Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lutego 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 r. w Krakowie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W.

przeciwko (...) sp. z o.o.
w G.

oraz Przedsiębiorstwo (...) S.A. w D.

o zapłatę

na skutek apelacji obu pozwanych

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 23 czerwca 2020 r. sygn. akt IX GC 476/16

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I w ten sposób, że kwotę 215.084,44 zł obniża do 174.865,40 zł (sto siedemdziesiąt cztery tysiące osiemset sześćdziesiąt pięć złotych i czterdzieści groszy), oddalając powództwo co do kwoty 40.219,04 zł oraz odsetek od tej kwoty;

b)  w punkcie II w ten sposób, że kwotę 25.172 zł obniża do 13.963,64 zł (trzynaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt trzy złote i sześćdziesiąt cztery grosze);

2.  oddala apelacje obu pozwanych w pozostałym zakresie;

3.  znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

SSA Marek Boniecki

Sygn. akt I AGa 212/20

Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z 4 lutego 2022 r.

Wyrokiem z 23 czerwca 2020 r. Sąd Okręgowy w Krakowie: I. zasądził solidarnie od pozwanych: Przedsiębiorstwo (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. i Przedsiębiorstwo (...) Spółki Akcyjnej
w D. na rzecz strony powodowej: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 215.084,44 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 9 marca 2016r. do dnia zapłaty; II. zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz strony powodowej kwotę 25.172 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz orzekł o nieuiszczonych kosztach sądowych.

Sąd pierwszej instancji ustalił stan faktyczny szczegółowo zaprezentowany
w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z którego to uzasadnienia wynika, że:

- negocjacje w sprawie zwarcia przez strony umowy prowadzili w imieniu powódki prokurent M. G. i P. G., natomiast w imieniu pozwanych P. J.
i J. Ł.;

- pozwane potrzebowały kruszywa naturalnego do budowy nasypów, bowiem były jako konsorcjum generalnym wykonawcą budowy drogi łącznikowej przy autostradzie (...);

- powódka wówczas nie posiadała jeszcze koncesji dla obszaru górniczego (...)z uwagi na to, że otwarcie kopalni pociąga ze sobą koszty, powódka w toku negocjacji nad umową uprzedziła pozwane, że potrzebuje gwarancji odbioru minimum 100.000 m ^{( 3)} materiału, by otwarcie kopalni było ekonomicznie uzasadnione;

- w marcu 2015r. udostępniła pozwanym dokumentację geologiczną złoża (...)o łącznej powierzchni 73 ha wraz z przeprowadzonymi badaniami laboratoryjnymi; złoże M. składa się z obszaru górniczego (...)o powierzchni 13,45 ha oraz obszaru górniczego (...)

- podczas negocjacji obszar (...) był otwarty i eksploatowany, natomiast obszar (...) nie był jeszcze otwarty i nie był eksploatowany;

- powódka wiedziała, że pozwane potrzebują piasku na budowę do budowy nasypów; udostępniła pozwanym złoże (...) do pobrania próbek, a prokurent M. G. wskazał na obszar górniczy (...)do pobrania próbki do badania dla GDDKiA, wskazując, że zgodnie z dokumentacją geologiczną całe złoże(...)jest takie samo i już z tego obszaru była prowadzona eksploatacja do celów budowlanych; pozwane pobrały próbki z obszaru (...) z trzech wybranych przez nich miejsc złoża i taka próbka została przedstawiona GDDKiA;

- powódka udostępniła pozwanym obszar (...), skąd pozwane wydobyły tzw. pas próbny; pozwani wprowadziły na teren złoża swój sprzęt i pracowników, a następnie wydobyły metodą odkrywkową ok. 40 ton kruszywa naturalnego w celu weryfikacji jego jakości i przydatności do wykonania nasypów drogowych; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 11 maja 2015 r. zatwierdziła w przedstawionej jej próbie parametry materiału, wskazując w badaniach, że piasek jest przydatny do budowy dolnych warstw nasypowych i przydatny w świetle wymagań projektowych, piasek średni;

- strona powodowa w toku negocjacji proponowała pozwanym, że może zapewnić eksploatację kruszywa, ale pozwane z tej oferty nie skorzystały i postanowiły eksploatować kruszywo samodzielnie.

- powódka wystąpiła do marszałka województwa (...) o wydanie decyzji koncesyjnej w zakresie obszaru górniczego (...)po sprawdzeniu jakości materiału przez pozwanych; 17 kwietnia 2015 r. została wydana decyzja o udzieleniu koncesji na wydobywanie kruszywa naturalnego ze złoża (...) na obszarze górniczym (...) o powierzchni 13,45 ha stanowiący dwa pola: pole A o powierzchni 7,97 ha
i pole B o powierzchni 5,48 ha; w ww. decyzji stanowiącej załącznik do umowy stron wskazano, że zasoby i jakość złoża (...) zostały określone w dokumentacji geologicznej złoża kruszywa naturalnego w kat. C, a ostateczny termin rozpoczęcia działalności związanej z wydobyciem kruszywa musi nastąpić do 31 grudnia 2016 r.; zgodnie z decyzją eksploatacja kopaliny miała być prowadzona metodą odkrywkową bez użycia materiałów wybuchowych, systemem mechanicznym znad lustra wody; dopuszczono składowanie mas ziemnych i skalnych na zwałowiskach, a materiał docelowo mógł być wykorzystany do rekultywacji terenu;

- strony już w trakcie negocjacji nad umową uzależniły wysokość czynszu dzierżawnego od ilości wydobytego kruszywa naturalnego; powódka zaproponowała początkowo cenę 9,01 zł netto za metr sześcienny kruszywa naturalnego, a cena ta wynikała bezpośrednio z minimalnej zagwarantowanej ilości wydobytego materiału, to jest 100.000 m ³; strona pozwana chcąc obniżyć zaproponowaną cenę, zadeklarowała wydobycie w ilości 120.000 m ³ kruszywa naturalnego ze złoża, wskutek czego strona powodowa obniżyła cenę do kwoty 8,16 zł netto za metr sześcienny; w celu dalszego obniżenia ceny w toku negocjacji pozwani zaproponowali skrócenie czasu trwania umowy do końca 2015 r., sukcesywne zwracanie eksploatowanego złoża celem dokonania rekultywacji, zwrotu złoża
z ukształtowanymi już skarpami zgodnie z projektem zagospodarowania złoża, a z kolei strona powodowa umożliwiła pozwanym wwiezienie innych materiałów, np. ziemi i humusu pochodzących z budowy w miejsca eksploatowane za opłatą 1,50 zł za każdy metr sześcienny zdeponowany w złożu;

- w wyniku negocjacji w dniu 1 czerwca 2015 r. strona powodowa jako wydzierżawiający oraz pozwane jako dzierżawca zawarły umowę dzierżawy terenu, na którym znajduje się obszar górniczy (...) wraz z prawem do pobierania pożytków;

- dzierżawca został uprawniony do pobierania pożytków ze złoża(...)
w obszarze górniczym (...)w postaci znajdującego się na jego terenie kruszywa naturalnego;

- strony zastrzegły w §13 ust. 1 umowy, że w sytuacji kiedy ilość możliwego do wydobycia ze złoża kruszywa naturalnego będzie mniejsza niż 120.000 m ^{( 3)}, wydzierżawiający udostępni dzierżawcy brakującą ilość kruszywa o takich samych lub lepszych parametrach ze złóż (...) N. lub W..

