowa z (...) zastąpiła dotychczasowe umowy łączące Wnioskodawcę z (...), z których część nie zawierała klauzuli ToP (Tabela nr 4).

W Umowie Ramowej Sprzedaży Paliwa Gazowego Nr (...) z dnia 10 czerwca 2014 r., zawartej pomiędzy (...). a przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o., obowiązującej na czas nieokreślony. W ww. umowie zawarta jest klauzula, zgodnie z którą: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez Kupującego zobowiązania odbioru Ilości Minimalnej Kontraktowej Paliwa Gazowego w danym Okresie Kontraktowym Kupujący zapłaci Sprzedawcy karę umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania powyższego zobowiązania w takim Okresie Kontraktowym, stanowiącą 90% (dziewięćdziesiąt procent) iloczynu:

a) ilości nieodebranego Paliwa Gazowego w takim Okresie Kontraktowym przez Kupującego;

b) Opłaty za Paliwo Gazowe obliczonej jako średnia arytmetyczna Opłaty za Paliwo Gazowe w takim Okresie Kontraktowym"

Zgodnie zaś z § 1 ust 4 Kontraktu Indywidualnego, zawartego w ramach ww. umowy: „Ilość Kontraktową Minimalną w każdym Okresie Dostawy stanowi 70% Ilości Kontraktowej przewidzianej dla Okresu Dostawy."

Wobec powyższego, zakres dopuszczalnej elastyczności w zakresie odbioru paliwa gazowego, zgodnie z § 1 ust 4 Kontraktu Indywidualnego, został określony na poziomie 30% zakontraktowanych ilości paliwa gazowego.

Zgodnie z § 4 ust 2 pkt 3 ww. umowy, Okres Dostaw, Moc Umowna, oraz Ilość Minimalna Kontraktowa są określone w Kontrakcie Indywidualnym. W związku z powyższym, mogą one podlegać modyfikacji w każdym przypadku, kiedy zawierany będzie kolejny kontrakt indywidualny.

Z kolei w § 1 pkt 3 Kontraktu Indywidualnego Nr (...) zawartego dnia 29 sierpnia 2018 r. określono Ilość Kontraktową. Jak wynika z ww. postanowienia, Ilość Kontraktowa ustalona została do godziny 06:00 dnia 1 października 2019 r.

W związku z tym, w okresie objętym wnioskiem o zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych, możliwa była zmiana ilości paliwa gazowego, nabywanego przez Wnioskodawcę - poprzez ponowne aneksowanie ww. Kontraktu Indywidualnego lub zawarcie kolejnego.

W Umowie Sprzedaży skroplonego gazu ziemnego (LNG) Nr (...), zawartej przez (...). z (...) w dniu 12 stycznia 2018 r., w § 7 pkt 2 minimalna ilość roczna określona została na poziomie 60% ilości określonej w harmonogramie rocznym.

W § 7 pkt 3 ustalono: jeżeli w danym roku dostaw Kupujący nie odbierze minimalnej ilości rocznej LNG ustalonej zgodnie z ust 2 powyżej, zobowiązany będzie wówczas do zapłaty Sprzedawcy kary umownej w wysokości stanowiącej różnicę między minimalną ilością roczną LNG a ilością faktycznie odebraną w wysokości 20% wartości nieodebranego LNG.

Zgodnie z § 10, umowa może zostać rozwiązana przez każdą ze stron - z zachowaniem okresu wypowiedzenia wynoszącego 3 miesiące, ze skutkiem na koniec miesiąca.

Wniosek zawarty w piśmie z dnia 18 grudnia 2018 r., stanowił konsekwencję odmowy świadczenia usług dystrybucji przedsiębiorstwu (...), spółki należącej do Grupy (...) S.A. (dalej: (...)). Spółka podnosi, że na skutek udostępnienia swojej sieci dystrybucyjnej innym podmiotom, w tym zwłaszcza spółkom należącym do (...) i jednoczesnej konieczności wypełniania przez (...). zobowiązań ToP, doszłoby do powstania istotnych trudności finansowych lub ekonomicznych, które mogłyby zagrażać działaniu (...). na rynku. Jak wskazuje Spółka, szczególnym zagrożeniem dla niej jest stosowanie polityki cenowej przez dominanta - (...), która prowadzić może do wyeliminowania (...). z rynku. W ocenie (...)., polityka cenowa (...), polegająca na udzielaniu rabatów wybranym przedsiębiorstwom obrotu, stanowić będzie instrument służący do pozyskania odbiorców obecnie obsługiwanych przez (...). Wobec utraty odbiorców, (...). nie będzie mógł odbierać zakontraktowanego paliwa gazowego od podmiotów z (...), co wobec konieczności uiszczania należności za zamówione, ale nieodebrane wolumeny gazu, doprowadzi do wyeliminowania (...). z rynku sprzedaży gazu do odbiorców końcowych. Spółka podkreśliła, że cena gazu oferowana przez (...). może nie być konkurencyjna względem ceny oferowanej przez alternatywnych sprzedawców, w tym (...), co zagrozi przejęciem wszystkich klientów (...). przez tych sprzedawców. (...). podnosi, iż buduje sieci dystrybucyjne przede wszystkim na obszarach wiejskich, gdzie ze względu na niską gęstość zabudowy większe przedsiębiorstwa nie podejmują decyzji inwestycyjnych. Sprzedaż gazu na tych terenach jest znacznie niższa, niż zakładano w biznesplanach przed podjęciem decyzji inwestycyjnych, przez co (...). nie osiąga zakładanego zwrotu z zainwestowanego kapitału.

