Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 marca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Protokolant: sekr. sądowy Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: Związku (...) w W.,

z udziałem

przeciwnika skargi: zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział K.

wykonawców: Firmy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K., (...) S.A.S. w (...) we Francji, (...) S.A.S. Oddział w Polsce, (...) spółki akcyjnej w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., (...) spółki akcyjnej w T., (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r.

(sygn. akt KIO 3476/21)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego Związku (...) w W. na rzecz przeciwnika skargi Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział K. kwotę 18.750,00 zł (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 12/22

UZASADNIENIE

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. - Oddział K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn .: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej (...) P./M. - K. (S7 węzeł (...))", nr postępowania (...) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: (...). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).

W dniu 29 listopada 2021 r. Związek (...) w W. wniósł odwołanie na projektowane postanowienia umowy w zakresie treści § 6 pkt 9 dotyczącego zakresu, w jakim ustalono maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji wynagrodzenia konsultanta na poziomie (+/-) 10%.

Odwołujący w zakresie wskazania interesu do złożenia przedmiotowego odwołania podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp, gdyż jest wpisany na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści projektowanych postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1- 4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie obowiązywania umowy, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność postępowania, ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do rażącego pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi.

Podnosząc powyższy zarzut odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, aby przewidywał on maksymalną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym, z maksymalnym łącznym poziomem waloryzacji w stosunku do całej umowy wynoszącym 25% wynagrodzenia netto.

Odwołujący podał także, iż w dniu 25.10.2021 r. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia - projektowanych postanowień umowy. Zakresem zaskarżenia została objęta m.in. treść § 6 ust. 9 i 10 projektowanych postanowień umowy, zgodnie, z którą łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji. Odwołujący zakwestionował przedmiotowe postanowienia, jako naruszające przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp i art. 3531 kc oraz wnioskował o zmianę tych postanowień poprzez zwiększenie limitu waloryzacji do wartości (+/-) 5% wynagrodzenia netto w skali rocznej.

W dniu 18.11.2021 r. zamawiający - jeszcze przed rozpoznaniem przez Izbę odwołania wniesionego w dniu 25.10.2021 r. - zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu zmian w treści SWZ. Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy w taki sposób, że ustanowił w § 6 ust. 9 umowy, iż łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji będzie na poziomie (+/-) 10% całkowitego wynagrodzenia netto.

Po dokonanej zmianie aktualne postanowienie § 6 ust. 9 umowy brzmi: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w§4 ust. 1 Umowy”. Natomiast pkt 10 posiada treść, że „Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji”.

Odwołujący podkreślił, że mając na względzie powyższe, wnosi niniejsze odwołanie względem treści SWZ - projektowanych postanowień umowy w nowym brzmieniu nadanym im w dniu 18.11.2021 r. Zdaniem odwołującego określenie maksymalnej wartości waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia netto w realiach niniejszego zamówieniach sprawia, że ewentualna waloryzacja miałaby w znacznej mierze charakter pozorny.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło udział siedmiu wykonawców wskazanych w sentencji orzeczenia. Jednakże, na posiedzenie/rozprawę nie stawił się ani jeden pełnomocnik zgłaszających przystąpienie wykonawców po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie.

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1. oddaliła odwołanie, w pkt. 2 zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz w pkt. 3 zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na wstępie izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.

W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu z uwagi na nieistnienie substratu zaskarżenia (zmiana treści SWZ). Izba wskazała, że nie każda zmiana treści SWZ powoduje brak substratu zaskarżenia. W tym zakresie należy każdorazowo dokonywać indywidualnej oceny stanu sprawy. Izba stanęła na stanowisku, że tylko zmiana SWZ powodująca, że mamy do czynienia z nowym stanem faktycznym, np. spowodowanym istotną zmianą opisu przedmiotu zamówienia, może być oceniona, jako skutkująca brakiem substratu zaskarżenia. Natomiast w sytuacji, kiedy zmianie ulegają tylko pewne kwestionowane w odwołaniu parametry, co do których odwołujący nadal podtrzymuje zarzut, dopatrując się takich samych lub podobnych naruszeń, to substrat zaskarżenia nadal istnieje.