- w §13 ust. 2 umowy postanowiono, że w razie wydobycia przez dzierżawcę mniejszej ilości kruszywa niż 120.000 m ³ w okresie obowiązywania umowy dzierżawcy będą mieli prawo wydobyć brakującą ilość ton w kolejnym roku 2016 na warunkach określonych umową, z tym że w takim wypadku będą zobowiązani do zwrotu wydzierżawiającemu udokumentowanych kosztów administracyjnych oraz kosztów utrzymania dostępności materiałów;

- w §13 ust. 3 umówiono się, że jeżeli dzierżawca do końca 2016 r. nie wydobędzie całej ilości kruszywa, to jest łącznie 120.000 m3, dzierżawca i współdzierżawca zapłacą wydzierżawiającemu za brakującą do 120.000 m3 ilość, z tym że jeżeli podczas wydobycia złoża zaistnieją kłopoty związane z prawidłową eksploatacją złoża, dzierżawca będzie miał prawo wystąpić do wydzierżawiającego z wnioskiem o zwolnienie z tego obowiązku,
a wydzierżawiający uwzględni ten wniosek w sytuacji jego zasadności;

- umowa została ona zawarta na czas określony do 31 grudnia 2015 r., z zastrzeżeniem warunków z §13 ust. 2 i 3;

- w §10 ust. 1 ustalono czynsz dzierżawny jako iloczyn ilości wydobytego ze złoża kruszywa liczonego w metrach sześciennych i kwoty 6,80 zł za każdy metr sześcienny wydobytego kruszywa plus podatek VAT;

- zgodnie z §4 ust. 1 umowy złoże miało być wydawane w posiadanie dzierżawcy sukcesywnie w miarę postępów wydobycia, a obszar przekazywany nie mógł być mniejszy niż 3 ha, chyba że inna wielkość byłaby uzasadniona zaistniałymi okolicznościami, a wtedy strony miały ustalić inną wielkość przekazywanego obszaru;

- w §1 ust. 5 umowy wydzierżawiający oświadczył, że ilość możliwego do wydobycia przez dzierżawcę ze złoża kruszywa naturalnego nie jest mniejsza niż 120.000 m ³;

- załącznikiem do umowy był projekt zagospodarowania złoża; załącznikiem takim miał być też plan ruchu zakładu górniczego, natomiast na dzień podpisania umowy nie był on zatwierdzony, o co powódka wystąpiła, a strony zgodziły się, by został dołączony po podpisaniu umowy;

- w §2 ust. 4 umowy pozwane oświadczyły, że zapoznały się ze znajdującym się w złożu materiałem oraz dokumentacją geologiczną złoża (...) oraz że zapoznali się z warunkami koncesji z 17 kwietnia 2015 r. i z planem zagospodarowania złoża;

- zgodnie z §11ust. 2 umowy faktury z tytułu czynszu miały być wystawiane
w proporcjach po 50 % na dzierżawcę i współdzierżawcę;

- złoże jest złożem słabym, jak niemal wszystkie na południu Polski, jeśli chodzi o złoża piasku; z dokumentacji geologicznej wynika, że kruszywo naturalne – piaski w obszarze (...) jest ułożone warstwowo oraz zawiera średnio 8% pyłu (w przedziale 4-12%),
a w budownictwie zawartość pyłów ponad 2 % już jest niekorzystna; powyższy zapis wskazuje na konieczność selektywnej eksploatacji złoża; przy słabym złożu bowiem poszczególne warstwy powinny być eksploatowane ze starannością w taki sposób, by ich nie mieszać, np. koparką, bowiem taka metoda pozwala uzyskać najlepszą efektywność, jeśli chodzi o ilość uzyskiwanego kruszywa; złoże (...) w dokumentacji geologicznej zostało zakwalifikowane w kategorii C1 - kruszywo naturalne czwartorzędowe utwory piaszczyste dla potrzeb budownictwa i drogownictwa; nie jest to najwyższa klasa rozpoznawalności, bowiem mogło być też rozpoznane w wyższej klasie B; określono miąższość złoża w przedziale od 1,7 m do 4,7 m; warunki występowania wód gruntowych powodują, że część złoża poniżej zwierciadła wód jest nawodniona; złoże jest jednosurowcowe i jednokopalinowe, wcześniej nie było przedmiotem eksploatacji; w dokumentacji wskazano, że dokładność rozpoznania złoża jest wysoka w zakresie ustalenia wielkości zasobów i parametrów jakościowych kopaliny, a stopień rozpoznania złoża należy uznać za odpowiedni dla planowania prowadzenia eksploatacji kopaliny w całym obszarze udokumentowania zasobów bilansowych;

- złoże jest jednorodne, bowiem zwiera na całości piaski poprzetykane przerostami ilastymi; prawdopodobnie piasek znajduje się też poniżej lustra wody;

- ze spornego złoża(...)było możliwe wydobycie kruszywa o umówionych parametrach przydatnego do budowy nasypu drogowego (dolnej warstwy) w umówionej ilości 120.000 m ^{( 3)};

- 12 czerwca 2015 r. powódka przekazała pozwanym zatwierdzony plan ruchu zakładu górniczego i plan zagospodarowania złoża (...)

- złoże było warstwowe - piasek występował z warstwami gliniastymi;

- pozwane rozpoczęły eksploatację złoża w polu B, w miarę postępu eksploatacji
i otwierania dalszych obszarów złoża przez pozwane, warstwy gliny stawały się szersze i piasek był częściej przetykany gliną;

- po dwóch tygodniach eksploatacji pozwane zaczęły zgłaszać wątpliwości co do jakości złoża; 12 czerwca 2015 r. na budowie odbyło się spotkanie stron, podczas którego pozwane zgłosiły przewarstwienie materiału w eksploatowanym złożu;

- pismem z 18 czerwca 2015 r. pozwane wniosły o udostępnienie przez powoda kolejnego obszaru do eksploatacji z uwagi na przerosty gliniasto-pylaste i duże namoknięcie złoża powodujące, że jego schnięcie trwałoby 2 tygodnie; pozwane wskazały, że na budowie materiał nie uzyskuje wymaganych wskaźników nośności i zagęszczenia, dlatego muszą stosować spoiwo hydrauliczne; zarzuciły, że złoże mimo zapewnień M. G. nie jest takie samo na całym obszarze, a okazało się, że jest inne niż złoże, z którego pozwane pobrały próbki i które to miejsce wskazał M. G.; pozwana Przedsiębiorstwo (...) S.A. wniosła zastrzeżenie, że jedynie 1/5 udostępnionego obszaru złoża nadaje się do eksploatacji kruszywa o satysfakcjonującej jakości, a pozostała część nie nadaje się

- w piśmie z 29 czerwca 2015 r. powódka odpowiedziała, że sposób eksploatacji zależy od pozwanych, a przed podpisaniem umowy pozwane miały możliwość zapoznania się ze złożem i dokumentacją geologiczną;

- pismem z 7 lipca 2015 r. pozwana Przedsiębiorstwo (...) S.A. zwróciła się do powódki o udostępnienie kolejnych partii złoża, bowiem wg wyliczeń spółki materiał spełniający wymagania wynikające z dokumentacji projektowej dla inwestycji budowy drogi przy stosowanym tempie wydobycia skończy się ok. 20 lipca 2015 r.

- pozwana eksploatowała złoże w okresie od czerwca do września, a łącznie wydobyła 43.484,70 m ³ z pola B;

- w piśmie z 17 lipca 2015 r. GDDKiA wskazała pozwanym, że wynik badań laboratoryjnych wykazał 24,5% zapylenia, podczas gdy materiał z próby badanej w maju wskazał 5,8% zapylenia; GDDKiA wskazała, że z uwagi na zmienność zawartości części pyłowo-iłowej, wykonawca powinien nadzorować dostawy do budowy nasypu, by wyniki badań próbek nie różniły się znacząco od zatwierdzonych próbek;

- powódka w dniu 22 lipca 2015 r. udostępniła pozwanym pole A do eksploatacji, zastrzegając, że jeszcze na polu B pozostał materiał do wydobycia; z pola A wydobyto 49.918,5 m ³;

- pismem z 3 września 2015 r. pozwane ponownie zgłosiły zastrzeżenia co do jakości kruszywa i zażądały udostępnienia kolejnej partii piasku o parametrach takich, jakie były
w pobranej próbce przed podpisaniem umowy, a na podstawie której GDDKiA zatwierdziła parametry materiału;

- w listopadzie 2015 r. odbyło się spotkanie stron celem ugodowego rozstrzygnięcia sporu, strony nie doszły do porozumienia;

- w grudniu 2015 r. pozwane oświadczyły, że nie potrzebują więcej kruszywa niż wydobyły i zaproponowały zapłatę powódce 50% wartości niewydobytego kruszywa
z zagwarantowanej ilości 120.000 m ³; pozwane z propozycji się wycofały i zażądały, by wydać im kolejny obszar górniczy;