Na obszarze swojego działania (...). dostarcza w większości gaz zaazotowany pozyskiwany z małych złóż lokalnych należących do (...). Realizując dotychczasowy model biznesowy, (...). jest w stanie oszacować z dużą dokładnością, jaka ilość gazu będzie potrzebna jego odbiorcom w danym roku gazowym. Na tej podstawie składa zamówienie do (...). W przypadku sieci zamkniętych (składających się w znacznej mierze na system dystrybucyjny (...).), liczba odbiorców jest ograniczona, a nie ma możliwości odsprzedaży gazu na rynku hurtowym ze względu na brak możliwości transportu - związany z brakiem połączeń z systemami (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. (zwanej dalej: (...)). W związku z powyższym, w przypadku utraty części odbiorców na rzecz nowego sprzedawcy, (...). nie będzie miał możliwości odsprzedaży wcześniej zakontraktowanego gazu innym podmiotom. Tym samym, w razie zmiany modelu prowadzenia działalności gospodarczej, wymuszonego odmową udzielenia zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych, (...). narażony będzie na obowiązek zapłaty wysokich kar umownych z tytułu ToP, a w konsekwencji na poważne trudności finansowe, problemy z płynnością oraz prawdopodobnie zatrzymanie niektórych procesów inwestycyjnych.

Zamówienie Wspólnej rocznej Ilości Umownej gazu (RIUW) dla wszystkich źródeł objętych Umową z (...), na poszczególne lata gazowe ma następującą łączną wartość:

- na rok gazowy 2019/2019 - 841 334 000 kWh,

- na rok gazowy 2020/2021 - 851 516 000 kWh,

- na rok gazowy 2021/2022 - 766 799 000 kWh (z zastrzeżeniem, że nie dla wszystkich punktów zamówienia zostały finalnie ustalone].

Dla dalszych obliczeń powód przyjął, że suma ilości gazu, których (...). nie odebrał z powodu, za które nie ponosi odpowiedzialności lub których (...) nie dostarczył z jakiegokolwiek powodu, za który ponosi odpowiedzialność oraz innych powodów, za które odpowiedzialność ponosi (...) wyniesie 0 kWh. Minimalne Ilości Roczne, obliczone zgodnie ze wzorem przyjętym w Umowie, wynoszą dla poszczególnych lat gazowych:

- dla roku gazowego 2019/2019 - 588 933 800 kWh,

- dla roku gazowego 2020/2021 - 596 061 200 kWh,

- dla roku gazowego 2021/2022 - 536 745 300 kWh.

Wnioskodawca wskazał, że dla skrajnego przypadku, w którym (...). nie odebrałby w ogóle żadnej ilości gazu, kara umowna za nieodebranie minimalnych Ilości Rocznych wyniesie w poszczególnych latach gazowych:

- w roku gazowym 2018/2019 - (...) PLN,

- w roku gazowym 2019/2020 - (...) PLN,

- w roku gazowym 2020/2021 - (...) PLN.

Prezes URE, pismem z dnia 14 marca 2019 r., wezwał Spółkę do opisania prognozowanego wpływu postanowień wszystkich umów zawierających klauzulę ToP na jej sytuację finansową w latach 2019 - 2022 r., w wariantach przejmowania dotychczasowych odbiorców (...). przez nowych sprzedawców. W odpowiedzi na powyższe, (...) w piśmie z dnia 9 kwietnia 2019 r. zawarł zestawienie tabelaryczne, które obrazuje prognozowany wpływ postanowień wszystkich umów zawierających klauzulę ToP na sytuację finansową Spółki w latach 2019-2022 r., w czterech wariantach przejmowania dotychczasowych odbiorców Spółki przez nowych sprzedawców.

Tabela 1 Kalkulacja opłacalności przejścia na taryfy/oferty (...) porównanie rocznych kosztów zakupu gazu od poszczególnych przedsiębiorstw:

Grupa taryfowa

Zużycie (...). (...)

Grupa taryfowa - 1

Odbiorca 1 2 000kWH/rok (...) zł/rok (...)zł/rok

Grupa taryfowa - 2

Odbiorca 1 12 000 kWh/rok (...) zł/rok (...) zł/rok

Grupa taryfowa - 3

Odbiorca 1 400 000 kWh/rok (...) zł/rok (...)zł/rok

Grupa taryfowa - 4

Odbiorca 1 5 000000000 kWh/rok (...) zł/rok (...)zł/rok

(...) poinformował, że w odniesieniu do sieci stanowiących jego własność, bądź też z których korzysta na podstawie innych praw niż prawo własności, posiada 100% udziału w rynku dostaw paliw gazowych do odbiorców końcowych przyłączonych do sieci. Jednocześnie wskazano, iż działalność handlowa (...). ogranicza się wyłącznie do sprzedaży gazu na ww. sieci. Innymi słowy, (...). nie prowadzi działalności w zakresie obrotu gazem na sieciach należących do innych operatorów sieci dystrybucyjnych (zwanych dalej: „OSD").