Zdaniem Izby, do odrzucenia odwołania nie mogło dojść również z innych względów. Zamawiający podnosił, że został wydany już prawomocny wyrok KIO w tym samym postępowaniu o udzielenie tego samego zamówienia publicznego, pomiędzy tymi samymi stronami (sygn. akt KIO 3159/21). Jednakże Izba zobowiązana była do przyjęcia stanowiska z ww. orzeczenia, że od zmienionej treści SWZ zarówno odwołującemu, jak i każdemu innemu podmiotowi przysługiwała możliwość zakwestionowania zmiany postanowienia § 6 pkt 9 wzoru umowy, poprzez wniesienie nowego odwołania do KIO. Nie istniała zatem podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis 528 pkt 4 Pzp.

Izba Odwoławcza przechodząc do oceny zasadności odwołania wskazała, że należy co do zasady uznać, że podstawą do uznania zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, jest przedłożenie dowodów potwierdzających ich zasadność. W przedmiotowym stanie faktycznym występuje spór pomiędzy stronami, którego osią jest ustalenie, jaki współczynnik wartości waloryzacji wynagrodzenia należy przyjąć dla zespołu nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem w trakcie 5-7 lat jego realizacji tak, aby siła nabywcza uzyskanego wynagrodzenia w najpóźniejszym okresie realizacji kontraktu, nie była zbyt niska. Według Izby dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania należało przyjąć przedstawione przez strony dowody i stanowiska zaprezentowane w formie pisemnej i ustnej na rozprawie oraz dokonać ich oceny przez skład orzekający w świetle aktualnej sytuacji i na rynku pracy, prognoz gospodarczych i inflacyjnych także w oparciu o wiedzę i doświadczenie życiowe członków składu orzekającego Izby.

Zdaniem Izby sytuacja związana z wzrostem inflacji i przedłożone przez zamawiającego wyliczenia wzrostu wskaźnika waloryzacyjnego w ostatnich 5-7 latach nie mogą być podstawą do wyliczenia wskaźnika wzrostu cen i tym samym wysokości średniego wynagrodzenia pracowników w oparciu, o który następowałaby waloryzacja wynagrodzenia umownego. Również przedłożone przez odwołującego prognozy inflacyjne - w tym także stanowisko dr hab. P. N., nie były dowodem, na którym można oprzeć orzeczenie, gdyż są to tylko założenia i hipotezy.

Izba wskazała, że dopuszczenie w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia. Nadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego dotyczące rozkładu w czasie kosztów realizacji tego zamówienia, zaprezentowane na rozprawie, z którego wynika, że w trakcie realizacji zamówienia będą okresy, kiedy zaangażowanie personelu wykonawcy będzie dużo mniejsze niż na etapie samego wykonywania robót drogowych. Izba zauważyła również, że szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Izba oceniając prawidłowość ustalenia maksymalnego współczynnika waloryzacji wynagrodzenia przez zamawiającego uznała, że poczynione ustalenia w tym zakresie są prawidłowe. Zamawiający oparł wysokość współczynnika na osiągniętych progach procentowych i kwotowych za nadzór nad robotami realizowanymi przez GDDKiA w ostatnich kilku latach, który wyniósł 7,64%. Nadto oparł się na prognozach NBP. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp przy ustaleniu wysokości współczynnika waloryzacji wysokości wynagrodzenia zespołu Konsultanta, co może być podstawą uznania przez Izbę zasadności podniesionego zarzutu.

