Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 kwietnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Andrzej Sobieszczański
Protokolant:	sekr.sądowy Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy (...) w P. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.,

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę B.

z udziałem przeciwnika skargi W. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 3 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3054/21

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) w P. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz W. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) kwotę 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Zs 136/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wykonawcy W. B. (2) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Gminę B. przy udziale wykonawcy (...) w P. sp. z o.o. w P. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

w punkcie 1 uwzględniła odwołanie w zakresie części C zamówienia i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym unieważnienie czynności wezwania wykonawcy (...) w P. sp. z o.o. w P. i dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na nie wskazanie w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej/instalacji komunalnej wykonawcy.

w punkcie 2 kosztami postępowania obciążyła zamawiającego - Gminę B. i:

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawcę W. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądziła od zamawiającego – Gminy B. na rzecz wykonawcy W. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca – przystępujący (...) w P. sp. z o.o. w P. zaskarżając go w całości.

Wyrokowi temu skarżący zarzucił naruszenie:

1.  prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 233 PZP, poprzez błędne przyjęcie, że oferta Wykonawcy (skarżącego) w swej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia w wyniku nie wskazania w rubryce formularza ofertowego adresu instalacji do przetwarzania odpadów, a jedynie nazwy instalacji, pomimo:

a)  bezspornego faktu, iż adres instalacji do przetwarzania wynikał z urzędowego dokumentu załączonego do oferty w postaci Listy Marszałka Województwa (...) wydanej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) w której widnieje adres jedynej posiadanej przez skarżącego instalacji będącej jednocześnie siedzibą spółki skażającego,

b)  bezspornego faktu, iż kryterium jakościowym oceny ofert była odległość do punktu prowadzenia instalacji do przetwarzania odpadów, które zostało poprawnie wyliczone przez Wykonawcę i mogło zostać obiektywnie zweryfikowane przez Zamawiającego oraz Odwołującego się,

c)  sprostowania błędu braku w ofercie przez skarżącego na wniosek Zamawiającego złożony w trybie art. 233 PZP, iż skarżący nie posiadana innej instalacji niż wskazana w tzw. liście marszałka i precyzuje jej adres wskazany w wielu miejscach oferty złożonej w postępowaniu.

2.  przepisów postępowania, tj. art. 531 w zw. z art. 538 PZP poprzez pominięcie dowodu:

w postaci Listy Marszałka Województwa (...) wydanej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) w której widnieje adres jedynej posiadanej przez skarżącego instalacji będącej jednocześnie siedzibą spółki skażającego, wskazanej Zamawiającemu już w chwili otwarcia ofert oraz wiedzy Zamawiającego, iż adres instalacja skarżącego jest jednocześnie adresem spółki (...) co potwierdziła podczas rozprawy w KIO H. B. - osoba odpowiedzialna za przeprowadzenie postępowania przetargowego przez Zamawiającego.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 581 w zw. z art. 588 PZP skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania w całości i orzeczenie co do istoty

2.  zasądzenie od przeciwnika skargi (odwołującego się) na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania przed KIO (zgodnie z przedłożonym rachunkiem) oraz kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący wniósł jednocześnie roszczenie ewentualne o unieważnienie umowy na podstawie art. 705 k.c. - jeśli taka na dzień wyrokowania będzie zawarta - ze względu na fakt dokonania przez Zamawiającego ponownego badania ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego się z jednoczesnym odrzuceniem oferty skarżącego w sytuacji której:

I.  Zamawiający bez zapoznania się z wyrokiem KIO już w 7 dniu po jego ogłoszeniu (sentencja) dokonał ponownie czynności badania ofert i na tych samych dokumentach, których bronił wspólnie ze skarżącym „braku błędu” wykonał orzeczenie KIO w sytuacji w której

II.  Przed KIO wnosił o oddalenie odwołania ze względu na jego oczywistą bezzasadność, nie widząc podstaw faktycznych oraz prawnych do przyjęcia, iż brak adresu instalacji w formularzu, jest brakiem nie usuwalnym w trybie art. 233 PZP i powodującym niezgodność oferty z warunkami zamówienia w sytuacji której koszt transportu na 4 krotnie większą odległość będzie kosztem Zamawiającego i realną strata względem odległości jaką zaproponował skarżący.

