Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 6 października 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego (...) spółki akcyjnej w K.

wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1295/21, KIO 1296/21: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., W. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w T., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w G., Usługi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w D., K. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w S.,

odwołującego w sprawie KIO 1295/21: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

odwołującego w sprawie KIO 1296/21: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w G.

na skutek skarg Zamawiającego(...) spółki akcyjnej w K. oraz wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 14 lipca 2021 r. w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 1295/21, KIO 1296/21 zakresie rozstrzygnięcia w części punktu 1.3 i 2 wyroku dotyczącego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1295/21 oraz w zakresie rozstrzygnięcia w części w zakresie pkt. 3.1, 3.4, 3.5 oraz 3.6 wyroku dotyczącego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1296/21

orzeka:

I.  oddala obie skargi,

II.  prostuje oczywistą omyłkę pisarską w sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 14 lipca 2021 r.w pkt. 3.6 w ten sposób, że zamiast słów: „(dziewięćset złotych)”, wpisuje: „(tysiąc osiemset złotych),

III.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

IV.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na rzecz (...) spółki akcyjnej w K.12 500 (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

V.  oddala wniosek uczestnika Usługi (...) sp. z. o.o. w D.
o zasądzenie kosztów postępowania.

Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 110/21

Sygn. akt XXIII Zs 111/21

UZASADNIENIE

(...) S.A. z siedzibą w K., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN 1 WN na obszarze działania (...) S.A. Oddziały w K. i T.”. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części (zadania) i każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na jedno zadanie lub więcej.

20 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert w poszczególnych zadaniach.

Od takiej czynności zamawiającego zostały złożone odwołania:

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w B. zarzucając zamawiającemu:

1. brak odrzucenia oferty wykonawcy K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S., składającego ofertę na zadanie numer 1, która zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwana dalej Pzp),

2. brak odrzucenia oferty wykonawcy, stanowiącego konsorcjum firm Lider konsorcjum Usługi (...) Sp. z o.o. Partner: Usługi (...) Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w D., składającego oferty na zadania numer 1,2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13 która w zakresie zadania numer 3 i 11 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp),

3. zaniechanie wezwania wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., składającego oferty na zadania numer 4, 6, 9,10 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 4, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 4 (art. 91 ust. 1a pkt. 1 Pzp),

4. zaniechanie wezwania wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 5, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5 (art. 91 ust. 1a pkt. 1 Pzp),

5. zaniechanie wezwania wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12,13, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 11, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 11 (art. 91 ust. 1a pkt. 1 Pzp),

6. brak odrzucenia oferty wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5 (art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp),

7. uznanie wyjaśnień wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 4 za tajemnicę przedsiębiorstwa, (art. 8 ust. 1,2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) dalej zwaną (...)),

8. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującej się zastrzeżonych przez (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. jako niejawnych części ofert (załączników do protokołu) w części dotyczącej załączników numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zadanie numer 4 (art. 7 ust. 1 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp),

9. wybór jako najkorzystniejszej oferty:

a) dla zadania numer 1 oferty wykonawcy K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S., którego oferta podlegała odrzuceniu,

b) dla zadania numer 3 i 11 wykonawcy stanowiącego konsorcjum firm Lider konsorcjum Usługi (...) Sp. z o.o. Partner: Usługi (...) Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w D., którego oferta podlegała odrzuceniu,

c) dla zadania numer 4 wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., która podlegała odrzuceniu z powodu braku przedstawienia rzetelnych wyjaśnień i dowodów, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

d) dla zadania numer 5 wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., którego oferta podlegała odrzuceniu,

10. zaniechanie wyboru Oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej w zadaniach numer 1,3,4,5 i 11 spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Podnosząc powyższe żądania wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zadania numer 1,3,4,5 oraz 11,

2. odrzucenia oferty wykonawcy K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S., składającego ofertę na zadanie numer 1, która zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp),

3. odrzucenia oferty wykonawcy, stanowiącego konsorcjum firm Lider konsorcjum Usługi (...) Sp. z o.o. (...): Usługi (...) Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w D., składającego oferty na zadania numer 1,2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,10, 11, 12,13 która w zakresie zadania numer 3 i 11 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp),

4. odrzucenia oferty wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12,13, która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5 oraz 11 (art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp);

ewentualnie o wezwanie wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., składającego oferty na zadania numer 4, 5, 6, 8, 9,10, 11, 12,13, która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 5 oraz 11, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 5 {art. 91 ust. 1 a pkt. 1 PZP),

5. odrzucenia oferty wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., składającego oferty na zadania numer 4, 6, 9,10 która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 4 (art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP);

ewentualnie wezwanie wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., składającego oferty na zadania numer 4, 6, 9, 10 która zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej oferty na zadanie numer 4 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty na zadanie numer 5 (art. 91 ust. 1a pkt. 1 Pzp),

6. ujawnienia treści wyjaśnień wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 4 wraz z Załącznikiem numer 1 i Załącznikiem numer 2 do wyjaśnień,

7. dokonania ponownej oceny ofert, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej w zadaniach numer 1,3, 4, 5 i 11 spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że postanowił uwzględnić zarzuty oznaczone w treści odwołania numerami 4, 7 i 8. Natomiast w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołanie wniósł również (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. zarzucając zamawiającemu:

1. niezgodne z prawem przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6, 9, 10 i 13 zamówienia;

2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia;

3. zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy W. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. P.H.U. (...) N. W. w T. w części 13 zamówienia;

4. zaniechania podjęcia czynności odtajnienia i udostępnienia dokumentów niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczących Wykonawcy (...) sp. z o.o..

W związku z ww. czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) w części 13 zamówienia, pomimo iż z ww. wykonawca nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione potwierdzają że oferty zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy (...), pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków w postępowaniu, gdyż przedstawił nieopłaconą polisę oraz ewentualnie, naruszenie art. 26 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy (...) w tym samym zakresie, gdyby Izba uznała, iż nie ma innych przesłanek do odrzucenia oferty (...).

3. art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, art. 11 ust. 2 uznk, art. 3 ust. 1 uznk; art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w związku z art. 90 ust. 3 Pzp; art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 225 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych oraz art. 58 § 1 k.c ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia, która to oferta jest nieważna na podstawie ww. przepisów oraz pomimo iż z ww. wykonawca nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, w szczególności nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez zamawiającego zakresie, a ponadto w ramach składanych wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty, które w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzeżenie miało wyłącznie w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz:

ewentualnie, gdyby Izba nie przychyliła się do zarzutów dotyczących konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. wskazał, iż zamawiający naruszył również art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących umocowania do podpisania oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o.;

4. art. 96 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp a contario w związku z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującej wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz fragmentów wyjaśnień nie mających przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień ceny w całości z uwagi na fakt, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia wymagań określonych przepisami prawa.