Nadto Izba nie stwierdziła, aby została naruszona równowaga stron i tym samym został naruszony przepis art. 353 ¹ k.c. Zamawiający niewątpliwie w oparciu o dostępne materiały dokonał ustalenia wysokości współczynnika waloryzacji wynagrodzenia. Podanie jego wysokości dało możliwość wykonawcom wyliczenie ceny ofertowej z możliwie niedużym ryzykiem, że kwota uzyskanego wynagrodzenia nie pokryje kosztów wykonywania zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwota waloryzacji na poziomie 10% jest adekwatna do bieżącego, jak i prognozowanego stopnia inflacji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł Związek (...), zaskarżając powyższy wyrok w całości zarzucając naruszenie:

1.  art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez uznanie za prawidłowe i adekwatne projektowane postanowienia umowy w zakresie maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia konsultanta wynoszącej (+/-) 10% wartości wynagrodzenia netto w ciągu całego okresu trwania umowy wynoszącego minimum 60 miesięcy i maksymalnie 84 miesiące, mimo że prowadzą one do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje pozorność waloryzacji i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w okresie obowiązywania umowy;

2.  art. 552 ust. 1 Pzp poprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy i oparcie orzeczenia na niepełnych ustaleniach pomijających okoliczność, że ustanowiony w umowie wskaźnik waloryzacji dotyczył zmiany przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej - ogółem, a nie wartości inflacji, podczas gdy wysokość inflacji ma jedynie pośredni wpływ na wartość zmiany przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej;

3.  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez ocenę wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału - poprzez danie wiary dowodom składanym przez Zamawiającego:



tj. „Projekcji inflacji i PKB - listopad 2021" oraz „Progów, osiągniętych wartości procentowych i kwotowych waloryzacji w umowach na nadzór realizowanych przez GDDKiA nie posiadających limitu poziomu waloryzacji",



które nie odnosiły się do wskaźnika zmiany przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, który został zastosowany w umowie - przy jednoczesnej odmowie mocy i wiarygodności dowodom złożonym przez skarżącego, mimo, że te odnosiły do wskaźnika zmiany przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej zastosowanego w Umowie.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości. Wskutek zmiany okoliczności w postępowaniu, tj. upływu terminu złożenia ofert oraz dokonania czynności otwarcia ofert skarżący zmienił przedmiot żądania i wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez nakazanie Zamawiającemu (przeciwnikowi skargi) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego oraz zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Niezależnie od powyższego skarżący wniósł również o uchylenie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego (Przeciwnika skargi) kosztów tego postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

W skardze zostały zawarte również wnioski dowodowe skarżącego o przeprowadzenie dowodów z pism, elementów dokumentacji postępowania i innych dokumentów dołączonych do skargi, a także przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii - na okoliczność ustalenia, czy pojęcia „wzrostu inflacji", można używać zamiennie z pojęciem „wzrostu przeciętnego wynagrodzenia" oraz na okoliczność powiązań między tymi zjawiskami ekonomicznymi w odniesieniu do projektowanej w Umowie klauzuli waloryzacyjnej.

W odpowiedzi na powyższe Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział K. wniósł o oddalenie skargi w całości, zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm przepisanych, a także oddalenie wniosków dowodowych skarżącego w całości. Przeciwnik skargi wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wyciągu z umów na nadzór podpisanych przez Zamawiającego w okresie od października 2017 r. do grudnia 2018 r. wraz z przykładem zapisów umowy o waloryzacji wynagrodzenia na okoliczność wykazania faktu, jakiego rodzaju klauzule waloryzacyjne i wskaźniki waloryzacyjne były stosowane przez Zamawiającego w umowach podobnego rodzaju oraz na jakim poziomie kształtowała się waloryzacja.

Pismem z 7 marca 2022 r. skarżący podtrzymał stanowisko w sprawie oraz wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu załączonego do pisma.

Na rozprawie 7 marca 2022 r. pełnomocnik skarżącego wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do wyboru oferty, lecz nie została jeszcze zawarta umowa. Pełnomocnik skarżącego wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na powołanej rozprawie stanowisko zajął pełnomocnik przeciwnika skargi, który wskazał, że waloryzacja w niniejszej sprawie jest umowną i wskaźnikową. Realna część waloryzacji to 36 miesięcy, w co wchodzą dwa pierwsze etapy projektu. Zamawiający wprowadził waloryzację umowną zgodnie z art. 439 nPZP.

