Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 stycznia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia del. Grzegorz Tyliński (spr.)

Protokolant: Katarzyna Wolszczak

po rozpoznaniu w dniu 4 stycznia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S. A. w M. (Hiszpania)

przeciwko Skarbowi Państwa – (...)

o zobowiązanie i zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt XXV C 3/16

1.  zmienia częściowo zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten tylko sposób, że oddala powództwo o zapłatę kwoty 4 510 615,20 zł (cztery miliony pięćset dziesięć tysięcy sześćset piętnaści zł 20/100) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, liczonymi od tej kwoty od dnia 23 lutego 2016 r.;

2.  oddala apelację w pozostałej części;

3.  znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 567/21

UZASADNIENIE

Powód (...) S. A. w M. (Hiszpania) wnosił o: 1) zobowiązanie pozwanego Skarbu Państwa – (...) do złożenia oświadczenia woli, którego skutkiem będzie określenie terminu wykonania przez powoda przedmiotu umowy o roboty budowlane nr (...)o/LU- (...)~K.~P.-3/11 na dzień 23 grudnia 2014 roku, poprzez wydanie orzeczenia zastępującego oświadczenia woli obu stron o następującej treści: „ Skarb Państwa - (...) oraz (...) S.A, zmieniają treść umowy z dnia 6 grudnia 2011 roku nr (...) o/LU- (...)-K.-P.-3/ll ustalając nowy czas na ukończenie w ten sposób, że punkt 5 umowy otrzymuje następujące brzmienie: 5. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym wobec zamawiającego do zakończenia przedmiotu umowy w terminie do 23 grudnia 2014 roku." oraz o: 2) zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa –(...) kwoty 11 267 838,84 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

Skarb Państwa, w imieniu którego działał (...) wnosił o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z dnia 17 maja 2021 r. (sygn. akt XXV C 3/16) Sąd Okręgowy w Warszawie:

1) zasądził od Skarbu Państwa – (...) na rzecz (...) S. A. w M. w Hiszpanii kwotę 11 267 838,84 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 23 lutego 2016 r. do dnia zapłaty,

2) oddalił powództwo w pozostałym zakresie,

3) na potrzeby rozliczenia kosztów procesu ustalił, że powódka i pozwany wygrali niniejszy spór w równym zakresie, tj. po 50%, pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Rozstrzygnięcie to zapadło przy następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych:

W dniu 27 lipca 2011 roku powód złożył ofertę dotyczącą zawarcia umowy z pozwanym w ramach wszczętego przez pozwanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pt. „budowa drogi ekspresowej (...), odcinek K. - L. - P., Zadanie nr 3: odcinek węzeł (...) - węzeł (...) (wraz z węzłem) i odcinek drogi krajowej nr (...) klasy GP: węzeł (...) - granica administracyjna miasta L.”. W dniu 6 grudnia 2011 roku powód i pozwany zawarli kontrakt. Następnie w dniu 12 grudnia 2011 roku sporządzono protokół przekazania terenu budowy. Kontrakt został dwukrotnie zmodyfikowany. W dniu 23 stycznia 2014 roku powód i pozwany zawarli Aneks nr (...) do kontraktu, na mocy którego doszło do przedłużenia Czasu na Ukończenie przedmiotu Kontraktu o 49 dni, albowiem w ramach realizacji kontraktu, wystąpiły wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne, które skutkowały brakiem możliwości wykonywania robót. Następnie w dniu 14 lipca 2014 roku powód i pozwany kolejnym aneksem przedłużyli Czas na Ukończenie przedmiotu kontraktu o kolejne 64 dni, ponieważ w trakcie wykonywania robót w rejonie obiektu (...) powód natrafił na nieprzewidziany obiekt archeologiczny. W wyniku zawarcia tych aneksów Czas na Ukończenie został przedłużony do dnia 27 marca 2014 roku.

W dalszej kolejności Sąd I instancji ustalił, iż pozwany przekazał powodowi błędną i niepełną dokumentację projektową dla robót z branży energetycznej, która była również kwestionowana przez operatora urządzeń energetycznych. Tym samym pozwany nie wykonał czynności przygotowawczych co skutkowało opóźnieniem w robotach w związku między innymi z koniecznością oczekiwania na zamienne rozwiązania projektowe. Pozwany przekazał powodowi prawidłową dokumentację projektową dotyczącą branży energetycznej dopiero w listopadzie 2012 r. Opóźnienie przekazania prawidłowej dokumentacji projektowej spowodowało opóźnienie w wykonywaniu robót. W dniu 12 grudnia 2011 roku pozwany oświadczył, że przekazał powodowi dokumentację projektową umożliwiającą wykonanie przedmiotu kontraktu. Jednak w trakcie wykonywania robót okazało się, że oświadczenie to nie było prawdziwe między innymi w odniesieniu do dokumentacji niezbędnej dla wykonania robót z branży energetycznej. Pozwany bowiem dopiero w dniu 30 kwietnia 2012 roku przekazał powodowi projekt uzgodniony przez (...) S. A. oddział w L.. Przekazana przez Inżyniera w dniu 30 kwietnia 2012 roku dokumentacja projektowa dla robót z branży energetycznej była wadliwa i uniemożliwiała wykonanie części z tych robót. Powód poinformował Inżyniera o tych błędach wskazując między innymi, że konieczna będzie zmiana trasy przebiegu kabli energetycznych, że cześć robót było przewidziane do realizacji w późniejszym terminie w zakresie (...) Oddział (...) oraz, że występują kolizje z istniejącą infrastrukturą. W odpowiedzi Inżynier w piśmie z dnia 15 października 2012 roku polecił wykonanie zasilania budynku mieszkaniowego nr (...) na działce (...) (tom 7, część 4, rozdz. 8, przyłącze ze stacji transformatorowej J. ST-7)". W dniu 11 października 2012 r. powód poinformował Inżyniera o kolejnym błędzie projektowym - zaprojektowany typ stacji transformatorowej (...) ze względu na przestarzałe rozwiązanie projektowe nie był akceptowany przez operatora energetycznego - spółkę (...) S. A. Inżynier w piśmie z dnia 29 października 2012 roku potwierdził konieczność wprowadzenia zmiany i wykonania nowej stacji transformatorowej(...) W piśmie z dnia 9 listopada 2012 roku powód poinformował również Inżyniera, że w Dokumentacji Projektowej brak jest nowego sposobu zasilenia budynku mieszkalnego na działce nr (...). Z kolei w odniesieniu do budynku mieszkalnego na działce nr (...) projekt przewidywał wykonanie zasilania przy użyciu kabli, na które nie wyrażał zgody właściciel sieci spółka (...) S. A. W konsekwencji w dniu 21 listopada 2012 roku odbyło się spotkanie przedstawicieli (...) S. A., Inżyniera oraz Projektanta. Dopiero po spotkaniu pismem z dnia 23 listopada 2012 roku Inżynier przesłał powodowi poprawione rozwiązania projektowe, co umożliwiło kontynuowanie robót. Wyżej wymienione okoliczności miały wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WL, WL, 1, 3, 4, 5, 6, 7.

Kontrakt przewidywał wzmacnianie nasypów przy pomocy geosyntetyków. Zgodnie ze ST D,02.03.01b Powód mógł zastosować geosyntetyk S. (typ A i B) firmy (...) lub geosyntetyk równoważny (Specyfikacje (...) (załącznik nr 10)). W dniu 23 kwietnia 2012 roku powód zgłosił Inżynierowi wniosek o akceptację geosyntetyku K. (...)/50 typu A oraz K. (...)/50 typu (...) firmy (...) do wykonania nasypów. G. K. został objęty tym wnioskiem wykonawcy, ponieważ był około 10 raz tańszy niż od geosyntetyku (...). G. K. spełniał wymogi ST D.02.03.01b, co potwierdzała załączona do wniosku materiałowego dokumentacja (Specyfikacje (...) (załącznik nr 10); wniosek o zatwierdzenie materiału nr 023/D (załącznik nr 32); wniosek o zatwierdzenie materiału nr 087/D (załącznik nr 33), wniosek o zatwierdzenie materiału nr 088/D (załącznik nr 34)). Pomimo tego Inżynier odrzucił wniosek materiałowy powoda wskazując na niezgodność G. K. z ST D.02.03,01b. Powód kilkukrotnie zwracał się do Inżyniera wnosząc o zatwierdzenie tego materiału i uzasadniając zgodność tego materiału z Kontraktem. Inżynier jednak ciągłe odmawiał zaakceptowania G. K.. W związku z brakiem akceptacji G. K. powód nie mógł rozpocząć wykonywania robót. Zgodnie bowiem z ST D.02.03.01 każdy materiał mający być wykorzystany w ramach robót musi być uprzednio zaakceptowany przez Inżyniera. Ostatecznie jednak w dniu 28 sierpnia 2012 roku Inżynier zaakceptował zgłoszony przez powoda G. K., jako materiał równoważny w stosunku do wskazanego w ST D.02.03.01b G. S.. Zdarzenie dotyczące terminu zatwierdzenia przez inżyniera kontraktu zaproponowanego przez powoda geosyntetyku do wzmocnienia nasypów nie miało wpływu na czas na ukończenie.

W dniu 24 maja 2012 roku powód powiadomił Inżyniera, że w trakcie realizacji gazociągu wysokiego ciśnienia między punktami 5 - 6 na wysokości km 9+680 - 9+730 wystąpiło wypłycanie rurociągu uniemożliwiające prowadzenie prac. Powód zwrócił się jednocześnie do Inżyniera z prośbą o przekazanie rozwiązania umożliwiającego usunięcie zjawiska wypływania rurociągu i pozwalającego na kontynuowanie robót. Powód wskazał, że przeszkoda ta może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. W odpowiedzi na pismo powoda z dnia 24 maja 2012 roku Inżynier zwrócił się do powoda z prośbą o dokonanie inwentaryzacji terenu istniejącego na trasie gazociągu. W celu przyśpieszenia prac nad prawidłową dokumentacją powód wykonał inwentaryzację, a następnie pismem z dnia 12 czerwca 2012 roku przesłał ją Inżynierowi wskazując, że w rejonie kolizyjnym roboty ziemne nie zostały rozpoczęte. Po wykonaniu przez powoda inwentaryzacji terenu Inżynier przesłał powodowi w dniu 21 czerwca 2012 roku dokumentację projektową, po czym przekazaną dokumentację projektową uzupełnił w dniu 25 czerwca 2012 r. Pomimo przekazania przez Inżyniera dokumentacji projektowej dla robót z zakresu przebudowy sieci gazowej i wodociągowo - kanalizacyjnej, zmiany wprowadzone przez Inżyniera okazały się być niewystarczające dla prawidłowej realizacji robót. Pismem z dnia 15 czerwca 2012 roku powód powiadomił Inżyniera o dalszym występowaniu zjawiska wypłycania rurociągu oraz zwrócił się do Inżyniera o przekazanie rozwiązania umożliwiającego kontynuowanie robót. Powód wskazał również, że dalsze wypłycanie rurociągu może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. Inżynier przesłał powodowi dokumentację projektową dla tych robót dopiero w dniach 4 lipca 2012 roku oraz 17 lipca 2012 r. W ramach wykonywania robót w zakresie przebudowy sieci gazowej i wodociągowo - kanalizacyjnej okazało się również, że przewidziany w Dokumentacji Projektowej rodzaj rur - SDR 17,6 PE 100 DN 355 mm, nie uzyskał akceptacji Zakładu (...). Zakład (...) wymagał, aby zastosowane zostały rury typu SDR 11 PE 100 DN 355 mm. Powód zwrócił się do Inżyniera o wydanie polecenia i przekazanie instrukcji oraz wskazał, że okoliczność ta może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. W konsekwencji po upływie dwóch tygodni, pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku Inżynier przekazał powodowi zamienną dokumentację dotyczącą przebudowy kolizji nr 3 gazociągu średniego ciśnienia. W dniu 10 sierpnia 2012 r. powód powiadomił Inżyniera o kolejnej przeszkodzie, tj. o braku możliwości prowadzenia robót związanych z przebudową sieci gazowej i wodociągowej na posesji (...) (działka numer (...)) w miejscowości D.. Zaprojektowana do przebudowy sieć gazowa średniego ciśnienia i wodociągowa przebiegała na posesji (...) przez istniejący system drenarski przydomowej oczyszczalni ścieków, który w przypadku prowadzenia robót musiał być częściowo zdemontowany, co jednak uniemożliwiłoby odprowadzenie ścieków z budynku mieszkalnego. Powód zwrócił się do Inżyniera o przekazanie rysunków i instrukcji, umożliwiających wykonanie tych robót jednocześnie wskazując, że okoliczność ta może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. Po prawie trzech tygodniach Inżynier wydał polecenie zlikwidowania zbiornika przekazując powodowi dodatkową dokumentację projektową w zakresie przebudowy sieci gazowej i wodociągowej w ramach posesji (...). W dniu 3 września 2012 roku powód poinformował Inżyniera, że występuje konieczność uzupełnienia dokumentacji projektowej w zakresie współrzędnych geodezyjnych dotyczących załamań pionowych wodociągów. Powód zwrócił się do Inżyniera o przekazanie instrukcji i prawidłowych rysunków umożliwiających realizację tych robót Powód jednocześnie wskazał, że brak współrzędnych geodezyjnych w Dokumentacji Projektowej może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. W odpowiedzi na powiadomienie powoda, Inżynier przekazał w dniu 12 września 2012 roku współrzędne geodezyjne punktów projektowanej trasy wodociągowej. Kolejną przeszkodą uniemożliwiającą wykonywanie robót sieci gazowej średniego ciśnienia i wodociągowej była kolizja robót z niezinwentaryzowanym zbiornikiem nieczystości przy posesji (...) A, co powód odkrył w trakcie wykonywania robót i o czym niezwłocznie poinformował Inżyniera w dniu 4 września 2012 roku. Powód zwrócił się do Inżyniera o przekazanie instrukcji i rysunków umożliwiających wykonanie tych robót. Powód jednocześnie wskazał, że kolizja ta może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. Po ponad dwóch tygodniach, w piśmie z dnia 20 września 2012 roku Inżynier przekazał dokumentację projektową pt. „Plan przebudowy gazociągu średniego ciśnienia z korektą trasy przyłącza gazowego”. W dniu 17 września 2012 r. powód powiadomił Inżyniera, że brak jest możliwości zastosowania kamionkowych rur kanalizacyjnych przewidzianych w ST. Powód zaproponował jednocześnie zastosowanie rur o innych parametrach rozwiązujący problem braku możliwości zastosowania rur przewidzianych w ST. Rozwiązanie to zostało zaakceptowane przez Inżyniera w dniu 24 września 2012 r.

Powód wykonując roboty natrafił również na skupisko drzew nieujętych w planie wycinki drzew kolidujących z nowobudowaną siecią gazową. Kolizja ta miała miejsce w rejonie posesji S. 59A. Pismem z dnia 17 września 2012 roku powód powiadomił Inżyniera o napotkanej kolizji. Po upływie dwóch tygodni, w dniu 2 października 2012 roku Inżynier polecił zgodnie z klauzulą 3.3 Warunków Kontraktu wycięcie dodatkowych drzew znajdujących się w rejonie posesji (...) A. W dniu 29 listopada 2012 roku powód poinformował Inżyniera, że w trakcie realizacji robót związanych z przepięciem sieci gazowej średniego ciśnienia natrafiono na istniejący fragment sieci gazowej nieujętej w Dokumentacji Projektowej. Inżynier przekazał powodowi decyzję po 42 dniach. Dopiero bowiem w dniu 10 stycznia 2013 roku Inżynier przekazał Powodowi dokumentację projektową przebudowy planu gazociągu Dn 63. Okoliczności te miały wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WL,1,4,5, 6, 7.

Zgodnie z punktem 5.3.1 ST D.02,03.01 powód obowiązany był wyłącznie do badania stateczności skarp nasypów o wysokości równej bądź wyższej niż 5 metrów, które stanowiły niespełna 10% długości nasypów trasy głównej budowanego odcinka drogi (...). W trakcie wykonywania Kontraktu, w dniu 7 sierpnia 2012 roku Inżynier wydał polecenie wykonania badań stateczności wszystkich nasypów realizowanych w ramach Kontraktu, w tym nasypów o wysokościach mniejszych niż 5 metrów stanowiących ponad 90% nasypów trasy głównej budowanego odcinka drogi (...). W odpowiedzi na to polecenie powód został zmuszony do wstrzymywania robót w celu przeprowadzenia analizy stateczności skarp nasypów, o czym poinformował Inżyniera, w piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 r. W piśmie z dnia 29 sierpnia 2012 roku Inżynier stwierdził, że konieczność wykonania dodatkowej analizy stateczności skarp nasypów wynikała z chęci użycia przez Powoda do wykonania tych nasypów materiału innego niż założony przez Projektanta. Jak stwierdził Inżynier „projektant założył w całości budowę nasypów z materiału pozyskanego z dokopu [...]. Jeśli Wykonawca decyduje się na wykorzystanie materiału pochodzącego z wykopów zamiast z dokopu to zobowiązany jest przedstawić projekt stateczności skarp uwzględniający parametry materiału innego niż założony przez Projektanta.” W związku z tym powód wykonał analizy stateczności nasypów poniżej 5 metrów, w tym w pierwszej kolejności analizę nasypów o wysokości do 3,5 m. Pismem z dnia 4 września 2012 r. Inżynier odmówił akceptacji przedłożonej przez Powoda analizy stateczności nasypów do wysokości 3,5 metra wskazując, że analiza ta nie zawiera oświadczenia, iż została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi. Następnie w dniu 19 września 2012 roku Inżynier zaakceptował te same analizy stateczności nasypów o wysokości do 3,5 m. Powód sukcesywnie wykonywał i przekazywał Inżynierowi pozostałe analizy stateczności, w tym dla odcinków nasypów o wysokości pomiędzy 3,5 a 5 metrów. Analizy te zostały zawarte w opracowaniach dla pozostałych odcinków trasy głównej a powód uzyskał możliwość prowadzenia robót dotyczących tych nasypów w dniu 14 listopada 2012 r. Polecenie Inżyniera wykonania dodatkowych analizy stateczności nasypów o wysokości do 5 m spowodowało wstrzymywanie wykonywania w okresie pomiędzy wydaniem polecenia w dniu 7 sierpnia 2012 roku a akceptacją przez Inżyniera analizy w dniu 14 listopada 2012 roku, tj. w okresie 99 dni. Okoliczności te nie miały wpływu na czas na ukończenie.