Koszt transportu jest kosztem jednostki finansów publicznych.

Takie działanie Zamawiającego, który pomimo określenie kryterium odległości do instalacji jako czynnika wysoce kosztochłonnego dla Gminy, dokonuje wyboru oferty odwołującego się po ponownym badaniu jest działaniem rażąco sprzecznym z dobrymi obyczajami kontraktowymi i zasadami wynikającymi z PZP. Skoro Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, to wykonanie wyroku nieprawomocnego KIO uznającego odwołanie jest w sposób nad wyraz nielojalny, a zatem nie może korzystać z ochrony prawnej związanej z zakończeniem postępowania przetargowego z chwilą podpisania umowy.

Nawet w sytuacji konieczności zapewnienia ciągłości odbioru odpadów Zamawiający bez dokonywania ponownego (sprzecznego z poprzednim wyborem) wyboru wykonawcy, mógł w trybie zamówienia z wolnej ręki wybrać ekonomicznie ofertę najkorzystniejsza dla niego na czas postępowania i prawomocnego rozstrzygnięcia sporu. Stając zatem na etapie postępowania przed KIO wspólnie z przystępującym do odwołania (skarżącym w sprawie), a następnie w ekstremalnie krótkim czasie dokonując odmiennego wyboru względem bronionych podczas posiedzenia KIO tez - organ samorządowy naruszył w/w art. 705 kc, działając w oparciu o te same dokumenty zgromadzone w sprawie.

Stąd tez ewentualny wniosek złożony obok wniosku podstawowego w sytuacji zawarcia umowy przez Zamawiającego na etapie postępowania skargowego zasługuje na uwzględnienie.

W odpowiedzi na skargę odwołujący – wykonawca W. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) wniósł o:

1.  na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP o oddalenie skargi w całości, jako bezzasadnej i pozbawionej podstaw;

2.  odrzucenie wniosku o zabezpieczenie, a ewentualnie, w przypadku rozpoznania merytorycznego wniosku, jego oddalenie;

3.  zasądzenie na rzecz uczestnika postępowania od Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, w przeważającej mierze nie były one bowiem między stronami sporne, a ich podstawą były zawnioskowane przez strony oraz uczestnika postepowania dowody z dokumentów. W istocie podniesione w skardze zarzuty dotyczyły nie tyle będących podstawą rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych, co dokonanej na ich podstawie analizy prawnej czy w będącym przedmiotem badania postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy (...) w P. sp. z o.o. w P. opisane w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku przyjęła bowiem, iż oferta skarżącego nie odpowiada warunkom zamówienia, gdyż w formularzu ofertowym dotyczącym części C zamówienia nie podano adresu stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy, pod którym miało być realizowane zamówienia, a od którego miała być liczona odległość do siedziby zamawiającego. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza, podanie adresu stacji przeładunkowej lub instalacji komunalnej miało dla zamawiającego znaczenie zarówno w zakresie porównywalności ofert w kryterium pozacenowym, jak i na potrzeby prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i zadośćuczynienia obowiązkowi z art. 6f ust. la pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej adres stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy stanowi istotny element oferty i jest jednym z warunków zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt 29 ustawy PZP. Z tego powodu przedmiotowy brak przesądza o konieczności odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż nie odpowiada warunkom zamówienia.