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy (...) w części 13 zamówienia oraz wykonawcy (...) sp. z o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty wykonawcy (...) w części 13 zamówienia oraz wykonawcy (...) sp. z o.o. w części 6, 9 i 10 zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, iż poza uwzględnieniem zarzutu nr 4 dotyczącego zdjęcia tajemnicy przedsiębiorstwa z wyjaśnień wykonawcy (...) wnosi o oddalenie pozostałych zarzutów.

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca (...) wniósł o oddalenie zarzutów kierowanych wobec jego ofert jako niezasadnych.

Wyrokiem z 14 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza:

w zakresie odwołania wykonawcy (...) Sp. z o.o. (KIO 1295/21) w pkt 1.1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania ozn. numerami: 4; 6; 7 i 8 w związku z ich uwzględnieniem i wycofaniem przez odwołującego, w pkt 1.2 uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ozn. nr 3 w odwołaniu dotyczącego braku wezwania wykonawcy (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i nakazuje zamawiającemu w zakresie tego zadania unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wraz z dokonaniem ponownego badania i oceny ofert, w pkt 1.3 w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła, w pkt 2. zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i: w pkt 2.1 kosztami postępowania obciążyła: odwołującego w wysokości ¾ wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz zamawiającego w wysokości ¼ kosztu wpisu od odwołania oraz ¼ kosztu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, w pkt 2.2 zasądziła od odwołującego (...) Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego (...) S.A. kwotę 2 700 zł tytułem zwrotu ¾ kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, w pkt 2.3 zasadziła od zamawiającego (...) S.A. na rzecz odwołującego (...) Sp. z o.o. kwotę 3 750 zł tytułem zwrotu ¼ kwoty wpisu oraz 900 zł tytułem zwrotu ¼ kosztu wynagrodzenia pełnomocnika;

w zakresie odwołania (...) sp. z o.o. (KIO 1296/21) w pkt 3.1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania ozn. numerem 2, w związku z jego wycofaniem, w pkt 3.1 uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczącego nieodrzucenia ofert wykonawcy (...) sp. z o.o. z powodu niewykazania, że oferty złożone na zadania 6; 9 i 10 nie zawierają rażąco niskiej ceny i nakazała zamawiającemu: w zakresie zadań 6; 9 i 10 unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert tego wykonawcy na te zadania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w pkt 3.2 w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła, w pkt 3.3 zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i: w pkt 3.4 kosztami postępowania obciążyła po połowie odwołującego i zamawiającego, w pkt 3.5 zasądziła od odwołującego (...) sp. z o.o. na rzecz zamawiającego (...) S.A. kwotę 1 800 zł tytułem zwrotu połowy kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, w pkt 3.6 zasadziła od zamawiającego (...) S.A. na rzecz odwołującego (...) sp. z o.o. kwotę 7 500 zł tytułem zwrotu połowy kwoty wpisu oraz 1 800 zł tytułem zwrotu połowy kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, że odwołania były po części zasadne, gdyż niektóre z podniesionych zarzutów znalazły odzwierciedlenia w ustalonym stanie faktycznym. Izba wskazała, że do rozpoznania wniesionych odwołań zastosowanie znalazły przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony, nie było konieczności jego uzupełnienia, a jedynie kwestią sporną pozostawała jego interpretacja.

Jak wskazała Izba główną osią sporu w obu odwołaniach była przede wszystkim kwestia zaoferowania w ofertach wykonawców ceny ofertowej, która w sposób znaczny odbiegała od cen szacunkowych zamawiającego oraz średnich arytmetycznych złożonych na dane zadanie ofert. Kwestia ta odnosiła się zarówno do twierdzeń odwołujących, iż cena kwestionowanych ofert była rażąco niska ( art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które nie potwierdzała, że cena została skalkulowana w sposób rynkowy, a zamawiający niezasadnie uznał poprawność złożonych wyjaśnień (art. 90 ust 1; 2 i 3 Pzp) oraz zarzuty, że zamawiający pomimo zaistnienia podstaw prawnych nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie podanej w ofercie ceny.

W dalszej części uzasadnienia wyroku z 14 lipca 2021 r. zostało wskazane, że brak jest ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, a Izba stoi na stanowisku, iż za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę oferty, która nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia. Przepisy Pzp wskazują, że w sytuacji przewidzianej w art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Z zastrzeżeniem, że wezwanie nie jest koniczne, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba podniosła, że złożone wyjaśnienia to najważniejszy z punktu widzenia wykonawcy element związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny. Ich celem jest przekonanie zamawiającego, że pomimo zaistniałych wątpliwości, wskazane w ofercie ceny/koszty mają charakter rynkowo akceptowalny, a w konsekwencji oferta nie może zostać odrzucona, gdyż za wskazaną kwotę wykonawca jest w stanie zamówienie wykonać. Izba wskazała w uzasadnieniu, że wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.

Izba zważyła, że w ramach jej kognicji Izby mieści się ocena czynności podmiotu zamawiającego w kontekście przywołanych w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej, okoliczności faktycznych i adekwatnych do zaskarżonej czynności przepisów prawa, a nie badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.

Izba wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, wyjaśnienia wykonawców były tak skąpe i ogólnikowe, że tylko z niektórych można wyczytać pewne zarysy, w jaki sposób cena była kalkulowana, ale były i takie wyjaśnienia, z których po prostu nic nie wynikało, a zamawiający uznał je za prawidłowe. Tym samym tak dokonana przez zamawiającego ocena niektórych złożonych wyjaśnień naruszała prawo i taka czynność zamawiającego w szeregu przypadkach została negatywnie oceniona przez Izbę, a to skutkowało uwzględnieniem części zarzutów odwołań.