(...). wskazał, że na obszarze sieci zamkniętych, kopalnie (...) są jedynym możliwym źródłem, z jakiego (...). może pozyskać paliwo gazowe do dalszej odsprzedaży. Tym samym, podmioty z (...) posiadają monopol na dostawy gazu w tym obszarze, co utrudnia (...). możliwość negocjacji warunków umowy z (...).

Spółka wskazuje, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, (...) nie jest zobowiązany do ustalenia taryfy podlegającej zatwierdzeniu przez Prezesa URE - na sprzedaż gazu pochodzącego z lokalnych kopalni eksploatowanych przez (...). (...). podnosi, iż polityka cenowa (...) różni się w zależności od uwarunkowań rynku, na którym działa. Zdaniem Spółki w przypadku sieci posiadających dużo połączeń i wiele punktów zasilania (sieci przyłączonych do systemu przesyłowego, bądź systemu dystrybucyjnego (...)), tj. w miejscach, gdzie (...) nie ma pozycji monopolisty, a wśród dostawców tworzy się konkurencja, (...) stosuje politykę rabatową. Takie działania dotyczą przede wszystkim sektora dostaw gazu wysokometanowego.

(...). wskazał, że realizuje te obowiązki, w tym:

• świadczy usługi dystrybucji na podstawie koncesji udzielonej decyzją Prezesa URE nr (...) z dnia 25 czerwca 1999 r., wielokrotnie zmienianej,

• prowadzi działalność gospodarczą w zakresie obrotu paliwami gazowymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie koncesji udzielonej decyzją Prezesa URE nr 0 (...) z dnia 25 czerwca 1999 r., wielokrotnie zmienianej.

(...) wskazał, iż w przypadku konieczności zapłaty kwot wynikających z ToP, w związku z ewentualną utratą klientów, Spółka znaleźć się może w trudnej sytuacji finansowej lub ekonomicznej. W rezultacie, zdaniem (...), z uwagi na brak środków finansowych może nie być w stanie zapewnić funkcjonowania systemu dystrybucyjnego, w tym bezpieczeństwa dostaw gazu do swoich odbiorców. Ponadto, Spółka wskazała, że nie będzie również mogła wydatkować środków na eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej (która jest wysokokosztowa i przynosi zwrot z zaangażowanego kapitału dopiero w długookresowej perspektywie), co jest obowiązkiem OSD wynikającym wprost z przepisów prawa.

Ponadto wskazał, że na podstawie planów rozwoju sieci, realizuje zamierzenia inwestycyjne, mające na celu rozbudowę sieci oraz połączeń z innymi systemami gazowymi. Realizowane inwestycje - jak wskazuje (...). - zapewniają poprawę funkcjonowania systemu gazowego oraz zapewniają nowym odbiorcom możliwość dostępu do paliw gazowych. (...). poinformował, iż w latach 2006-2017 zainwestował w rozbudowę systemu dystrybucji gazu kwotę (...) zł. W ww. piśmie (...). przedstawił prognozę, zgodnie z którą w latach 2018-2022 r. wyda na inwestycje w infrastrukturę sieciową około (...) zł.

Ponadto (...). wskazał, iż w związku ze zniesieniem od 1 października 2017 r. obowiązku przedkładania do zatwierdzania taryf Prezesowi U RE dla odbiorców innych niż odbiorcy w gospodarstwach domowych i z uwagi na fakt, iż umowy pomiędzy (...) i (...) w żaden inny sposób nie określały ceny gazu, konieczne stało się zawarcie z (...) Porozumienia cenowego (negocjacje dot. aneksowania dotychczasowych umów okazały się bezskuteczne, zaś tekst Porozumienia cenowego został praktycznie jednostronnie ustalony przez (...)). Po zawarciu ww. Porozumienia, pomiędzy (...) i (...) toczyły się negocjacje dotyczące nowej umowy sprzedaży gazu ze źródeł lokalnych. W ich efekcie, 27 listopada 2018 r. zawarta została umowa, zastępująca dotychczasowe umowy sprzedaży gazu między stronami, w której zawarta została klauzula ToP. (...) podniósł, iż wprowadzenie tej klauzuli do umowy było podstawowym warunkiem przedstawionym przez (...). (...) jest monopolistą w zakresie dostaw gazu (w głównych obszarach działalności (...). na sieciach zamkniętych), pomimo podjętych prób usunięcia tej klauzuli z umowy, (...) musiał zaakceptować jej wprowadzenie - (...). zobowiązany jest odebrać od (...) S.A 70% ilości kontraktowej.

Z informacji przedstawionych przez (...). wynika, iż wolumen sprzedaży do odbiorców końcowych, którzy mają w umowach ze spółką zastrzeżoną klauzulę ToP wynosi tylko 3% całej sprzedaży. W postanowieniach umów zawartych z odbiorcami końcowymi (...). nie zastrzegł również kar umownych na wypadek wypowiedzenia umowy.

Powód wskazał, iż znaczna część jego systemu dystrybucyjnego nie ma połączenia z systemem (...) SA, (...) Sp. z o.o. ani systemem innego (...). W związku z tym, w przypadku utraty dotychczasowych odbiorców, nie ma możliwości wywiązywania się z kontraktu zawartego z (...) poprzez odsprzedaż ewentualnej nadwyżki gazu odbiorcom nieprzyłączonym do sieci (...).