W trakcie wykonywania robót okazało się, że występuje kolizja w dokumentacji projektowej pomiędzy materacem bazowym a konstrukcją nawierzchni. W dniu 6 września 2012 roku powód powiadomił Inżyniera o kolizji materacy bazowych z konstrukcją nawierzchni trasy głównej budowanego odcinka (...) oraz zwrócił się do Inżyniera o wydanie instrukcji łub dodatkowych rysunków, które pozwolą rozwiązać problem kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni. Pismem z dnia 17 września 2012 roku Inżynier ograniczył się do stwierdzenia, że „w przypadkach koniecznych [...] dla umknięcia kolizji należy przygotować podłoże pod nasypy zbrojone przez dokonanie odcinkowych wykopów to niezbędnym zakresie przekroju poprzecznego” oraz, że „pochylenie i stan powierzchni podłoża winny uniemożliwić poślizg na styku geotkanina – podłoże”, Inżynier jednak nie przekazał Powodowi rozwiązania projektowego umożliwiającego rozwiązanie problemu kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni. Wobec braku rozwiązania przez Inżyniera zaistniałego problemu powód zwrócił się do Inżyniera o podanie zakresu i głębokości niezbędnego wykopu, w celu ułożenia materaca bazowego, który ma służyć wzmocnieniu nasypu jednocześnie wskazując, że kolizja materaca może mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. W dniu 17 października 2012 r. Inżynier przekazał Powodowi zamienną Dokumentację Projektową - schemat połączenia poszczególnych konstrukcji nawierzchni - do stosowania w przypadku kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni. W istocie wystąpiły kolizje materacy z konstrukcją. Zdarzenie to miało wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WJ, 1, 2, 4, 5, 6 i trwało ono w okresie 7 września 2012 r. – 17 października 2012 r. tj. od zgłoszenia kolizji przez wykonawcę do otrzymania przez wykonawcę od inżyniera schematów połączenia poszczególnych warstw konstrukcji nawierzchni.

W dniu 17 maja 2013 r. po rozpoczęciu robót dotyczących wykonywania ław fundamentowych przy podporze 2 wiaduktu drogowego (...) Powód zidentyfikował błąd w Dokumentacji Projektowej polegający na przesunięciu osi ciosów na podporze nr 2. Różnica między osią ciosów ustroju nośnego a osią fundamentów wynosiła 1 m. W dniu 28 maja 2013 r. powód wskazał, że błędy w dokumentacji projektowej mogą mieć wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie. Brak było bowiem możliwości realizacji robót związanych ze zbrojeniem fundamentu dla podpory obiektu (...). Jednocześnie w nawiązaniu do ustaleń ze spotkania, które odbyło się w dniu 17 maja 2013 r. Powód przesłał szkic geodezyjny przedstawiający przesunięcie osi ciosów na podporze nr 2 obiektu (...) oraz zwrócił się do Inżyniera o wydanie instrukcji co do dalszego prowadzenia robót. Inżynier dostarczył powodowi zamienne rysunki projektowe nr GEM-0300 i nr (...) 300 dopiero w dniu 6 czerwca 2013 r. Niezwłocznie po dostarczeniu tych zamiennych rysunków projektowych powód na ich podstawie zamówił pręty zbrojeniowe dla ław fundamentowych podpory nr 2 obiektu (...). Pręty zbrojeniowe zostały dostarczone na plac budowy później niż planowano, co umożliwiło wznowienie robót związanych ze zbrojeniem fundamentu dla podpory obiektu (...) dopiero w dniu 12 czerwca 2013 r. Te okoliczności miały wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji 1. Zdarzenie trwało w okresie 28 maja 2013 r. – 6 czerwca 2013 r. tj. od zgłoszenia błędów przez wykonawcę do otrzymania przez wykonawcę od inżyniera rewizji rysunków. Zastane na Placu Budowy warunki gruntowe odbiegały od przewidzianych w Dokumentacji Projektowej. W związku z tym koniecznym było dodatkowe wzmocnienie gruntu przy pomocy cementu i wapna tak, aby osiągnąć normy wskazane w PN-S- (...). W trakcie wykonywania robót okazało się, że zastane na Placu Budowy warunki gruntowe wymagają dodatkowego wzmocnienia, aby można było na nich wybudować odcinek drogi ekspresowej (...). Wykonane przez powoda badania geologiczne ujawniły, że na odcinku budowanej trasy drogi ekspresowej (...) km 1+610 - 11+200 w podłożu gruntowym, pod warstwą powierzchniowego humusu zalegają grunty spoiste, lessy i lessopodobne, pochodzenia eolitycznego - gliny pylaste, gliny zwięzłe i pyły w stanie konsystencji plastycznym i twardoplastycznym. Grunty lessowe i lessopodobne są szczególnie podatne na zmiany deformacyjne wynikające z ich zmiennej wilgotności. W warunkach nagłego nasycenia wodą następuje gwałtowna redukcja ich objętości, która określana jest terminem „osiadania zapadowego”. W konsekwencji podłoże na części Placu Budowy nie spełniało wymogów wytrzymałościowych dla bezpośredniego posadowienia drogi. Wobec występowania „słabych” gruntów, konieczne było ich dodatkowe wzmocnienie. Konieczność wykonania wzmocnienia potwierdzał również przedłożony przez powoda program badawczy oparty na dokumencie „wytyczne wzmocnienia podłoża gruntowego TO budownictwie drogowym”. Jak wskazano we wnioskach programu badawczego „zestawienie przeprowadzonych badań wskazuje jednoznacznie, że konieczne było wzmocnienie podłoża w świetle wymagań PN-S- (...) i stwierdzonego stanu nośności gruntu. Jak również stwierdzono w programie badawczym „możemy stwierdzić, że w wykopach występują grunty zaliczone do kategorii nośności G2, G3 i G4. Zgodnie z wymogami Dokumentacji Projektowej oraz obowiązującymi przepisami, podłoże pod warstwy konstrukcyjne powinno być doprowadzone do kategorii nośności Gl”. Powód wykonał dodatkowe wzmocnienia podłoża w wykopach z zastosowaniem wapna oraz cementu, a Inżynier odebrał tak wzmocnione podłoże w wykopie. W dniu 1 kwietnia 2014 roku powód poinformował Inżyniera, że konieczność wzmocnienia gruntu może skutkować przedłużeniem Czasu na Ukończenie. Wykonanie wzmocnienia podłoża w wykopach, powstałe w wyniku niedostosowania Dokumentacji Projektowej do rzeczywistych warunków gruntowych panujących na Placu Budowy, spowodowało opóźnienie w wykonywaniu robót.

Z uwagi na zmianę przez projektanta parametrów zagęszczenia gruntów drogi ekspresowej (...) wykonawca wykonał dodatkowe roboty, które nie były objęte kontraktem głównym. Dlatego też wydłużenie czasu na ukończenie robót było niezależne od wykonawcy. Zdarzenie to miało wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WJ, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8. Czas trwania zdarzeń dla poszczególnych sekcji przedstawiał następująco: sekcja 1 - 14 dni; 2 - 41 dni, WJ - 9 dni, 3 - 5 dni, 4 - 1 dzień, 5 - 14 dni, 6 - 16 dni, 8 - 5 dni.

W dniu 29 stycznia 2013 r. powód powiadomił Inżyniera o brakach i błędach w Dokumentacji Projektowej dotyczącej wykonania drenażu odwadniającego pas rozdzielający jezdnie. Polegały one w szczególności na brakach rysunków wskazujących dokładne przebiegi trasy drenażu wraz z lokalizacją studni drenarskich i rewizyjnych/ nie wskazaniu punktów „wpięcia” drenażu do studni kanalizacji deszczowej czy też braku wskazania grubości poszczególnych warstw obsypki i podsypki. Dokumentacja ta nie zawierała również rozwiązania przejęcia wody opadowej z pasa rozdzielającego jezdnię, co było sprzeczne z § 33 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W związku z tym 8 maja 2013 r. Inżynier przekazał powodowi dodatkową Dokumentację Projektową dotyczącą wykonania drenażu w pasie rozdzielającym jezdnie oraz odprowadzania wody z tego pasa. W związku z przekazaniem tej dodatkowej dokumentacji projektowej powód zwrócił się do pozwanego o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty dodatkowe wskazując, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych powód nie może rozpocząć wykonywania tych robót do chwili udzielenia zamówienia publicznego. Pismem z dnia 19 lipca 2013 roku Inżynier zmienił przekazaną w maju 2013 roku Dokumentację Projektową zmieniającą profil podłużny jezdni prawej trasy głównej na odcinku od km 5+366.89 do km 6+120,6. Niespełna miesiąc później Inżynier po raz kolejny zmienił dokumentację projektową odwodnienia pasa dzielącego jezdnie i zwrócił się do powoda o przedstawienie wyceny zmienionych robót. W dniu 20 sierpnia 2013 roku powód przedstawił pozwanemu wycenę wykonania drenażu w pasie dzielącym jezdnie, a następnie poinformował Inżyniera, że na podstawie ustaleń dokonanych na spotkaniu z pozwanym i Inżynierem przystąpił do realizacji robót według zamiennej Dokumentacji Projektowej, która została przekazana mu przez Inżyniera w dniu 7 maja 2013 r. W dniu 26 sierpnia 2013 roku Inżynier ostatecznie zaakceptował przedłożoną przez powoda wycenę wykonania robót i wydał polecenie realizacji robót. Następnie w dniu 28 sierpnia 2013 roku Inżynier przekazał powodowi ostateczną wersję zamiennej Dokumentacji Projektowej wraz z poprawionym przedmiarem robót. Zdarzenie to miało wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WL, WJ, 3, 4, 5, 6, 8. Okresy, w których opóźnienia z tego względu wystąpiły to: 29 stycznia 2014 r. – 8 maja 2014 r. (brak rozwiązania projektowego dla drenażu) oraz 19 lipca 2013 r. – 20 sierpnia 2013 r. (brak rozwiązania projektowego dla odwodnienia przejazdu awaryjnego).

Sąd Okręgowy ustalił również, iż przekazana przez pozwanego dokumentacja projektowa dla przepustów nr 6.3, 12, 12.2, 12.3 okazała się być wadliwa. W konsekwencji w dniu 8 lipca 2013 roku Inżynier przekazał powodowi zamienną dokumentację dla wzmocnienia nad Przepustami. Dokumentacja zamienna, którą przekazał Inżynier również była błędna i w dalszym ciągu nie pozwalała na wykonanie robót. Powód we własnym zakresie zaproponował rozwiązanie celem umożliwienia realizacji robót. Inżynier zaakceptował propozycję Powoda w zakresie dodatkowego wzmocnienia nad przepustami. Zdarzenie to miało wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WJ oraz 6. Okresy, w których z tego względu opóźnienia wystąpiły to: 11 – 22 lipca 2013 r. (opóźnienie w przekazaniu dokumentacji); 14 – 16 października 2013 r. (realizacja robót dodatkowych dla przepustu 6.3); 29 – 31 lipca 2013 r. (realizacja robót dodatkowych dla przepustu 12); 3 – 11 września 2013 r. (realizacja robót dodatkowych dla przepustu 12.2); 4- 5 grudnia 2013 r. (realizacja robót dodatkowych dla przepustu 12.3).

Powód wykonał dwie nitki obiektu WS-13A zgodnie z Dokumentacją Projektową przedstawioną przez pozwanego. Roboty zostały odebrane przez Inżyniera. Jednak po wykonaniu robót, w ramach inwentaryzacji powykonawczej okazało się, że niezbędne jest wykonanie korekty niwelety dla obu jezdniach obiektu WS-13 A. Na tym etapie bowiem ujawniły się błędy w Dokumentacji Projektowej przekazanej przez pozwanego. Konieczność reprofilacji skutkowała opóźnieniem wykonania robót. W dniu 9 listopada 2012 roku powód przesłał Inżynierowi projekt deskowania dla obiektu WS-13 A - nitka prawa rewizja 2 opracowany na podstawie przekazanej przez pozwanego Dokumentacji Projektowej, Inżynier zaakceptował zgłoszony przez powoda projekt deskowania. Następnie powód w dniu 20 grudnia 2012 r. przekazał Inżynierowi do akceptacji program sprężania dla obiektu WS-13A jezdni prawej i lewej wraz z Programem Zapewnienia Jakości dla sprężania płyty pomostu. Powód przekazał również Inżynierowi projekt technologiczny betonowania - ustrój nośny WS-13 A - jezdnia prawa. Jednocześnie Inżynier pismem z dnia 10 stycznia 2013 r. zażądał od powoda przedłożenia operatów geodezyjnych dla nitki prawej obiektu WS-13 A, które Inżynier zaakceptował. Roboty związane ze zbrojeniem oraz deskowaniem ustroju nośnego prawej nitki obiektu WS-13 A zostały zgłoszone do odbioru w dniu 15 stycznia 2013 r. Natomiast w dniu 17 stycznia 2013 roku dokonano zabetonowania ustroju nośnego jezdni prawej WS-13 A. W dniu 28 lutego 2013 roku powód uzyskał pozytywne wyniki wytrzymałości betonu z jezdni prawej, wykonanej na podstawie zatwierdzonego przez Inżyniera Programu Zapewnienia Jakości betonowania w warunkach zimowych. Na podstawie otrzymanych wyników powód przystąpił do sprężania obiektu, które realizowano w dniach 28 lutego 2013 roku do 1 marca 2013 roku. Pismem z dnia 4 kwietnia 2013 roku powód powiadomił Inżyniera o konieczności wprowadzenia zmiany niwelety na jezdni prawej obiektu WS-13A, w związku z otrzymanymi w trakcie inwentaryzacji powykonawczej płyty ustroju wynikami rzędnych wysokościowych. Projekt deskowania dla nitki lewej obiektu WS-13A Powód przekazał Inżynierowi w dniu 13 grudnia 2012 r. Projekt ten został przygotowany przez powoda na podstawie przekazanej przez pozwanego Dokumentacji Projektowej. Po uzupełnieniu na wezwanie Inżyniera projektu deskowania, Inżyniera zaakceptował przedłożony przez powoda projekt. Powód przedłożył również Inżynierowi operaty geodezyjne dla nitki prawej obiektu WS-13A, które Inżynier zaakceptował. Powód zakończył roboty związane ze zbrojeniem oraz deskowaniem dla nitki lewej obiektu WS-13A w dniu 26 lutego 2013 roku zgłaszając te roboty do odbioru, W dniu 27 lutego 2013 roku powód zabetonował ustrój nośny jezdni lewej obiektu WS-13A. W dniu 27 marca 2013 roku powód otrzymał pozytywne wyniki wytrzymałości betonu jezdni lewej obiektu WS-13A. Na podstawie badań przystąpiono do sprężania obiektu, które odbywało się w dniach od 27 do 29 marca 2013 r. Wyniki przeprowadzonego sprężania dla jezdni lewej obiektu WS-13A zostały przekazane Inżynierowi, który je zaakceptował, jednak podobnie jak w przypadku prawej nitki obiektu WS-13A powstała konieczność zmiany niwelety jezdni lewej, o czym powód poinformował Inżyniera. Inżynier w dniu 3 czerwca 2013 r. przesłał powodowi rysunki zamienne zawierające korektę niwelety dla nitki lewej i prawej obiektu WS-13A. Następnie w dniu 5 lipca 2013 r. Inżynier przesłał powodowi dodatkową dokumentację realizacyjną odnośnie korekty niwelety dla nitki lewej i prawej obiektu WS-13 A z polecając wykonanie tych robót. Zdarzenie to trwało w okresie 9 kwietnia 2013 r. – 5 lipca 2013 r. (87 dni) i miało wpływ na roboty określone w harmonogramie w sekcji WL.