W odniesieniu do odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. Izba zważyła, że podniesione zarzuty w zakresie braku odrzucenia ofert wykonawców K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S. w zakresie zadania 1 i konsorcjum (...) w zakresie zadań 3 i 11 nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zdaniem Izby oszacowanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia zostało dokonane przez zamawiającego w oderwaniu od rynkowych cen dla tego rodzaju usług, co spowodowało, że ceny wszystkich złożonych na wszystkie zadania ofert były znacznie niższe od cen szacunkowych zamawiającego. Zaś odwołujący w argumentacji podniesionych zarzutów posługiwali się wyliczeniami w oderwaniu od konkretnych cen funkcjonujących na danym rynku, a argumentem powtarzanym w odwołaniu było stwierdzanie, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę oraz przywoływanie tez z innych orzeczeń Izby, które w żadnej mierze nie mogły stanowić dowodu potwierdzającego, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska.

Analizując zarówno cenę oferty wykonawcy (...), jak i złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, Izba biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego, dotychczasowe doświadczenie tego wykonawcy w wykonywaniu robót na tym zadaniu (poprzednie zadanie w latach 2016-2019 zostało wykonane w sposób prawidłowy), uznała, że oferta tego wykonawcy nie zawierała rażąco niskiej ceny. Izba uznała nadto, że złożone wyjaśnienia w zakresie przyczyn skalkulowania ceny w takiej wysokości, mimo iż było im daleko od przyjętego w orzecznictwie wzorca takich wyjaśnień, dawały możliwość wywiedzenia, że wykonawca (...) będzie w stanie za zaoferowaną kwotę wykonać w sposób prawidłowy zadanie nr 1. Zwłaszcza, że jak wskazała Izba, przystępujący (...) zaoferował wykonanie tego zamówienia za kwotę wyższą niż cena za jaką wykonywał poprzednio zamówienie na tym zadaniu, przy długości linii krótszej o 37 km, niż odcinek realizowany w latach 2016 – 2019.

Dokonując analizy ceny oferty i złożonych wyjaśnień Izba brała pod uwagę, że w czasie trwania przedmiotowej umowy, gruntownemu czyszczeniu terenu z zadrzewień będzie podlegał dany teren raz w roku, a także wykonywanie bieżących czynności serwisowych, w tym także awaryjne usuwania pochylonych, czy powalonych w kierunku sieci drzew w wyniku zdarzeń atmosferycznych.

W dalszej części Izba odniosła się do mających wpływ na wynik ceny tzw. kosztów administracyjnych związanych z pozyskaniem wyciągów z ewidencji gruntów, celem ustalenia właścicieli działek, kwot odszkodowań za wejście na prywatny teren, a także kosztów włączeń sieci, celem wykonania prac na drzewostanie znajdującym się w pobliżu linii energetycznej. Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołania oraz złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdził, że analizował te wyjaśnienia mając także na uwadze kwestie znane zamawiającemu z urzędu, a przy ocenie brał pod uwagę także okoliczność, że poprzednie zamówienie dla zamawiającego wykonawca ten wykonał na tym samym zadaniu w sposób prawidłowy. Powyższe skutkowało tym, iż zamawiający przyjął, że ten wykonawca mając zarówno doświadczenie techniczne w zakresie wykonywania robót na linii zadania 1, jak i wiedzę w zakresie wysokości kosztów niezbędnych do poniesienia przedstawił kalkulację, która przekonała zamawiającego, że ten wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną kwotę. Izba uznała, że załączony do pisma procesowego kosztorys ofertowy, który w takiej szczegółowej formie nie był załączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie może na tym etapie postepowania stanowić dowodu w sprawie, jednakże z jego analizy wynika, iż potwierdza on argumentację tego wykonawcy, a także twierdzenie zamawiającego, że te dane były mu znane z urzędu..

W odniesieniu do zarzutów odwołującego do kosztów pracy wskazanych w wyjaśnieniach Izba uznała, że w sprawie brak było podstaw do przyjęcia, iż przystępujący nie ujął w cenie ofertowej kosztu wynagrodzenia pracowników na poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Izba wskazała, że posługiwanie się dla wykazania stawki wynagrodzenia pracownika, nie niższej niż minimalne wynagrodzenie pracownika stawką roboczogodziny było niewłaściwe, gdyż roboczogodzina (osobogodzina) jest jednostką miary robocizny. Izba stwierdziła, że wynagrodzenie pracownika nie jest jednoznaczne ze stawką roboczogodziny i może zostać sfinansowane z pozostałych, innych pozycji w tym również niezwiązanych z kosztami wynagrodzenia.

W dalszej części uzasadnienia Izba odniosła się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum Usługi (...) w zakresie zadań 3 i 11. Izba zarzut odwołania w zakresie ww. zadań uznała za niezasadny, gdyż nie zostało wykazane, iż za podane kwoty nie będzie możliwe wykonanie zamówienia, a zostało jedynie oparte na ogólnych twierdzeniach niepopartych żadnymi dowodami.

Poczyniona przez Izbę analiza treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wyżej wskazanego konsorcjum, podobnie jak przy zarzucie dotyczącym wykonawcy (...), doprowadziła do wniosku, iż nie były to wyjaśnienia, które można było uznać za szczegółowe. Jednakże analizując ich treść w porównaniu ze średnią ceną złożonych na te zadania ofert, Izba wskazała, że w zadaniu 3 cena oferty (...) była wyższa o 8,5% od średniej ceny ofert na to zadanie i stanowiła 97.7 średniej ceny ofert w zadaniu 11. Z powyższych zestawień liczbowych Izba nie wywiodła zatem, aby cena ofert tego wykonawcy nie była ceną rynkową. Izba uznała, że brak było wystarczających podstaw, aby móc uznać zasadność podniesionych zarzutów wobec tego wykonawcy w zakresie zadania 3 i 11.

Kolejne dwa zarzuty dotyczyły braku wezwania przez zamawiającego wykonawców (...) w zakresie zadania 4 i (...) w zakresie zadania 11.

W zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy (...), zdaniem Izby niespornym było, że zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena stanowiła zaledwie 46,72 wartości szacunkowej zamówienia. Izba wskazała, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający najpierw bada, czy oferta nie podlega odrzuceniu, a więc czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty podane w art. 89 ust. 1 Pzp. Dlatego też, w ocenie Izby zamawiający bez względu na okoliczności powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Podobna sytuacja według oceny Izby występowała w zakresie oferty (...) na zadanie 11. Jednakże biorąc pod uwagę sytuację, że Izba uznała niezasadność zarzutu wobec oferty wykonawcy (...) na to zadanie i tym samym utrzymała w mocy wybór oferty najkorzystniejszej, to ustalenia czy cena oferty byłaby rażąco niską nie będą miały wpływu na wynik postępowania.