Zdaniem powoda, w wyniku otwarcia rynku i udostępnienia infrastruktury (...). wszystkim zainteresowanym sprzedawcom (takim jak (...) lub spółki z (...)) (...). może utracić swoich dotychczasowych odbiorców i nie być w stanie odsprzedać gazu ziemnego zakontraktowanego w umowach z (...). (...). podkreślił, iż taka sytuacja może doprowadzić do całkowitej eliminacji podmiotów takich jak Spółka (tj. sprzedawców działających na rynkach lokalnych) i umocnienia pozycji (...). W efekcie, w ocenie powoda, zamiast rozwoju konkurencji nastąpi wzmocnienie pozycji (...) jako podmiotu dominującego na rynku gazu w Polsce.

(...). przedstawił informację dotyczącą połączeń swojego systemu dystrybucyjnego z sieciami innych operatorów, w tym z siecią systemu przesyłowego (...) S.A. i z siecią systemu dystrybucyjnego (...) Sp. z o.o. Sieci (...). połączone z siecią (...) lub z siecią (...) Sp. z o.o. odpowiadają za zasilanie w gaz 15 334 odbiorców spośród 37 600 odbiorców gazu od Spółki. Poniższa tabela obrazuje stopień połączeń pomiędzy poszczególnymi elementami sieci (...). a systemami: przesyłowym (...) S.A. oraz dystrybucyjnym (...) Sp. z o.o.

Tabela 2. Stopień połączeń pomiędzy poszczególnymi elementami sieci (...). a systemami: przesyłowym (...) S.A. oraz dystrybucyjnym (...) Sp. z o.o.

Źródło zasilania:Połączenie: Liczba zasilanych odbiorców:Rodzaj gazu: Kl ToP w um.:

(...) SA (...) TAK

(...) Sp. z o.o. (...) TAK

(...) SA (...) TAK

(...) SA (...) TAK

Kopalnia (...) SA (...) NIE

(...) TAK

(...) R. TAK

(...) Sp. z o.o. (...) TAK

Łącznie zasilanych odbio. 15334

W konsekwencji powodowa spółka pismem z dnia 12 grudnia 2018 r. na podstawie art. 4h ust 1 ustawy - Prawo energetyczne poinformował (...) o czasowym braku możliwości świadczenia na jej rzecz usług dystrybucji, a pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. złożył wniosek do Prezesa URE o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach określonych w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne.

Powód został wyznaczony przez Prezesa URE operatorem systemu dystrybucyjnego.

Wyznaczenie operatorem systemu dystrybucyjnego wymaga realizacji szeregu obowiązków wynikających z ustawy - Prawo energetyczne i aktów wykonawczych to tej ustawy. Do obowiązków Powoda, wynikających z art. 4, 4f oraz art. 9c ustawy - Prawo energetyczne, należą m.in.:

1. zapewnienie bezpieczeństwa dostaw gazu do odbiorców,

2. utrzymywanie zdolności urządzeń, instalacji i sieci do realizacji zaopatrzenia w paliwa w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych,

3. zapewnienie wszystkim odbiorcom oraz przedsiębiorcom zajmującym się sprzedażą paliw gazowych na zasadzie równoprawnego traktowania, świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach i w zakresie określonym w ustawie,

4. świadczenie usług na zasadzie TPA bez obniżania niezawodności dostarczania i jakości paliw gazowych poniżej poziomu określonego w przepisach prawa; świadczenie tych usług nie może powodować niekorzystnej zmiany cen lub stawek opłat za dostarczanie paliwa gazowego i zakresu ich dostarczania odbiorcom przyłączonym do sieci, a także uniemożliwiać wywiązywanie się przez przedsiębiorstwa energetyczne z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska.

Zgodnie z art. 4h ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo może odmówić świadczenia m.in. usług dystrybucji paliw gazowych, jeżeli świadczenie tych usług może spowodować dla przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, lub gdy świadczenie tych usług uniemożliwia wywiązanie się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska.

Z kolei zgodnie z art. 4h ust. 2 przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, które odmówiło świadczenia usługi dystrybucji paliw gazowych z powodów określonych w ust. 1, powinno niezwłocznie wystąpić z wnioskiem do Prezesa URE o czasowe zwolnienie z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 ustawy - Prawo energetyczne, tj. świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych lub ograniczenie tych obowiązków, podając uzasadnienie odmowy.

Powyższy obowiązek Powód wypełnił po odmowie świadczenia usług dystrybucji na rzecz (...) Sp. z o.o., składając pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. stosowny wniosek do Prezesa URE. Wniosek (...). został złożony na podstawie art 4h ustawy - Prawo energetyczne.

Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r., znak: (...) przedsiębiorstwo energetyczne - (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. wystąpiło z wnioskiem o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na okres 3 lat od dnia wydania decyzji przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki.

Do wniosku Spółka dołączyła m. in. pismo z dnia 12 grudnia 2018 r. (znak: (...)), w którym odmawia świadczenia usługi dystrybucji przedsiębiorstwu (...) Sp. z o.o. ( (...)) ze względu na okoliczności, o których mowa w art. 4h ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne. Zgodnie z ww. przepisem, możliwa jest odmowa świadczenia usług dystrybucji przez przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo „jeżeli świadczenie tych usług może spowodować dla przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, lub gdy świadczenie tych usług uniemożliwia wywiązanie się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska".