- w piśmie z 7 grudnia 2015 r. pozwane wezwały powódkę, by do 14 grudnia 2015 r. udostępniła co najmniej 20.000 m ^{( 3)} kruszywa o parametrach umożliwiających budowę nasypu, z obszaru(...) N. lub W., wskazały, że poniosły koszty ponad 1 mln zł z uwagi na konieczność uszlachetniania materiału oraz że dokumentacja przedstawiona przed podpisaniem umowy była nierzetelna; oświadczyły, że zaprzestają od 7 grudnia 2015 r. eksploatować złoże (...)a brakujące do wydobycia zgodnie z umową 20.000 m ^{( 3)} kruszywa są gotowe wydobyć z innego złoża;

- w odpowiedzi z 14 grudnia 2015 r. powódka wskazała, że pozwane prowadziły eksploatację jedynie na obszarze 3,91 ha mimo udostępnienia 13 ha, a zatem stanowisko
i roszczenia pozwanych są niezasadne;

- pismem z 22 grudnia 2015 r. pozwane ponownie wezwały powódkę do udostępnienia w trybie §13 ust. 1 umowy innego złoża celem brakującej ilości kruszywa, powódka odmówiła, wskazując, że znaczna część złoża (...)jest przez pozwane nieodkryta, a ponadto jest możliwość eksploatacji na obszarze (...)i przy podpisaniu umowy możliwości eksploatacji złoża nie budziły wątpliwości pozwanych;

- pozwane zawiadomiły powódkę, że rezygnują z dalszej eksploatacji, zaprzestały wydobycia we wrześniu 2015r., a złoże zostało oddane powódce 18 grudnia 2015 r.;

- pozwana (...) S.A. w D. w okresie od 1 maja do 5 października 2015 r. zakupiła u powódki ze złoża W. i N. kruszywo na budowę w ilości 5.708,82 m ³;

- pozwane prowadziły eksploatację na powierzchni 3,91 ha; nie naruszono 9,54 ha; według operatu ewidencyjnego zmian, w zasobach złoża (...) na dzień 31 grudnia 2015 r. w obszarze (...)zostało 323.511 m ^{( 3)} zasobów operatywnych;

- koncesja na wydobycie była ważna do 31 grudnia 2019 r., ale powódka nie eksploatowała złoża;

- pozwane sporne złoże eksploatowały złoże przy użyciu koparki i spycharki; początkowo było pryzmowane do wysuszenia, a potem już nie i kruszywo bezpośrednio po wydobyciu było wywożone na budowę; pozwane były związane terminami wykonania prac na budowie, stąd zaczęły uszlachetniać materiał wapnem (było to czynione bezpośrednio na budowie, nie na terenie kopalni), by szybciej kruszywo wysuszyć i by można go użyć do budowy nasypu; pozwane bowiem uznały, że biorąc pod uwagę stopień namoknięcia kruszywa, jego naturalne suszenie przez hałdowanie będzie trwało zbyt długo; nie były kopane rowy melioracyjne celem odwodnienia złoża;

- pozwane nie wyeksploatowały złoża do spągu; gdy w jednym miejscu były przerosty gliny, kopały w innym miejscu; nie prowadziły eksploatacji ściśle selektywnej, stąd słabo były oddzielone warstwy trafiające na budowę, a to piasek od gliny; sporny materiał z obszaru (...) był używany na budowie do budowy dolnych nasypów;

- pozwana (...) sp. z.o.o. poniosła koszty uszlachetniania rzędu ok. 700.000 zł.

- Pozwane ukończyły budowę nasypów na inwestycji;

- Pozwane z obszaru (...)wydobyły łącznie 94.284,50 m ^{( 3)}, a nie wydobyły 25.715,50 m ^{( 3)}, za który zgodnie z umową należy się powódce także czynsz dzierżawny, a zatem łącznie brakujący czynsz dzierżawny wynosi 215.084,44 zł (25.715,50 m ^{( 3)}x6,80 zł netto plus VAT);

- 20 stycznia 2016 r. powódka wystawiła notę obciążeniową nr(...) na kwotę 215.084,44 zł z 7-dniowym terminem płatności, którą Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. odebrała 27 stycznia 2016 r., a Przedsiębiorstwo (...) S.A. w dniu 26 stycznia 2016 r.

- pismem z 29 lutego 2016 r. powódka wezwała pozwane do zapłaty kwoty 215.084,44 zł w terminie 7 dni od otrzymania pisma; Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. odebrała pismo 7 marca 2016 r., a Przedsiębiorstwo (...) S.A. w dniu 11 marca 2016 r.

W ustalonym przez siebie stanie faktycznym, po dokonaniu analizy zebranego
w sprawie materiału dowodowego, Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione w całości, przyjmując, że:

- strony łączyła umowa dzierżawy;

- powódka odpowiadała za to, że obszar (...) nadaje się do pobierania pożytków w postaci kruszywa naturalnego o parametrach określonych w dokumentacji geologicznej; nie odpowiadała za to, do czego pozwane użyją piasku i za to, by nadawał się do budowy nasypów;

- pozwane nie zostały wprowadzone w błąd, albowiem miały możliwość pobrania próbek zarówno z obszaru (...) jak i (...) zgodziły się też podpisać umowę mimo niekompletnej dokumentacji;

- powódka należycie wywiązała się z umowy, albowiem udostępniła do eksploatacji cały obszar, który zawierał odpowiednią ilość materiału;

- skoro w złożu było kruszywo o umówionych parametrach w ilości wymaganej
w umowie, to powódka nie miała obowiązku udostępniać pozwanym innych złóż;

- skoro powódka nie odpowiada za to, aby kruszywo odpowiadało właściwościom wynikającym z dokumentacji projektowej budowy, to nie może ponosić odpowiedzialności za poniesione przez pozwane koszty osuszenia materiału;

- wydobycie poniżej ilości 120.000 m ³ kruszywa za uzgodnionym w toku negocjacji czynszem było dla powódki nieopłacalne;

- dochodzona suma stanowiła część czynszu dzierżawnego, a nie karę umowną, wobec czego zasadnie doliczony do niej został podatek VAT;

- nie było podstaw do miarkowania kary umownej;

- pozwana, która nie brała udziału w negocjacjach, podpisując umowę jako przedsiębiorca, powinna podjąć starania celem oceny ryzyka gospodarczego związanego
z podpisaniem umowy;

- brak było podstaw do doliczenia do ilości wydobytego kruszywa ze złoża (...), kruszywa pochodzącego ze złoża N. czy W., które zostało wydobyte przez powódkę i nabyte przez pozwaną w drodze umowy sprzedaży.