W zakresie zarzutów ozn. pkt 9 i 10 Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż stanowią one dalsze zarzuty odwołującego, lecz są tylko reasumpcją zarzutów już podniesionych.

W odniesieniu do odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. Izba zważyła, że pierwszy z zarzutów odnosił się do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w części 6; 9 i 10 zamówienia. Izba po analizie treści KRS oraz wskazywanych przez odwołującego przepisów kodeksu spółek handlowych uznała, że brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, by kwestionować ofertę wykonawcy (...) z powodu niewłaściwego jej podpisania. Izba w wyniku oceny treści KRS uznała, że kierując się wykładnią gramatyczną treści działu 2 KRS niewątpliwym było, że prezes i v-ce prezes spółki są uprawnieni do samodzielnej reprezentacji.

Odnosząc się zaś do zarzutu wobec wykonawcy (...) utajenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba wskazał, że co prawda odwołujący nie uprawdopodobnił, iż ceny ofertowe na te zadania zostały wyliczone w sposób nieprawidłowy, lecz odwołujący nie miał w tym zakresie możliwości, bo wykonawca wszystkie wyjaśnienia objął tajemnicą przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zamawiający uznał za zasadne. Izba wskazała zatem na rażące naruszenie przepisów Pzp przez samego zamawiającego. Zamawiający, w związku z brakiem wykazania – uzasadnienia, że zastrzeżone treści są tajemnicą przedsiębiorstwa nie miał podstaw z powodów formalnych, aby w ogóle dokonywać oceny, czy dane treści zwarte w zastrzeżonym dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i winien był nie uznać dokonanego zastrzeżenia za prawidłowe. Tym samym zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Izba uznała za zasadny.

Przystępujący (...) podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą poinformował o treści zastrzeżonych wyjaśnień, a więc jak stwierdził zniósł klauzulę tajności. Wobec czego, Izba dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, że złożone wyjaśnienia nie zawierają jakiejkolwiek treści w oparciu, o które można by było wyliczyć w przybliżeniu cenę oferty. Wyjaśnienia te były skąpe i ogólne, brak było możliwości wywiedzenia z nich, jakie koszty i w oparciu, o jaką sytuację rynkową taka cena ofert została wyliczona. Izba uznała nadto, że przystępujący nie wykazał, że nowatorska metoda jest tańsza niż wykonywanie tych prac w sposób tradycyjny. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i rozważania Izba uznała, że przystępujący (...) nie wykazał, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i taką, która pokryje koszt wykonania tego zamówienia, adekwatnych dla tego wykonawcy. Tym samym Izba nakazała odrzucenie ofert tego wykonawcy na zadania 6, 9 oraz 10.

Odwołujący postawił także zarzut rażąco niskiej ceny oferty (...) w zakresie zadania 13. Analiza treść udzielonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a także inne okoliczności sprzyjające temu wykonawcy, pozwoliły Krajowej Izbie Odwoławczej przyjąć, iż zaoferowana cena nie była ceną rażąco niską. Tym samym zarzut odwołania wobec tego wykonawcy został oddalony.

W zakresie kosztów postępowania odwoławczego Izba uznała, że w odwołaniu wykonawcy (...) sp. z o.o. – po umorzeniu 4 zarzutów, do rozpatrzenia pozostało 4 zarzuty, z których tylko jeden został uwzględniony. Tym samym odwołujący został obciążony ¾ kwoty wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a zamawiający po ¼ ww. kosztów. Natomiast w zakresie odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o. Izba uznała, że po wycofaniu jednego zarzutu do rozpoznania pozostały formalnie 3 zarzuty. Biorąc jednak pod uwagę wagę, dla sprawy rozstrzyganych zarzutów Izba uznała, że strony po połowie uzyskały dla siebie pozytywny wynik sprawy. Dlatego też zamawiający i odwołujący winni ponosić koszty postępowania po połowie (po ½), co skutkowało stosownym rozdziałem kosztów.

Izba wskazała, że o kosztach postępowania odwoławczego orzekła na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba dokonała rozliczenia kosztów stosownie do wyniku postępowań odwoławczych.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł:

I.  wykonawca - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. w zakresie pkt. 1.3 oraz 2, zarzucając powyższemu rozstrzygnięciu:

1.  naruszenie przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 542 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie niniejszej - w szczególności przejawiające się :

(a)  w błędnej ocenie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 przez Wykonawców (...) i (...) w ramach zadań nr 1, 3 i 11 - która skutkowała tym, iż Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez Wykonawców jako wystarczające, czyniące zadość wystosowanemu wezwaniu oraz przesądzające, iż ceny ofert wezwanych do wyjaśnienia Wykonawców nie są „rażąco niskie", a co skutkowało w konsekwencji ich wyborem w postępowaniu pn. „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania (...) S.A. Oddziały w K. i T.. Numer referencyjny: (...),

(b)  dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, prowadzącej do uznania przez Zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie - w odpowiedzi na wezwania wystosowane dnia 6 kwietnia 2021 r. w trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp - złożono wyjaśnienia „kompletne", merytoryczne, odpowiadające treści wezwania wystosowanego do Wykonawców przez Zamawiającego, wyjaśniające sposób kalkulacji ceny ofert, podczas gdy wyjaśnienia miały charakter ogólny, lakoniczny, abstrakcyjny, nie wyjaśniły sposobu kalkulacji ceny oferty, który pozwolił na tak znaczące jej obniżenie oraz nie odnosiły się do żądań wyrażonych w treści wezwań,

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 90 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp oraz art. 90 ust 2 ustawy pzp, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawców (...) i (...)w ramach zadań 1, 3 i 11 czynią zadość wystosowanemu w dniu 6 kwietnia 2021 r. wezwaniu, wyjaśniają sposób kalkulacji ceny oraz obalają „domniemanie rażąco niskiej ceny" w złożonych ofertach, podczas gdy wyjaśnienia te z uwagi na ich ogólny, abstrakcyjny charakter, brak ustosunkowania się do żądań wyrażonych w wezwaniach, w tym zaniechanie złożenia wymaganych wezwaniami dowodów winny zostać ocenione jako niewystarczające i nie złożone w ogóle, a oferty Wykonawców (...) i (...) w konsekwencji odrzucone z uwagi na „rażący" charakter cen tychże ofert,

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 90 ust 1a pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia wyjaśnień ceny oferty - w sytuacji, gdy ziściły się przesłanki obligujące Zamawiającego do rozpoczęcia takiego badania ofert,