W wyniku okoliczności powodujących opóźnienie realizacji Kontraktu termin wykonywania części robót planowanych pierwotnie na okres letnio - jesienny uległ przesunięciu na okres zimowy. W okresie od 7 grudnia 2013 roku do 19 marca 2014 roku niskie temperatury powietrza oraz intensywne opady deszczu i śniegu uniemożliwiły wykonywanie części robót. Potwierdził to Inżynier i pozwany. Zgodnie z Kontraktem strony ustaliły pierwotny Czas na Ukończenie na dzień 6 grudnia 2013 roku. Do tego czasu powód planował wykonanie wszystkich prac, jednak w trakcie wykonywania Kontraktu, ze względu na w/w okoliczności doszło do opóźnienia realizacji Kontraktu i przesunięcia w czasie wykonania robót. Odpowiedzialność za część z tych opóźnień została przyznana przez Pozwanego w aneksie nr (...) z dnia 23 stycznia 2014 roku i aneksie nr (...) z dnia 14 lipca 2014 roku. Na mocy tych aneksów doszło do przedłużenia Czasu na Ukończenie o 113 dni, tj. od dnia 7 grudnia 2013 roku do dnia 27 marca 2014 r. Jak się okazało warunki atmosferyczne panujące w tym okresie na Placu Budowy spowodowały, że niemożliwym było wykonywanie robót zgodnie z Kontraktem oraz zasadami wiedzy technicznej. Dotyczyło to w szczególności robót na obiekcie (...) oraz robót drogowych, w tym związanych z robotami bitumicznymi. Po pierwsze, w okresie od 7 grudnia 2013 r. do 8 marca 2014 r. powód nie mógł wykonywać robót dotyczących „podbudowy z betonu asfaltowego”, „podbudowy z betonu asfaltowego o wysokim module sztywności”, „nawierzchni z betonu asfaltowego - warstwy wiążącej o wysokim module sztywności”, ponieważ występowały temperatury poniżej +10°C, a zgodnie z punktem 5,5 ST D. 04.07.01 dotyczącej podbudowy z betonu asfaltowego „warstwa nawierzchni z mieszanki betonu asfaltowego może być układana, gdy temperatura otoczenia jest nie niższa niż +10°C dla wykonywanej warstwy grubości <8 cm”. Jak wynika z zestawienia Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej w L. średnia dobowa temperatura powietrza w grudniu 2013 wynosiła 1.3°C, a w styczniu 2014 wynosiła -3.0°C. Dodatkowo w okresie od dnia 15 marca 2014 roku do 19 marca 2014 roku w rejonie Placu Budowy występowała pokrywa śnieżna, co dodatkowo uniemożliwiało wykonywanie robót, w szczególności związanych z układaniem izolacji termozgrzewalnych oraz robót bitumicznych. Po drugie, w okresie od 7 grudnia 2013 r. do 8 marca 2014 r. powód nie mógł również wykonywać robót „izolacji z papy termozgrzewalnej - układanie na powierzchniach betonowych” ze względu na panujące warunki atmosferyczne. Zgodnie bowiem z punktem 5.4 ST M. 27.02.01 „roboty izolacyjne można prowadzić, gdy temperatura powietrza oraz podłoża jest wyższa od +5°C dla materiałów bitumicznych i +8°C dla materiałów z tworzyw sztucznych. Temperatura betonowego podłoża przeznaczonego do gruntowania powinna być o co najmniej +3°C wyższa od punktu rosy”. Po trzecie, w okresie od 7 grudnia 2013 roku do 8 marca 2014 roku powód nie mógł również wykonywać robót związanych z nasypami, ponieważ występowały intensywne opady atmosferyczne, a zgodnie z § 5.3.2 ST D.02.03.01 „nie zezwala się na wbudowanie gruntów przewilgoconych, których stan uniemożliwia osiągnięcie wymaganego wskaźnika zagęszczenia. Wykonywanie nasypów należy przerwać, jeżeli wilgotność gruntu przekracza wartość dopuszczalną, tzn. w>wopt z dopuszczalną tolerancją”. Powód wielokrotnie informował Inżyniera o wpływie tych okoliczności na Czas na Ukończenie. Skutkiem wcześniejszych opóźnień było przesunięcie części robót na okres zimowy, w trakcie którego jednak panujące warunki atmosferyczne uniemożliwiły wykonanie tych robót. To skutkowało brakiem możliwości wykonywania robót. Pozwany i Inżynier przyznali, że przez 80 dni w tym okresie brak było możliwości wykonywania robót ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne. W piśmie z dnia 25 marca 2015 roku jednoznacznie stwierdzono, że „Zamawiający podzielił stanowisko Inżyniera [...] Czasu na Ukończenie został przekroczony o 271 dni, z czego 80 dni opóźnienia zgodnie ze stanowiskiem Inżyniera było niezawinione przez Wykonawcę, a spowodowane warunkami pogodowymi jakie miały miejsce w okresie od 20 grudnia 2013 roku do dnia 9 marca 2014 roku”. Okoliczności wymienione w ramach tego zdarzenia dotyczą braku możliwości wykonywania robót w okresie zimowym ze względu na niesprzyjające warunki atmosferyczne. Pierwotnie planowane na okres letnio - jesienny roboty zostały przesunięte umownie na okres jesienno - zimowy. Wykonanie poszczególnych robót w ramach tego zdarzenia miało wpływ na roboty ujęte w harmonogramie w sekcji WJ/WL/1,2/3/4/5/6/7,8. Zdarzenia mające faktyczny wpływ na opóźnienie prac miały miejsce w okresach: 20 grudnia 2013 r. – 9 marca 2014 r. (wszystkie roboty - 80 dni); 7 grudnia 2013 r. – 19 grudnia 2013 r. (układanie papy termozgrzewalnej - 13 dni); 15 – 19 marca 2014 r. (układanie podbudowy z betonu asfaltowego - 5 dni).

W trakcie wykonywania robót okazało się, że konieczne jest wykonanie robót dodatkowych w zakresie oznakowania pionowego i poziomego, rozbudowy wygrodzenia z siatki oraz budowy odwodnienia na drodze (...). W dniu 4 kwietnia 2014 r. Pozwany przekazał informację o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego p.n. „[Zamówienie uzupełniające do zamówienia podstawowego p.n. „Budowa drogi ekspresowej (...), odcinek K. - L. - P. Zadanie nr 3 odcinek węzeł (...) - węzeł (...) (wraz z węzłem) i odcinek drogi krajowej nr (...) Masy GP: węzeł (...) - granica administracyjna miasta L.” polegające na wykonaniu robót w zakresie: oznakowania pionowego i poziomego, rozbudowy wygrodzenia z siatki budowy zjazdów na prywatne posesje oraz budowy odwodnienia na drodze (...)”. Mając na uwadze, że roboty mające być przedmiotem Zamówienia były konieczne do ukończenia i przekazania pozwanemu przedmiotu kontraktu i będą miały wpływ na przedłużenie Czasu na Ukończenie, powód powiadomił pozwanego o uprawnieniu powoda do przedłużenia Czasu na Ukończenie.

Dnia 12 maja 2014 r. powód i pozwany podpisali umowę dodatkową zawartą zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP. W Umowie dodatkowej wskazano, że „w trakcie realizacji Umowy podstawowej zaistniała potrzeba udzielenia Wykonawcy Umowy podstawowej zamówienia uzupełniającego […]”, co potwierdza konieczność wykonania robót dodatkowych celem umożliwienia wykonania robót objętych Kontraktem. Bez wykonania umowy dodatkowej nie było możliwym wykonanie kontraktu. Po podpisaniu Umowy dodatkowej powód zauważył niezgodność zakresu robót dotyczących wygrodzenia z siatki z Decyzją Środowiskową, o czym powód poinformował Inżyniera w dniu 11 lipca 2014 r. Dopiero w dniu 17 września 2014 r. pozwany przekazał powodowi rewizję Dokumentacji Projektowej dotyczącej rozbudowy wygrodzenia z siatki. Jednak w trakcie wykonywania robót na podstawie przekazanej przez pozwanego rewizji Dokumentacji Projektowej dotyczącej rozbudowy wygrodzenia z siatki okazało się, że przekazane przez pozwanego rozwiązanie nie umożliwiało usunięcia występującego problemu z wygrodzeniem z siatki, ponieważ rozwiązanie to nie uwzględniało okoliczności związanych z wysokością i przebiegiem wygrodzenia w rejonie przepustów, rowów i dojść do ekranów. W dniu 1 października 2014 roku odbyło się spotkanie na Placu Budowy pomiędzy pozwanym, Inżynierem oraz powodem. Jak się okazało w trakcie tego spotkania, zamiast otrzymać ostateczną Dokumentację Projektową pozwalającą na zaplanowanie i wykonanie tych robot, powód musiał każdorazowo konsultować indywidualne rozwiązania projektowe dla konkretnych miejsc wykonywania robót. Zdarzenie to nie miało wpływu na przedłużenie prac. Dla uzyskania świadectwa przejęcia dla umowy głównej nie było wymagane uzyskanie przez wykonawcę pozytywnego wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wykonawca realizował roboty w wykonaniu umowy podstawowej równocześnie z robotami w ramach umowy dodatkowej. Wykonawca nie występował o wydanie świadectwa przejęcia. Zdarzenie to nie miało wpływu na czas na ukończenie.

W dniu 13 czerwca 2014 r. powód otrzymał od Inżyniera rozwiązanie umożliwiające odprowadzenie wody z rowu do zbiornika (...). Inżynier również dopiero w tym dniu wyjaśnił rozbieżności w Dokumentacji Projektowej dotyczącej ścieku korytkowego na Drodze Powiatowej nr (...) po upływie ponad miesiąca od wskazania na ten problem przez powoda.

W dniu 18 czerwca 2014 roku Inżynier przekazał powodowi dodatkową Dokumentację Projektową dotyczącą wykonania wjazdu na stację (...). Z kolei w dniu 27 czerwca 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania zjazdu z drogi dojazdowej nr (...) na działkę nr (...). Dnia 1 lipca 2014 roku powód otrzymał Projekt Oświetlenia umożliwiający wykonanie prac związanych z montażem słupów na obiekcie KL-11A. Inżynier przekazał również instrukcje wykonania pała fundamentowego ekranu akustycznego kolidującego ze skrzydłem obiektu WS-13A w dnia 3 lipca 2014 r. Dnia 3 lipca 2014 roku powód poinformował Inżyniera, iż przekazana przez Inżyniera dokumentacja dotycząca przebudowy stacji paliw (...) jest niekompletna i nie uwzględnia wszystkich kolizji. Ponadto zakres prac objęty dodatkową dokumentacją wykraczał poza granice pasa drogowego. Dnia 4 lipca 2014 roku powód otrzymał od Inżyniera dokumentację dotyczącą wykonania odwodnienia drogi dojazdowej nr (...). W dniu 8 lipca 2014 roku powód poinformował Inżyniera o konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Projektem związanych z przebudową dwóch studni kanalizacyjnych w (...). W piśmie z dnia 9 lipca 2014 roku powód powiadomił Inżyniera o rozbieżnościach w przesianej pismem nr (...)-S17.3/KS/3 (...) z dnia 4 lipca 2014 roku dokumentacji dotyczącej wykonania odwodnienia drogi dojazdowej nr (...). Również w dniu 9 lipca 2014 roku powód poinformował Inżyniera o konieczności wykonania dodatkowej kratki wpustowej w miejscu najniższego punktu niwelety. Następnie w dniu 10 lipca 2014 r. Inżynier ponownie przekazał Dokumentację Projektową - skorygowany rys. 4.30 PROFIL PODŁUŻNY - Droga dojazdowa nr (...) nr rewizji 0.2 do realizacji na Kontrakcie. Dnia 10 lipca 2014 roku Inżynier wydał również polecenie wykonanie robót dodatkowych związanych z przebudową istniejących studni. Dnia 11 lipca 2014 roku powód powiadomił Inżyniera, o błędnej lokalizacji barier betonowych w km 8+231-8+249 oraz kolizji ze studnią kanalizacyjną w km 2+529 - 2+547 trasy głównej (...). Wykonawca otrzymał od Inżyniera prawidłową lokalizację barier betonowych dopiero w dniu 30 lipca 2014 roku. W związku z brakiem rozwiązań projektowych dotyczących dróg gminnych i dojazdowych w dniu 14 lipca 2014 roku powód przekazał Inżynierowi dane dotyczące zjazdów celem ich zatwierdzenia. W rezultacie inżynier dnia 30 lipca 2014 roku pismem nr (...) - 817. (...) odniósł się do propozycji wykonania zjazdów przedstawionych przez powoda. W dniu 15 lipca 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania robót w celu zapewnienia zgodności realizowanych projektów z zapisami Decyzji środowiskowej w obrębie (...) 28, 29, 30 oraz 31. Z kolei dnia 24 lipca 2014 roku powód poinformował Inżyniera o kolizji posadowienia ekranu akustycznego z przepustem nr 12.8. W dniu 1 sierpnia 2014 r. Inżynier przekazał instrukcje rozwiązania problemu kolizji fundamentów ekranów akustycznych z przepustem nr 12.8. W dniu 29 lipca 2014 roku powód poinformował Inżyniera o rozbieżnościach w Dokumentacji Projektowej dotyczących wykonania chodnika Drogi Wojewódzkiej (...). W dniu 1 sierpnia 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania zjazdu na stację (...). Przekazana dokumentacja nie zawierała jednak kompletu danych niezbędnych do wykonania prac. Inżynier dnia 1 sierpnia 2014 roku polecił powodowi wykonanie dodatkowego wpustu w km 7+530 trasy głównej (...). W dniu 5 sierpnia 2014 roku Inżynier pismem (...) 817.3/AKo/ (...) wydał polecenie wykonania dodatkowego ścieku podchodnikowego. Inżynier dnia 7 sierpnia 2014 roku przekazał powodowi rozwiązanie kolizji bariery betonowej ze studnią kanalizacyjną. W dniu 7 sierpnia 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania ekranów przeciwgłośnieniowych oraz barier stalowych w km 1+850 trasy głównej(...). Dnia 8 sierpnia 2014 r. powód zwrócił się z prośbą do Inżyniera o dostarczenie współrzędnych posadowienia studni kanalizacyjnych oraz ścieku liniowego zawartych w dodatkowej Dokumentacji Projektowej przekazanej w dniu 1 sierpnia 2014 roku pismem nr (...)-S17. (...). Dnia 19 sierpnia 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania zjazdu na działki (...). W dniu 19 sierpnia 2014 roku do powoda wpłynęło również polecenie wstrzymania prac na zjeździe do działki (...). Natomiast w dniu 28 sierpnia 2014 roku Inżynier przekazał powodowi kolejną rewizję rysunków do zastosowania na kontrakcie dotyczących wykonania zjazdu na stację (...). W dniu 29 sierpnia 2014 roku Inżynier przekazał powodowi dokumentację dotyczącą wykonania zjazdów na działki (...). W dniu 4 września 2014 roku Inżynier przekazał powodowi instrukcję dotyczącą wykonania włączenia ścieku trójkątnego do szczeliny kanału retencyjnego. Również dnia 4 września 2014 roku Inżynier przekazał powodowi instrukcję dotyczącą umocnienia rowu drogi dojazdowej (...). W dniu 5 września 2014 roku Inżynier wydał polecenie wykonania wymiany krawężników na dojeździe do Giełdy E., które następnie uszczegółowił. Tego samego dnia Inżynier przekazał powodowi dokumentację dotyczącą wykonania dodatkowego zjazdu do działki nr (...) oraz wydał polecenie wykonania wzmocnienia konstrukcji dróg przez zastosowanie siatki wzmacniającej z włókien poliestrowych pomiędzy warstwą wyrównawczą, a ścieralną w rejonie dróg związanych z obsługą komunikacyjną kompleksu (...) Handlowego S. A. W dniu 10 września 2014 r. Inżynier przekazał powodowi instrukcje wykonania połączenia rowu szczelnego z wylotami przepustów oraz przykanalików. Dnia 11 września 2014 roku Inżynier przekazał powodowi dokumentację dotyczącą wykonania zjazdu do działki nr (...). W dniu 15 września 2014 roku Inżynier przekazał powodowi dokumentację dotyczącą wykonania zjazdów do działki nr (...). W związku z wielokrotnie zmienianą, a pomimo tego ciągle niekompletną dokumentacją projektową dotyczącą wykonania zjazdu do stacji (...) przekazaną przez Inżyniera pismem nr (...)-S17. (...) w dniu 28 sierpnia 2014 roku powód wystąpił do Inżyniera o uszczegółowienie tego rozwiązania projektowego. W dniu 18 września 2014 roku Inżynier ponownie przekazał powodowi dokumentację przekazaną pismem S17. (...) z dnia 27 sierpnia 2014 roku dotyczącą wykonania zjazdu na stację (...) w formacie (...). W dniu 18 września 2014 r. powód wystąpił do Inżyniera z propozycją rozwiązania problemu polegającego na braku odwodnienia u styku z podwaliną ekranu. W dniu 19 września 2014 roku powód poinformował Inżyniera, iż w dalszym ciągu nie otrzymał rozwiązania umożliwiającego wykonanie zjazdu na stację (...). Powód zwrócił się do Inżyniera o przekazanie aktualnego i kompletnego rozwiązania projektowego. W dniu 24 września 2014 roku powód poinformował, iż oczekuje na przekazanie zakresu prac do wykonania w rejonie dróg związanych z obsługą komunikacyjną kompleksu (...) Handlowego S. A. oraz że w dalszym ciągu nie otrzymał rozwiązania umożliwiającego wykonanie odwodnienia drogi dojazdowej nr (...). Powód wystąpił z prośbą o przekazanie kompletnego rozwiązania projektowego. Dopiero w dniu 25 września 2014 roku powód otrzymał od Inżyniera dokumentację umożliwiającą wykonanie zjazdu na stację (...).