Na rozprawie 7 marca 2022 r. swoje stanowisko przedstawili także uczestnicy postępowania (...) S.A. i (...) S.A.S., popierając stanowisko skarżącego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego, jak i procesowego stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W niniejszej sprawie, Sąd Okręgowy na podstawie 235 ² § 1 pkt 3 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP pominął dowód z opinii biegłego sądowego zawarty w skardze jako nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowód ten nie został powołany w celu wykazania faktów istotnych dla sprawy, lecz jedynie w celu wyjaśnienia podstawowych pojęć niestanowiących przedmiotu sporu, które stanowią wiedzę powszechnie znaną i nie wymagają wiadomości specjalnych. Tym samym dowód ten był zbędny i zmierzał jedynie do przedłużenia niniejszego postępowania. Sąd Okręgowy pominął także dowody złożone przez skarżącego wraz z pismem z 7 marca 2022 r. na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP jako spóźnione. Zauważyć bowiem należało, że skarżący przedmiotowy dowód przedstawił dopiero w toku postępowania skargowego, nie zaś wraz ze skargą. Jednocześnie skarżący nie wyjaśnił, dlaczego przedstawił powyższy dowód dopiero w toku postępowania przed sądem drugiej instancji. Dlatego też, w ocenie Sądu, przedmiotowy wniosek należało uznać za spóźniony.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga Związku (...) nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do uwzględnienia odwołania w części. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że ustalenie przez Zamawiającego w umowie, na bazie ogólnej sytuacji rynkowej, posiadanych prognoz i danych historycznych, współczynnika waloryzacji na poziomie 10% w całym okresie realizacji zamówienia, nie narusza równowagi stron umowy.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy nPzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy nPzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy.

Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych.

Nie ulega wątpliwości, że w zależności od przedmiotu zamówienia, branży czy rynku, podstawę waloryzacji będą stanowiły różne czynniki cenotwórcze lub koszty, dlatego sporządzenie klauzul ustawowych o ogólnym, uniwersalnym charakterze nie było i nie jest możliwe. To na zamawiającym, jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia.

W niniejszym postępowaniu zamawiający przy ustalaniu wskaźnika waloryzacyjnego brał pod uwagę ogólną sytuację rynkową, posiadane prognozy i dane historyczne. Zamawiający przy doborze adekwatnego wskaźnika waloryzacyjnego kierował się również wskaźnikiem wzrostu przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Na tej podstawie, mając na uwadze stosunek wskaźnika inflacji do poziomu płac, a także charakter nakładów i kosztów wykonawcy, ustalił wskaźnik waloryzacji na 10% wynagrodzenia umownego w stosunku rocznym. W ocenie Sądu Okręgowego zaś ustalenie wskaźnika na powyższym poziomie, w powiązaniu z poziomem płac (tj. przeciętnego wynagrodzenia) było wystarczające do zapewnienia równowagi kontraktowej stron i zachowania zasad wyrażonych w art. 439 nPZP. Zamawiający wprowadzając do umowy zakwestionowaną klauzulę waloryzacyjną pozostawił bowiem niejako swobodę określenia jej elementów także wykonawcom (+/-10% w zależności od okoliczności - wzrostu lub spadku cen lub kosztów), mając przede wszystkim na względzie specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy kosztów są kluczowe i czy podlegają dużym wahaniom na rynku finansowym), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), a także analizy finansowe Zamawiającego, co do przewidywanych zmian wynagrodzenia jako Inwestora zamówienia publicznego. Co także bardzo istotne, początek waloryzacji przewidziany jest już od początku (pierwszego miesiąca) wykonywania umowy, w oparciu o wskaźnik GUS, niezależnie od tego czy koszty wynagrodzenia rzeczywiście po stronie wykonawcy wzrosną (może on bowiem nie zwiększyć wynagrodzeń). Powyższe nie pozostaje zatem w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, nie godzi w naturę stosunku prawnego, a na pewno nie narusza równowagi kontraktowej stron.