4.  naruszenia przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez nie orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Mając powyższe na uwadze, wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 1.2 przez uwzględnienie odwołania Skarżącego z dnia 30 kwietnia 2021 r. w zakresie zgłoszonego zarzutu zaniechania przez Przeciwnika skargi odrzucenia ofert złożonych przez: 1) K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S. - w przedmiocie zadania 1, 2) Konsorcjum : Usługi (...) sp. z o.o. oraz Usługi (...) sp z o.o. sp.k. - w przedmiocie zadań 3 i 11, a także wezwania Wykonawcy (...) do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ramach zadania 11 (pkt 1.3 wyroku) i nakazanie Zamawiającemu:

(a)  unieważnienia czynności wyboru ofert wykonawcy 1) K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S. i 2) Konsorcjum : Usługi (...) sp z o.o. oraz Usługi (...) sp z o.o. sp.k. w zadaniach 1,3 i 11,

(b)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Skarżącego,

(c)  odrzucenia ofert wykonawcy: K. G. Zakład Usługowo- Handlowy (...) w S. oraz Konsorcjum : Usługi (...) sp. z o.o. oraz Usługi (...) sp. z o.o. sp.k. dla zadań 1 i 3 oraz 11 z uwagi na brzmienie art. 90 ust 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp i art. 90 ust 2 ustawy pzp, tj. złożenia wyjaśnień nie czyniących zadość treści wezwań, ogólnych, abstrakcyjnych, co w konsekwencji winno prowadzić do wniosku Izby, iż wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone,

(d)  wezwania wykonawcy (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jego oferty w zadaniu nr 11 - z uwagi na ziszczenie obligatoryjnych przesłanek z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy pzp.

2.  uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 3 przez obciążenie stron postępowania odwoławczego jego kosztami adekwatnie do treści zaskarżonego wyroku ustalonej w wyniku żądanej w pkt 1. zmiany,

3.  zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z wnioskami zgłaszanymi na etapie postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości, jako bezzasadnej, rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego.

Odpowiedź na skargę złożyła również (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w w G. wnosząc o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów pełnomocnika wraz z kosztami poniesionej opłaty skarbowej.

II.  (...) spółka akcyjna w K. w części dotyczącej postępowania z odwołania (...) sp. z o.o. w G. w zakresie pkt. 3.1, 3.4, 3.5 oraz 3.6 wyroku zarzucając mu:

1.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 542 ust. 1 w zw. z art. 552 ust. 1 p.z.p. z 2019 r. poprzez brak wszechstronnego rozważenia przez Izbę zebranego materiału dowodowego i oparcie się jedynie na wybranej części materiału dowodowego, przy jednoczesnym nieuwzględnieniu całości wyjaśnień złożonych pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę (...) oraz wyjaśnień wykonawcy (...) i wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych podczas rozprawy w dniu 30 czerwca 2021 r., a także zaniechanie skonfrontowania materiału dowodowego z twierdzeniami podniesionymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2021 r., oraz niewzięcie pod uwagę tego, że w niniejszej sprawie przeprowadzona przez Zamawiającego dogłębna analiza wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) doprowadziła Zamawiającego do uzasadnionego i popartego swoim doświadczeniem przekonania, że zaproponowana przez wykonawcę (...) cena jest realna i umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem i jako taka nie może być uznana za rażąco niską,

a tym samym zaniechanie wydania wyroku w oparciu o pełny stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, podczas gdy Izba powinna była wydać wyrok w oparciu o wszechstronną ocenę zebranego materiału dowodowego, konfrontując go z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie z 29 czerwca 2021 r. i przedstawionymi na rozprawie w dniu 30 czerwca 2021 r., oraz uwzględniając wyniki analizy wyjaśnień (...) przeprowadzonej przez Zamawiającego, a także doświadczenie Zamawiającego w przeprowadzaniu przetargów na wycinkę i przycinkę drzewostanu w obrębie linii elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uwzględnienie stanowiska Zamawiającego po przeprowadzeniu analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) prowadzi do konkluzji, że złożone wyjaśnienia są wystarczające do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy (...),

a w konsekwencji powyższego:

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. z 2004 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że wyjaśnienia (...) nie są wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach numer 6, 9 i 10 oraz nakazanie odrzucenia oferty (...) w zadaniach numer 6, 9 i 10, podczas gdy w pełni uzasadnionym jest przyjęcie, że oferta (...) nie zawierała rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie brak jest podstaw do jej odrzucenia w tych zadaniach;

3.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 574 i 575 p.z.p. z 2019 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i rozdzielenie kosztów postępowania w częściach równych między Zamawiającego i Odwołującego, podczas gdy biorąc pod uwagę, iż zarzuty dot. wykonawcy (...) w zadaniu nr 6, 9 i 10 winny zostać oddalone w całości, wpis powinien być rozdzielony stosunkowo, z uwzględnieniem proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;

jednocześnie wskazując, że w rozstrzygnięciu o kosztach zasądzonych od Zamawiającego tytułem zwrotu połowy kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w pkt 3.6. wystąpiła omyłka pisarska - gdzie wartość liczbowa zasądzonej kwoty („1800") nie zgadza się z jej słownym opisem („dziewięćset");

Mając na względzie powyższe zarzuty Skarżący wniósł o:

1.  zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez orzeczenie co do istoty sprawy i oddalenie odwołania w części, jaka została uwzględniona przez KIO w zaskarżonej części Wyroku, tj. oddalenie odwołania złożonego przez M. w zakresie zarzutu 2 dotyczącego nieodrzucenia ofert wykonawcy (...) sp. z o.o. z powodu niewykazania, że oferty złożone na zadania 6, 9 i 10 nie zawierają rażąco niskiej ceny, oraz obciążenie Przeciwnika Skargi kosztami postępowania odwoławczego przed KIO w odpowiednim zakresie,

2.  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego,

Obie te skargi zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt sprawy XXIII Zs 110/21.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie skargi nie są zasadne.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz skarga Zamawiającego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o., jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby odnoszące się do zarzutów Zamawiajacego.

Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w obu skargach sprowadzają się do prezentowania przez skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W pierwszej kolejności nadmienić należy, że zarzuty podnoszone przez skarżącego (...) sp. z o.o. w skardze na orzeczenie Izby zostały wadliwie skonstruowane. Skarżący w punktach 2-3 skargi nie podnosi zarzutów dotyczącego błędnej interpretacji, niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania przez Krajową Izbę Odwoławczą określonych przepisów prawa w zaskarżonym wyroku - materialnego lub procesowego - mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy lub też niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W istocie skarżący w powołanych punktach skargi odnosi się wyłącznie do czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarga w zakresie pkt 3 stanowi de facto powtórzenie zarzutów i argumentów podniesionych w odwołaniu do KIO, a nie stanowi polemiki z orzeczeniem KIO.