Wyrok powyższy zaskarżyły w całości apelacjami obie pozwane spółki, wnosząc o jego zmianę poprzez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w G. zarzuciła:
I. naruszenie prawa procesowego w postaci art. 233 §1 k.p.c. poprzez zbyt swobodną i błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego przez: 1) błędne przyjęcie, że ze spornego złoża (...)było możliwe wydobycie kruszywa o umówionych parametrach przydatnego do budowy nasypu (dolnej warstwy) w ilości 120.000 m ^{( 3)}, podczas gdy, jak zostało wykazane w trakcie postępowania: a) od samego początku wydobycia po podpisaniu umowy kruszywo nie nadawało się do wbudowania bez dodatkowego chemicznego osuszania, co potwierdzają dowody z faktur przedłożone przez pozwaną ad 1. oraz zeznania świadków K. W. (1) (protokół z dnia 5 grudnia 2017r. 0:17:00), R. W. (1) (protokół z dnia 18.01.2018 r. 0:19:30), W. N. (1) (protokół z dnia 18.01.2018 r. 0:59:00), K. K. (1) (protokół z dnia 1 grudnia 2017 r.), a także pismo pozwanej ad. 2 skierowane do powoda z 18 czerwca 2015 r.; ww. dowody wskazują, iż nie było możliwe wydobycie kruszywa spełniającego umówione parametry przydatnego do budowy nasypu (dolnej warstwy); kruszywo spełniające parametry to takie, jak materiał próbny pobrany ze złoża (...) przez pozwaną ad 2; świadkowie wskazali, iż nawet naturalne osuszanie przez 10 słonecznych i gorących dni nie przyniosło żadnych efektów, kruszywo nie nadawało się do wbudowania i pozwana ad. 1 była zmuszona ponosić dodatkowe koszty uszlachetniania w wysokości 665.237 zł, aby zapewnić sobie kruszywo o parametrach wymaganych do budowy dolnej warstwy nasypu; nie można uznać, iż w złożu znajdowało się kruszywo o umówionych parametrach (parametrach takich, jak pobrane próbki) przydatne do budowy dolnej warstwy nasypu, skoro dopiero dodatkowe bardzo drogie zabiegi powodowały, że kruszywo stawało się przydatne; gdyby złoże było takie, jak materiał próbny pobrany ze złoża (...) zatwierdzony przez GDDKiA nadające się do wbudowania bez kosztownych zabiegów chemicznego osuszania, można byłoby przyjąć, że kruszywo ma umówione parametry, tj. jest przydatne do budowy dolnej warstwy nasypu; b) zasady doświadczenia życiowego, logiki wskazują, iż żaden przedsiębiorca mając zawartą umowę na wydobycie kruszywa obwarowaną karą umowną z niewydobycie, nie szukałby innych złóż, gdyby możliwe było wydobycie odpowiedniego kruszywa o umówionych parametrach ze złoża(...) pozwane nie pozyskiwałyby od powoda materiału ze złoża W. i N., gdyby w złożu (...) było możliwe wydobycie kruszywa o umówionych parametrach i nie występowałyby też do pozwanej o udostępnienie tych złóż; tymczasem z uwagi na fakt, iż w złożu (...) nie było 120.000 m ^{( 3)} kruszywa naturalnego nadającego się do budowy dolnych warstw (kruszywa odpowiadającego parametrom pobranych wcześniej próbek i zapewnień powoda), pozwane musiały poszukiwać innych złóż, co potwierdzają pisma pozwanych o wydanie złóż oraz pismo powoda potwierdzające wydobycie kruszywa ze złoża W. i N.; c) złoże było bardzo słabe, na co wskazuje Sąd i biegły w opinii (biegły wskazuje, że całe złoże jest takie); skoro tak słabe było wydobyte kruszywo (wydobyto prawie 100.000 m ^{( 3)}), zasady logiki wskazują, że innego lepszego po prostu tam nie było, a zatem nie można go wydobyć; d) w tym bardzo kiepskim złożu, jak wskazał biegły sądowy w opinii z dnia 31.08.2019 r., materiał znajdował się pod wodą, jednak pod wodą obowiązywał zakaz eksploatacji zgodnie z planem zagospodarowania złoża przekazanym dopiero po podpisaniu umowy; 2) błędne przyjęcie, iż złoże w terenie odpowiadało dokumentacji geologicznej podczas gdy: z dokumentacji wynika, iż miąższość złoża (grubość warstwy) mieści się w przedziale od 1,7 m do 10,3 m (średnio 4,7 m) - (str. 5 Dokumentacji Geologicznej Kruszywa Naturalnego (...) na co też wskazuje Sąd w uzasadnieniu, tymczasem z badań biegłego wynika, że miąższość
w rzeczywistości w terenie jest dużo mniejsza - przykładowo: miąższość wynosi lm, 0,8m, 0,9m, 0,35 m 0,4 m; Sąd zatem błędnie przyjął, że opinia biegłego pozwoliła ustalić, iż parametry złoża wskazane w dokumentacji odpowiadały stanowi rzeczywistemu w terenie, Sąd pominął wywody biegłego na temat miąższości złoża wskazane w opinii pisemnej z dnia 31.08.2019 r. i ustnej (protokół z dnia 9.06.2020 r. 0:50:54); z dokumentacji fotograficznej dołączonej do pozwu oraz odpowiedzi na pozew (w kolorze) wraz z jej opisem wynika, że piasek przeplatał się z gliną nawet co 0,lm; z zeznań świadków, m.in. K. K. (1) (protokół z 1 grudnia 2017 r.) wynika, że nie dało się odseparować piasku od gliny „ nie da się odspoić złoża piasku wysokości 10 cm, gdyż takie przewarstwienia także występowały”;
3) błędne przyjęcie, że w marcu 2015 r. powód udostępnił pozwanym kompletną dokumentację geologiczną złoża (...) o łącznej powierzchni 73 ha, podczas gdy pozwanej ad. 1 taka dokumentacja nie została nigdy przekazana, a pozwana ad. 2 otrzymała jedynie jej fragmenty; pełna dokumentacja złoża nie została w całości dołączona nawet do pozwu; jak wskazał biegły podczas rozprawy w dniu 9.06.2020 r., upominał się o karty otworów, bo ich brakowało w aktach, a były potrzebne do dokładnego opisu (protokół z dnia 9.06.2020 01:22:19); biegły wskazał „Otwory były jedyną przesłanką co do jakości złoża” (protokół z dnia 9.06.2020 r, 0:59), jako zawodowy geolog patrzę na otwory. Na pytanie sądu, co by było gdyby strona miała tyko część opisową, biegły stwierdził - „jakby tylko to miała to miała to ma prawo do optymizmu ”; 4) błędne przyjęcie, że pozwane uszlachetniały materiał wybrany ze złoża (...)wapnem dlatego, że jego naturalne suszenie przez hałdowanie będzie trwało zbyt długo, podczas gdy zeznania świadków K. W. (1) (protokół z dnia 5 grudnia 2017r. 0:17:00, R. W. (1) (protokół z dnia 18.01.2018 r. 0:19:30), W. N. (1) (protokół z dnia 18.01.2018 r. 0:59:00) wskazują, iż naturalne suszenie po prostu z uwagi na bardzo słaby materiał nie przynosiło żadnych efektów i konieczne było jego bardzo kosztowne mechaniczne osuszanie, by materiał nadawał się do wbudowania; 5) błędne przyjęcie, że jakość złoża w obszarze (...) gdzie został pobrany materiał do zatwierdzenia przez Zamawiającego GDDKiA na skutek wskazania przez prokurenta powoda M. G. nie różniła się od złoża (...)podczas gdy biegły w opinii z dnia 3.09.2020 r. stwierdził „ przenoszenie wyników badań dla obszaru (...) na obszar (...) jest ryzykowne, a nawet nieuprawnione”; gdyby jakość złóż nie różniła się od siebie i materiał był taki sam, jak pobrany na początku w złożu (...)to nie byłoby konieczne osuszanie i GDDKiA - Inwestor, nie kwestionowałaby tego kruszywa przy budowie nasypu; już w piśmie z dnia 18 czerwca 2015 r. oraz na spotkaniu w dniu 12 czerwca 2015 r. jakość złoża była kwestionowana; strona powodowa wskazywała, że materiał na złożu(...)jest inny niż w miejscu poboru próbek, wskazywała na to także GDDKiA (z pisma z dnia 17.07.2015 r. inżyniera kontraktu wynika, iż materiał odbiega od tego, który został zaakceptowany w maju 2015 r. przez GDDKiA); 6) błędne przyjęcie, że powód nie znał wymagań projektowych do prac wykonywanych na budowie przez pozwane, więc nie mógł ponosić odpowiedzialności za zgodność piasku z wymaganiami projektowymi, podczas gdy M. G. na pytanie, czy wiedział, na jaką inwestycję potrzebne jest złoże, oświadczył: oczywiście, że wiedziałem, znałem również specyfikację tej budowy, o zastrzeżeniach, jakie są w materiale, jakości tego materiału (tak zeznał M. G. podczas przesłuchania z dnia 23.01.2018 r. 1:37:20); 7) błędne przyjęcie, iż pozwane ad. 1 i ad. 2 nie zostały wprowadzone przez powoda w błąd co do jakości kruszywa występującego w obszarze (...)podczas gdy: świadkowie J. Ł. (protokół z 10.01.2018 r. 00:04:54), K. K. (1) (protokół z dnia 1 grudnia 2017 r.) zeznali, iż to przedstawiciel powoda M. G. wskazał miejsce do pobrania próbek
i oświadczył, że całe złoże jest takie samo; powód mając pełną wiedzę, na jaką inwestycję pozwane potrzebują kruszywa, znając specyfikację tej budowy, znając wymagania Zamawiającego (GDDKiA) co do materiału, (tak zeznał M. G. podczas przesłuchania z dnia 23 stycznia 2018 1:37:20), nie przekazał pozwanej całej istotnej dokumentacji, nawet do pozwu cała dokumentacja nie została dołączona (karty otworów zostały przekazane dopiero biegłemu, co wynikło podczas ustnej opinii biegłego z dnia 9.06.2020 r., 01:22:19); 8) błędne przyjęcie, iż kruszywo ze złoża N. i W., które pozwane uzyskały w ilości 9.705 ton tj. 5.708,82 m3 i za które zapłaciły, nie podlega rozliczeniu w ramach kwoty dochodzonej niniejszym pozwem, podczas gdy zgodnie z §13 ust. 1 należało tę ilość kruszywa zliczyć; sporny materiał ze złoża (...) był niezgodny z tym, co zostało pobrane na początku i zaakceptowane przez GDDKiA, nie odpowiadał ustalonym parametrom; zgodnie z art. 13 ust. 1 powód zobowiązał się do udostępnienia złoża (...) W. lub N., jeśli w złożu nie będzie odpowiedniego kruszywa; z pisma z dnia 2 listopada 2015 r. również wynika, że te trzy złoża były traktowane przez strony, w tym przez powoda łącznie; kopalnia (...), N. podobnie jak kopalnia (...) należała do powódki, zatem w rozliczeniu końcowym bez względu na to, o które złoże chodzi, powódka osiągała efekt ekonomiczny, otrzymywała wynagrodzenie za kruszywo; błędnie Sąd zatem przyjął, iż wydobyto 94.284,50 m ^{( 3)}, bowiem po uwzględnieniu wyżej wskazanych 5.708,82 m ^{( 3)} ze złoża N. i W. wydobyto 99.993,32m ^{( 3)} materiału; 9) pominięcie zeznań świadka M. G. w zakresie, w jakim wskazał, iż powód początkowo zaproponował 9,00 zł przy wydobyciu 80.000 m ^{( 3)} kruszywa, a nie jak zostało przyjęte przez Sąd przy 100.000 m ^{( 3)} (protokół z dnia 23 stycznia 2018 0:53.38); II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 1) art. 65 §2 k.c. w zw. z §10 ust. 1 umowy dzierżawy z dnia 1.06.2015 r. w zw. z §13 ust. 3 umowy dzierżawy z dnia 1.06.2015r w zw. z art. 353 ^{( 1)} k.c. - poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli stron i przyjęcie, iż dochodzona przez powoda kwota zapłaty na podstawie §13 ust. 3 umowy jest czynszem, podczas gdy wysokość czynszu i sposób jego obliczenia została wskazana w §10 umowy dzierżawy i czynsz został uzależniony od ilości pobranych pożytków - wydobytego kruszywa; przyjęcie przez Sąd, że jest to czynsz dzierżawny, powoduje, że jest to czynsz należy się za niepobrane pożytki; tak rozumiane zastrzeżenie umowne jest sprzeczne z naturą stosunku i zasadami współżycia społecznego, a zatem taki zapis jest nieważny; §13 ust. 3 nie określa wysokości czynszu, tylko sankcję za niepobranie 120.000 m ^{( 3)} kruszywa, zatem jest to klasyczna kara umowna; 2) art. 65 §2 k.c. w związku z §13 ust. 3 i §11 ust. 1 umowy dzierżawy z dnia 1.06.2015r. w związku z art. 483 k.c. - poprzez dokonanie błędnej wykładni woli stron i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, iż żądana przez powoda kwota zapłaty w oparciu o § 13 ust. 3 umowy dzierżawy nie stanowi kary umownej, a jest czynszem, w sytuacji gdy w zapisie tym nie ma mowy o czynszu ani o tym, że ma to być kwota brutto; wysokość czynszu i sposób jego zapłaty reguluje §10 umowy, a nie §13 umowy; strona powodowa również nie potraktowała dochodzonej kwoty jako czynszu, bowiem nie wystawiła faktury VAT z nazwą usługi, zgodnie z §11 ust. 1 umowy dzierżawy, lecz notę księgową; w intencji powoda zapis z §13 ust. 3 również stanowił karę umowną; zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi, przy czynszu powód wystawiłby fakturę VAT (art. 5 ustawy o VAT) i odprowadziłby podatek w wysokości 23 %,
a pozwana mogłaby ten podatek odliczyć; nota księgowa jest wystawiana w przypadku rozliczania transakcji niepodlegających przepisom o VAT, tj. w przypadku odszkodowania, kary umownej, odsetek; 3) art. 5 ustawy o VAT (według stanu na rok 2015 Dz.U. 2011.177.1054) i art. 106b ustawy o VAT (według stanu na rok 2015 Dz.U. 2011.177.1054)
w zw. z art. 405 k.c., w związku z §13 ust. 3 umowy dzierżawy z dnia 1.06.2015r. - poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że w nocie księgowej powód jako podatnik wskazuje kwotę brutto z uwzględnionym podatkiem VAT, w sytuacji kiedy opłata ta z uwagi na swój charakter i sposób ustalania nie może być uznana za wynagrodzenie i nie odprowadza się od niej podatku VAT; wystawienie noty księgowej nr (...) z dnia 20.01.2016 r. na sumę 215.084,44 zł, tj. łącznie z podatkiem VAT powoduje bezpodstawne wzbogacenie powoda o 23 %, bowiem od noty księgowej podatku VAT powód nie odprowadzi, a pozwani go nie odliczą; 4) art. 65 §2 k.c. w zw. z art. 13 ust. 3 umowy z dnia 1.06.2015 r. - poprzez niezastosowanie zapisu umowy o zwolnieniu pozwanych z obowiązku zapłaty za niewydobytą brakującą ilość kruszywa, co było uzasadnione z racji kłopotów związanych z prawidłową eksploatacją złoża; powódka zgodnie z umową ponosi odpowiedzialność w przypadku kłopotów związanych z prawidłową eksploatacją złoża; 5) art. 484 §2 k.c. w związku z §13 ust. 3 umowy dzierżawy - poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie zarzutu pozwanych o miarkowanie wysokości kary umownej żądanej w kwocie 215.084,44 zł (z podatkiem VAT, który w nocie nie jest wyszczególniany i nie jest odprowadzany) w sytuacji gdy: a) zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane; pozwane zapłaciły łącznie za 99.993,32 m ^{( 3)} materiału (...)- 94.284,50 m ^{( 3)} oraz N. i (...).708,82 m ^{( 3)}), mimo że kruszywo było fatalnej jakości, znacząco odbiegało od próbek pobranych do badań laboratoryjnych, konieczne było przed jego wbudowaniem kosztowne sztuczne osuszanie (kosztowało to pozwaną ad. 1 - 665.237 zł), do pełnego wydobycia zabrakło jedynie 20.000 m ^{( 3)}; niewybranie brakującej ilości kruszywa wnikało z przyczyn od pozwanych niezawinionych, tj. mimo licznych monitów pozwanych, powódka nie chciała wydać złóż, z których możliwe byłoby wydobycie materiału zgodnego z pierwotnymi badaniami laboratoryjnymi; zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana bowiem: a) konieczna jest zapłata kwoty 6,80 zł za każdy m ^{( 3)} kruszywa, które przecież zostaje u powódki i może być przez nią wyeksploatowane, tym bardziej, że właśnie wydobycie i sprzedaż kruszywa jest przedmiotem działalności powódki; powódka miała na to dodatkowy rok, bowiem złoże zostało zwrócone rok wcześniej, niż pozwane mogły z niego korzystać; skoro według prokurenta spółki powodowej, obecnie jej prezesa M. G. materiał w złożu jest dobrej jakości (tak twierdził podczas swojego przesłuchania), żądanie zapłaty jest rażąco wygórowane; b) powódka mogła uzyskać zapłatę za brakujące 20.000 m ^{( 3)}, gdyby udostępniła złoże N. lub W. zgodnie z licznymi monitami pozwanych na podstawie §13 ust. 1 umowy; c) pozwana ad. l z uwagi na złą jakość kruszywa poniosła dodatkowe koszty (stratę) w wysokości 665.237 zł, na którą to kwotę składają się koszty osuszania kruszywa (pozwane z uwagi na terminy inwestycji, procedury w GDDKiA, podpisaną z powodem umowę nie mogły się już wycofać i musiały realizować umowę i ponosić dalsze koszty dostosowywania materiału do inwestycji); d) zaistniały kłopoty związane z prawidłową eksploatacją złoża, złoże było bardzo trudne do eksploatacji, nie było w nim kruszywa nadającego się do wbudowania bez dodatkowych zabiegów sztucznego osuszania; 6) naruszenie art. 5 k.c. - poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy: powódka nadużyła prawo podmiotowe i zachowywała się w sposób sprzeczny z zasadami uczciwości kupieckiej, tj.: powód nie przekazał pozwanej wszystkich posiadanych dokumentów dotyczących złoża (nie przekazał kompletnej dokumentacji), mimo iż posiadał wiedzę, że chodzi o poważną inwestycję na rzecz GDDKiA, znał specyfikację budowy, na którą potrzebne było kruszywo; w trakcie rozprawy, na której biegły wydawał ustną opinię, wyszło, że nawet w aktach nie ma kart otworów (dopiero biegły się o nie upominał); powód wskazał pozwanej miejsce pobrania próbki; wbrew twierdzeniom Sądu to miejsce nie mogło być dowolnie wybrane przez pozwaną, bowiem złoże(...) jeszcze nie funkcjonowało (nie było koncesji); powód zapewniał pozwaną, że całe złoże jest takie; tymczasem biegły wskazał, iż ryzykownym, a wręcz nieuprawnionym jest porównywanie tych złóż; mimo wiedzy powoda o fatalnej jakości złoża, strona powodowa nie udostępniła pozwanym w trakcie eksploatacji materiału o parametrach odpowiadających pobranym próbkom (z innych posiadanych złóż), nie zwolniła też pozwanej ad. 1 mimo jej próśb na spotkaniu z obowiązku zapłaty za niewybraną ilość kruszywa; pozwana ad. 1 nie brała udziału w negocjacjach przed podpisaniem umowy i została dopisana do umowy jako strona na ostatnią chwilę tylko z tego powodu, że pozostawała w konsorcjum z pozwaną ad. 2 przy realizacji inwestycji; w wyniku zachowania powoda pozwana ad. 1 poniosła na tej inwestycji poważną stratę; szkoda z tytułu osuszania chemicznego materiału wyniosła 665.237 zł, powód natomiast dzięki pozwanym uzyskał świetny zysk, na kiepskim złożu, czego nie udałoby mu się osiągnąć, gdyby nie wprowadził pozwanych w błąd.