Przystępując do analizy podniesionych w skardze zarzutów zwrócić należy uwagę na dość istotną zdaniem Sądu Okręgowego kwestię. Otóż skarżący podejmując próbę podważenia oceny Krajowej Izby Odwoławczej, że w badanym postępowaniu zaistniała opisana w art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. przesłanka odrzucenia jego oferty podniósł trzy zasadnicze zarzuty. Już pobieżna ich lektura wskazuje zaś, że nawet jeżeli wzajemnie się one nie wykluczają, to z całą pewnością ze sobą konkurują. I tak w pierwszych dwóch zarzutach skarżący podnosił, że złożona przez niego oferta odpowiada warunkom zamówienia. Wskazał tu na dołączony do oferty dokument urzędowy w postaci Listy Marszałka Województwa (...), w której widnieje adres jedynej posiadanej przez niego instalacji oraz na to, że kryterium jakościowym oceny oferty była odległość od punktu prowadzenia instalacji, a ta została w ofercie prawidłowo wskazana. W zarzucie trzecim skarżący wskazał zaś na sprostowanie na wniosek zamawiającego błędu braku w ofercie adresu instalacji poprzez wskazanie, że skarżący nie posiada inne instalacji niż ta wskazana w Liście Marszalka i sprecyzował jej adres. Porównując te zarzuty nie sposób nie zauważyć, że w pierwszych dwóch skarżący wskazuje, że jego oferta złożona została prawidłowo, w szczególności zgodna była z warunkami zamówienia, w trzecim zaś skarżący wskazuje, że została ona skutecznie, na podstawie art. 233 p.z.p., sprostowana i ostatecznie odpowiadała ona warunkom zamówienia. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy możliwe są dwa wykluczające się rozwiązania. Albo oferta skarżącego zgodna była z warunkami zamówienia i nie zachodziła potrzeba jej sprostowania (czy też może uzupełnienia), albo była ona jednak niezgodna z warunkami zamówienia i w takiej sytuacji zachodziła potrzeba jej sprostowania (uzupełnienia), tak by z warunkami tymi była ona ostatecznie zgodna.

Przechodząc już wprost do oceny zasadności podniesionych w skardze zarzutów podkreślić na wstępie należy, że w toku postepowania nie było sporne, iż w pkt 1.2 ppkt 6 Opisu Przedmiotu zamówienia wprowadził następujący wymóg:

Zobowiązuje się wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą

zagospodarowane odpady komunalne, do której podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane. Wskazanie adresu Instalacji miało więc w pierwszej kolejności służyć identyfikacji miejsca, do którego podmiot odbierający

odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany dowozić odpady odebrane od właścicieli nieruchomości.

Zamawiający podkreślił, że wskazane w ofercie Instalacje do Przetwarzania Odpadów muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisów ustawy o odpadach, w tym art. 35 i nast. Dodatkowo zamawiający w pkt XVIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przewidział, że kryteriami oceny ofert w odniesieniu do wszystkich części będzie cena (60%) oraz odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%).

Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym adresu stacji prze-

ładunkowej lub instalacji wykonawcy równocześnie w celu przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego.

W § 1 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 4.1 do SWZ - wzoru umowy - zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał następujących deklaracji:

Cześć C

1.  Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w Specyfika­cji Warunków Zamówienia za łączną cenę brutto ………… zł (słownie: …………………..)

w tym podatek VAT w wysokości ………….. %

Łączna cena została obliczona zgodnie z Formularzem cenowym, zawierającym ceny jednost-
kowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów, stanowiącym załącznik nr 1C do niniejszej
oferty.

2.  Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy …………………....…

Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą droga w km: …………..…..

Nie ulega też wątpliwości, że wykonawca (...) w P. sp. z o.o. w złożonej przez siebie ofercie zadeklarował:

2. Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy:

Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych

Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km: 9 km.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Jak słusznie wyjaśnił skarżący aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na wskazanej przez odwołującego i skład treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty.

Wbrew opinii skarżącego w badanym postepowaniu obie przesłanki niezgodności oferty Miejskiego Zakładu (...) w P. z warunkami zamówienia zostały spełnione.

Niewątpliwie bowiem wykonawca Miejskie Zakłady (...) sp. z o.o. w złożonej ofercie nie zamieścił adresu stacji przeładunkowej ani instalacji wykonawcy z których zamierzał korzystać w toku realizacji umowy. Wymóg w tym zakresie zarówno o Opisie Przedmiotu Zamówienia jak i Specyfikacji Warunków Zamówienia został sformułowany w sposób jasny i jednoznaczny. Podobnie żadnych wątpliwości w zakresie wymogu wskazania adresu stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy nie może budzić treść formularza ofertowego.