Zgodzić należy się z KIO, że wbrew twierdzeniom skarżącego, sama sytuacja związana ze wzrostem inflacji i przedłożone przez zamawiającego wyliczenia wzrostu wskaźnika waloryzacyjnego w ostatnich 5-7 latach, nie mogła być podstawą do wyliczenia wskaźnika wzrostu cen i tym samym wysokości średniego wynagrodzenia pracowników, w oparciu o który następowałaby waloryzacja wynagrodzenia umownego. Analogiczną ocenę należy odnieść do prognoz inflacyjnych przedstawionych przez skarżącego. Dowody przedstawione na ww. okoliczności – jak trafnie uznała Izba – nie są bowiem ani pewne ani kategoryczne, a tylko takie mogłyby zostać włączone w poczet materiału dowodowego będącego podstawą rozstrzygnięcia (por. wyrok SO we Wrocławiu z 6.02.2018 r., XI Ga 692/17). To zatem na wykonawcy występującym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spoczywał obowiązek skalkulowania oferty w taki sposób, aby te czynniki uwzględnić w cenie ofertowej i skalkulować związane z tym ryzyko. Zauważyć bowiem należy, że to wykonawcy posiadają wiedzę o zachodzących zjawiskach ekonomicznych i gospodarczych, jak również możliwych kierunkach rozwoju procesów rynkowych, mogą zatem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Co więcej, należy oczekiwać, iż wykonawcy ustalając wysokość wynagrodzenia w ofercie powinni uwzględniają pewien pułap prawdopodobnego wzrostu czynników cenotwórczych, licząc się przy tym z możliwością zmian okoliczności mających wpływ na rozmiar kosztów lub prac niezbędnych do realizacji zamówienia. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem domeną wykonawcy. O prawidłowości powyższych rozważań świadczy chociażby rozpiętość cenowa, jaką zaproponowali wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia (od ok. 8 mln zł do ponad 16 mln zł). Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jednoznacznie stwierdzili, że są w stanie takie zamówienie zrealizować, odpowiednio jednak skalkulowali ryzyko wzrostu kosztów wykonania umowy, co przełożyło się na wysokość cen objętych ich ofertami (z których najwyższa jest dwukrotnie wyższa od najniższej). Tym samym, wykonawcy potwierdzili również, że są w stanie skalkulować w cenie normalny wzrost wynagrodzeń oraz ryzyko nieprzeciętnych warunków rynkowych ponad poziom dopuszczalnej waloryzacji. Rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie okazały się zatem prawidłowe.

Podobnie nieprzydatne w sprawie dla ustalenia wskaźnika waloryzacyjnego okazały się prognozy inflacyjne przedłożone przez skarżącego, w szczególności stanowisko dr hab. P. N.. W ocenie Sądu Okręgowego, zgodzić się bowiem należy się, że są to jedynie hipotezy i założenia oraz ocena własna, które mogą, lecz nie muszą się spełnić. Trudno odmówić słuszności rozważaniom Izby w tej części, w szczególności gdy weźmie się pod uwagę aktualną sytuację gospodarczą i ekonomiczną, która uległa zmianie już w okresie od daty wydania przez Izbę orzeczenia.

Sąd Okręgowy podziela przy tym zapatrywanie Izby, zgodnie z którym dopuszczenie w ustawie Prawo zamówień publicznych waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Wykonawca winien bowiem wziąć na siebie część ryzyka związanego z wzrostem wynagrodzeń i w konsekwencji prawidłowo skalkulować ofertę. Należy podkreślić, iż rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 nPzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego.