Przedsiębiorstwo (...) S.A. w D. zarzuciła: 1) błąd w ustaleniach faktycznych - poprzez przyjęcie, że pozwani wydobyli i zarazem nabyli od strony powodowej łącznie 94.284,5 m ³ kruszywa naturalnego, podczas gdy prawidłowe ustalenia przemawiają za przyjęciem wydobycia kruszywa w ilości 99.993,32 m ³, a więc o 5.708,82 m ³ więcej, niż ustalił to Sąd I instancji, co już w tym tylko zakresie podważa częściowo zasadność powództwa;
2) błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że złoże, z którego prowadzona była eksploatacja, jest złożem jednorodnym, dobrze rozpoznanym o dobrej jakości, a dokumentacja geologiczna przedstawiona przez powoda przed podpisaniem umowy, odzwierciedlała rzeczywisty stan złoża i nie wprowadziła w błąd pozwanych, podczas gdy prawidłowe ustalenia przemawiają za przyjęciem, iż złoże jest bardzo złej jakości, a przedstawiona dokumentacja geologiczna wprowadza w błąd i przekłamuje istotne parametry jakościowe złoża; 3) art. 233 §1 k.p.c. - poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i przyjęcie, że: a) strona powodowa nie wprowadziła pozwanych w błąd co do jakości złoża, podczas gdy z okoliczności sprawy, przedstawionej w sprawie dokumentacji i zeznań świadków oraz stron należy wyprowadzić przeciwny wniosek; b) przedmiotowe złoże jest złożem jednorodnym, podczas gdy sami pracownicy powoda wskazują, iż przedmiotowe złoże było niejednorodne; 4) art. 693 §2 k.c. - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zastrzeżenie kary na wypadek nie wydobycia 120.000 m ³ piasku stanowiło zaległy czynsz dzierżawny naliczany jako część pożytków, w sytuacji kiedy pozwani tych pożytków nie uzyskali; 5) art. 693 §1 k.c. - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w ramach zawartej umowy dzierżawy strona powodowa nie odpowiadała za to, do czego strona pozwana użyje piasku i za to, by nadawał się do budowy nasypów, w tym był zdatny do zagęszczania, podczas gdy strona powodowa w świetle umowy odpowiadała za jakość pożytków, skoro strona pozwana uzależniała zawarcie umowy dzierżawy od pozyskania kruszywa naturalnego odpowiedniej jakości na poczet prowadzonej inwestycji, gdzie inwestorem była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, o czym była informowana w toku negocjacji i podpisania umowy, co pozwala postawić stronie powodowej zarzut nienależytego wykonania umowy 6) art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że wytoczenie niniejszego powództwa nie stanowiło nadużycia prawa, skoro strona powodowa wprowadziła pozwanych w błąd co do jakości złoża i poniosła koszty uszlachetniania materiału, a nadto domagała się zapłaty za niewydobycie kruszywa, podczas gdy sama uniemożliwiała takie wydobycie, skoro nie udostępniła dalszych obszarów, a zapłata żądanej kwoty prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia powoda; 7) art. 484 §1 i 2 k.c. poprzez niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że zapisu §13 ust. 3 umowy nie można traktować jako zastrzeżenia kary umownej, podczas gdy prawidłowa wykładania prowadzi do odmiennego wniosku, przez co brak było również podstaw do naliczenia podatku VAT.