Dnia 29 września 2014 roku Inżynier przekazał powodowi dodatkową dokumentację dotyczącą wykonania zjazdu do działki (...). W dniu 30 września 2014 roku Inżynier przekazał powodowi instrukcje dotyczące wykonania ekranów akustycznych przy (...). Dnia 30 września 2014 roku powód poinformował Inżyniera o kolizji projektowanego rowu z istniejącą studnią kanalizacji sanitarnej, która nie była objęta projektem przebudowy kanalizacji sanitarnej. W dniu 10 października 2014 r. Inżynier przekazał powodowi instrukcję dotyczące wykonania kanalizacji sanitarnej w rejonie (...). W dniu 6 października 2014 roku Inżynier przekazał powodowi dodatkową dokumentację dotyczącą wykonania zjazdu na działkę (...) (pismo Inżyniera wpłynęło dnia 6 października 2014 roku) nr (...) - SH.3/AKo/ (...). W dniu 10 października 2014 roku Inżynier przekazał powodowi instrukcje dotyczące wymiany krawężników na dojeździe do Giełdy Rolnej oraz instrukcje dotyczące wykonania odwodnienia Drogi Dojazdowej nr (...). Dnia 13 października 2014 roku powód poinformował Inżyniera o kolizji rowu odwadniającego z kablem telekomunikacyjnym i oświetleniowym w rejonie jezdni zbierająco - rozprowadzającej nr 2 oraz dojazdu do L. (...) Hurtowego. Z kolei w dniu 14 października 2014 roku powód poinformował Inżyniera o konieczności demontażu istniejących barier energochłonnych (...) od strony miasta L. na długości umożliwiającej połączenie z projektowaną barierą oraz zwrócił się z prośbą o przekazanie brakującego rozwiązania projektowego umożliwiającego połączenie barier. W dniu 15 października 2014 roku Inżynier przekazał powodowi instrukcje dotyczące wykonania barier energochłonnych (...). W dniu 20 października 2014 roku powód poinformował Inżyniera o braku możliwości wykonania ścieku typu (...) w km 5+560-5+820 trasy głównej (...). W dniu 27 października 2014 r. Inżynier przekazał powodowi instrukcje dotyczące rozwiązania kolizji rowu odwadniającego z kablem telekomunikacyjnym i oświetleniowym w rejonie jezdni zbierająco - rozprowadzającej nr 2 oraz dojazdu do L. (...) Hurtowego. Dnia 30 października 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania zjazdu na działki nr (...). W dniu 31 października 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania rowu szczelnego jezdni zbierająco - rozprowadzającej nr 1. W dniu 4 listopada 2014 roku do powoda wpłynęła dokumentacja dodatkowa dotycząca wykonania barier ochronnych drogi dojazdowej nr (...). W dniu 7 listopada 2014 roku Inżynier polecił powodowi wykonanie remontu drogi dojazdowej do L. R. Hurtowego w E.. Wykonanie poszczególnych robót w ramach tego zdarzenia miało wpływ na roboty ujęte w harmonogramie w sekcji WJ, WL, 1, 2, 3, 5, 6, 7. W dniu 4 lipca 2014 roku, w trakcie wizyty Projektanta na Placu Budowy dokonano oględzin kap chodnikowych na obiekcie (...). Projektant dokonał następującego wpisu do dziennika budowy: „podczas prac naprawczych na kapach chodnikowych Wykonawca stwierdził większy zakres niższej jakości betonu do usunięcia niż był to przewidziane w projekcie zniszczenia betonu oraz zakres prac naprawczych wymaga skorygowania w stosunku do przewidzianej w projekcie. Ustalono: 1. Wykonawca wykona inwentaryzację rzeczywistej degradacji betonu na zabudowach chodnikowych. 2. Na podstawie wykonanej inwentaryzacji zostanie ustalony sposób napraw kap chodnikowych”. Powód wykonał inwentaryzację i wskazał, że w kapie chodnikowej znajdują się rury, w których znajdują się z kolei między innymi kable energetyczne i teletechniczne. Powód zwrócił się o przekazanie dalszych instrukcji oraz zmian projektowych koniecznych dla wykonywania robót na obiekcie (...). Wpisem do Dziennika Budowy z dnia 7 lipca 2014 r. powód wskazał jednocześnie, że brak jest „możliwości kontynuacji prac na przedmiotowej kapie, w wyniku oczekiwania na stosowane rozwiązanie”. W dniu 21 sierpnia 2014 roku Inżynier polecił usunąć całość skorodowanego betonu, oczyścić zbrojenie i wykonać ostateczną inwentaryzację zakresu wykonanych robót oraz wznowić roboty na kapach chodnikowych wiaduktu (...). Roboty te nie były objęte zakresem Kontraktu ani uwzględnione w Dokumentacji Projektowej. Powód niezwłocznie zwrócił uwagę Inżyniera na to, że prace te są związane z organizacją ruchu i jeżeli zostanie usunięty skoordynowany beton przy kotwach desek gzymsowych i pojawi się konieczność ich wymiany, powód będzie zmuszony wprowadzić nową organizację ruchu na (...) bez możliwości przejazdu pod strefą pracy na obiekcie. Powód jednocześnie zaproponował wykonanie prac badawczych polegających na ręcznym skuwaniu skoordynowanego betonu, biorąc pod uwagę fakt, że są tam istniejące rury odciążające. W odpowiedzi w dniu 26 sierpnia 2014 r. Inżynier sprecyzował polecenie usunięcia skoordynowanego betonu wskazując, że „maksymalny zakres w jakim należy wykonać te roboty to pas szerokości 150 cm od wewnętrznej linii krawężnika. Roboty należy wykonywać w taki sposób, aby nie uszkodzić izolacji płyty pomostu. Dopuszcza się usunięcie starych rur znajdujących się w kapie chodnikowej i zastąpienie ich nowymi”. W związku z tym powód wznowił pracę na kapach chodnikowych w dniu 1 września 2014 r., zwracając uwagę pozwanemu, że w związku z tym opóźnieniem przysługiwać mu będzie roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie. Zdarzenie to nie miało wpływu na przedłużenie prac i nie miało wpływu na czas na ukończenie.

W dniu 8 sierpnia 2014 roku doszło do wstrzymania robót między drogą dojazdową nr (...) a trasą główną (...) z uwagi na odkrycie archeologiczne dokonane przez Inspektora Nadzoru. W trakcie spotkania z przedstawicielami Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w L. oraz pozwanego wskazano, że „na podstawie przedstawionych materiałów odkryte obiekty należy uznać za obiekty archeologiczne”. Powód powiadomił Inżyniera o uprawnieniu do przedłużenia Czasu na Ukończenie w związku z napotkaniem znaleziska archeologicznego między drogą dojazdową nr (...) a trasą główną (...) i poleceniem wstrzymania robót w tym rejonie wydanym na spotkaniu w dniu 8 sierpnia 2014 r. W dniu 3 października 2014 r. wydano pozwolenie na kontynuowanie badań archeologicznych na trasie planowanej drogi ekspresowej (...). Dopiero w dniu 22 października 2014 roku zakończyły się badania archeologiczne, a Inżynier przekazał powodowi zajętą pod ratunkowe badania archeologiczne część Placu Budowy. Zdarzenie w postaci napotkania przez wykonawcę obiektu archeologicznego pomiędzy drogą dojazdową nr (...) a trasą główną (...) nie miało wpływu na przedłużenie prac. Część prac była bowiem faktycznie wykonywana w trakcie prowadzonych badań archeologicznych. Na obszarze, na którym odkryto obiekt archeologiczny powód miał wykonać ogrodzenie oraz humusowanie. Samo znalezisko zlokalizowane było na odcinki 20 m pomiędzy trasą główną i drogą dojazdową. Dnia 20 listopada 2014 r. wykonawca otrzymał od wykonawcy robót archeologicznych (...) M. B. pismo informujące, że w dniu przekazania terenu do badań (24 września 2014 r.) teren nie miał założonej siatki ogrodzeniowej, a jedynie wkopane słupy przęsłowe, natomiast w dniu 3 października 2014 r., podczas przystępowania do robót badawczych, wykonawca robót archeologicznych zastał założoną siatkę ochronną. Wykonawca miał więc możliwość wykonania robót polegających na budowie ogrodzenia. W okresie 8 sierpnia 2014 r. – 22 października 2014 r. wykonawca wykonywał ogrodzenie ochronne w bezpośrednim sąsiedztwie robót archeologicznych. Co do usunięcia składowanego humusu to dokonał tego wykonawca robót archeologicznych, w celu prowadzenia swoich prac. Wykonanie humusowania na pozostałym odcinku 20 m nie warunkowało wystawienia Świadectwa Przejęcia. Zdarzenie to nie miało wpływu na czas na ukończenie.

Zdarzenie w postaci napotkania przez wykonawcę obiektu archeologicznego w rejonie obiektu (...) około km. 3+400 miało wpływ na przedłużenie prac, powód nie miał wpływu na uniknięcie opóźnienia robót - opóźnienie ze względu na napotkanie obiektu archeologicznego było niezależne od powoda. Odnalezienie obiektów architektonicznych miało wpływ na wykonanie: stabilizacji gruntu cementem gr. 20 cm, oznakowanie poziome i pionowe, bariery energochłonne oraz zieleń drogową. Znalezisko archeologiczne znajdowało się na placu budowy przeznaczonym m.in. pod obie jezdnie trasy (...), na odcinku ok. 60 m długości. Zdarzenie to miało wpływ na roboty ujęte w harmonogramie w sekcji 2. przez 79 dni - od dnia 27 stycznia 2014 r. do 15 kwietnia 2014 r. W dniu 17 września 2014 roku Inżynier wprowadził zmiany w Dokumentacji Projektowej w zakresie przebiegu trasy ogrodzenia, celem dostosowania Dokumentacji Projektowej do warunków wskazanych w Decyzji Środowiskowej. W trakcie wykonywania robót okazało się bowiem, że Dokumentacja Projektowa jest sprzeczna z treścią Decyzji Środowiskowej. Powód poinformował Inżyniera, że zmiana Dokumentacji Projektowej wpływać będzie na przedłużenie Czasu na Ukończenie. Przekazane przez Inżyniera rozwiązanie zamienne było jednak wadliwe, ponieważ nie uwzględniało aspektu związanego z wysokością i przebiegiem wygrodzenia w rejonie przepustów, rowów i dojść od ekranów. Przekazana przez Inżyniera dokumentacja zamienna przewidywała wykonanie robót, które nie spełniałyby kluczowego aspektu związanego bezpieczeństwem tych robót. W związku z tym w dniu 24 września 2014 r. odbyło się spotkanie między przedstawicielami pozwanego, Inżyniera oraz powoda, na którym ustalono, że celem przygotowania zamiennego rozwiązania projektowego zostanie powołana komisja i odbędzie się kolejne spotkanie. W związku z zaistniałą sytuacją powód poinformował pozwanego i Inżyniera, że wstrzymuje prace związane z ustawieniem ogrodzeń w miejscach połączenia z ekranami akustycznymi oraz przepustami dla mały i dużych zwierząt z uwagi na nie wyjaśnienie kwestii projektowych dotyczących tych robót. Dnia 1 października 2014 r. odbyło się kolejne spotkanie na Placu Budowy z przedstawicielami pozwanego, Inżyniera i powoda. Inżynier zakomunikował, że nie przekaże rozwiązania projektowego w tym dniu, a zamiast tego wykonywanie robót ogrodzenia będzie wymagało każdorazowego indywidualnego rozwiązania wcześniej konsultowanego z komisją. Zgodnie z kontraktem w dniu 14 grudnia 2011 roku Wykonawca przedłożył Inżynierowi Harmonogram Robót przedstawiający m. in. przewidywany czas trwania Robót oraz zamierzoną kolejność ich wykonywania. Inżynier zgłaszał jednak uwagi do przedłożonego Harmonogramu Robót, które były konsekwentnie uwzględnianie przez Powoda. Ostatecznie w dniu 30 kwietnia 2012 r. Inżynier zatwierdził Harmonogram Robót. W związku z występującymi rozbieżnościami między rzeczywistymi stanem robót na Placu Budowy, a zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem Robót z dnia 27 marca 2012 roku Inżynier przesłał polecenie przedłożenia aktualizacji Harmonogramu. Po uwzględnieniu przez Powoda uwag Inżyniera do przedłożonej aktualizacji Harmonogramu Robót pismem z dnia 6 marca 2013 roku Inżynier zaakceptował aktualizację Harmonogramu Robót - drugi Harmonogram Robót. W związku z wystąpieniem tych okoliczności, które skutkowały opóźnieniem robót doszło do występowania dalszych rozbieżności pomiędzy zaakceptowaną aktualizacją Harmonogramu Robót a rzeczywistym postępem robót. Dlatego Inżynier w dniu 21 stycznia 2014 r. polecił przedłożenie aktualizacji Harmonogramu Robót, Inżynier jednak odmówił akceptacji przedłożonego przez powoda zaktualizowanego Harmonogramu Robót, odzwierciedlającego zdarzenia występujące w trakcie realizacji robót, pomimo tego, że w tej aktualizacji powód przewidział przyśpieszenie części robót. Zgodnie z harmonogramami głównymi zadaniami znajdującymi się na ścieżce krytycznej realizacji Kontraktu były roboty drogowe oraz obiekt WS-13A. Wobec tego, w pierwszej kolejności opóźnienie tych robót skutkuje przedłużeniem realizacji Kontraktu. Zdarzenie to nie miało wpływu na przedłużenie prac. Zgodnie z (...).00.00.00 pkt 1.5.2.2 obowiązkiem wykonawcy było opracowanie projektu wykonawczego budowy ogrodzeń, o czym przypominał wykonawcy także inżynier m.in. w piśmie z 23 października 2014 r. znak (...)-S17. (...). Za rozwiązania projektowe w tym zakresie odpowiedzialny był wykonawca. Pozwany wprawdzie przekazywał wykonawcy rysunki technologiczne w odpowiedzi na zgłoszenie błędów projektowych, jednakże nie wprowadzało to z zmian w dokumentacji projektowej. Roboty objęte tym zdarzeniem były zamówieniem uzupełniającym w rozumieniu prawa zamówień publicznych i nie miały wpływu na kontrakt podstawowy i czas jego realizacji. Zdarzenie to nie miało wpływu na czas na ukończenie.

Okoliczności wymienione wyżej jako przyczyny opóźnienia uniemożliwiły również powodowi wykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie wynikającym z załącznika do oferty powoda, tj. do dnia 14 grudnia 2012 r. W wyniku tych opóźnień powód miał możliwości wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania najwcześniej w dniu 30 kwietnia 2013 roku. Powód wykonał w tym terminie wymagalną Minimalną Ilość Wykonania co potwierdził Inżynier oraz pozwany. W realiach niniejszej sprawy nie zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie leżące po stronie wykonawcy. Natomiast zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie leżące po stronie zamawiającego w postaci: opóźnienia w przekazaniu części dokumentacji projektowej w branży energetycznej, przedłużenia czasu w związku z koniecznością zmian w sposobie realizacji robót, odmiennego od zaprojektowanego typu stacji transformatorowej STSRu – 20/250, zmian w projekcie zasilania budynku mieszkalnego na działce nr (...) oraz na działce nr (...), konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 5 – 6 w km 9 + 680 – 9 + 730, konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 3 - 4 w km 8 +790 – 8 + 950, konieczności zmiany typu rury osłonowej gazociągu średniego ciśnienia z SDR 17,6 PE 100 DN 355 mm na SDR 11 PE 100 DN 355 mm w km 6 + 866, konieczności wprowadzenia korekty przebiegu trasy wodociągu i gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności uzupełnienia danych projektowych o współrzędne dot. załamań wodociągów, konieczności zmiany trasy przyłącza gazowego przy przebudowywanym gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności wyjaśnienia zapisów specyfikacji technicznej dotyczących parametrów rur przeciskowych kamionkowych dla kanalizacji sanitarnej, konieczności wycinki drzew nieujętych w planie, konieczności wykonania robót dodatkowych związanych z fragmentem sieci gazowej średniego ciśnienia nie uwzględnionego w dokumentacji projektowej, kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni, błędów projektowych dla obiektu WD – 08, konieczności wykonania dodatkowego ulepszenia podłoża w wykopie, braku rozwiązania projektowego dla drenażu odwadniającego pas rozdziału od km 1 + 610 do 5 + 650 oraz od km 5 + 750 do 11 + 200, braku rozwiązania projektowego dla odwodnienia przejazdu awaryjnego w km od 5 + 650 do km 5 + 750, opóźnienia zamawiającego w przekazaniu dokumentacji projektowej dla wzmocnień przepustów nr 6.3, 12, 12.2, 12.3, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 6.3, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12.2, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12.3, błędów w dokumentacji projektowej skutkujących koniecznością wykonania reprofilacji płyty pomostu WS – 13 A, otrzymywania od Inżyniera po dniu 13 czerwca 2014 r. rysunków oraz poleceń dotyczących robót zamiennych i dodatkowych. Ponadto zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie o charakterze obiektywnym (nie leżące po żadnej stronie kontraktu w postaci: wstrzymania robót z powodu wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, napotkania obiektu archeologicznego). Sąd Okręgowy ustalił również, iż w realiach niniejszej sprawy nie zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem opóźnienia co do wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania Robót leżące po stronie wykonawcy. Natomiast zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem opóźnienia co do wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania Robót leżące po stronie zamawiającego w postaci: opóźnienia w przekazaniu części dokumentacji projektowej w branży energetycznej, przedłużenia czasu w związku z koniecznością zmian w sposobie realizacji robót, robót dodatkowych związanych z zasilaniem domu mieszkalnego nr (...) po przebudowie kolizji nr 6 nn, odmiennego od zaprojektowanego typu stacji transformatorowej STSRu – 20/250, zmian w projekcie zasilania budynku mieszkalnego na działce nr (...) oraz na działce nr (...), konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 5 – 6 w km 9 + 680 – 9 + 730, konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 3 - 4 w km 8 +790 – 8 + 950, konieczności zmiany typu rury osłonowej gazociągu średniego ciśnienia z SDR 17,6 PE 100 DN 355 mm na SDR 11 PE 100 DN 355 mm w km 6 + 866, konieczności wprowadzenia korekty przebiegu trasy wodociągu i gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności uzupełnienia danych projektowych o współrzędne dot. załamań wodociągów, konieczności zmiany trasy przyłącza gazowego przy przebudowywanym gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności wyjaśnienia zapisów specyfikacji technicznej dotyczących parametrów rur przeciskowych kamionkowych dla kanalizacji sanitarnej, konieczności wycinki drzew nieujętych w planie, konieczności wykonania robót dodatkowych związanych z fragmentem sieci gazowej średniego ciśnienia nie uwzględnionego w dokumentacji projektowej, kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni. Jednocześnie nie zaistniały okoliczności, które skutkowałyby powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie o charakterze obiektywnym (nie leżące po żadnej stronie kontraktu).