Nie umknęło również uwadze Sądu Okręgowego, że skarga w zakresie pkt 1 zawierała zarzut wykraczający nie tylko poza zarzuty podnoszone w odwołaniu, ale i prezentujący nowe okoliczności. Powyższe co do zasady nie może zaś stanowić przedmiotu orzekania Sądu Okręgowego. Zgodnie bowiem z art. 198d dPzp w zw. z art. 192 ust. 7 dPzp, Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji Zamawiającego. Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i Sądu są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez zamawiającego zarzutów. Zarzuty naruszenia art. 542 ust 1 nPzp i kwestionowanie samych wyjaśnień złożonych przez wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny były zatem zarzutami co do zasady spóźnionymi.

Dlatego już z tego względu przedmiotowa skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Odnosząc się jednakże stricte do zarzutów przedmiotowej skargi zauważyć należy, że nie zasługiwała ona na uwzględnienie również ze względów merytorycznych.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 542 ust. 1 nPzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wystarczające i kompletne wyjaśnienia złożone przez pozostałych wykonawców w ramach art. 90 dPzp.

W myśl art. 90 ust. 1 dPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. 2 dPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów.

Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień.

Wykonawcy (...) i (...) złożyli wyjaśnienia o charakterze ogólnym. Niemniej zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. A contrario, takie naruszenia przepisów, które pozostają bez wpływu na wynik postępowania, nie powodują uwzględnienia odwołania. Ustalenie, czy uwzględnienie danego zarzutu ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania, konkursu czy systemu kwalifikowania wykonawców, wymaga odrębnej oceny z uwzględnieniem konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych. Przy czym, brak wpływu na wynik postępowania ma miejsce wtedy, gdy uwzględnienie i powtórzenie czynności przez zamawiającego nie spowoduje zmiany wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą.

W ocenie Sądu Okręgowego jak słusznie zostało to ustalone i ocenione przez Izbę oferty wykonawców (...) i (...) nie zawierały rażąco niskiej ceny. Przepisy Prawa zamówień publicznych ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę w przepisach Prawa zamówień publicznych, również w art. 90 Prawa zamówień publicznych. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., XXIII Ga 209/18). Przy czym, jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12).

W świetle powyższego należało stwierdzić, że KIO prawidłowo przyjęła za punkt odniesienia w stosunku do wykonawcy (...) wymagania zamawiającego oraz dotychczasowe doświadczenie tego wykonawcy w wykonywaniu robót na tym zadaniu. W ocenie Sądu Okręgowego, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, wbrew twierdzeniom skarżącego, średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert, jak również wysokość wartości zamówienia oszacowana przez zamawiającego nie byłoby tu miernikiem obiektywnym.

Jak wynikało z akt sprawy, wykonawca (...) zaoferował wykonanie tego zamówienia za kwotę wyższą niż cena za jaką wykonywał poprzednio zamówienie na tym zadaniu, przy długości linii krótszej o 37 km, niż odcinek realizowany w latach 2016 – 2019. Poprzednie zamówienie zostało zaś przez przystępującego wykonane w sposób prawidłowy. Tym samym, przedmiotowy wykonawca posiadał dokładną i szczegółową wiedzę co do stanu terenu podlegającego oczyszczeniu, jak i co do nieruchomości, na których wejście będzie niezbędne dla usunięcia zakrzywień. Posiadał także wiedzę co do wysokości odszkodowań i możliwych kosztów administracyjnych związanych z wykonywaniem zamówienia, a mających wpływ na jego cenę. Mógł więc starannie oszacować wysokość cen wykonania zadań w ramach zamówienia publicznego, w taki sposób, aby było to dochodowe, a jednocześnie, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto wiedza i doświadczenie wykonawcy w tym zakresie zapewniały gwarancję należytego wykonywania zamówienia również w przyszłości. Nie można więc podważać tego rodzaju oceny bazując na „historycznej realizacji” jak to próbuje deprecjonować doświadczenie wykonawcy skarżący.

Trzeba bowiem mieć na uwadze, co konkretnie było przedmiotem tego zamówienia. Trzeba wziąć pod uwagę fakt, że zamówieniem były objęte m.in. prace polegające na całkowitym wycięciu na całej długości linii, na obszarze pasa wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi rosnących bezpośrednio pod lub nad linią, zredukowanie rozmiarów rosnących bezpośrednio pod linią drzew, krzewów i podrostów do minimalnych odległości nie zagrażających normalnej pracy linii, wycinkę serwisową (prewencyjną) wykonywaną na całej długości linii w okresie 48 miesięcy celem zapobiegania awariom sieci poprzez regulowanie oraz korygowanie wzrostu drzew, krzewów, podrostów i gałęzi, wykonywanie inwentaryzacji roślinności rosnącej w pasie wycinki w celu określenia terminu wycinki prewencyjnej , wykonanie oględzin stanu zadrzewienia oraz okresowej inwentaryzacji nie rzadziej niż raz w roku. Jeśli zatem uwzględnimy, że wykonawca (...) wykonywał zadanie na tym samym odcinku w latach 2016-2019 to okaże się, że jego doświadczenie w tej materii ma podstawowe znaczenie. Przecież zamówienie swoim zakresem obejmuje prace przygotowawcze i organizacyjne takie jak rozpoznanie terenu, czy oględziny stanu zadrzewienia, czy w końcu uzyskanie zgód na wycinkę od właścicieli terenów prywatnych. Taki wykonawca ma więc najlepsze rozeznanie jakie faktycznie będą koszty związane z wykonaniem tego zlecenia. Tym samym trudno odmówić racji ocenie KIO skoro wykonawca realizował już zamówienie na tym samym odcinku, z wyższym stopniem zadrzewienia, za podobną cenę i wykonał je należycie. Ten fakt prowadzi do słusznej konkluzji, że cena jest rynkowa i realna oraz daje zmawiającemu gwarancje rękojmi należytego wykonania zobowiązania. W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego dowodzi to opłacalności przedstawionej oferty.