W piśmie z dnia 12 grudnia 2018 r. Spółka powołała się na postanowienie z pkt 13.4.1.2 Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej (...)., który umożliwia odmowę świadczenia usług dystrybucji w przypadkach przewidzianych przepisami prawa.

Spółka wniosła o zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych odbiorcom oraz przedsiębiorstwom zajmującym się sprzedażą paliw gazowych na zasadzie równoprawnego traktowania, na zasadach i w zakresie określonym w ustawie - Prawo energetyczne, na okres 3 lat od dnia wydania decyzji przez Prezesa URE w przedmiocie zwolnienia.

Prezes URE pismem z dnia 14 marca 2019 r., wezwał Wnioskodawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz przedstawienia informacji dotyczących przesłanek zwolnienia ze świadczenia usług dystrybucyjnych na rzecz konkurencyjnych sprzedawców. W odpowiedzi na powyższe, Spółka przesłała pismo z dnia 9 kwietnia 2019 r., znak: (...)zawierające wyjaśnienia i stosowne dokumenty. Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Prezes URE wezwał Spółkę do uzupełnienia materiału dowodowego o dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty. Spółka odniosła się do tego wezwania pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. znak: (...). Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. Prezes URE wezwał Spółkę do uzupełnienia materiału dowodowego o dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty. Spółka odniosła się do tego wezwania pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. znak: (...).

Pismem z dnia 20 września 2019 r. Prezes URE powiadomił (...). o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania się z całością akt sprawy i wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego. W piśmie tym, stosownie do art. 79a § 1 i 2 k.p.a., przedstawiono opis przesłanek zależnych od (...)., które nie zostały spełnione lub wykazane na dzień wysłania tego pisma, co mogło skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem Spółki oraz poinformowano o włączeniu do materiału dowodowego ankiety dot. działalności (...) w 2018 r., przekazanej Prezesowi URE w piśmie z dnia 20lutego 2019 r. Wnioskodawca nie skorzystał z przysługującego mu prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym.

Prezes URE rozpoznając przedmiotowy wniosek Powoda w toku postępowania administracyjnego, ocenił - na podstawie ustalonych okoliczności faktycznych oraz obowiązujących przepisów (szczegółowo uzasadnionych w zaskarżonej decyzji) - że nie wystąpiły przesłanki do udzielenia Powodowi czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych.

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 4 h ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo energetyczne, przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo może odmówić świadczenia usługi przesyłania, dystrybucji lub transportu gazu ziemnego, usługi magazynowania lub usługi skraplania gazu ziemnego, jeżeli świadczenie tych usług może spowodować dla przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, lub gdy świadczenie tych usług uniemożliwia wywiązanie się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska.

Przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, które odmówiło świadczenia usługi przesyłania, dystrybucji lub transportu gazu ziemnego, usługi magazynowania lub usługi skraplania gazu ziemnego, z powodów określonych w ust. 1, powinno niezwłocznie wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o czasowe zwolnienie z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1 lub ograniczenie tych obowiązków, podając uzasadnienie odmowy.

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, na podstawie uzasadnionego wniosku, o którym mowa w ust. 2, może, w drodze decyzji, czasowo zwolnić z obowiązków, o których mowa w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1, nałożonych na przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem, dystrybucją lub transportem gazu ziemnego, magazynowaniem, skraplaniem lub regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego lub ograniczyć te obowiązki.

Użyte w treści art.4 h ust. 3 ustawy Prawo energetyczne sformułowanie „może, w drodze decyzji, czasowo zwolnić z obowiązków” oznacza, że decyzja w tym zakresie zależy od tzw. władzy dyskrecjonalnej organu, a więc należy do sfery uznania administracyjnego. Prezes URE mając na względzie ogólną sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1, daty zawarcia umów i warunki, na jakich umowy zostały zawarte, wpływ postanowień umów na sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1, oraz odbiorców, stopień rozwoju konkurencji na rynku paliw gazowych, realizację obowiązków wynikających z ustawy, podjęte działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług, o których mowa w ust. 1, wpływ tej decyzji na prawidłowe funkcjonowanie i rozwój rynku paliw gazowych i stopień połączeń systemów gazowych i ich współdziałanie. Może więc podjąć decyzję o skorzystaniu lub nieskorzystaniu z kompetencji określonej w art. 4 h ust. 3 ustawy Prawo energetyczne. Ponieważ są to kryteria słusznościowe, których stosowanie wpisane jest w istotę uznania administracyjnego, sąd nie powinien co do zasady zastępować Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w ocenie czy w danych okolicznościach wspomniane kryteria wymagają zwolnienia z obowiązków czy też nie.

Uznanie administracyjne jest więc sferą dyskrecjonalności, w ramach której organ władzy publicznej ma swobodę wyboru skutku prawnego, jaki w konkretnej sprawie będzie wiązał się z zaistnieniem okoliczności faktycznych podpadających pod hipotezę przepisu prawnego. Uznanie administracyjne dotyczy więc ostatniego etapu stosowania prawa, jakim jest ustalenie konsekwencji prawnych zaistniałych okoliczności faktycznych (M. Jaśkowska, Pojęcie uznania administracyjnego, w: R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, t. 8B, Warszawa 2018, s. 271). O przyznaniu organowi uznania administracyjnego w ramach danej kompetencji świadczy najczęściej posłużenie się przez ustawodawcę słowem "może" (A. Nałęcz, Uznanie administracyjne a reglamentacja działalności gospodarczej, Warszawa 2010, s. 43). W doktrynie prawa administracyjnego wskazuje się, że na trzy podstawowe przyczyny wprowadzenia przez ustawodawcę uznania administracyjnego do rozstrzygania pewnych kategorii spraw.