Powód wykonał Wymagalną Minimalną Ilość Wykonania w dniu 30 kwietnia 2013 r., co potwierdził Inżynier oraz pozwany. Zrealizowanie zgodnie z kontraktem Wymagalnej Minimalnej ilości wykonania miało polegać na wykonaniu w terminie do dnia 14 grudnia 2012 r. robót o wartości nie mniejszej niż 30% zaakceptowanej kwoty kontraktowej. W rzeczywistości na dzień 14 grudnia 2012 r. powód wykonał roboty o wartości 14,8% zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Powód osiągnął Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania dopiero w dniu 30 kwietnia 2013 r. Wszystkie roboty budowalne związane z przedmiotowa umową zostały wykonane przez wykonawcę do dnia 23 grudnia 2014 r.

Przedmiotem ustaleń Sądu I instancji było również to, iż w pismach z dnia 23 marca 2015 r. pozwany zażądał od powoda zapłaty kwoty 11 267 838,84 zł, twierdząc że kwota ta należała się pozwanemu z tytułu kar umownych za niewykonanie w terminie Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania w wysokości 4 653 055,68 zł (klauzula 8.7 lit. c) Warunków Kontraktu) oraz za niedotrzymanie terminu na ukończenie robót zgodnie z kontraktem zmienionym aneksami nr (...) w wysokości 6 614 783,16 złotych (klauzula 8.7 lit, a) Warunków Kontraktu). Powód w pismach z dnia 25 marca 2015 roku sprzeciwił się naliczeniu kar umownych. Zgodnie z klauzulą 4.2 oraz 8.14 Warunków Kontraktu powód przekazał pozwanemu Zabezpieczenie Wykonania oraz zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowych wystawionych przez (...) S.A. oddział w Polsce na łączną kwotę 11 267 838,84 zł. Pozwany w dniu 27 marca 2015 r. wezwał Gwaranta do wypłaty z tytułu w/w gwarancji kwoty 4 653 055,68 zł oraz 6 614 783,16 zł. Jako że Gwarancje miały charakter abstrakcyjny Gwarant w dniach 7 i 14 kwietnia 2015 r. wypłacił pozwanemu na podstawie Gwarancji łącznie 11 267 838,84 zł. Zgodnie z umową zawartą z Gwarantem powód musiał zwrócić i zwrócił Gwarantowi równowartość środków wypłaconych przez Gwaranta pozwanemu. Zgodnie zaś z klauzulą 4.2 Warunków Kontraktu Zabezpieczenie Wykonania służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu, a także pokryciu roszczeń z tytułu Gwarancji Jakości. Przesłanką skorzystania z Gwarancji było zatem wyłącznie posiadanie przez Pozwanego roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu lub z tytułu Gwarancji Jakości. Zgodnie z klauzulą 8.14 Warunków Kontraktu zamiast zapłaty kary umownej określonej w klauzuli 8.7 (c) Warunków Kontraktu Wykonawca może przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie, w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej kary umownej. Zamawiający zwraca Wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia, jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany. W przeciwnym wypadku Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania należności wynikającej z kary umownej. Przesłanką do skorzystania z gwarancji na podstawie klauzuli 8.14 Warunków Kontraktu jest niewykonanie robót w Czasie na Ukończenie.

W tak ustalonych okolicznościach faktycznych Sąd Okręgowy zważył, iż powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności Sąd ten zwrócił uwagę, iż powód wystąpił w niniejszej sprawie z dwoma roszczeniami – o zobowiązanie pozwanego do złożenia oświadczenia woli, zmierzającego do przedłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 23 grudnia 2014 r. oraz o zapłatę kwoty 11 267 838,84 zł wraz ze wskazanymi odsetkami. Pierwsze z tych roszczeń w ocenie Sądu Okręgowego nie było zasadne. Sąd ten zwrócił tu uwagę, iż powód nie był uprawniony do domagania się przedłużenia czasu na ukończenie w formule roszczenia procesowego zgłoszonego w niniejszej sprawie, albowiem z postanowień kontraktu nie wynikało uprawnienie powoda, ani obowiązek pozwanego do złożenia oświadczenia woli o treści żądanej przez powoda. Zawarta przez strony umowa nie określa uprawnienia powoda do żądania zmiany treści umowy w tym zakresie jako uprawnienia materialnoprawnego, które mogłoby być dochodzone przed sądem powszechnym. Pozwany zasadnie twierdził, iż z przepisów kontraktu zawartego przez strony wynikało, iż tylko inżynier kontraktu może określić nowy czas na dokończenie robót i to wyłącznie z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Brak uwzględnienia przez pozwanego wniosku powoda o przedłużenie czasu na ukończenie nie oznacza, iż powód staje się z tą chwilą uprawniony do domagania się od pozwanego złożenia przez pozwanego oświadczenia w tym przedmiocie w trybie przymusu sądowego. Brak uwzględnienia przez pozwanego wniosku powoda o przedłużenie czasu na ukończenie w sytuacji gdy zaistniały okoliczności uzasadniające takie przedłużenie według treści kontraktu oznacza jedynie, iż inwestor powinien być potraktowany jako strona umowy, która nie wykonuje kontraktu w należyty sposób. Do uwzględnienia roszczenia opartego na podstawie art. 64 k. c. konieczne jest ustalenie istnienia obowiązku podmiotu obowiązanego do złożenia oświadczenia woli oraz podmiotu uprawnionego do żądania złożenia oświadczenia woli, a także treści tego oświadczenia. Sąd Okręgowy podzielił pogląd, że zobowiązanie do złożenia stosownego oświadczenia woli może wynikać zarówno z ustawy, jak i z czynności prawnej. Sąd I instancji nie podzielił jednak poglądu, że obowiązek pozwanego do złożenia oświadczenia woli wynika z czynności prawnej, jaką jest przedmiotowa umowa, albowiem nie wynika to z treści umowy. Dodatkowo zwrócono uwagę, iż skoro umowa została już w całości wykonana w dacie wniesienia pozwu, to powód nie jest już uprawniony po jej wykonaniu do żądania ukształtowania treści umowy w zakresie zmiany czasu na ukończenie umowy. Nie można żądać ukształtowania stosunku prawnego po wykonaniu zobowiązania.

Dokonując oceny drugiego z dochodzonych w niniejszym postępowaniu roszczeń, Sąd Okręgowy zważył, iż to roszczenie powód oparł na twierdzeniu, że pozwany niezasadnie obciążył powoda karami umownymi na kwotę 11 267 838,84 zł, która na żądanie pozwanego została wypłacona przez gwaranta (...) S. A. Pozwany bezpodstawnie uzyskał tę kwotę od gwaranta kosztem powoda tytułem rzekomej zwłoki powoda w wykonaniu kontraktu oraz w uzyskaniu Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania. Powód podkreślił, iż zgodnie z umową zawartą z gwarantem powód musiał zwrócić powyższą kwotę gwarantowi i takiego zwrotu dokonał. Wskazywaną przez powodową Spółkę materialnoprawną podstawą roszczenia był art. 471 k. c. - pozwany powinien naprawić szkodę wynikłą z nienależytego wykonania kontraktu przez pozwanego, które polegało na nieuzasadnionym pobraniu kar umownych. Powód jako ewentualną podstawę roszczenia wskazywał art. 405 k. c. - skoro nie było podstaw do naliczenia kar umownych to tym samym pozwany uzyskał tę kwotę bez podstawy prawnej kosztem powoda. Oceniając tę argumentację Sąd Okręgowy wskazał, iż kontrakt jako umowa o roboty budowlane w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego stanowił umowę wzajemną - każda ze stron tej umowy występuje w charakterze dłużnika i wierzyciela. Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zatem obowiązkiem Pozwanego było przede wszystkim dostarczenie prawidłowego projektu, udostępnienie terenu budowy i zapłata wynagrodzenia wynikającego z Kontraktu. Obowiązkiem Powoda było zaś oddanie obiektu w terminie przewidzianym w Kontrakcie. Ponadto, na stronach Kontraktu ciążył obowiązek współdziałania we wszystkich fazach procesu budowlanego. Przedmiotem świadczenia powoda wynikającym z art. 647 k. c. oraz art. 3 kontraktu było zatem wykonanie robót budowlanych i oddanie obiektu w terminie ustalonym zgodnie z Kontraktem. Na podstawie klauzuli 4.1 Warunków Kontraktu powód miał obowiązek wykonania robót budowlanych zgodnie z kontraktem (w tym specyfikacją techniczną i dokumentacją projektową dostarczoną przez pozwanego). Na Wykonawcy ciążył jedynie obowiązek projektowy w zakresie wskazanym w klauzuli 1.5.2.2 ST DM 00.00.00 i ograniczał się między innymi do rysunków roboczych, projektów robót tymczasowych czy projektów organizacji ruchu na czas budowy. Zgodnie z klauzulą 1.5.2.1 ST DM 00,00.00 to pozwany miał obowiązek dostarczenia między innymi prawidłowego projektu budowlanego, architektoniczno - budowlanego oraz wykonawczego. Termin spełnienia świadczenia powoda określony został w klauzuli 1.1.3.3 Warunków Kontraktu, jako Czas na Ukończenie i oznaczał on czas na ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) według S. 8.2 [Czas na Ukończenie], tak jak został podany w Załączniku do Oferty (z jakimkolwiek przedłużeniem według S. 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]), obliczony od Daty Rozpoczęcia. W rubryce „Czas na Ukończenie” Załącznik do Oferty wskazywał „24 miesiące od daty rozpoczęcia robót”. Termin ten znalazł odzwierciedlenie w punkcie 5 aktu umowy. Data Rozpoczęcia w rozumieniu klauzuli 1.1.3.2 Warunków Kontraktu oznaczała datę, o której powiadomienie zostało dane według S. 8.1. Kontrakt, w szczególności klauzula 8.4 Warunków Kontraktu przewidywał również przesłanki i procedurę zmiany czasu na ukończenie. Podstawowymi obowiązkami pozwanego było przekazanie powodowi Placu Budowy, dostarczenie prawidłowej dokumentacji umożliwiającej zgodne z prawem i nieprzerwane prowadzenie Robót, w tym Dokumentacji Projektowej oraz obowiązek zapłaty wynagrodzenia (art. 647 k. c.). Sąd ten zwrócił uwagę, iż ona te obowiązki są podstawowymi obowiązkami inwestora, a w relacji z wykonawcą, ryzyko związane z wadliwością dokumentacji projektowej ponosi inwestor.

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż pozwany, będąc dłużnikiem przejął zgodnie z art. 473 k. c. odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie kontraktu z powodu oznaczonych okoliczności. Ten podział ryzyk ustalony został w klauzuli 17.3 Warunków Kontraktu, zgodnie z którym zagrożeniami stanowiącymi ryzyka Pozwanego są między innymi użytkowanie lub zajęcie przez pozwanego jakiejkolwiek części Robót oraz projektowanie jakiejkolwiek części Robót przez Personel pozwanego (zamawiającego) lub inne osoby, za które pozwany jest odpowiedzialny. Inżynier kontraktu zgodnie z klauzulą 1.1.2.6 Warunków Kontraktu wchodzi w skład Personelu pozwanego, za działania którego, na podstawie art. 474 k. c. pozwany ponosi odpowiedzialność. Ryzykiem zamawiającego są wszelkie zdarzenia wymienione w klauzuli 17.3 warunków kontraktowych (...). Brzmienie art. 651 k. c. wskazuje, iż pozwany ponosi także odpowiedzialność za utrudnienia wynikające z charakterystyki terenu budowy wpływające na prawidłowe wykonanie robót budowlanych. Zostało to potwierdzone w klauzuli 4.12 Warunków Kontraktu, dotyczącej skutków wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych na Placu Budowy. Nieprzewidywalnymi warunkami fizycznymi na podstawie klauzuli 1.1.6.8 Warunków Kontraktu są warunki racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do daty składania Dokumentów Ofertowych, czyli przed wnikliwym zbadaniem Placu Budowy. Warunki klimatyczne nie stanowią „warunków fizycznych”, o których mowa w klauzuli 4.12 Warunków Kontraktu. Natomiast opóźnienia wywołane warunkami klimatycznymi obciążają pozwanego. Kolejno Sąd Okręgowy wskazał, iż Harmonogram Robót jest dokumentem sporządzanym przez Wykonawcę przedstawiającym jego zamierzenia dotyczące czasu trwania poszczególnych Robót oraz preferowanej kolejności ich wykonywania. Harmonogram Robót stanowi racjonalną prognozę procesu realizacji Kontraktu przez co oparty jest na szeregu założeń, w szczególności takich jak prawidłowość rozwiązań projektowych, spełnienie przez Inwestora obowiązku udostępnienia Placu Budowy czy zgodność warunków na Placu Budowy z opisem w dokumentacji projektowej. Na podstawie klauzuli 8.3 Warunków Kontraktu Wykonawca był obowiązany przedłożyć Inżynierowi Harmonogram Robót w ciągu 28 dni od dnia otrzymania powiadomienia o Dacie Rozpoczęcia Robót. Zgodnie z Kontraktem, w dniu 14 grudnia 2011 roku Wykonawca przedłożył Inżynierowi Harmonogram Robót przedstawiający m. in. przewidywany czas trwania Robót oraz zamierzoną kolejność ich wykonywania. Inżynier zgłaszał jednak uwagi do przedłożonego Harmonogramu Robót, które były konsekwentnie uwzględnianie przez Powoda. Ostatecznie w dniu 30 kwietnia 2012 roku Inżynier zatwierdził Harmonogram Robót. Z kolei Ścieżka Krytyczna stanowi nieprzerwany łańcuch czynności (tj. prac budowlanych) zorganizowanych bez żadnego luzu czasowego. Jeżeli jedna z czynności w tym łańcuchu zostanie opóźniona, powoduje to automatycznie opóźnienie zakończenia wykonywania całego ciągu czynności. W konsekwencji, jeżeli dla jednej czynności znajdującej się na ścieżce krytycznej czas realizacji zostanie wydłużony dochodzi do wydłużenia terminu końcowego realizacji Kontraktu. Ścieżka Krytyczna może ulec zmianie w trakcie realizacji Robót. Zgodnie z harmonogramami głównymi zadaniami znajdującymi się na ścieżce krytycznej realizacji Kontraktu były roboty drogowe oraz obiekt WS-13A. Wobec tego, w pierwszej kolejności opóźnienie tych robót skutkuje przedłużeniem realizacji Kontraktu.

Zgodnie z wnioskami przeprowadzonego w sprawie dowodu z opinii instytutu, które Sąd I instancji uczynił podstawą ustaleń faktycznych, uznano, że w realiach niniejszej sprawy nie zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie leżące po stronie wykonawcy. Natomiast zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie leżące po stronie zamawiającego w postaci: opóźnienia w przekazaniu części dokumentacji projektowej w branży energetycznej, przedłużenia czasu w związku z koniecznością zmian w sposobie realizacji robót, odmiennego od zaprojektowanego typu stacji transformatorowej STSRu – 20/250, zmian w projekcie zasilania budynku mieszkalnego na działce nr (...) oraz na działce nr (...), konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 5 – 6 w km 9 + 680 – 9 + 730, konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 3 - 4 w km 8 +790 – 8 + 950, konieczności zmiany typu rury osłonowej gazociągu średniego ciśnienia z SDR 17,6 PE 100 DN 355 mm na SDR 11 PE 100 DN 355 mm w km 6 + 866, konieczności wprowadzenia korekty przebiegu trasy wodociągu i gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności uzupełnienia danych projektowych o współrzędne dot. załamań wodociągów, konieczności zmiany trasy przyłącza gazowego przy przebudowywanym gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności wyjaśnienia zapisów specyfikacji technicznej dotyczących parametrów rur przeciskowych kamionkowych dla kanalizacji sanitarnej, konieczności wycinki drzew nieujętych w planie, konieczności wykonania robót dodatkowych związanych z fragmentem sieci gazowej średniego ciśnienia nie uwzględnionego w dokumentacji projektowej, kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni, błędów projektowych dla obiektu WD – 08, konieczności wykonania dodatkowego ulepszenia podłoża w wykopie, braku rozwiązania projektowego dla drenażu odwadniającego pas rozdziału od km 1 + 610 do 5 + 650 oraz od km 5 + 750 do 11 + 200, braku rozwiązania projektowego dla odwodnienia przejazdu awaryjnego w km od 5 + 650 do km 5 + 750, opóźnienia zamawiającego w przekazaniu dokumentacji projektowej dla wzmocnień przepustów nr 6.3, 12, 12.2, 12.3, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 6.3, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12.2, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12.3, błędów w dokumentacji projektowej skutkujących koniecznością wykonania reprofilacji płyty pomostu WS – 13 A, otrzymywania od Inżyniera po dniu 13 czerwca 2014 r. rysunków oraz poleceń dotyczących robót zamiennych i dodatkowych. Ponadto zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie o charakterze obiektywnym (nie leżące po żadnej stronie kontraktu w postaci: wstrzymania robót z powodu wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, napotkania obiektu archeologicznego. Zgodnie z dalszymi wnioskami tej opinii, w realiach niniejszej sprawy nie zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem opóźnienia co do wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania Robót leżące po stronie wykonawcy. Natomiast zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem opóźnienia co do wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania Robót leżące po stronie zamawiającego w postaci: opóźnienia w przekazaniu części dokumentacji projektowej w branży energetycznej, przedłużenia czasu w związku z koniecznością zmian w sposobie realizacji robót, robót dodatkowych związanych z zasilaniem domu mieszkalnego nr (...) po przebudowie kolizji nr 6 nn, odmiennego od zaprojektowanego typu stacji transformatorowej STSRu – 20/250, zmian w projekcie zasilania budynku mieszkalnego na działce nr (...) oraz na działce nr (...), konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 5 – 6 w km 9 + 680 – 9 + 730, konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na odc. 3 - 4 w km 8 +790 – 8 + 950, konieczności zmiany typu rury osłonowej gazociągu średniego ciśnienia z SDR 17,6 PE 100 DN 355 mm na SDR 11 PE 100 DN 355 mm w km 6 + 866, konieczności wprowadzenia korekty przebiegu trasy wodociągu i gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności uzupełnienia danych projektowych o współrzędne dot. załamań wodociągów, konieczności zmiany trasy przyłącza gazowego przy przebudowywanym gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności wyjaśnienia zapisów specyfikacji technicznej dotyczących parametrów rur przeciskowych kamionkowych dla kanalizacji sanitarnej, konieczności wycinki drzew nieujętych w planie, konieczności wykonania robót dodatkowych związanych z fragmentem sieci gazowej średniego ciśnienia nie uwzględnionego w dokumentacji projektowej, kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni. Jednocześnie nie zaistniały okoliczności, które skutkowałyby powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie o charakterze obiektywnym (nie leżące po żadnej stronie kontraktu).