Nadto nie bez znaczenia pozostawało, że zwykłe porównanie i wyliczenie średniej arytmetycznej wszystkich ofert nie mogło zostać zastosowane w niniejszej sprawie z uwagi na specyfikę przedmiotowego zamówienia. Izba trafnie zauważyła, że w czasie trwania przedmiotowej umowy, gruntownemu czyszczeniu terenu z zadrzewień będzie podlegał dany teren raz w roku. Oznacza to, że cały odcinek sieci będzie podzielony na 4 kwartały po około 170 km każdy. Czas wykonania robót na jednym kwartale, jak twierdził wykonawca i potwierdzał to zamawiający, wynosi około jednego miesiąca. Zatem prace główne na linii będą trwały około 4 miesięcy w roku i w tym okresie będą ponoszone najwyższe koszty wykonywania umowy. Poza powyższymi pracami będą także wykonywane bieżące czynności serwisowe, w tym także awaryjne usuwania pochylonych, czy powalonych w kierunku sieci drzew w wyniku zdarzeń atmosferycznych. W związku z powyższym, koszty ponoszone przez wykonawcę w ramach zamówienia nie będą regularne. Nie będą zatem pozwalały na arytmetyczne wyliczenie średnich kosztów prac.

Zatem, w ocenie Sądu Okręgowego, mając na uwadze powyższe okoliczności, oferta wykonawcy (...) zawierała cenę realną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, pozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, a jednocześnie wygenerowanie zysku przez wykonawcę. Dlatego też, Izba słusznie uznała, że wykonawca (...) jest w stanie za zaoferowaną kwotę wykonać w sposób prawidłowy zadanie nr 1.

Zwłaszcza, że biorąc pod uwagę powyższe, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należało uznać za wystarczające. Zamawiający posiadając wiedzę w zakresie konkurencyjności lokalnego rynku wykonawców i podwykonawców, stopnia zadrzewienia dla danego zadania, utrudnień terenowych (tereny górzyste, miejskie, pola uprawne itp.), czy też stopnia zurbanizowania obszaru zadania, a także innych uwarunkowań, takich jak znajomości lokalnej społeczności i trudności w uzyskiwaniu zgód na wejście w teren w celu wykonania prac wycinkowych, pomimo ogólnych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...), mógł ocenić, czy wykonawca wykona należycie zamówienia za zaoferowaną kwotę. Ocenę dokonaną przez zamawiającego, a także Izbę, w tym zakresie, Sąd Okręgowy w całości przyjmuje i aprobuje. Argumenty podnoszone przez skarżącego w skardze nie zdołały podważyć rozstrzygnięcia KIO w tej części.

W podobny sposób należało także ocenić zarzuty (...) dotyczące oferty wykonawcy (...). Zdaniem Sądu, także i w tym przypadku Izba dokonała prawidłowych ustaleń oraz wyciągnęła z nich prawidłowe wnioski. Izba wzięła pod uwagę zarówno doświadczenie wykonawcy przy realizacji innych zamówień, wiedzę tego wykonawcy co do stanu zakrzewień i zadrzewień terenu pod linią energetyczną, wiedzę co do stanu właścicielskiego działek i trafnie wywiodła, że zaoferowane wyjaśnienia pozwalają na uzyskanie gwarancji co do należytego wykonania zadań nr 3 i 11 przez wykonawcę za przedstawioną cenę. W szczególności, że zestawienia liczbowe znajdujące się w aktach sprawy pozwalały wywieść, że cena oferty wykonawcy (...) jest ceną rynkową. W zadaniu 3 cena oferty (...) była wyższa o 8,5% od średniej ceny ofert na to zadanie i stanowiła 97.7 średniej ceny ofert w zadaniu 11. Brak było zatem wystarczających podstaw, aby móc uznać zasadność podniesionych zarzutów wobec tego wykonawcy w zakresie zadania 3 i 11.

Zarzuty skarżącego okazały się zatem niezasadne. Podkreślić należy, że to na skarżącym spoczywał ciężar uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny ofert wykonawców (...) i (...). Skarżący nie przedstawił jednakże żadnego materiału dowodowego z którego wynikałoby, że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę. Zaś samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające dla jego uwzględnienia, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Samo wskazywanie na wybrane orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może być uznane za element przesadzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest bowiem rozpatrywana biorąc pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i przedłożony Izbie materiał dowodowy. Jest oczywiste, że kluczowym elementem kwalifikacji rażąco niskiej ceny przy wykonywaniu zadań mając na uwadze specyfikę zamówienia jest wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego. Są to podstawowee kryteria obok wartości przedmiotu zamówienia oraz ceny innych ofert.

Za bezpodstawny należało również uznać zarzut skarżącego naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy dPzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia wyjaśnień ceny oferty, w sytuacji gdy ziściły się przesłanki obligujące zmawiającego do rozpoczęcia takiego badania ofert. W pierwszej kolejności, jak zostało wskazane powyżej, zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na jego błędne sformułowanie. Skarżący nie zarzuca bowiem błędnej zastosowania przepisów lub błędnej oceny materiału dowodowego dokonanej przez KIO, lecz odnosi się do czynności zamawiającego, które nie podlegają badaniu w niniejszym postępowaniu. Pomimo tego, zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie również ze względów merytorycznych. Zgodnie z powołanym wcześniej przepisem art. 554 ust.1 pkt 1 nPzp , Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji, kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, z uwagi na sytuację, że Izba uznała niezasadność zarzutu wobec oferty wykonawcy (...) na zadanie nr 11 i tym samym utrzymała w mocy wybór oferty najkorzystniejszej, to ustalenia czy cena oferty (...) sp. z o.o. byłaby rażąco niską nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Tym samym, choć doszło w tym zakresie do naruszeń przez zamawiającego poprzez niezawezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, uwzględnienie odwołania co do tej czynności zamawiającego byłoby bezprzedmiotowe i zmierzało jedynie do bezzasadnego wydłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc zatem pod uwagę, że skarga (...) okazała się w całości bezzasadna, na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut dotyczący błędnego rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.

Skarga Zamawiającego również jest bezzasadna. Nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, to jest art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p. z 2004 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że wyjaśnienia (...) nie są wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach numer 6, 9 i 10 oraz nakazanie odrzucenia oferty (...) w zadaniach numer 6, 9 i 10. W pełni uzasadniona była ocena KIO, że oferta (...) zawierała rażąco niską cenę. Skarga zaś w istocie jest polemiką z czynnością jaką było wezwanie wykonawcy (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień.

Wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, dnia 8 kwietnia 2021 r. wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zadań tj. 6, 9 oraz 10, które zamawiający uznał za wystarczające i prowadzące do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Mimo, że wyjaśnienia jakie złożył wykonawca są na tyle ogólne, skąpe, co uniemożliwia wywiedzenie z nich jakie koszty i w oparciu o jaką sytuację rynkową taka cena ofert została wyliczona. W takiej sytuacji nie wystarczy oświadczenie, że wykonawca prowadzi pracę dla innych operatorów, wobec czego posiada niezbędne doświadczenie, które umożliwia mu obniżenie kosztów oraz optymalizację prac, w sytuacji gdy nie przedłożył dowodów kosztów takich prac.

Dodać należy, że (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyliczenia cen opierała na zastosowaniu nowatorskiej metody wykonywania usługi oraz doświadczeniu w prowadzeniu podobnych prac. W wyjaśnieniach z dnia 8 kwietnia 2021 r. wskazywano, że przy robotach pionowych na drzewostanie prace będą prowadzone przy pomocy śmigłowca z przymocowanymi piłami. Taka metoda prowadzenia pracy miałaby skutkować szybszą realizacją wykonania zamówienia, gdyż śmigłowiec może w ciągu godziny wykonać prace na odcinku prawie 2 km zalesienia. Jednakże, jak słusznie zauważyła Izba, wykonawca wspominając w złożonych wyjaśnieniach o prowadzeniu wycinki przy pomocy helikoptera, po pierwsze, nie uprawdopodobnił tej możliwości chociażby poprzez przedłożenie oferty od podmiotu posiadającego taki specjalistyczny helikopter, a po drugie, nie podał dokładnej kalkulacji kosztów za realizację tego typu prac.

Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że wykonywanie zamówienia, przy użyciu tzw. nowatorskiej metody wcale nie oznacza, że ta nowatorska metoda jest tańsza niż wykonywanie tych prac w sposób tradycyjny. To na wykonawcy spoczywała konieczność wykazania jaka byłaby oszczędność zastosowania tej nowatorskiej metody wykonania zamówienia czy proponowanych rozwiązań technicznych, w szczególności poprzez kalkulację kosztów usługi i pracy. Szczególnie, że w swoich wyjaśnieniach wykonawca wręcz podkreślał, że „taki sposób realizacji zadania przy wykorzystaniu nowatorskiej metody” pozwala na znaczące zmniejszenie kosztów prowadzonych prac, w tym kosztów osobowych, a także znaczącym przyśpieszeniu”. Ze złożonych wyjaśnień nie wynikało również, aby wykonawca dysponował helikopterem, na co zwróciła uwagę KIO. Nie podano również wysokości tych oszczędności.

Występujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje wykluczenia oferty.

Przyjmując również za trafną argumentację przeciwnika skargi (...) w odpowiedzi na skargę, warto zauważyć, że w przypadku zadań oznaczonych numerami 9 i 10 wykonawca (...) wskazuje w wyjaśnieniach z dnia 8 kwietnia 2021 r. na założenie, iż wycinka serwisowa będzie trwała tylko 36 miesięcy. Stoi to w sprzeczności z warunkami zamówienia, gdyż wycinka serwisowa powinna trwać w przedmiotowym postępowaniu przez 48 miesięcy.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3402/20 złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W judykaturze TSUE przyjmuje się, że jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert „zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne”. Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C‑285/99 i C‑286/99 (...) i (...), Rec. s. I‑9233, pkt 46–49). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. W tej zaś sprawie wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zadań tj. 6, 9 oraz 10, te wyjaśnienia są zbyt ogólne co uniemożliwia wywiedzenie z nich jakie koszty i w oparciu o jaką sytuację rynkową taka cena ofert została wyliczona.

W skardze zaś Zmawiający poza ogólnymi zarzutami nie zakwestionował oceny KIO i nie przedstawił argumentacji, która pozwoliłaby podważyć tę ocenę. Dodać też należy, że posiadanie przez Zamawiającego specjalistycznej wiedzy nie uzasadnienia odstąpienia od procedury wyjaśnień i nie zwalania wykonawcy z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień.

Mając to na uwadze należało uznać za prawidłowe rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2021 r. w pkt. 3.1 w zakresie odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. poprzez uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2 dotyczącego nieodrzucenia ofert wykonawcy (...) sp. z o.o. z powodu niewykazania, że oferty złożone na zadania 6, 9 i 10 nie zawierają rażąco niskiej ceny i nakazanie zamawiającemu w zakresie zadań 6, 9 oraz 10 unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert tego wykonawcy na te zadania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

W konsekwencji, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 dPzp.

Skarga Zamawiającego odnosiła się w przeważającej części do uwzględnienia odwołania (...) w zakresie nieodrzucenia oferty (...) na zadania 6, 9 oraz 10. Wiązało się to z oceną złożonych wyjaśnień przez tego wykonawcę w dniu 8 kwietnia 2021. Jak już to zostało wskazane wcześniej, Sąd Okręgowy rozpoznający skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej aprobuje jej ustalenia faktyczne i prawne oraz uznaje je za własne. Na aprobatę nie zasługują zatem zarzut naruszenia 542 ust. 1 w zw. z art. 552 ust. 1 nPzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 574 oraz 575 npzp warto wskazać, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, co też słusznie zostało wskazane w odpowiedzi na skargę. Zgodnie z art. 350 §1 k.p.c., Sąd może z urzędu sprostować w wyroku niedokładności, błędy pisarskie albo rachunkowe lub inne oczywiste omyłki.

W przedmiotowej sprawie doszło do oczywistej omyłki poprzez wpisanie w pkt. 3.6 sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2021 r. sygn. KIO 1295/21 oraz 1296/21 kwoty słownej wynagrodzenie w innej wysokości niż w przypadku prawidłowo ustalonej w przedmiotowej sprawie kwoty liczbowej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 350 § 1 k.p.c. Sąd orzekł, jak w pkt. 2 o sprostowaniu zaskarżonego orzeczenia.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich dowodów, które miały wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w sprawie a ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargi.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący (...) sp. z o.o. przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Analogicznie, przegrał drugą sprawę również Zamawiający (...) i przeciwnikowi skargi należą się koszty. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego również na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy Usługi (...) sp. zo.o. dlatego wniosek ten został oddalony. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania. Umocowanie przystępującego w postępowaniu skargowym ma charakter interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust. 1 nPZP koszty postępowania – stosowanie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako norma lex specialis.

Aneta Łazarska