Powodowa spółka wniosła o oddalenie obu apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacje zasługują na uwzględnienie w części.

Sąd pierwszej instancji co do zasady prawidłowo, z poszanowaniem reguł wyrażonych w przepisie art. 233 §1 k.p.c. ustalił stan faktyczny sprawy, co sprawiło, że Sąd Apelacyjny przyjął go za własny.

Ocenę zarzutów uchybienia ww. przepisowi rozpocząć należy od podzielanego przez Sąd Apelacyjny poglądu doktryny, zgodnie z którym naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów nie może polegać na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, a tylko na podważeniu przesłanek tej oceny z wykazaniem, że jest ona rażąco wadliwa lub oczywiście błędna. Zarzut przekroczenia swobodnej oceny dowodów, skutkującej błędnymi ustaleniami faktycznymi może być skuteczny tylko wtedy, gdy skarżący wykażą przekroczenie swobody sędziowskiej w zakresie któregoś z powyżej wymienionych kryteriów. Sąd na podstawie art. 233 §1 k.p.c. przykładowo z dwóch przeciwstawnych źródeł wiedzy o zdarzeniach faktycznych ma prawo oprzeć swoje stanowisko, wybierając to, które uzna za bardziej wiarygodne. Jeżeli w danej sprawie istnieją dwie grupy przeciwstawnych dowodów, wiadomo, że ustalenia faktyczne z konieczności muszą pozostawać w sprzeczności z jedną z nich. Wówczas sąd orzekający według swobodnej oceny dowodów ma prawo eliminacji określonych dowodów, przyjmując, że według jego oceny pozbawione są one wiarygodności. W takiej sytuacji nie narusza art. 233 §1 k.p.c. (por. K. Piasecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz. Art. 1–366, Wyd. 7. Warszawa 2016). Stanowisko to jest powszechnie akceptowane także w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w jednym z orzeczeń stwierdził, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 §1, choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej wzmiankowanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważenie oceny dowodów dokonanej przez sąd; nie jest tu wystarczająca sama polemika naprowadzająca wnioski odmienne, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2005 r., II PK 34/05). W rozpoznawanej sprawie w zakresie ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia pozwanym nie udało się wykazać, aby ocena Sądu Okręgowego przeprowadzonych dowodów naruszała zasady logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego.

Nie było przede wszystkim dowolne ustalenie, że ze spornego złoża możliwe było wydobycie kruszywa w przewidzianej umową dzierżawy ilości przydatnego do budowy nasypu. Podkreślić w tym miejscu należy, że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na stronie pozwanej (art. 6 k.c.), albowiem to ona wyciągała z tych okoliczności korzystne dla siebie skutki prawne. W sprawie nie było bowiem sporne, że pozwani nie wydobyli ze złoża (...) ilości kruszywa wskazanego w pozwie. Rzeczą skarżących było zatem wykazanie, że zaistniały przewidziane umową przypadki zwalniające dzierżawców
z wydobywania kruszywa w tym miejscu. Zasobność złoża oraz jakość materiału to okoliczności bezspornie wymagające wiadomości specjalnych. W badanej sprawie został przeprowadzony dowodów z opinii biegłego m.in. na ww. okoliczności. Jakkolwiek Sąd odwoławczy ma zastrzeżenia do spójności i kompletności wypowiedzi biegłego, szczególnie
w czasie odbierania wyjaśnień na rozprawie, to z całą pewnością można stwierdzić, że biegły nie podał, aby sporne złoże nie dawało możliwości wydobycia materiału należytej jakości, a wręcz przeciwnie, że możliwość taka istniała. W tej sytuacji, mając na uwadze wspomniany rozkład ciężaru dowodu, uznać należało, że pozwani nie wykazali wystąpienia okoliczności, które pozwalałyby na zastosowanie §13 ust. 1 i 3 in fine umowy.