Po pierwsze, ze względów określanych jako "techniczno-prawne", nie jest możliwe ujęcie w przepisie prawnym wszystkich ewentualności życia codziennego, dlatego też dla uniknięcia kazuistyki konieczne jest pozostawienie władzy administracyjnej pewnej swobody zajęcia względem nich stanowiska.

Po drugie, uznanie administracyjne umożliwia organom władzy publicznej indywidualizację ich rozstrzygnięć, czyli dostosowanie ich do okoliczności określonej sprawy oraz zachowania konkretnego adresata (co określa się jako względy "celowościowe"). W doktrynie zauważa się, iż "w życiu państwa zajść mogą wypadki, że przy tych samych przesłankach pożądaną być może wielość rozwiązań, a to w zależności od specyficznych dla każdego wypadku okoliczności i warunków, w zależności od stopnia materialnego, a nie tylko formalnego podobieństwa pewnych spraw". Przez wprowadzenie uznania administracyjnego "władza ustawodawcza wyraźnie podkreśla, że władza wykonawcza nie ma traktować wszystkich podobnych (...) wypadków według szablonu, że właśnie wartość posiada indywidualizowanie rozwiązań, samodzielność wyboru przez władzę administracyjną, jakie rozwiązanie ze względu na dobro państwa będzie najbardziej celowe" (J. Starościak, Swobodne uznanie władz administracyjnych, Warszawa 1948, s. 50-53).

Po trzecie, konstrukcja uznania administracyjnego pozwala organowi na "zsynchronizowanie funkcji orzeczniczej administracji z jej funkcją organizatora stosunków społecznych" (M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 101) - innymi słowy, umożliwia organowi wykonywać powierzone mu zadania z większą skutecznością, umożliwiając mu adaptację praktyki ustrojowej do zmieniającej się rzeczywistości społecznej. (por. Wyrok SN z dnia 27 listopada 2019 r. sygn.. I NSK 95/18).

W orzecznictwie Sądu Apelacyjnego w Warszawie sformułowano jednak pogląd, wedle którego ograniczenie kontroli decyzji uznaniowych dotyczy wyłącznie sądów administracyjnych, które nie są uprawnione do "współadministrowania" i muszą pozostawić podejmowanie decyzji mieszczących się w granicach obowiązującego prawa organom administracji. Natomiast sądy powszechne w postępowaniach regulacyjnych mogą kontrolować decyzje uznaniowe regulatora nie tylko pod kątem legalności (prawidłowości przebiegu postępowania oraz szczegółowości i spójności uzasadnienia), ale również ich celowości (wyboru rozstrzygnięcia) - wedle tej linii orzeczniczej (wyroki SA w Warszawie z: 6 czerwca 2013 r., ; 17 lutego 2015 r., VI ACa 682/14; 18 maja 2017 r., VI ACa 1909/15). W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszym składzie taka wykładnia rozmywa granice między decyzjami związanymi, w tym także rozstrzygnięciami podejmowanymi w oparciu o przepisy zawierające pojęcia nieostre, a decyzjami uznaniowymi. Tymczasem nie da się zaprzeczyć, że ustawodawca określając kompetencje organów państwa wyraźnie rozróżnia pomiędzy decyzjami związanymi a decyzjami uznaniowymi. Trzymając się domniemania racjonalności ustawodawcy, należy przyjąć, że racją związania decyzji jest ograniczenie swobody organu, a celem umieszczenia decyzji w sferze uznania administracyjnego jest poszerzenie swobody organu. Konsekwentnie kontrola sądowa powinna sięgać głębiej w przypadku decyzji związanych, a płycej w przypadku decyzji uznaniowych. W innym przypadku instytucja uznania administracyjnego stałaby się konstrukcją iluzoryczną (op.cit).

Zważyć ponadto należało, że instytucja zwolnienia z obowiązków, o których mowa w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1, nałożonych na przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem, dystrybucją lub transportem gazu ziemnego, magazynowaniem, skraplaniem lub regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego lub ich ograniczenia ma charakter wyjątku od ogólnej zasady , że takie obowiązki publicznoprawne obciążają przedsiębiorstwa energetycznego. Jako zatem wyjątek, przepis ten musi podlegać wykładni ścisłej. Dotyczy to w szczególności przesłanej warunkujących jego stosowanie. W szczególności trudności finansowe lub ekonomiczne, związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, które powstają lub mogą powstać w przedsiębiorstwie zintegrowanym pionowo muszą mieć charakter istotny i niezależny od zachowania tego przedsiębiorstwa.