Zdaniem Sądu Okręgowego brak adresu instalacji wykonawcy nie może być uznana za powód błahy, czysto formalny nie wpływający na treść złożonej oferty. Przede wszystkim odległość instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego była jedynym pozacenowym kryterium oceny ofert, mającym jak to wynika z przebiegu wyboru oferty najkorzystniejszej kluczowe, a wręcz decydujące znaczenie dla wyniku postępowania. Jak to słusznie wyjaśniła Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w odniesieniu do wymogu wskazania adresu instalacji komunalnej lub stacji przeładunkowej na potrzeby weryfikacji spełniania kryterium oceny ofert, to Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał wskazania nazwy instalacji, ale jej adresu i odległości tej lokalizacji od siedziby zamawiającego. Przystępujący podał tylko jedną z tych informacji. Sam fakt, że przystępujący podał, że posiada „Instalację mechaniczno-biologiczną przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” w ocenie Izby nie było elementem odróżniającym tę instalację od innych instalacji komunalnych. Izba wzięła pod uwagę, że wszystkie instalacje komunalne wskazane w Tabeli 1 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku - listy instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa (...) mogłyby się posłużyć tą nazwą, a nie są instalacjami (poza poz. 6) listy przystępującego, ani nie są zlokalizowane w P., ul. (...). Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 5 w wyjaśnieniach z dnia 8 września 2021 r. dopuścił wykazanie się nie tylko instalacją własną, ale także instalacją, z której właścicielem wiąże wykonawcę umowa zlecenia. Izba oceniła zatem, że tak podana nazwa nie pozwalała ustalić, czy przystępujący korzysta z własnej instalacji czy działa powołując się na zlecenie z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Z tego też względu Izba ustaliła, że dane w ofercie przystępującego, wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący powołał się jednoznacznie na instalację zlokalizowaną w P., ul. (...). Ani zamawiający, ani przystępujący nie przedstawili, że w odległości 9km od siedziby zamawiającego zlokalizowana jest wyłącznie instalacja komunalna przystępującego. Izba przyznała rację odwołującemu, że sama informacja o odległości od siedziby zamawiającego nie pozwalała jednoznacznie ustalić, czy odległość została zmierzona prawidłowo i czy rzeczywiście wynosi 9 km. Tym samym uzupełnienie adresu instalacji w skutek wyjaśnień było w ocenie Izby wprowadzeniem do oferty treści z tej oferty pierwotnie nie wynikających. Informacje te dotyczyły kryterium oceny ofert i miały, jak słusznie zauważył odwołujący, służyć zamawiającemu do weryfikacji prawidłowości obliczenia odległości, a w konsekwencji do ustalania czy i w jakiej wysokości należą się przystępującemu punkty w kryterium pozacenowym. Wprowadzenie w skutek wyjaśnień do oferty informacji o adresie instalacji było dokonaniem zmiany jej treści i to zmiany istotnej, gdyż powodującej, że zamawiający w miejsce nieweryfikowalnych informacji o odległości punktowanej w kryterium zyskuje informację weryfikowalną uprawniającą do przyznania punktów. Izba oceniła, że w takiej sytuacji, w której informacja o adresie jest informacją ściśle związaną kryterium oceny ofert, a zatem informacją istotną służącą badaniu porównywalności ofert i mogącą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego Izba wzięła pod uwagę, że jest to przetarg na zagospodarowanie odpadów, a z mocy art. 6f ust.la pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zamawiający ma obowiązek podać wykonawcy odbierającemu odpady w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Jeśli zamawiający podałby wyłącznie informację wynikająca z oferty tj. „Instalację mechaniczno - biologiczną przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”, to wykonawca odbierający odpady na podstawie tej informacji nie byłby w stanie ustalić, gdzie ma wywozić odebrane odpady, co więcej zamawiający nie byłby w stanie skutecznie skontrolować, czy odpady są przekazywane do właściwej instalacji komunalnej, a więc cy wykonawca odbiorowy wywiązuje się z obowiązków umownych. Niewątpliwie w tej sprawie zamawiający kazał wskazać adres, a nie nazwę ogólną instalacji, pod którą wszystkie instalacje występują na liście instalacji komunalnych w tabeli 1. Bezsporne było również, że we wzorze umowy także informacja o instalacji komunalnej miała być przeniesiona z formularza ofertowego, do wzoru umowy. Ma to istotne znaczenie także z uwagi na brzmienie wzoru umowy, zgodnie z którym w § 1. Przedmiot zamówienia zamawiający postanowił:

3. Wykonawca zobowiązuje się do zagospodarowania (czyli poddania przetwarzaniu: odzyskowi lub unieszkodliwianiu) odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują (...), w następujących instalacjach:

1) rodzaj odpadów …………………… (instalacja komunalna),

2) ………………………………………………………………..