Zgodnie z klauzulą 4.2 Warunków Kontraktu Zabezpieczenie Wykonania służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu, a także pokryciu roszczeń z tytułu Gwarancji Jakości. Przesłanką skorzystania z Gwarancji było zatem wyłącznie posiadanie przez Pozwanego roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu lub z tytułu Gwarancji Jakości. Natomiast zgodnie z klauzulą 8.14 Warunków Kontraktu zamiast zapłaty kary umownej określonej w klauzuli 8.7 (c) Warunków Kontraktu Wykonawca może przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie, w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej kary umownej. Zamawiający zwraca Wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia, jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany. W przeciwnym wypadku Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania należności wynikającej z kary umownej. Przesłanką do skorzystania z gwarancji na podstawie klauzuli 8.14 Warunków Kontraktu jest niewykonanie robót w Czasie na Ukończenie. W sprawie było bezsporne, że pozwany zażądał od powoda wypłaty kwot na zaspokojenie roszczeń z tytułu kar umownych za przekroczenie Czasu na Ukończenie oraz niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. W piśmie z dnia 23 marca 2015 r, pozwany wystąpił do powoda o zapłatę kwoty 4 653 055,68 zł tytułem kary umownej za 98 dni zwłoki za niedotrzymanie warunku nr 8.13 załącznika do oferty Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania Robót. Pozwany naliczył tę karę na podstawie klauzuli 8.7 lit. c warunków kontraktu licząc po 47 480,16 zł za każdy dzień zwłoki (98 dni x 47 480,16 = 4 653 055,68 zł), wskazujący że kwota 47 480,16 zł stanowi wartość 0,01% zaakceptowanej kwoty kontraktowej. Natomiast w innym piśmie z dnia 23 marca 2015 r. pozwany wystąpił do powoda o zapłatę kwoty 6 614 783,16 zł tytułem kary umownej za 191 dni zwłoki za niedotrzymanie warunku nr 1.1.3.3 załącznika do oferty Czasu na Ukończenie. Pozwany uznał, że powód przekroczył termin wykonania umowy o 271 dni, ale co do 80 dni uznał, że opóźnienie nie było spowodowane okolicznościami niezawinionymi od powoda (271 - 80 = 191). Pozwany naliczył tę karę na podstawie klauzuli 8.7 lit. a warunków kontraktu licząc po 47 480,16 zł za każdy ze 131 dzień zwłoki (131 dni x 47 480,16 = 6 219 900,96 zł), ponownie wskazując, że kwota 47 480,16 zł stanowi wartość 0,01% zaakceptowanej kwoty kontraktowej oraz dodatkowo licząc po 6 581,37 zł za każdy z pozostałych 60 dni zwłoki (60 dni x 6 581,37 = 394 882,20 zł), wskazując, że kwota 6 581,37 zł stanowi następstwo redukcji wysokości kary umownej za 1 dzień zwłoki proporcjonalnie do wartości robót już wykonanych (47 480,16 zł x 65 813 719,53 (wartość robót niewykonanych - brakujących do wykonania całości kontraktu)/474, czyli 801 609,99 zł (zaakceptowana kwota kontraktowa). Jest w sprawie także bezsporne, że pozwany zażądał wypłaty z gwarancji wyżej wymienionych kwot na zaspokojenie roszczeń z tytułu kar umownych za przekroczenie Czasu na Ukończenie oraz niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania Robót oraz że gwarant zaspokoił roszczenie pozwanego z tytułu gwarancji.

Na tym tle Sąd Okręgowy zważył, iż nie wystąpiła w ogóle zwłoka powoda dotycząca wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania Robót. Tymczasem przesłankami powstania roszczenia pozwanego o zapłatę kary umownej na podstawie klauzuli 8.7 (c) Warunków Kontraktu są: niewykonanie Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania robót w terminie określonym w załączniku do oferty powoda, tj. do dnia 14 lutego 2012 r. oraz zwłoka powoda w niewykonaniu Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania robót w tym terminie. W konsekwencji uznano, że pozwany nie jest uprawniony do otrzymania od powoda kwoty pieniężnej z tytułu kary umownej, albowiem nie zaistniała zwłoka, czyli opóźnienie spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. W sytuacji gdy pozwany pobrał należność z tego tytułu w kwocie 4 653 055,68 zł, uznać należy, że kwotę tę pobrał z tego tytułu bezpodstawnie, albowiem nie zostały spełnione przesłanki umowne do naliczenia kary umownej. W tym stanie rzeczy pozwany jest zobowiązany do zwrotu na rzecz powoda tej kwoty.

Podobnie nie zaistniała zwłoka powoda dotycząca Czasu na Ukończenie Robót. Powód nie popadł w zwłokę w wykonaniu swojego świadczenia i zarazem pozwany nienależycie wykonał zobowiązanie poprzez nieuzasadnioną odmowę częściowego przedłużenia czasu na ukończenie. Tymczasem przesłankami powstania roszczenia pozwanego o zapłatę kary umownej na podstawie klauzuli 8.7 (a) Warunków Kontraktu są: przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót (umowa zgodnie z kontraktem miała być wykonana do dnia 23 grudnia 2013 r.) oraz zwłoka powoda powodująca przekroczenie Czasu na Ukończenie. W konsekwencji Sąd ten uznał, że pozwany nie jest uprawniony do otrzymania od powoda kwoty pieniężnej z tytułu kary umownej, albowiem nie zaistniała zwłoka, czyli opóźnienie spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy. W sytuacji, gdy pozwany pobrał należność z tego tytułu w kwocie 6 614 783,16 zł uznano, że kwotę tę pobrał z tego tytułu bezpodstawnie, albowiem nie zostały spełnione przesłanki umowne do naliczenia kary umownej. W tym stanie rzeczy pozwany jest zobowiązany do zwrotu na rzecz powoda tej kwoty.

Te rozważania doprowadziły Sąd Okręgowy do wniosku, iż Skarb Państwa łącznie z tytułu obu kar umownych pozwany pobrał bezpodstawnie kwotę 11 267 838,84 zł (4 653 055,68 zł + 6 614 783,16 zł) i do zwrotu kwoty w tej wysokości jest zobowiązany na rzecz powoda. Zgodnie z umową z Gwarantem powód musiał zwrócić i zwrócił Gwarantowi równowartość środków wypłaconych przez Gwaranta pozwanemu. W dalszej kolejności Sąd Okręgowy ponownie wskazał, iż pozwany nie był uprawniony do żądania zapłaty kar umownych w zakresie ustalonym i pobranym przez pozwanego. Żądanie wypłaty z gwarancji kwoty 11 267 838,84 zł pomimo braku uzasadnionego roszczenia o zapłatę kary umownej w tej wysokości stanowiło nienależyte wykonanie przez pozwanego kontraktu, w szczególności klauzuli 4.2 oraz 8.14 Warunków Kontraktu. Na podstawie art. 471 k. c. w zw. z klauzulą 4.2 oraz klauzulą 8.14 Warunków Kontraktu pozwany obowiązany jest do naprawienia szkody poniesionej przez Powoda w wyniku nienależytego wykonania Kontraktu przez Pozwanego w zakresie kwoty 11 267 838,84 zł. W wyniku bezprawnego żądania pozwanego wypłaty z gwarancji, powód zobowiązany był do zapłaty gwarantowi kwoty, która odpowiadała roszczeniu regresowemu gwaranta względem powoda. Kwota ta stanowi szkodę powoda wynikającą z nienależytego wykonania kontraktu przez pozwanego. Pomiędzy bezprawnym żądaniem pozwanego wypłaty z gwarancji oraz szkodą powoda w wysokości 11 267 838,84 złotych istnieje adekwatny związek przyczynowy. Gdyby bowiem pozwany nie zażądał wypłaty z gwarancji w tej wysokości, to powód nie byłby zobowiązany do zapłaty i nie zapłaciłby 11 267 838,84 złotych gwarantowi tytułem zwrotu kwoty wypłaconej pozwanemu.

Niezależnie od powyższych rozważań Sąd Okręgowy wskazał, iż alternatywną uzasadnioną podstawą prawną tego roszczenia powoda jest art. 405 i nast. Kodeksu cywilnego. W związku z nieistnieniem wierzytelności pozwanego w stosunku do powoda o zapłatę kar umownych w kwocie 11 267 838,84 zł, korzyść pozwanego uzyskana w wyniku żądania wypłaty z gwarancji w tej wysokości nie miała podstaw prawnych. Korzyść ta została uzyskana kosztem powoda, który w wyniku działań pozwanego zmuszony został do przekazania tej kwoty na rzecz Gwaranta, który dokonał świadczenia na rzecz pozwanego. Żądanie wypłaty z gwarancji w razie nieistnienia roszczeń stanowi jej nadużycie i tym samym prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia beneficjenta gwarancji. Sąd I instancji uznał, że oświadczenie dyrektora kontraktu C. E. w przedmiocie zrzeczenia się roszczeń powoda wobec pozwanego zawarte w notatce z dnia 22 sierpnia 13 r. nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ jest ono prawnie bezskuteczne. Osoba ta nie posiadała umocowania od powoda do składania w jego imieniu oświadczeń woli w tym zakresie, złożyła to oświadczenie tylko w tym celu, aby powód mógł wykonywać dalsze prace na kontrakcie, a o złożeniu tego oświadczenia nie poinformowała samego powoda.

Roszczenie o zasądzenie odsetek ustawowych zostało uznane za uzasadnione częściowo. Powód jest uprawniony do domagania się odsetek ustawowych w stosunku do pozwanego począwszy od dnia 23 lutego 2016 r. Sąd I instancji zwrócił tu uwagę, iż zgodnie z art. 481 § 1 k. c. jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W myśl art. 455 k. c. jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. W niniejszej sprawie pozwany Skarb Państwa został wezwany do zapłaty przedmiotowej kwoty poprzez doręczenie odpisu pozwu w niniejszej sprawie, co nastąpiło w dniu 8 lutego 2016 r. Od tego czasu zgodnie z normą wyrażoną w art. 455 k. c. winien on był należne świadczenie spełnić niezwłocznie - w terminie 14 dni od daty wezwania do zapłaty, albowiem jest to odpowiedni czas przy aktualnych możliwościach i formach płatności pozwalający na uznanie, iż dłużnik działa niezwłocznie. Brak zapłaty po tym terminie oznacza natomiast, że dłużnik popada w opóźnienie w stosunku do wierzyciela.

O kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego Sąd Okręgowy orzekł a oparciu o art. 100 Kodeksu postępowania cywilnego.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 maja 2021 r. wniósł pozwany Skarb Państwa, w imieniu którego działa (...), zaskarżając go w części:

1) w punkcie 1., w którym Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od Skarbu Państwa -(...)na rzecz (...) S. A. w M. w Hiszpanii kwotę 11 267 838,84 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 23 lutego 2016 r. do dnia zapłaty;

2) w punkcie 3. w którym Sąd Okręgowy w Warszawie, na potrzeby rozliczenia kosztów procesu ustalił, że powódka i pozwany wygrali niniejszy spór w równym zakresie, tj. po 50%, pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Tak zaskarżonemu wyrokowi apelujący zarzucił:

1) nierozpoznanie istoty sprawy, poprzez brak odniesienia się przez Sąd do zarzutów pozwanego dotyczących niedochowania przez powoda procedury zgłaszania roszczeń oraz skutków niedochowania procedury zgłaszania roszczeń (S. 20.1 Warunków Kontraktu),

2) błąd w ustaleniach stanu faktycznego (faktów) polegający na ustaleniu następujących faktów niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy lub nieustalenie przez Sąd I instancji faktów istotnych dla rozstrzygnięcia tj.

a) błędne ustalenie, że w realiach niniejszej sprawy nie zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie leżące po stronie wykonawcy,

b) błędne ustalenie, że zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem Przekroczenia Czasu na Ukończenie leżące po stronie zamawiającego w postaci: opóźnienia w przekazaniu części dokumentacji projektowej w branży energetycznej, przedłużenia czasu w związku z koniecznością zmian w sposobie realizacji robót, odmiennego od zaprojektowanego typu stacji transformatorowej STSRu - 20/250, zmian w projekcie zasilania budynku mieszkalnego na działce nr (...) oraz na działce nr (...). konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na ode. 5 - 6 w km 9 + 680 - 9 + 730, konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na ode. 3 - 4 w km 8 +790 - 8 + 950, konieczności zmiany typu rury osłonowej gazociągu średniego ciśnienia z SDR 17.6 PE 100 DN 355 mm na SDR 11 PE 100 DN 355 mm w km 6 + 866, konieczności wprowadzenia korekty przebiegu trasy w'odociągu i gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności uzupełnienia danych projektowych o współrzędne dot. załamań wodociągów, konieczności zmiany trasy przyłącza gazowego przy przebudowywanym gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności wyjaśnienia zapisów' specyfikacji technicznej dotyczących parametrów rur przeciskowych kamionkowych dla kanalizacji sanitarnej, konieczności wycinki drzew nieujętych w planie, konieczności wykonania robót dodatkowych związanych z fragmentem sieci gazowej średniego ciśnienia nie uwzględnionego w dokumentacji projektowej, kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni, błędów projektowych dla obiektu WD - 08, konieczności wykonania dodatkowego ulepszenia podłoża w wykopie, braku rozwiązania projektowego dla drenażu odwadniającego pas rozdziału od km 1 + 610 do 5 + 650 oraz od km 5 + 750 do 11 + 200, braku rozwiązania projektowego dla odwodnienia przejazdu awaryjnego w km od 5 + 650 do km 5 + 750, opóźnienia zamawiającego w przekazaniu dokumentacji projektowej dla wzmocnień przepustów nr 6.3. 12. 12.2. 12.3, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 6.3, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12.2, realizacji robót dodatkowych dla przepustu 12.3, błędów w dokumentacji projektowej skutkujących koniecznością wykonania reprofilacji płyty pomostu WS - 13 A. otrzymywania od Inżyniera po dniu 13 czerwca 2014 r. rysunków oraz poleceń dotyczących robót zamiennych i dodatkowych,

c) błędne ustalenie, że w realiach niniejszej sprawy nie zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem opóźnienia co do wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania Robót leżące po stronie wykonawcy,

d) błędne ustalenie, że zaistniały okoliczności, które skutkowały powstaniem opóźnienia co do wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania Robót leżące po stronie zamawiającego w postaci: opóźnienia w przekazaniu części dokumentacji projektowej w branży energetycznej, przedłużenia czasu w związku z koniecznością zmian w sposobie realizacji robót, robót dodatkowych związanych z zasilaniem domu mieszkalnego nr (...) po przebudowie kolizji nr 6 nn, odmiennego od zaprojektowanego typu stacji transformatorowej STSRu - 20/250, zmian w projekcie zasilania budynku mieszkalnego na działce nr (...) oraz na działce nr (...), konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na ode. 5 - 6 w km 9 + 680 - 9 + 730. konieczności zmiany rzędnej posadowienia gazociągu wysokiego ciśnienia na ode. 3 - 4 w km 8 +790 - 8 + 950, konieczności zmiany typu rury osłonowej gazociągu średniego ciśnienia z SDR 17.6 PE 100 DN 355 mm na SDR 11 PE 100 DN 355 mm w km 6 + 866, konieczności wprowadzenia korekty przebiegu trasy wodociągu i gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności uzupełnienia danych projektowych o współrzędne dot. załamań wodociągów, konieczności zmiany trasy przyłącza gazowego przy przebudowywanym gazociągu średniego ciśnienia ze względu na kolizję, konieczności wyjaśnienia zapisów specyfikacji technicznej dotyczących parametrów rur przeciskowych kamionkowych dla kanalizacji sanitarnej, konieczności wycinki drzew nieujętych w planie, konieczności wykonania robót dodatkowych związanych z fragmentem sieci gazowej średniego ciśnienia nie uwzględnionego w dokumentacji projektowej, kolizji materaca bazowego z konstrukcją nawierzchni,

e) nieustalenie przez Sąd I instancji faktów7 istotnych dla rozstrzygnięcia, tj. że

- wystąpiła zwłoka po stronie powoda w rozpoczęciu robót i realizacji robót, w szczególności w branży elektroenergetycznej, branży gazowniczej (sieci gazowej), branży wodociągowo - kanalizacyjnej.