Wobec powyższego, nie sposób podzielić argumentacji skarżącego, że ustalenie współczynnika waloryzacji na poziomie 10% w całym okresie realizacji usługi było pozorne oraz nie zapewniało pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonania usługi w okresie obowiązywania umowy. Ustawodawca w art. 439 ust. 2 lit. a nPzp wyraźnie odniósł się do wskaźników ogłaszanych w komunikacie Prezesa GUS jako podstawowych i najbardziej wiarygodnych mierników przyszłej waloryzacji. Zamawiający w swojej analizie przyjął zatem jeden z zalecanych przez ustawodawcę mierników, adekwatnych do zawieranej umowy. Nie sposób więc skutecznie zarzucić Zamawiającemu, że naruszył zasady art. 439 nPzp ustanawiając wskaźnik waloryzacji na poziomie niezapewniającym wykonawcy żadnego (lub niewielkiego) zysku. Zwłaszcza, że należało wziąć pod uwagę niekwestionowaną przez uczestników okoliczność podziału okresu realizacji zamówienia na kilka etapów, z którego jedynie środkowy będzie wymagał maksymalnego poziomu zatrudnienia, podczas gdy pierwszy – jedynie średniego, a ostatni zmniejszonego do 1/5 maksymalnej ilości (etap robót porządkowych, wykończeniowych). Tym samym, uwzględniając rzeczywisty stan zatrudnienia w całym okresie wykonywania zamówienia publicznego (oraz konieczność poniesienia z tego tytułu kosztów), należy stwierdzić, że pozorność waloryzacji ceny zamówienia publicznego nie została wykazana. W szczególności trudno zgodzić się z zarzutem pozorności w sytuacji, gdy sam skarżący przyznaje, iż przy zastosowaniu wskaźnika i metody ustalonej przez zamawiającego (przy jednakowym poziomie zatrudnienia) waloryzacja wystarczałaby mu na blisko dwa lata. Dodatkowo należy podzielić argumentację zamawiającego, iż niezależnie od waloryzacji umownej, z mocy samej ustawy następować będzie także waloryzacji przewidziana w art. 436 pkt 4 lit b nPzp.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż zamawiający ustalając waloryzację umowną zastrzeżoną w § 6 umowy nie naruszył zasad waloryzacji objętych przepisem art. 439 nPzp, zapewniając przy tym zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy. Nie można zatem zgodzić się ze skarżącym, że w sprawie została naruszona zasada swobody kontraktowej wyrażona w art. 353 ¹ k.c. Skarżący zdaje się nie zauważać charakteru i istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić bowiem należy, że choć zasady swobody kontraktowej jest respektowana na gruncie ustawy Prawa zamówień publicznych, to w istocie ulega ona ograniczeniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający bowiem określa zasady, na których chce zawrzeć umowę (art. 17 ustawy), zgodnie z jego potrzebami (publicznymi) i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes, a także interes publiczny. Nie jest zatem uzasadnione powoływanie się przez wykonawcę na zasady swobody kontraktowej tylko i wyłącznie w celu doprowadzenia umowy do brzmienia korzystnego dla wykonawcy i minimalizację ryzyka kontraktowego. Nie stanowi bowiem naruszenia przepisu art. 353 ¹ k.c. sam fakt wprowadzenia do umowy postanowień, które nie są w ocenie wykonawcy korzystne, co miałoby naruszać rzekomą równowagę stron. Zarzuty naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 nPzp oraz art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp nie zasługiwały zatem na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 552 ust. 1 nPzp należy także ocenić go jako bezzasadny. Zdaniem Sądu Okręgowego, Izba w sposób dostateczny i wyczerpujący wyjaśniła przedmiotową sprawę, co omówiła w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. W szczególności należy podnieść, iż Izba – wbrew twierdzeniom skarżącego – nie zrównała ze sobą pojęć: wskaźnik inflacji oraz wskaźnik przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej. Izba dokonała jedynie analizy ich wzajemnych zależności podnosząc, że w przypadku wzrostu inflacji wzrasta wysokość cen towarów i usług, co z kolei powoduje zwiększenie presji na wzrost wynagrodzeń pracowników (jako że zmniejsza się wartość pieniądza). Nie oznacza to zatem, iż Izba nie dokonała prawidłowo rozróżnienia tych pojęć, ale przedstawiła wzajemne zależności między nimi. W kontekście powyższego, jak wskazano na wstępie, podnieść należy, że dopuszczanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy pojęcia „wzrostu inflacji” można używać zamiennie z pojęciem „wzrostu przeciętnego wynagrodzenia” oraz powiązań między tymi zjawiskami – należało uznać za zbędne i nieprzydatne dla przedmiotowego rozstrzygnięcia. Wzajemne powiązania pomiędzy tymi zjawiskami stanowią wiedzę powszechnie znaną i nie wymagają wiadomości specjalnych.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez Zamawiającego (przeciwnika skargi) w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 75% stawki minimalnej, z uwzględnieniem zmiany osoby pełnomocnika – radcy prawnego w postępowaniu skargowym. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

sędzia Anna Żuława