4. W przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanej w ust. 3 do przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, odpady te Wykonawca przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego w formie pisemnej w terminie 1 dnia od

ich wystąpienia oraz uzasadnienia takiego działania wraz z przedłożeniem odpowiednich dokumentów potwierdzających ww. okoliczności.

5. Zmiana instalacji w sytuacji, o której mowa w ust. 4 nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy. Koszty zagospodarowania w innej (zastępczej) instalacji obciążają Wykonawcę. Oznacza to, że zmiana instalacji komunalnej nie jest co do zasady dowolna i zależna od woli wykonawcy, ale możliwa jedynie w przypadku awarii. Także tak skonstruowane postanowienia umowne świadczą o tym, że określenie adresu instalacji komunalnej miało istotne znaczenie a realizacji przyszłych obowiązków umownych.

Nie do zaakceptowania jest przedstawiony przez skarżącego tok rozumowania, wedle którego dla spełnienia wymogu wskazania adresu instalacji wykonawcy wystarczające było dołączenie jako załącznik do oferty dokumentu urzędowego jakim jest Lista Marszałka Województwa (...) wydanej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Co prawda rzeczywiście na liście tej widnieje adres jedynej posiadanej przez skarżącego instalacji będącej jednocześnie siedzibą spółki skarżącego, jednak oczywistym jest, że dołączenie takiej listy nie może być równoznaczne z realizacji wymogu wskazania w ofercie adresu instalacji wykonawcy. W samej ofercie wykonawca (...) w P. sp. z o.o. w miejscu gdzie powinien znaleźć się adres instalacji zamieścił następujące stwierdzenie: „Instalacja mechaniczo-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Takie sformułowanie w żaden sposób nie pozwala na jakąkolwiek identyfikację zakładu, ani tym bardziej jego adresu. Co więcej możliwości takiej nie daje również powiązanie treści oferty ze stanowiącą załącznik do niej tzw. „listą marszałka”. W kategoriach nieporozumienia traktować należy sugestię skarżącego, że zamawiający dysponując „listą marszałka” mógł, a wręcz powinien niejako samodzielnie wybrać i przypisać jedną z instalacji wymienionych w tej liście do instalacji, którą miał na myśli wykonawca w treści oferty. Zadanie to wydaje się jednak nierealne choćby z tego względu, że w treści oferty próżno szukać jakiejkolwiek wskazówki o którą instalację z listy marszałka chodziło wykonawcy, w szczególności brak doodkreślenia, że chodziło mu o jego własną instalację. Co więcej jak to słusznie wychwyciła Izba zamawiający dopuścił wykazanie się nie tylko instalacją własną, ale także instalacją, z której właścicielem wiąże wykonawcę umowa zlecenia. Zgoda na koncepcję skarżącego musiałaby oznaczać, że w istocie to zamawiający musiałby wybrać jedną z instalacji wskazanych w liście marszałka tak by znajdowała się ona w odległości 9 kilometrów od siedziby zamawiającego. Pomijając już wysoki stopień sformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który wyklucza tego rodzaju swobodę wykonawcy w domniemywaniu woli wykonawcy, to przy wyborze „właściwej” instalacji przez zmawiającego, wykonawca zawsze mógłby zarzucić, że składając ofertę miał na myśli inną instalację. Fakt dołączenia do oferty wykonawcy Miejskiego Zakładu (...) sp. z o.o. Listy Marszałka Województwa (...) w żaden sposób nie konwalidował braku wskazania adresu instalacji w samej ofercie, a co za tym idzie jej braku oznaczającego niezgodność z warunkami zamówienia.