- powód nie posiadał potencjału technicznego do realizacji robót branży energetycznej, branży gazowniczej (sieci gazowej), branży wodociągowo - kanalizacyjnej,

- powód nie mógł wykonywać robót zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem gdyż nie posiadał zakontraktowanych podwykonawców branży energetycznej, branży gazowniczej (sieci gazowej), branży wodociągowo - kanalizacyjnej, którzy realizowaliby roboty,

- powód przedkładając do zatwierdzenia rewizję Harmonogramu w 2013 r. potwierdził, że ukończy wszystkie roboty w czasie na ukończenie tj. do dnia 06.12.2013 r.,

- powód przedstawiał roszczenia z uchybieniem terminów i warunków formalnych kontraktowych wynikających z S. 20.1 Warunków Kontraktu,

- powód rozpoczął wykonanie materaca bazowego z kilkumiesięcznymi opóźnieniami a nadto w trakcie realizacji prac roboty wykonywał nienależycie, co skutkowało m. in. koniecznością dokonania robót naprawczych, w tym rozebrania i wykonania ponownego,

- powód ze zwłoką zawiadomił pozwanego o wadzie Dokumentacji Projektowej obiektu WD- 08,

- nastąpiła zwłoka powoda w rozpoczęciu i realizacji przepustów.

- powód ze zwłoką realizował prace szczegółowo wymienione i opisane w odpowiedzi na pozew, m.in. był w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych na (...). był w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych na sekcji 7, był w zwłoce w wykonywaniu ekranów na sekcji WL, był w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych na drogach dojazdowych w sekcji WL, w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych w Sekcji 5, był w zwłoce w wykonywaniu barier w sekcji 1, był w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych w Sekcjach 1-2, WJ, 3 i 5, był w zwłoce w wykonywaniu ekranów akustycznych w Sekcji 7, był w zwłoce w wykonywaniu robót związanych z budową ekranów w sekcji 1, był w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych w Sekcji 3, był w zwłoce w wykonywaniu robót na drogach dojazdowych w Sekcji 5, był w zwłoce w wykonywaniu dróg dojazdowych w Sekcji 7, był w zwłoce w wykonywaniu robót drogowych w Sekcji WJ i WL, był w zwłoce w wykonywaniu ekranów akustycznych w Sekcji I, był w zwłoce w wykonywaniu robót odwodnieniowych na drodze wojewódzkiej nr (...), był w zwłoce w wykonywaniu barier na Sekcji 7, był w zwłoce w wykonywaniu robót odwodnieniowych na sekcji 3, był w zwłoce w wykonywaniu robót odwodnieniowych w sekcji WL, był w zwłoce w wykonywaniu barier na Sekcji 7,

- powód nie był przygotowany do realizacji Kontraktu (m. in. brak mobilizacji, materiałów, dojazdów do Placu Budowy),

- powód realizował roboty z błędami wykonawczymi (m. in. brak odwodnienia terenu, brak dróg technologicznych, degradacja terenu, naruszanie Warunków Kontraktu w zakresie odbiorów),

- powód realizował roboty niezgodnie z harmonogramem na wszystkich obiektach inżynierskich, również tam gdzie nie zgłaszał żadnych przeszkód w tym błędów projektowych,

3) naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy - tj.

a) naruszenie art. 235 ² § 1 pkt 5 k. p. c. w związku z art. 286 k. p. c., art. 278 § 1 k. p. c. i art. 290 § 1, § 3 k. p. c. poprzez pominięcie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii instytutu lub biegłego innego niż Politechnika (...) Wydział (...) na okoliczność jak w punkcie litera A punkt I podpunkt od 1 do 7 litery od a do j postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział XXV Cywilny z dnia 12 marca 2020 r.,

b) naruszenie art. 233 § 1 k. p. c. w związku z art. 290 § 1, § 3 k. p. c., art. 278 § 1 k. p. c. i art. 286 k. p. c. poprzez uznanie za wiarygodną opinię instytutu - Politechniki (...) i (...) Instytut Budownictwa (opinię główną, opinie uzupełniające, opinię dodatkową z 3 listopada 2020 r. oraz opinię uzupełniającą z dnia 4 marca 2021 r., pomimo zgłaszanych do opinii zastrzeżeń, w tym dotyczących przyjętej metodologii, pomimo nieuwzględnienia przez opinię wszystkich okoliczności realizacji umowy i dokumentów znajdujących się w aktach, w szczególności nie uwzględnienie dokumentów powołanych przez pozwanego, oraz pominięcie w opinii okoliczności wskazujących na zwłokę wykonawcy w realizacji kontraktu,

c) naruszenie art. 205 ³ § 2 k. p. c. oraz art. 205 ¹² § 1 k. p .c. poprzez pominięcie dowodu z dokumentów powołanych w pismach pozwanego z dnia 5 stycznia 2021 r. i 6 kwietnia 2021 r. tj. oraz załączonych do pisma pozwanego z dnia 14 kwietnia 2021 r..

d) naruszenie art. 233 § 1 k. p. c. w związku z art. 243 ² k. p. c. oraz w związku z art. 235 ² § 1 (pkt 1 - 6) i § 2 k. p. c. a contrario oraz w związku z art. 227 k. p. c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, brak wszechstronności w ocenie zebranego materiału dowodowego, jednostronną ocenę materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logiki, poprawnego wnioskowania, doświadczenia życiowego, w szczególności dowodów z wszystkich dokumentów załączonych do odpowiedzi na pozew, z których wynikała zwłoką wykonawcy oraz poprzez brak konfrontacji tej dokumentacji z opinią instytutu - Politechniki (...) w P..

4) naruszenie prawa materialnego - tj.

a) art. 483 § 1 k. c. i art. 484 § 1 k. c. w związku z klauzulą 8.7 (c) Warunków Kontraktu przez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że pozwany nie jest uprawniony do otrzymania od powoda kwoty pieniężnej z tytułu kary umownej, związanej z nieosiągnięciem w terminie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, albowiem nie zaistniała zwłoka, czyli opóźnienie spowodowane okoliczności leżącymi po stronie wykonawcy, oraz polegające na uznaniu, że pozwany nie był uprawniony do pobrania należności z tytułu kary umownej w kwocie 4 653 055,68 zł, gdyż nie zostały spełnione przesłanki umowne do naliczenia kary umownej,

b) art. 483 § 1 k. c. i art. 484 § 1 k. c. w związku z klauzulą 8.7 (a) Warunków Kontraktu przez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że pozwany nie jest uprawniony do otrzymania od powoda kwoty pieniężnej z tytułu kary umownej związanej z przekroczeniem Czasu na Ukończenie, albowiem nie zaistniała zwłoka, czyli opóźnienie spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie wykonawcy, oraz polegające na uznaniu, że pozwany nie był uprawniony do pobrania należności z tytułu kary umownej za przekroczenie Czasu na Ukończenie w kwocie 6 614 783,16 złotych, gdyż nie zostały spełnione przesłanki umowne do naliczenia kary umownej,

c) art. 471 k. c. w związku z klauzulą 4.2 oraz klauzulą 8.14 Warunków Kontraktu przez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że pozwany nie był uprawniony do żądania zapłaty kar umownych w zakresie nieosiągnięcia w terminie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz Przekroczenia Czasu na Ukończenie, żądanie wypłaty z gwarancji należytego wykonania kontraktu kwoty 11 267 838,84 złotych w warunkach braku uzasadnionego roszczenia o zapłatę kar umownych w ww. wysokości stanowiło nienależyte wykonanie przez pozwanego kontraktu i z tego względu pozwany obowiązany jest do naprawienia szkody poniesionej przez Powoda w wyniku nienależytego wykonania Kontraktu przez pozwanego w kwocie 11 267 838,84 złotych,

d) art. 405 k. c. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że przepis ten stanowi alternatywną uzasadnioną podstawę roszczenia powoda w sytuacji gdy w związku z nieistnieniem wierzytelności pozwanego w stosunku do powoda o zapłatę kar umownych w kwocie 11 267 838,84 złotych, korzyść pozwanego uzyskana w wyniku żądania wypłaty z gwarancji w tej wysokości nie miała podstaw prawnych gdyż żądanie wypłaty z gwarancji w razie nieistnienia roszczeń stanowiło jej nadużycie i tym samym spowodowało bezpodstawne wzbogacenie beneficjenta gwarancji.

Podnosząc powyższe zarzuty apelujący wnosił – wobec postawionego zarzutu nierozpoznania istoty sprawy – o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w części tj. w punkcie 1. oraz w punkcie 3. i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

W przypadku nie podzielenia przez Sad Apelacyjny zarzutu nierozpoznana istoty sprawy, apelujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w punkcie 1. oraz w punkcie 3. poprzez oddalenie powództwa (...) S. A. w M. w całości oraz zasądzenie od powoda (...) S.A. w M. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kosztów postępowania oraz oddzielne zasądzenie od powoda (...) S. A. w M. na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego była częściowo zasadna, albowiem niektóre z podniesionych w niej zarzutów winny być ocenione jako trafne.

W pierwszej kolejności rozpoznać należało zarzut nierozpoznania istoty sprawy, polegający w ocenie skarżącego na nierozpoznaniu zarzutów pozwanego Skarbu Państwa co do niedochowania procedury zgłaszania przez powoda roszczeń – trybu określonego w S. 20.1 Warunków Kontraktu. Na tym tle przede wszystkim zwrócić należy uwagę, iż nierozpoznanie istoty sprawy byłoby znaczącym uchybieniem, przy wystąpieniu którego prawodawca nakazał sądowi drugiej instancji uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania (por. art. 386 § 4 Kodeksu postępowania cywilnego). Kwestia ta nie ma charakteru obligatoryjnego – kwestia podjęcia adekwatnej decyzji procesowej została pozostawiona do uznania sądu II instancji. Niewątpliwie brak jest potrzeby uchylenia zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, w której stwierdzone uchybienie, nawet mające walor nierozpoznania istoty sprawy, nie jest istotne, zaś zaskarżone orzeczenie, pomimo tej wadliwości co do swojej treści odpowiada prawu. Zwrócić tu również należy uwagę, iż powszechnie przyjmuje się, iż nierozpoznanie istoty sprawy sprowadza się do pozostawienia poza oceną sądu okoliczności faktycznych stanowiących przesłanki zastosowania norm prawa materialnego. Zachodzi ono wówczas, gdy sąd pierwszej instancji rozstrzygnął nie o tym, co było przedmiotem sprawy, zaniechał w ogóle zbadania materialnej podstawy żądania, pominął całkowicie merytoryczne zarzuty zgłoszone przez stronę, rozstrzygnął o żądaniu powoda na innej podstawie faktycznej i prawnej niż zgłoszona w pozwie, a wreszcie nie uwzględnił (nie rozważył) wszystkich zarzutów pozwanego dotyczących kwestii faktycznych, czy prawnych rzutujących na zasadność roszczenia powoda. Podniesiony przez skarżącego zarzut w istocie dotyczy zatem tej ostatniej kwestii – braku rozpoznania jednego z zarzutów pozwanego. Jakkolwiek z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wynika, iż istotnie kwestia ta uszła uwadze Sądu Okręgowego, nie oznacza to jednak, iż ten zarzut został sformułowany przez pozwanego w sposób skuteczny.

Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z zgodnie z S. 20.1 ust. 1 Warunków Kontraktu na budowę jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodująca roszczenie; powiadomienie będzie dane najwcześniej, jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. Zgodnie zaś z łączącymi strony szczegółowymi warunkami Kontraktu 28 dniowy termin wynikający z S. 20.1 ust. 1 Warunków Kontraktu na budowę został skrócony do 14 dni. Analiza treści S. 20.1 (zmodyfikowanej przez strony szczegółowymi warunkami Kontraktu) nie wskazuje, aby strony w relacjach pomiędzy sobą wprowadziły szczególny tryb dla manifestowania przez Wykonawcę powiadomienia – w szczególności brak tu jest jakichkolwiek sformalizowanych czynności, nałożonych na Wykonawcę, których podjęcie byłoby konieczne do wywołania skutków związanych z zawiadomieniem. W takiej sytuacji – nie wdając się tu w dalej idące rozważania, czy tego rodzaju zawiadomienie jest oświadczeniem woli, czy tez wiedzy (chociaż zawiadamiający dąży do wywołania określonego skutku prawnego w postaci modyfikacji treści łączącego strony stosunku obligacyjnego, co wskazywałoby na to, iż oświadczenie takie ma cechy oświadczenia woli) – uznać należy, iż zawiadomienie takie może być dokonane w dowolnej formie, zaś jedynym warunkiem jest tu wyrażenie przez Wykonawcę woli wywołania skutku wskazanego w S. 20.1.

Rozważania te na tle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy są o tyle istotne, iż Wykonawca wielokrotnie kierował do Inżyniera (Inżyniera Rezydenta) pisma informujące, czy to bezpośrednio, czy też pośrednio o woli domagania się przedłużenia Czasu na Ukończenie, czy też odwołujące się do S. 20.1. Ustalenia faktyczne w tym zakresie zostały prawidłowo dokonane przez Sąd Okręgowy. Na potrzeby niniejszego wywodu należy odwołać się do pism składanych zarówno w okresie wykonywania kontraktu wynikającym wprost z umowy, czy też z zawartych aneksów, jak również w okresie, w którym powód wykonywał kontrakt już po tych terminach, jednakże z przyczyn usprawiedliwionych. Wskazać tu należy m. in. na pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r., 28 sierpnia 2012 r., 4 września 2012 r., 17 września 2012 r., czy 28 listopada 2012 r. w których wyraźnie wskazano na „ S. 20.1 (...) [Roszczenia wykonawcy]”, jak również na pismo z 6 marca 2014 r., w którym przedstawiciel powodowej Spółki wyraźnie wskazał na S. 20.1 [Roszczenia wykonawcy] jako na podstawę prawnej zgłaszanych roszczeń. Z kolei w piśmie z dnia 24 stycznia 2014 r. powód wyraźnie wskazywał, iż jest ono składane w związku z Roszczeniem Wykonawcy dotyczącym przedłużenia Czasu na Ukończenie. Powyższe okoliczności wskazują, iż już od połowy 2012 r. powód w swojej korespondencji z Inżynierem wielokrotnie (w istocie w każdym piśmie, w którym informował Inżyniera o przeszkodach w wykonywaniu prac budowlanych) powoływał się na S. 20.1 – w sposób pośredni lub bezpośredni, jednakże w każdym wypadku w sposób wyraźny. Jak wynika z treści korespondencji (m. in. pismo Inżyniera z dnia 20 grudnia 2013 r.) oświadczenia powoda w zasadzie nie wzbudzały wątpliwości, jako zawiadomienia w rozumieniu S. 20.1 Warunków Kontraktu. Niemniej jednak zwrócić należy uwagę, iż w razie jakichkolwiek wątpliwości co do intencji autora tych pism (które w ocenie Sądu Apelacyjnego nie występowały), Inżynier mógł wszcząć czynności sanujące – jeżeli miałby jakikolwiek subiektywne wątpliwości, czy pismo powołujące się na powyższą S. miałoby w ocenie jego autora wywołać skutki wynikające z niej. Tego rodzaju działania nie były przez Inżyniera podejmowane, co stwarza domniemanie – w szczególności w świetle później korespondencji – iż Inżynier takie pisma powodowej Spółki interpretował jako zawiadomienia w rozumieniu S. 20.1.

Marginalnie zwrócić należało uwagę, iż bez znaczenia było tu, iż przynajmniej w części opóźnienia w wykonaniu kontraktu wynikały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - zgodnie z S. 8.4 opóźnienie, utrudnienie lub uniemożliwienie, spowodowane przez Zamawiającego, lub Personel Zamawiającego lub innych wykonawców Zamawiającego na Placu Budowy lub możliwe im do przypisania również było objęte zakresem normowania S. 20.1, a zatem również w tego rodzaju sytuacji Wykonawca zobowiązany był wystąpić ze stosownym zawiadomieniem.

W takiej sytuacji należało uznać, iż podniesiony przez apelującego zarzut – zasadny o tyle, iż Sąd Okręgowy nie dokonał analizy łączącego strony stosunku prawnego na płaszczyźnie wyczerpania przez Wykonawcę trybu wskazanego w S. 20.1, ostatecznie nie mógł być oceniony jako trafny, albowiem zaoferowany przez powoda materiał procesowy, pozwalał na przyjęcie, iż powód w sposób skuteczny dokonywał czynności, które wynikały z powyższej S..