W świetle powyższego, za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 4h ust. 1 PE poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż w okolicznościach stanu faktycznego sprawy spółka (...) Sp. z o.o. nie spełnia przesłanek koniecznych do uzyskania czasowego zwolnienia z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, na skutek: błędnej oceny ryzyka utraty przez (...). dotychczasowych odbiorców po udostępnieniu własnej infrastruktury na rzecz podmiotów trzecich, a w konsekwencji spadku wolumenu sprzedawanego paliwa gazowego, co wpłynie negatywnie na sytuację finansową (...)., podczas gdy ryzyko to ma istotne znaczenie w sprawie oceny, czy wykonywanie obowiązków określonych u art. 4 ust. 1 PE może spowodować dla (...). trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, błędnego przyjęcia, iż (...). z własnej woli zrezygnował z umów niezawierających klauzuli ToP i zawarł umowę ramową, która zawiera taką klauzulę, z pominięciem faktu, że decyzja o umieszczeniu w ramowej umowie przedmiotowej klauzuli ustała narzucona przez (...) S.A., który posiada pozycję monopolisty przy sprzedaży paliwa gazowego, nie uwzględnienia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, oraz przyjęciu, że (...). ma możliwość odsprzedaży paliwa gazowego w przypadku utraty dotychczasowych odbiorców, co uchroni (...). przed obowiązkiem zapłaty kary umownej wynikającej z klauzuli ToP, pomimo, że znaczną większość sieci (...). stanowią sieci o charakterze zamkniętym, gdzie nie ma możliwości odsprzedania paliwa gazowego innym odbiorcom niż przyłączonym do sieci (...)., tj. „na zewnątrz”, a umowa z (...) zawierająca klauzulę ToP dotyczy dostaw jedynie w tych zamkniętych obszarach.

Podmiotem uprawnionym do ubiegania się o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług wymienionych w art. 4h ust. 1 pr. en. jest jedynie przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo w rozumieniu art. 3 pkt 12a pr. en., prowadzące działalność gospodarczą w sektorze gazu ziemnego, zaś warunkiem jest spełnienie jednej z dwóch przesłanek.

Pierwszą przesłanką jest sytuacja, gdy świadczenie tych usług powoduje lub może spowodować dla przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo trudności finansowe lub ekonomiczne, związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu.

Drugą, gdy świadczenie tych usług uniemożliwia wywiązanie się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska.

Ocena, czy któraś z powyższych dwóch przesłanek została spełniona następuje w oparciu o wskazane w art. 4 h ust. 4 ustawy Prawo energetyczne, a więc w oparciu o następujące kryteria:

- ogólną sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1,

- daty zawarcia umów i warunki, na jakich umowy zostały zawarte,

- wpływ postanowień umów na sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1, oraz odbiorców,

- stopień rozwoju konkurencji na rynku paliw gazowych,

- realizację obowiązków wynikających z ustawy,

- podjęte działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług, o których mowa w ust. 1,

- wpływ tej decyzji na prawidłowe funkcjonowanie i rozwój rynku paliw gazowych i stopień połączeń systemów gazowych i ich współdziałanie.

Powyższe przesłanki mają charakter łączny. Oznacza to, że nawet jeśli jedna z nich jest spełniona, to nie oznacza, że spełniona jest przesłanka określona w art. 4h ust. 1 ustawy prawo energetyczne.

W przedmiotowej sprawie nawet jeśli realizacja obowiązku udostępnienia infrastruktury będzie miało negatywny wpływ na sytuację finansową przedsiębiorstwa to nie oznacza to, że istnieją przesłanki czasowego zwolnienia z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne.

Jak wynika z treści uzasadnienia pozwany Prezes URE wziął powyższe okoliczności przy podejmowaniu decyzji. Zarzut powoda sprowadza się więc jedynie do kontestacji wybranych wniosków wynikających z powyższych okoliczności. Nie obejmuje natomiast zarzutu przekroczenia granic uznania administracyjnego w kontekście obowiązku Prezesa URE wynikającego z art. 4h ust. 4 ustawy Prawo energetyczne.

Niezależnie od powyższego zważyć należało, że powód dysponuje środkami prawnymi chroniącymi go przed narzucaniem uciążliwych warunków umów w wyniku wykorzystania przez (...) S.A. pozycji monopolistycznej. Skoro tego nie uczynił, to nie może powoływać się, że klauzula ToP została mu narzucona przez monopolistę.

Skarżący pomija też okoliczność, że brak jest przeszkód aby podjął skuteczna konkurencję z podmiotami, które zechcą podjąć działalność z wykorzystaniem infrastruktury powoda.

Za bezzasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 4h ust. 1 ustawy Prawo energetyczne poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na:

- przyjęciu, że jedną z przesłanek odmowy zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne jest nieuwzględnienie w umowach z odbiorcami końcowymi klauzul ToP, podczas gdy taka przesłanka nie występuje w treści ww. przepisu,

- przyjęciu, że jedną z przesłanek odmowy zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne jest zawarcie umów z dostawcami gazu oraz odbiorcami po dniu wejścia w życie Dyrektywy 2003/55/WE, tj. po 23 czerwca 2003 r., podczas gdy taka przesłanka nie występuje w treści ww. przepisu.