Nie ma też racji skarżący, że wymóg określenia adresu instalacji został przez wykonawcę zrealizowany poprzez wskazanie odległości tej instalacji od siedziby zamawiającego. Jakkolwiek rzeczywiście podstawą określenia pozacenowego kryterium wyboru ofert była ta odległość, niemniej jednak brak wskazania adresu instalacji wykonawcy uniemożliwiał zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację wskazanej przez wykonawcę odległości i zdawał go w tym zakresie na jednostronne oświadczenie wykonawcy w tym zakresie. Ponadto, na co też słusznie zwróciła uwagę Izba, wymóg określenia w ofercie adresu instalacji skorelowany jest z wzorcem umowy stanowiącym załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie informacja o instalacji miała być przeniesiona wprost z oferty. Przy braku określenia adresu instalacji, a wskazaniu jedynie jej rodzaju, wykonawca podpisując umowę, mógłby w zasadzie dowolnie określić instalację i miejsce jej położenia. Treść oferty w brzmieniu zaproponowanym przez wykonawcę (...) w P. nie nakładał bowiem żadnych ograniczeń w tym zakresie. Adres instalacji ma zaś istotne znaczenie ze względu na brzmienie wzoru umowy, a także z uwagi na treść art. 6f ust. la pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który wskazuje, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Brak podania adresu instalacji uniemożliwiłby określenie miejsca do przekazania odpadów przez podmiot je odbierający od właścicieli nieruchomości. Tym samym podanie adresu instalacji stanowiło wymóg, który bezpośrednio wpływał na przedmiot umowy. H

W kolejnym zarzucie skargi, pozostającym nieco w kontrze do wcześniej omówionych, skarżący wskazał na dopuszczalność sprostowania błędu braku w ofercie adresu instalacji wykonawcy na podstawie art. 233 p.z.p. Zauważyć należy, że już samo sformułowanie tego zarzutu pośrednio wskazuje, że oferta wykonawcy Miejskiego Zakładu (...) sp. z o.o. była niezgodna z warunkami zamówienia, gdyby bowiem było inaczej nie byłoby potrzeby prostowania (uzupełniania) w ofercie adresu instalacji.

Zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (bo w istocie naruszenie tego przepisu zarzucił skarżący) zamawiający poprawia w ofercie inne (poza pisarskimi i rachunkowymi) omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Już sama treść tego przepisu wskazuje, że to zamawiający prostuje w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Oznacza to, że podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. W niniejszej sprawie podstawy takiego sprostowania skarżący upatruje w treści Listy Marszałka Województwa (...), gdzie jako jednak z wielu wskazana została instalacja wykonawcy. Jak to już jednak wyżej wyjaśniono zamawiający nie tylko nie powinien, ale wręcz nie mógł domniemywać woli wykonawcy i samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy przyjąć, że adresem instalacji wykonawcy, o którym mowa w części C pkt 2 oferty jest adres jednej z instalacji wymienionych w liście marszałka.

W uzasadnieniu skargi skarżący dowodzi, że poprawienie w ofercie omyłek jest dopuszczalne o ile omyłki te mają charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów oraz nie nieistotność zmian treści oferty, jakie pociągają za sobą dokonane poprawki. Przedstawiona w tym zakresie przez skarżącego argumentacja z powołaniem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie dotyczy jednak sytuacji, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Sam skarżący przyznaje bowiem w uzasadnieniu skargi, że poprawa jego oferty polegająca na wpisaniu do niej adresu jego instalacji na podstawie czy to listy marszałka, czy to wyjaśnień samego wykonawcy byłoby nie tyle poprawą oferty dopuszczona przez art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p., co jej uzupełnieniem o ten adres. W samej ofercie żaden adres instalacji wykonawcy nie został bowiem wskazany, co więcej nie zostało tam wskazane nic co mogłoby choćby w sposób dorozumiany, pośrednio wskazywać adres, który był intencją wykonawcy składającego ofertę. Nie do końca zrozumiałe są zatem wywody skarżącego, który przedstawiając argumentację mającą przekonać o dopuszczalności poprawienia oferty domaga się w istocie dopuszczenia jej uzupełnienia. Przy czym, co wymaga szczególnego podkreślenia w wysoce sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). Wyjaśniając skarżącemu dlaczego nie ma racji wskazując, że gdyby przyjąć zapatrywanie wyrażone przez Izbę to postepowanie przetargowe byłoby postępowaniem formułkowym, a art. 223 p.z.p. przepisem zbędnym, przytoczyć należy następujący przykład obrazujący na kanwie niniejszej sprawy różnicę między poprawieniem oferty (art. 223 p.z.p.), a jej niedopuszczalnym uzupełnieniem. Otóż z poprawieniem oferty mielibyśmy do czynienia w sytuacji kiedy skarżący w ofercie zamieściłby adres swojej instalacji, ale adres ten byłby błędny, a z informacji zawartych w samej ofercie lub dołączonych dokumentów wynikałoby, że prawidłowy adres jest inny. W takim przypadku poprawienie oferty w zakresie adresu uznać należałoby za dopuszczalne i prawidłowe. Co więcej można by bronić poglądu, choć nie jest to już takie oczywiste, że poprawienie oferty w zakresie adresu instalacji wykonawcy byłoby dopuszczalne gdyby skarżący wskazał w ofercie, że chodzi o adres jego instalacji, a nie poprzestał na sformułowaniu „Instalacja mechaniczno-bilogicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”.