Drugi z zawartych w apelacji zarzutów pozwanego, dotyczący ustaleń faktycznych należało uznać za częściowo trafny i ostatecznie prowadzący do konieczności zmiany zaskarżonego orzeczenia, jednakże nie sposób było podzielić zaprezentowanej przez skarżącego argumentacji w zakresie, w jakim skarżący kwestionował przeprowadzony w niniejszym postępowaniu dowód z opinii Instytutu (...) i (...). Kwestionowane przez apelującego ustalenia faktyczne zostały bowiem dokonane w zasadzie wyłącznie w oparciu o taki materiał dowodowy. Wbrew zarzutom podnoszonym, czy to w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, czy też obecnie we wniesionym środku zaskarżenia, dowód ten prawidłowo został oceniony przez Sąd Okręgowy, jako w pełni wiarygodny. Nie możne znikać z pola widzenia, iż jakkolwiek w pierwotnej opinii pracownicy Instytutu unikali kategorycznego wskazania terminów, w których powód winien osiągnąć stan zaawansowania prac wskazany w kontrakcie – to jest Wymagalną Ilość Minimalną Wykonanych Robót oraz Czas na Ukończenie, to jednak kwestia ta została w sposób kategoryczny wyjaśniona w III opinii uzupełniającej, która wpłynęła dnia 9 listopada 2020 r. Na podstawie tej opinii możliwym było ustalenie, iż – z uwagi na okoliczności niezależne od Wykonawcy – Wymagana Ilość Minimalna Wykonanych Robót powinna zostać przez Wykonawcę osiągnięta w dniu 6 kwietnia 2013 r., zaś Czas na Ukończenie powinien zostać przy tych parametrach osiągnięty przez wykonawcę w dniu 14 października 2014 r. Już właściwie to spostrzeżenie, z którego wynika wprost, iż powód ponosi częściową odpowiedzialność, czy to za przekroczenie czasu na wykonanie Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania, czy też przekroczenie Czasu na Ukończenie (o czym dalej), rozprasza podstawowy argument podnoszony przez skarżącego w apelacji – jakoby biegli z Instytutu nie wzięli pod uwagę opóźnień leżących po stronie Wykonawcy. Jak należy wnioskować z treści pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, kwestia ta nie została w sposób prawidłowy oceniona przez Sąd Okręgowy, nie oznacza to jednak, iż opinia Instytutu została w tym zakresie sporządzona wadliwie. Również dalsze podnoszone w apelacji zarzuty co do tego dowodu nie mogły być ocenione jako trafne. W szczególności opinie dużo miejsca poświęcają identyfikacji tych opóźnień, które skutkowały – najogólniej rzecz biorąc – opóźnieniem w wykonaniu całego kontraktu (prace, które znajdowały się na tzw. ścieżce krytycznej), od tych prac, których opóźnienie w wykonaniu nie wpływało na opóźnienie wykonania innych prac (czyli prace, które nie znajdowały się na tzw. ścieżce krytycznej). O ile opóźnienia wywoływane przez zaniechania, czy też zaniedbania powoda znajdujące się w pierwszej grupie tych prac miały wpływ na finalne ukończenie całości prac budowlanych (czy tez osiągnięcie wykonania Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania), o tyle drugie z tych prac – nie. Tym samym należało uznać, iż jakkolwiek pozwany zasadnie zwracał uwagę na opóźnienia w wykonaniu poszczególnych prac, przedstawił w tym zakresie szeroki materiał dowodowy wskazujący na sygnalizowanie przez Zamawiającego Wykonawcy pism zawierających powiadomienia o okolicznościach mających wpływ na realizację kontraktu, tylko te opóźnienia Wykonawcy, które znajdowały się na ścieżce krytycznej, miały wpływ na ostateczne osiągnięcie wskazanych w Kontrakcie terminów na wykonanie wyżej wskazanych dwóch etapów prac. Te rozważania wskazują również, iż niezasadna była trzecia grupa zarzutów dotycząca posługiwania się przez Instytut harmonogramem powykonawczym sporządzonym przez powoda – zamiast Dziennika Budowy. Nie sposób bowiem w takiej sytuacji w sposób kategoryczny przyjąć, iż harmonogram ten jest nierzetelny z tej tylko przyczyny, iż został sporządzony przez Wykonawcę. Przede wszystkim jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego szczegółowa analiza terminów wykonania poszczególnych prac budowlanych w ramach Kontraktu, nie była tu celowa. Stanowisko pozwanego wynikające wprost z oświadczenia o zastosowaniu kar umownych, wynikała z uchwycenia opóźnień w realizacji dwóch zdarzeń, z którymi to opóźnieniami łącząca strony umowa łączyła możliwość naliczania kar umownych – Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania oraz Czas na Ukończenie. Dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu koniecznym było zatem uchwycenie niejako zaawansowania prac we wskazanych w Kontrakcie datach, w których powyższe pracy winny zostać już ukończone. Dynamika wykonywania innych prac miała tu znaczenie wtórne – była istotna o tyle, o ile opóźnienia wpływały ostatecznie na opóźnienia w wykonaniu Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie. Tym samym skuteczne zakwestionowanie opinii Instytutu miałoby miejsce dopiero wtedy, gdyby pozwany wskazał, iż poszczególne prace, które były wykonane z opóźnieniem z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy skutkowały większym, aniżeli wynika to z opinii Instytutu opóźnieniem w realizacji Kontraktu. W ten sam sposób Sąd Apelacyjny ocenia zarzuty dotyczące biernego zachowania się powoda w pierwszym etapie trwania Umowy.

W ramach tego zarzutu należało również uznać, iż twierdzenia pozwanego co do braku po stronie powoda potencjału wykonawczego, czy też braku stosownych podwykonawców, nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Z jednej strony zwrócić należy uwagę, iż niniejsza umowa została zawarta w wyniku zamówienia publicznego, a zatem po przeprowadzeniu stosownego postępowania konkursowego. Okoliczność ta już ze swej istoty stwarza pewne (chociaż nie silne) domniemanie faktyczne, iż podmiot wyłoniony w toku takiego postępowania posiada potencjał pozwalający na wykonanie takiego kontraktu. W takiej sytuacji tak wskazywane deficyty powinny zostać w sposób niewątpliwy udowodnione. Co więcej – w istocie przedmiotem dowodzenia powinno być również wpływ takich braków na terminowość wykonywani prac, a w świetle powyższych rozważań w istocie to, iż opóźnienia leżące po stronie Wykonawcy byłyby mniejsze, gdyby Wykonawca ten prawidłowo, zgodnie z zasadami organizacji pracy na tego rodzaju inwestycjach, prowadził proces budowlany. Sąd Apelacyjny nie dostrzega w obszernym materialne dowodowym niniejszej sprawy takich dowodów, które pozwalałyby w sposób kategoryczny przyjąć zawinienie powoda w opóźnieniu w wykonaniu kontraktu w zakresie większym, aniżeli wynika to ze sporządzonych w postępowaniu pierwszoinstnacyjnym opinii Instytutu.

Powyższa argumentacja, zmierzająca w istocie do uznania, iż Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił opinię Instytutu i uprawniony był do tego, aby na niej oprzeć swoje rozstrzygnięcie, prowadzić musi do wniosku, iż niezasadny był także trzeci z zawartych w apelacji pozwanego zarzutów – pominięcie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii Instytutu lub biegłego innego, aniżeli Politechnika (...) Wydział (...) oraz uznania opinii tego Instytutu za miarodajną. W ramach tego zarzutu skarżący kwestionował również pominięcie dowodów zaoferowanych przez niego przy pismach z dni: 5 stycznia 2021 r., 6 kwietnia 2021 r. oraz 14 kwietnia 2021 r. W tym zakresie zwrócić należało uwagę, iż pismo z dnia 5 stycznia 2021 r. nie zawierało wniosków o dopuszczenie dowodów – poza wyżej już ocenionym wnioskiem o dopuszczenie dowodu z opinii innego Instytutu. Podobnie ocenić należało pismo z dnia 6 kwietnia 2021 r. W zakresie pisma z dnia 14 kwietnia 2021 r. i złożonych przy nim załączników, zwrócić należy uwagę, iż – jak się wydaje, albowiem w pismach tych brak jest kategorycznych sformułowań – pozwany zdaje się wywodzić, iż powodowa Spółka przedstawiając Przejściowe Świadectwa Płatności za poszczególne grupy wykonanych prac, niejako przyznawała, iż prace te wykonywała z opóźnieniem (z mniejszym zaawansowaniem). W ocenie Sądu Apelacyjnego nawet jeżeli tego rodzaju sytuacja miała miejsce, to mogła ona wynikać z wielu różnych przyczyn, a nie tylko z tej, iż Wykonawca pozostawał w opóźnieniu z wykonywaniem zakontraktowanych prac. Przedkładane Świadectwa Płatności mogły być przede wszystkim sporządzane przez Wykonawcę w sposób nierzetelny – być może z tej przyczyny, iż sam powód miał słabe rozeznanie w wykonanych już pracach (co jednak nie świadczy o tym, iż takie prace nie były wykonane), być może dlatego, iż powód miał problemy w terminowym przedkładaniu takich Świadectw – nawet pobieżna analiza ich treści wskazuje wszakże, że są to obszerne dokumenty o złożonej treści, których wykreowanie jest pracochłonne. Potencjalnie istnieje również dalsza grupa mniej prawdopodobnych przyczyn takiego stanu rzeczy (np. zainteresowanie z przyczyn podatkowych opóźnionym otrzymaniem wynagrodzenia, czy też otrzymaniem wynagrodzenie w terminie późniejszym w celu pokrzywdzenia wierzycieli powoda itp.). Jakkolwiek nie jest tu rolą Sądu wskazywanie na potencjalne przyczyny, dla których przedkładane Świadectwa Płatności nie obrazowały rzeczywiście wykonanych prac, powyższe dywagacje wskazują jednak, iż w ocenie Sądu Apelacyjnego nie sposób z powyższych okoliczności (z treści Świadectw Płatności) wywieść tak daleko idących skutków dowodowych, jak czyni to skarżący.

Powyższe rozważania konsekwentnie prowadziły również do pominięcia zaoferowanych przez pozwanego na etapie postępowania apelacyjnego dowodów (ponowienia wniosków składanych przed Sądem I instancji). Materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym należało uznać za kompletny i wiarygodny, pozwalający na dokonanie istotnych dla rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych.

Ostatni z zarzutów prawa procesowego (oznaczony w apelacji jako punkt 3) lit. d)), z wyżej wskazanych przyczyn, nie mógł być oceniony jako trafny.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego zwrócić należało uwagę, iż dwa pierwsze z nich (zarzuty naruszenia art. 483 § 1 k. c. oraz art. 484 § 1 k. c.) dotyczące odpowiednio Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie związane są z wyżej już ocenionymi zarzutami naruszenia prawa procesowego. Zarzuty te były trafne, o tyle o ile apelujący skutecznie zakwestionował ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy – w zakresie uzasadnionego przedłużenia tych terminów odpowiednio do dnia 6 kwietnia 2013 r. (tego dnia powinna zostać wykonana przez pozwanego Wymagalna Minimalna Ilość Wykonania) oraz do dnia 13 października 2014 r. (tego dnia powinien upłynąć Czas na Ukończenie). Od tych dat pozwany Skarb Państwa – (...) uprawniony był do naliczania kar umownych, na zasadach określonych w Kontrakcie, to jest w wysokości 0,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, za każdy dzień zwłoki, zarówno w stosunku do Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (S. 8.7 (c)), jak i Czasu na Ukończenie (S. 8.7 (a)). Skoro Zaakceptowana Kwota Kontaktowa, która zgodnie z S. 1.1.4.1., w myśl której (...) oznaczała cenę Oferty brutto (wraz z należnym podatkiem od towarów i usług (...)), określoną w umowie, wynosiła 474 801 609,99 zł (pkt 4.1 umowy z dnia 6 grudnia 2011 r.), dzienna wysokość każdej z tych kar umownych wynosi 47 480,16 zł.

Kolejny z zarzutów naruszenia prawa materialnego – art. 471 k. c. – należało konsekwentnie uznać za zasadny, z wyżej przytoczonych przyczyn oraz w tak określonym zakresie. Przyczyny nie leżące po stronie Wykonawcy, uprawniały go do osiągnięcia Wymagalnej Minimalnej Ilości Wykonania w dniu 6 kwietnia 2013 r., zaś Czasu na Ukończenie w dniu 13 października 2014 r. Uchybienie tym terminom, rodziło po stronie Zamawiającego uprawnienie do stosownego naliczania kar umownych – od tych dat. W tym zakresie zatem za zasadne należało uznać zarzut nienależytego wykonania umowy przez powodową Spółkę.

Zarzut naruszenia art. 405 k. c. – ostatni z zarzutów zawartych w apelacji pozwanego – nie jest dla Sądu Apelacyjnego przejrzysty, tym bardziej, iż nie znalazł on szerszej argumentacji w uzasadnieniu wniesionej apelacji. Istotnie – i jak się wydaje, tak tę kwestię ujmował również Sąd Okręgowy – roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia dochodzić można wówczas, kiedy uprawnionemu nie służy inne, niejako „silniejsze” roszczenie (wynikające z innej podstawy prawnej), a w sprawie doszło do wzbogacenia zobowiązanego. Tym samym art. 405 k. c. istotnie powinien być traktowany jako subsydiarna, nie zaś alternatywna podstawa dochodzonego przez powoda roszczenia. Przede wszystkim bowiem, pozwany – korzystając w części z gwarancji ponad zakres, do którego był uprawniony zgodnie z postanowieniami łączącego strony Kontraktu – bez podstawy prawnej zaspokoił się z kwoty, do czego w części nie był uprawniony. W takiej sytuacji pierwszoplanową materialnoprawną podstawią roszczenia są – tak jak wskazał to Sąd Okręgowy – uregulowania dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej z powodu nienależytego wykonania zobowiązania. Zakres poniesionej przez powoda szkody zamyka się w wysokości kwoty, która została pobrana przez pozwanego w sposób niezasadny. I tę postawę jako właściwą identyfikuje również Sąd Apelacyjny. Działanie pozwanego znajdowało bowiem swoją podstawę prawną w normach łączącego strony Kontraktu, jednakże postanowienia tego Kontraktu nie były przez pozwanego wykonywane w sposób prawidłowy. Zastosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a w tym o nienależnym świadczeniu, wymaga uprzedniego ustalenia, iż do spełnienia świadczenia doszło w ogóle bez jakiejkolwiek podstawy prawnej, co miałoby miejsce, gdyby pozwany w ogóle nie był uprawniony do realizacji gwarancji (np. realizowałby uprawnienia z gwarancji, w sytuacji, gdy umowa pomiędzy stronami nie zostałaby w ogóle zawarta lub okazałaby się nieważna). Tego rodzaju sytuacja nie miała tu jednak miejsca – umowa została zawarta w sposób ważny i wykonana z opóźnieniem, które w części obciąża powoda, w części zaś wynikało z okoliczności od powodowej Spółki niezależnych.

Jak już wskazywano Skarbowi Państwa należą się kary umowne za okres od 6 kwietnia 2013 r. – czyli od dnia, w którym pozwany winien osiągnąć stan wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, do dnia 30 kwietnia 2013 r., w którym stan ten osiągnął, a zatem za okres 24 dni. Skoro, jak to obliczono wyżej dzienna kara z tego tytułu wynosiła 47 780,16 zł, iloraz 24 dni i 47 780,16 zł wynosi 1 139 523,84 zł. Do pobrania takiej kary umownej z tytułu przekroczenia terminu Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania pozwany był uprawniony. W zakresie Czasu na Ukończenie zauważyć należy, iż prace winny zostać oddane w dniu 13 października 2014 r. Do ukończenia prac doszło jednak 71 dni później – w dniu 23 grudnia 2014 r. W tym zakresie kara umowna wynosiła również 47 780,16 zł dziennie, jak to wyżej wskazano. Iloraz 71 dni oraz kwoty kary dziennej 47 780,16 zł wynosi 3 371 091,36 zł i taką karę umowną pozwany był uprawniony pobrać z udzielonej powodowi gwarancji bankowej. Łącznie zatem Skarbowi Państwa należały się kary umowne w łącznej kwocie 4 510 615,20 zł (suma kwot: 1 139 523,84 zł wynikająca z przekroczenia terminu Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz 3 371 091,36 zł wynikające z przekroczenia Czasu na Ukończenie). Tym samym w takim zakresie roszczenie powodowej Spółki o zapłatę nie było zasadne i podlegało oddaleniu.

Nie uszło przy tym uwadze Sądu Okręgowego, iż – powołując się na S. 10.1 pozwany w swoim piśmie z dnia 23 marca 2015 r. naliczał dodatkową karę umowną w wysokości 6 581,37 zł za 60 dni zwłoki związanych z przejęciem całości Robót potwierdzonego Świadectwem Przejęcia (...). Kwestia ta nie została w ocenie Sądu Apelacyjnego wyjaśniona w stopniu, jaki umożliwiałby uznanie naliczenia tej kary umownej za zasadną. Zwrócić tu należy uwagę na S. 8.7, w treści nadanej jej przez Szczególne Warunki Kontraktu, a z której wynika, iż pozwany uprawniony był do naliczania kar umownych jedynie w przypadku wystąpienia, któregokolwiek ze wskazanych tam sześciu zdarzeń – przekroczenie Czasu na Ukończenie, odstąpienie od Kontraktu, niewykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, przekroczenie terminu na złożenie Harmonogramu, niedotrzymanie terminu uprzątnięcia Placu Budowy oraz niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac. Wskazywana S. 10.1 nie zawierała w tym zakresie żadnych odrębnych postanowień. Nie znajdując sposobu do identyfikacji tak naliczanej kary umownej, przy czym ciężar udowodnienia, iż kara ta była naliczona prawidłowo zarówno co do zasady, jak i wysokości, obciążał pozwanego, należało uznać, iż brak było podstaw do naliczenia kary umownej również w tym zakresie.

Na marginesie zwrócić należało uwagę, iż pomimo korekty zaskarżonego wyroku w jego merytorycznej części, brak było potrzeby zmiany tego rozstrzygnięcia w zakresie kosztów za pierwszą instancję. Zwrócić należało uwagę, iż powód nieprawidłowo wskazał wartość przedmiotu sporu w pozwie na kwotę 11 267 839 zł. Kwota ta była w istocie dwukrotnie wyższa – albowiem taką wartość miało każde z dwóch dochodzonych przez powoda roszczeń. Niemniej jednak wartość przedmiotu sporu nie była przedmiotem jakichkolwiek badań, a badanie jej na etapie wyrokowania należało uznać za spóźnione z uwagi na art. 25 § 2 k. p. c. Ostatecznie zatem – uznając, iż powód wygrał, po dokonanej przez Sąd Apelacyjny korekcie – sprawę w 50%, rozstrzygniecie o kosztach zawarte w zaskarżonym wyroku jest prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze Sąd apelacyjny zmienił częściowo zaskarżony wyrok i orzekł co do istoty sprawy – stosownie do art. 386 § 1 k. p. c., w pozostałym zakresie apelację oddalając jako bezzasadną – zgodnie z art. 385 k. p. c.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 100 Kodeksu postępowania cywilnego. Porównanie kwoty dochodzonej z kwotą ostatecznie zasądzoną na rzecz powodowej Spółki pozwala na przyjęcie, iż powód wygrał sprawę w ok. 50%, co uzasadnia wzajemnie zniesienie kosztów postępowania apelacyjnego.

Z tych przyczyn orzeczono jak w sentencji.