Dla oceny jakości i zasobności złoża nie są z pewnością wystarczające zeznania świadków (K. W., R. W., W. N., K. K.) czy pismo z 18 czerwca 2015 r. skierowane przez pozwaną do powódki, albowiem dowody te nie są nośnikiem wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 §1 k.p.c. Prawdą jest natomiast, że pozwani ponieśli koszty chemicznego osuszania kruszywa, co implikuje wniosek, że istniała taka konieczność. Tyle tylko, że jak stwierdził biegły w swojej opinii, która w tym zakresie była spójna i konsekwentna, pozwani nieprawidłowo eksploatowali złoże (k. 698), a nadto wykorzystali jedynie część udostępnionego im złoża. To z kolei pozwala na przyjęcie ewentualności, że: po pierwsze – gdyby pozwani należycie eksploatowali złoże, osiągnęliby lepszą jakość, po drugie – gdyby przeprowadzili eksploatację w innym miejscu, znaleźliby kruszywo o lepszych parametrach. Pamiętać należy, że tzw. pas próbny, który spełniał wymogi inwestora budowy, wydobyty został z obszaru (...)

Wbrew przekonaniu skarżącej, fakt domagania się od powódki udostępnienia innego złoża czy nabycia od powódki kruszywa z innego złoża da się logicznie i zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego wyjaśnić nie tylko brakiem materiału odpowiedniej jakości
w spornym złożu, ale także dążeniem do pozyskania kruszywa ze złoża wymagającego mniejszego nakładu czasu i pracy (w eksploatacji czy poszukiwaniu właściwego miejsca).

Sam z kolei fakt, że złoże było bardzo słabe, nie przesądza, że nie było możliwe wydobycie z niego materiału w umówionej ilości i właściwych parametrach. Okoliczności takiej nie stwierdził biegły, który z drugiej strony zwrócił uwagę na nieprawidłowości
w pozyskiwaniu materiału oraz wykorzystanie jedynie części złoża. Nie jest też prawdą, jakoby biegły wskazał, że właściwy materiał znajdował się tylko pod wodą, a jedynie, że tam go było najwięcej (k. 700).

Niespójność opinii w kwestii miąższości złoża nie jest wystarczającym argumentem dla podważenia trafności ustaleń Sądu Okręgowego. Przede wszystkim jeszcze raz przypomnieć należy, że to na pozwanych spoczywał obowiązek wykazania, że udostępniony obszar nie dawał możliwości wydobycia kruszywa należytej jakości. Tymczasem biegły, dostrzegając zagadnienie miąższości, nie zmienił ostatecznych wniosków opinii. Wobec stwierdzenia przez biegłego, że wydobycie takie było możliwe, kwestia zgodności dokumentacji geologicznej ze stanem na gruncie ma znaczenie drugorzędne. Sąd Apelacyjny nie dysponuje też wiadomościami specjalnymi pozwalającymi ocenić dokumentację fotograficzną czy zeznania świadka K. K. w relewantnym zakresie.

Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd pierwszej instancji nie poczynił ustalenia, że dokumentacja, geologiczna, którą powódka udostępniła pozwanym w marcu 2015 r. była kompletna. Apelujące nie mogą jednak bronić się skutecznie tym, że nie dysponowały kompletną dokumentacją przed podpisaniem umowy. Obie strony są profesjonalistami, jak wynika ze stanowiska pozwanej (...) S.A. na rozprawie apelacyjnej, także w zakresie pozyskiwania kruszywa, a zatem z pełną świadomością podejmowały ryzyko rozpoczęcia prac na nierozpoznanym właściwie terenie, na co zresztą zwrócił uwagę biegły.

Ustalenie powodów, dla których uszlachetniano materiał wapnem wymagało niewątpliwie wiadomości specjalnych i nie mogło zostać zastąpione zeznaniami świadków. Niezależnie od tego, kwestia ta ma o tyle znaczenie drugorzędne, że pozwane nie obaliły wynikających z opinii wniosków, że wpływ na jakość uzyskanego materiału mógł mieć niewłaściwy sposób jego wydobycia, a nadto nie jest wiadome, jakiego rodzaju materiał był
w innych miejscach, w których eksploatacja prowadzona nie była. W tej sytuacji bez znaczenia pozostawała także okoliczność, czy prokurent powódki znał przeznaczenie udostępnionego materiału, a także czy złoże (...) było jednorodne.

W ustaleniach faktycznych brak jest stwierdzenia, że jakość złoża w obszarach (...) nie różniła się. Niemniej i w tym przypadku, nie oznacza to, że wykonanie umowy na podstawie zasobów drugiego z wymienionych obszarów nie było możliwe, a poza tym tzw. pas próbny został pobrany właśnie z obszaru (...) które to ustalenie zakwestionowane nie zostało.

Nie ma także podstaw do przyjęcia, że skarżące zostały wprowadzone przez powódkę w błąd co do jakości kruszywa występującego w obszarze (...). Po pierwsze, pozwane nie musiały godzić się na pobieranie próbek tylko w miejscach wskazanych przez M. G.. Po drugie, nawet jeżeli przedstawiciel powódki wyraził przekonanie, że całe złoże jest takie samo, nie oznacza, że w rzeczywistości wiedział, że jest inaczej. Pamiętać trzeba, że strona powodowa dysponowała taką samą dokumentacją, a w czasie pobierania próbek obszar (...) nie był eksploatowany. Wskazania zatem M. G. były w istocie przypuszczeniami i tak powinny być traktowane przez profesjonalistów, szczególnie, jak wynika z niekwestionowanej w tej części opinii biegłego, na terenach południowej Polski nie ma co do zasady dobrych złóż, co powinno skłonić pozwane do dokładniejszego sprawdzenia złoża przed podpisaniem umowy, tym bardziej, że nie dysponowały kompletną dokumentacją.

Przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że kruszywo ze złoża N. i W., które pozwane uzyskały w ilości 5.708,82 m3, nie podlega rozliczeniu w ramach kwoty dochodzonej w sprawie, nie było elementem stanu faktycznego, a jedynie rozważań Sądu. Niemniej nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że wniosek taki ma płynąć z treści pisma z 2 listopada 2015 r. (k. 230). Przede wszystkim w piśmie mowa jest o sprzedaży materiału nasypowego, a nie o jego wydobyciu przez pozwane. Nie zgadza się również ilość kruszywa pozyskanego ze złoża (...)W tych okolicznościach, wobec faktu, że powódka konsekwentnie odmawiała udostępnienia dodatkowego złoża w ramach umowy z 1 czerwca 2015 r., nie sposób podważyć trafności wniosku Sądu pierwszej instancji, że kruszywo wydobyte ze złoża N. i W. było przedmiotem odrębnej umowy, a zatem materiał ten nie może zostać zaliczony na poczet wykonania umowy dzierżawy.

Okoliczność, jaką cenę w trakcie negocjacji początkowo zaproponowała powódka, nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, wobec braku sporu co do ceny umówionej.

Częściowo uzasadnione okazały się natomiast zarzuty dotyczące prawa materialnego.