Przedstawione krótkie rozważania wskazują, że skarżący oczekiwał od zmawiającego nie tyle dopuszczonego poprawiania oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p., o czym uparcie przekonywał, ile niedopuszczalnego uzupełnienia oferty. Nota bene argumentacji przemawiającej za niedopuszczalnością uzupełnienia oferty dostarczył sam skarżący przytaczając w uzasadnieniu skargi stosowaną argumentację. Czytamy tam mianowicie, że Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że wyjaśnienia nie mogą jednak prowadzić do uzupełnienia treści oferty, np. w zakresie elementów ocenianych w kryteriach oceny ofert. Nie jest możliwe dokonanie poprawy oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych danych wskazanych w wyjaśnieniach. Stanowiłoby to bowiem niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte (por wyr. KIO z 30.8.2018 r., KIO 1598/18). Uzupełnieniu w wyniku wyjaśnień nie może również podlegać zakres przedmiotowy oferty: „Wyjaśnienia które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty po jej złożeniu. Z wyjaśnień złożonych przez przystępującego wynika bowiem, że nie uwzględnił serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwie do wyjaśnień. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego” (wyr. KIO z 27.4.2021 r., KIO 913/21).

Podzielając w całości przedstawioną w skardze argumentację zauważyć należy, że przemawia ona raczej za niedopuszczalnością poprawienia, czy też raczej uzupełnienia oferty skarżącego wykonawcy w zaproponowany przez niego sposób.

Nie miał też racji skarżący zarzucając naruszenie art. 531 w zw. z art. 538 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie dowodu w postaci Listy Marszałka Województwa (...) wydanej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

Jak słusznie zauważył odwołujący w odpowiedzi na skargę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wprost odnosi się do listy instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa (...). Jednocześnie w wyroku wskazano dlaczego sam fakt uwidocznienia adresu instalacji Skarżącego na liście Marszałka nie pozwala na ustalenie, że Skarżący w ofercie jednoznacznie powołał się na instalację zlokalizowaną w P. przy ul. (...). W wyroku prawidłowo bowiem zauważono, iż w treści Informacji nr 1 dla Wykonawców z 8 września 2021 r. Zamawiający dopuścił wykazanie się zarówno instalacją własną, jak i instalacją, z której właścicielem Wykonawca zawarł umowę zlecenia. Tym samym nawet przy uwzględnieniu listy Marszałka, wypełnienie formularza oferty przez Skarżącego poprzez podanie w polu adresu instalacji: „Instalacja mechaniczno-biologiczna przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych" nie pozwala na ustalenie z jakiej instalacji Skarżący zamierzał korzystać przy realizacji zamówienia.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tą oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego (...) w P. sp. z o.o. w P., którego skarga została w całości oddalona, na rzecz przeciwnika skargi. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – W. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu powinny tu znaleźć zastosowanie postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

SSO Andrzej Sobieszczański