Skarżący myli przesłanki ustawowe na których oparł odmowę zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne argumentacją dokonanej wykładni prawa. Istnienie w klauzulach umów z odbiorcami końcowymi klauzul ToP w istotny sposób odgranicza odbiorcy możliwość zmiany dostawcy, gdyż do końca obowiązującej umowy zobowiązany jest do odbioru gazu dostarczanego na podstawie umowy z taką klauzulą. W przeciwnym wypadku i tak obowiązany jest zapłacić za zamówiony gaz. Istnienie klauzul ToP w istoty sposób wskazuje, że realizacja obowiązku wynikających w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne z nie będzie miała wielkiego wpływu na sytuację finansową przedsiębiorstwa, oraz odbiorców, a także , że nie będzie sprzyjać rozwojowi konkurencji na rynku paliw gazowych, gdyż nie nastąpi w krótkim czasie wiele przypadków zmiany dostawcy. Sąd podziela pogląd Sądu Najwyższego , że klauzula "bierz lub płać" stanowi wyraz rygorystycznie rozumianej zasady pacta sunt servanda oraz zasady realnego wykonania zobowiązań (teza z orzeczenia SN z dnia 26.04.2007 r., II CSK 544/06, LEX nr 453133).

Wbrew twierdzeniom powoda, pozwany nie przyjął, że jedną z przesłanek odmowy zwolnienia z obowiązków wynikających z art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne jest zawarcie umów z dostawcami gazu oraz odbiorcami po dniu wejścia w życie Dyrektywy 2003/55/WE, tj. po 23 czerwca 2003 r. Zgodnie z art. 32 ust. 3 dyr. 2009/73 postanowienia dyrektywy nie stanowią przeszkody dla zawierania kontraktów długoterminowych, tak długo jak te kontrakty są zgodne z zasadami konkurencji UE. Taki sam zapis znajdował się w art. 18 ust. 3 dyr. 2003/55 oraz w art. 25 dyr. 98/30. Zatem przedsiębiorstwo energetyczne jest uprawnione do udzielenia odmowy świadczenia usług uzasadnionych zaistnieniem lub powstaniem ryzyka zaistnienia poważnych trudności ekonomicznych i finansowych związanych z realizacją zobowiązań wynikających z klauzuli typu "bierz lub płać", niezależnie od terminu zawarcia umowy zawierającej omawianą klauzulę, o ile umowa została zawarta uprzednio w stosunku do wystąpienia wnioskodawcy o zwarcie umowy o świadczenie usług oraz jest zgodna z wymogami prawa konkurencji (patrz. A. Falecki, M. Mordwa [w:] Prawo energetyczne. Tom I. Komentarz do art. 1-11s, wyd. II, red. Z. Muras, M. Swora, Warszawa 2016, art. 4(h). Prezes URE, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie tylko nie kwestionował tego poglądu doktryny, ale wskazał, że zawieranie umów z klauzulą ToP z dostawcami gazu po dniu wejścia w życie Dyrektywy 2003/55/WE, tj. po 23 czerwca 2003 r. nie może udaremniać otwarcia rynku i tworzenia się konkurencji, gdyż obowiązki publicznoprawne były przedsiębiorstwu znane.

Za bezzasadne należało uznać zarzuty naruszenia art. 7, 77 § 1 oraz 80 w zw. z art. 84 § 1 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, (, poprzez zaniechanie przez powoda zwrócenia się do biegłego o wydanie opinii w zakresie sytuacji finansowej (...)., podczas gdy ocena sytuacji finansowej wymaga -osiadania wiadomości specjalnych, tj. brak wszechstronnego zgromadzenia i zbadania -materiału dowodowego i oparcie rozstrzygnięcia o przypuszczenia i hipotezy formułowane przez Prezesa URE w sposób dowolny, co skutkowało wydaniem Decyzji bez prawidłowego wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem przepisu art. 4h ust. 3 ustawy Prawo energetyczne przez jego niezastosowanie.

Sąd podziela pogląd , że przedmiotem opinii biegłego są okoliczności dotyczące stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, wobec tego nie jest dopuszczalne powołanie biegłego co do obowiązywania i stosowania oraz wykładni przepisów prawa (A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VIII, Warszawa 2020, art. 84.). Celem dowodu z opinii biegłego nie jest zatem ustalenie faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, lecz jedynie udzielenie organowi administracji publicznej wyjaśnień niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy (zob. wyrok SN z 11.07.1969 r., I CR 140/69, OSN 1970/5, poz. 85). Biegły nie jest również uprawniony do oceny materiału dowodowego, gdyż to organ administracji państwowej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona, co oznacza, że żaden dowód nie ma mocy wiążącej, jak też i opinia wydana w trybie art. 84 § 1 k.p.a.

W przedmiotowe sprawie pozwany nie kwestionował przedstawionych przez powoda symulacji skutków finansowych wynikających z utraty określonych wolumenów odbiorców, ograniczając się do oceny, że utrata 50%, 60% i 70% odbiorców jest mało prawdopodobna. Powód zaś nie przedstawił żadnych dowodów, że taka ocena jest błędna i wynikała ona z braku wiadomości specjalnych, ani też nie przedstawił faktów uprawdopodobniających którykolwiek z tych scenariuszy.

Należy przy tym podkreślić, że pozwany jest wyspecjalizowanym organem administracji państwowej z zakresu energetyki i dysponuje z urzędu wiedzą dotyczącą stanu poszczególnych rynków energetycznych i zjawisk na nim zachodzących.

Mając na uwadze przestawione okoliczności Sąd Okręgowy na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c. oddalił odwołanie.