Zgodzić należało się przede wszystkim co do tego, że świadczenie opisane w §13 ust. 3 umowy stanowiło swoistą karę umowną, a nie część czynszu dzierżawnego. Pozwane zobowiązały się do wydobycia 120.000 m ³ kruszywa, a na wypadek niewykonania tego zobowiązania do zapłaty różnicy między ilością, do których się zobowiązały a tą rzeczywiście wydobytą. Strony nie użyły wprawdzie określenia „kara umowna”, ale postanowienie powyższe miało niewątpliwie taki charakter. Jakkolwiek też §13 został umieszczony w części umowy zatytułowanej „Czynsz dzierżawny”, to w treści tego paragrafu nie używa się takiego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku §10-11. Co więcej, §13 został umieszczony pod postanowieniami dotyczącymi fakturowania czynszu czy terminu płatności, a nadto jedynie
w części dotyczy kwestii rozliczeń, a skupia się głównie na wysokości wydobycia. Gdyby zamiarem stron było, aby świadczenie z §13.3 stanowiło część czynszu, nic nie stało na przeszkodzie, aby ująć je w §10 lub wprost postanowić, że czynsz dzierżawny jest równy iloczynowi ilości wydobytego kruszywa liczonego w metrach sześciennych i kwoty 6,80 zł, przy czym nie może być mniejszy niż 816.000 zł (120.000 m ³ x 6,80 zł). Wyodrębnienie obu świadczeń jest logiczne, gdy się zważy, że kara umowna nie jest objęta podatkiem VAT, albowiem nie dochodzi w tym wypadku do dostawy dóbr czy usług. Wniosek taki potwierdza zresztą zachowanie samej powódki, która nie wystawiła do chwili obecnej faktury VAT. Nota bene przy przyjęciu koncepcji strony powodowej dochodzone pozwem roszczenie można by uznać za niewymagalne, w świetle §11 ust. 1 i 4 umowy.

Gdyby przyjąć nawet, że zapis §13.3 nie stanowi typowej kary umownej, o której mowa w art. 483 §1 k.c., dopuszczalność takiego zastrzeżenia umownego uznać należałoby na podst. art. 353 ¹ k.c. Jest on (ww. zapis) zbliżony do tzw. formuły „take or pay”, stosowanej przykładowo przez przedsiębiorstwa dostarczające gaz. Za dopuszczalnością traktowania wymienionej formuły jako kary umownej wypowiedziało się orzecznictwo, pod warunkiem, że taki charakter przypisały jej strony umowy. W każdym też wypadku ocena charakteru i skutków stosowania tej klauzuli powinna być dokonywana z uwzględnieniem treści stosownego postanowienia umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r., II CSK 544/06).

W konsekwencji za uzasadniony uznać należało także zarzut naruszenia art. 5 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.). Ani „zwykłe” odszkodowanie, ani kara umowna nie podlega bowiem obowiązkowi podatkowemu w świetle przywoływanego przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 października 2020 r., I FSK 1884/17).

Niezasadnie natomiast podniesiony został zarzut naruszenia art. 65 §2 k.c. w zw. z art. 13 ust. 3 umowy - poprzez niezastosowanie zapisu umowy o zwolnieniu pozwanych
z obowiązku zapłaty za niewydobytą brakującą ilość kruszywa, albowiem, jak wskazano wyżej, powódka nie wykazała wystąpienia przesłanek zwalniających ją od obowiązku wydobycia minimalnej ilości materiału.

Za nietrafiony uznać należało również zarzut obrazy art. 484 §2 k.c.

Powoływanie się w tym wypadku na wykonanie zobowiązania w znacznej części nie może odnieść zamierzonego skutku, gdy się zważy, że strony tak unormowały zapis o karze umownej, że jej wysokość była w sposób nierozerwalny związana właśnie z ilością niewykonanej części zobowiązania, co oznacza, że ta przesłanka miarkowania ujęta została niejako już w samej umowie.

Zastrzeżonej kary umownej nie można też uznać za rażąco wygórowaną.

Oczywiście niewydobyte kruszywo pozostaje u powódki i mogło ono zostać wydobyte przez inny podmiot. Argument ten nie uwzględnia jednak tego, że powódka uruchomiła złoże specjalnie dla pozwanych, o czym świadczy chociażby wcześniejszy wniosek o zawieszenie postępowania koncesyjnego, a następnie o jego podjęcie w dacie zbieżnej z negocjacjami
z pozwanymi (k. 462, 464). Niewątpliwie także powódka musiała ponieść koszty związane
z procesem koncesyjnym oraz zabezpieczeniem wyrobisk. Nie zostało także wykazane, aby powódka we wskazywanym w apelacji czasie udostępniła złoże innemu podmiotowi albo też sama wykorzystała zgromadzony tam materiał.

Nietrafnie podnosi się, że powódka mogła uzyskać zapłatę za brakujące 20.000 m ³, gdyby udostępniła złoże N. lub W., albowiem nie zostało wykazane, że zaistniały przesłanki opisane w §13 ust. 1 umowy.

Jakkolwiek też pozwane wykazały poniesienie dodatkowych kosztów związanych
z uzdatnianiem materiału, to jednocześnie nie potrafiono obalić wniosków opinii
o niewłaściwej eksploatacji oraz niewykorzystaniu całości udostępnionego złoża. Godzi się przy tym zauważyć, że jak wynika z zeznań przedstawiciela pozwanej (...) S.A. P. J., nawet materiał gorszej jakości można było wykorzystać do innych celów, na innych budowach (protokół rozprawy z 18.09.2018 r. – 01:30:36), co jest istotne o tyle, że kruszywo mogło być wydobywane do końca 2016 r.

Za nietrafione uznać należało również podniesione w obu apelacjach zarzuty naruszenia art. 5 k.c.

Niesłusznie skarżąca przywołuje okoliczność nieprzekazania wszystkich dokumentów dotyczących złoża, w sytuacji gdy dzierżawcy jako profesjonaliści godzili się na podpisanie umowy bez całości potrzebnych do oceny ryzyka dokumentów, zaniedbali należyte sprawdzenie miejsca eksploatacji i to w sytuacji, w której zła jakość kopalin na południu Polski jest zjawiskiem częstym, wydzierżawiany teren nie był dotychczas eksploatowany,
a dokumentacja geologiczna została sporządzona w niskiej kategorii. W apelacji nie zakwestionowano też ustalenia, że pas próbny został pobrany ze złoża (...), co zresztą potwierdził świadek K. K. (k. 586v). Odmowa udostępnienia dodatkowego złoża miała swoje umocowanie w umowie i ciężko uznać jej za nadużycie prawa. Bez znaczenia jest także okoliczność, że jedna z pozwanych nie brała udziału w negocjacjach, skoro jako profesjonalista podpisała umowę, godząc się dobrowolnie na takie warunki kontraktowania. Jak wskazano też wyżej, brak jest wystarczających podstaw do przyjęcia, że konieczność uzdatniania kruszywa jest następstwem jego pierwotnej złej jakości, a nie wadliwej eksploatacji złoża.

Chybiony okazał się też zarzut obrazy art. 693 §1 k.c., albowiem z prawidłowych ustaleń Sądu Okręgowego nie wynika, aby umowa dzierżawy została wykonana przez powódkę w sposób nienależyty. Pozwane wzięły na siebie ryzyko eksploatacji złoża, mimo że powódka proponowała, że dokona tego we własnym zakresie, a kruszywo pozwanym sprzeda. Nie zostało przede wszystkim wykazane przez skarżące, że ze złoża (...) nie można było uzyskać materiału w umówionej minimalnej ilości o jakości potrzebnej pozwanym.

Wobec powyższego, nie stwierdziwszy naruszenia prawa materialnego w zakresie niewskazanym w apelacji, Sąd Apelacyjny pomniejszył zasądzone na rzecz powódki świadczenia o równowartość podatku VAT (23%).

Konsekwencją zmiany rozstrzygnięcia co do meritum była konieczność modyfikacji orzeczenia o kosztach procesu na podst. art. 100 k.p.c. Powódka wydatkowała z tego tytułu łącznie sumę 25.172 zł (opłata od pozwu i wynagrodzenie pełnomocnika), zaś pozwani łącznie 30.869,08 zł. Po przemnożeniu tych kwot odpowiednio przez 80% i 20% (w takim stosunku strony wygrały proces) i ich skompensowaniu otrzymano 13.963,64 zł podlegające zasądzeniu na rzecz powódki.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 §1 k.p.c. oddalił apelację jako bezzasadną. Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego strony pozwanej, uznając go za spóźniony w rozumieniu art. 381 k.p.c., a nadto wymagający dla swej oceny wiadomości specjalnych.

Za podstawę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego przyjęto art. 100 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. Jakkolwiek powódka w istotnie większym stopniu wygrała proces, to na tym jego etapie je koszty ograniczyły się wyłącznie do wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast pozwane musiały obok tego uiścić opłaty od apelacji.

SSA Marek Boniecki