Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 kwietnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie :

Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant : Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego : Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P.

odwołującego : (...) sp. z o.o. w P.

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 29.11.2021 r., sygn. akt KIO 3285/21, KIO 3317/21

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. na rzecz (...) sp. z o.o. w P. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

XXIII Zs 14/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej (...) na odcinku: węzeł M. (bez węzła) do węzła L. (...) (wraz z odcinkiem do obiektu (...), włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej (...) na odcinku od węzła L. (...) do granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca (...) Sp. z o.o. w P. wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy.

Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i zostały zaprezentowane łącznie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 ¹ k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku;

2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 ¹ k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:

a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów,

b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia;

3. art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany (...) poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 (...)).

Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.

Wyrokiem z 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez (...) Sp. z o.o. w P. opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz opisanych w pkt 2 odwołania w całości; uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1.1 odwołania podtrzymanych przez (...) Sp. z o.o. w P., a dotyczących zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie wykonywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W. działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. wykreślenie tych postanowień z projektu umowy; kosztami postępowania obciążyła Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. i: 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł uiszczoną przez (...) Sp. z o.o. w P. tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł od każdego z odwołań oraz zasądziła od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w P. na rzecz (...) Sp. z o.o. w P. kwotę 37.200 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu tego orzeczenia KIO przedstawiła następujące okoliczności :

Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu, brzmieniu:

1.  Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.

2.  Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

1.  Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:

Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.

2.  Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

3.  Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

4.  Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.

5.  Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego.

6.  Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1)  Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy,

2)  Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,

3)  Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,

4)  Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,

5)  Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa

i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,

6)  Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji,

7)  Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego,

8)  Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,

9)  Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.

7.  Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo.

8.  Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.

9.  Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę.

10.  Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo.

11.  Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy.

12.  Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

13.  W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może:

1)  nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2)  złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3)  dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

14.  W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.

15.  Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.

16.  Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1)  uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,

2)  warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej,

3)  określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę,

4)  nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,

5)  w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę.

17.  Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.

18.  W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.

19.  ‘Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

20.  “Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

21.  Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.

22.  ‘‘Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21“

23.  “Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.

24.  W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy uzyskał brzmienie:

1.  Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

2.  Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców.

3.  Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez zgody Zamawiającego.

4.  Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem tej umowy.

5.  Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1)  Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy;

2)  Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań określonych w ust. 15 lub w ust. 16;

3)  Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego;

4)  Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia;

5)  Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza pisemny sprzeciw do Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie 3;

6)  Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.

6.  Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o podwykonawstwo.

7.  Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez

Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.

8.  Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę.

9.  Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo.

10.  Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy.

11.  Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy.

12.  W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może:

1)  nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2)  złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3)  dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

13.  W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.

14.  Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego powyżej.

15.  Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1)  uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę;

2)  warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej;

3)  określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę;

4)  nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp.

16.  Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:

1)  oznaczenia stron umowy;

2)  zakresu robót, usług lub dostaw;

3)  wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia;

4)  terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury, rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy;

5)  terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu.

17.  Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy.

18.  Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy.

19.  W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.

20.  Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

21.  Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

22.  Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.

23.  “Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**

24.  “Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.

Po przedstawieniu powyższego opisu stanu faktycznego sprawy KIO przedstawiła także jego ocenę prawną, stwierdzając co następuje :

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp.

W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało rozpoznane - zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej.

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 353 ¹ k.c. przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast zgodnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10).

Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane, natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa.

W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem wynikającej z art. 353 ¹ k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak - jak wskazał sam zamawiający - stanowią one zobowiązanie starannego działania wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest inna.

Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21 nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane.

Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności, do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane.

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi.

Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada 2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21.

W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań kreować, zwłaszcza gdy - jak w rozpoznawanych sprawach - odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika.

Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron.

Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jakwpkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł zamawiający zaskarżając je w części, tj. w zakresie pkt 2 i pkt 3. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1.  Przepisów postępowania :

a)  art. 505 ust. 1 Pzp poprzez jego błędna interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że Przeciwnik Skargi posiada interes we wniesieniu odwołania, gdy w rzeczywistości Przeciwnik Skargi, co wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, takiego interesu nie posiada albowiem nie poniósł i nie może ponieść żadnej szkody z tytułu sformułowania § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej jako PPU) w sposób określony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, i to nawet wówczas, gdyby uznać, że zaskarżone w odwołaniu do KIO przez Przeciwnika Skargi, postanowienia § 16 PPU naruszają przepisy Pzp. Wymogi określone w § 16 PPU bowiem w żaden sposób nie ingerują w prawa majątkowe wykonawcy i z tego tytułu wykonawca nie może ponieść żadnej szkody. Wymogi te mają jedynie na celu zapobieżenie przypadkom, w których stosunki w relacji wykonawca - podwykonawca są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. oraz art. 354 k.c.

b)  art. 542 ust. 1 Pzp w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie przez Izbę zasady swobodnej oceny dowodów tj. zasad logicznego wnioskowania oraz doświadczenia życiowego poprzez nieuwzględnienie a faktycznie uznanie za nieistniejącą w momencie orzekania, treść § 16 PPU wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, co w konsekwencji spowodowało naruszenie, także obowiązku orzekania przez Izbę na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania i prowadziło do błędnej subsumpcji stanu faktycznego do oznaczonego przepisu prawa materialnego,

c)  art. 542 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie przez Izbę zasady swobodnej oceny dowodów tj. zasad logicznego myślenia oraz doświadczenia życiowego i uznania, że umowa, której projektowane postanowienia zostały zakwestionowane, ma jednolity charakter umowy o świadczenie usług, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz interpretacji SWZ powinna prowadzić do jedynego możliwego wniosku, iż umowa ta ma charakter mieszany i znaczna część jej przedmiotu to roboty budowlane,

d)  art. 552 ust. 1 Pzp, poprzez wydanie wyroku na podstawie brzmienia § 16 PPU obowiązującego w dniu wniesienia odwołania pomimo, tego że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił treść § 16 PPU, co skutkowała zresztą cofnięciem przez Przeciwnika Skargi odwołania w zakresie zarzutu nr 1.2 oraz zarzutu nr 1.1 (w zakresie w jakim zarzut ten dotyczył zakazu dalszego podwykonawstwa) i umorzeniem przez Izbę postępowania odwoławczego - w części wskazanej w pkt 1 wyroku Izby,

e)  art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez niezastosowanie tego przepisu, w sytuacji w której ocena zebranego materiału dowodowego w sprawie powinna skutkować oddaleniem odwołania, z uwagi na fakt, że nawet gdyby hipotetycznie Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez określenie § 16 PPU o treści wskazanej w odpowiedzi na odwołanie, to i tak to rzekome naruszenie nie miało i nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, bowiem taka okoliczność nie została wykazana przez Przeciwnika Skargi w toku postępowania przed KIO;

f)  art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że § 16 PPU o treści wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie narusza przepisy Pzp, gdy w rzeczywistości przedmiotowe postanowienie PPU nie tylko nie narusza żadnego przepisu Pzp, ale ponadto jest zgodne z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, a także podstawowymi zasadami porządku prawnego RP;

g)  art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c Pzp poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowień umowy - ust. 5-8 § 16 PPU, które nie tylko nie naruszają żadnego przepisu Pzp, ale ponadto są zgodne z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, a także podstawowymi zasadami porządku prawnego RP ;

2.  przepisów prawa materialnego :

a)  art. 463 Pzp, poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że przepis ten umożliwia Zamawiającemu uregulowanie w umowie z wykonawcą - w zakresie umów podwykonawczych - jedynie kwestii kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia, gdy w rzeczywistości przepis ten, w powyższym zakresie, jedynie nakłada na Zamawiającego określony w nim obowiązek, nie wyłączając przy tym uprawnienia do bardziej szczegółowego unormowania w umowie z wykonawcą kwestii dot. postanowień umów podwykonawczych,

b)  art. 464 Pzp poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skoro przepis ten odnosi się do umów o roboty budowlane, to wyłącza jednocześnie możliwość uregulowania, w sposób zgodny z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, umów z podwykonawcami w ramach pozostałych rodzajów umów zawieranych przez Zamawiającego z wykonawcami (usługi i dostawy), gdy w rzeczywistości przepis ten nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego do ukształtowania w umowie z wykonawcą kwestii umów podwykonawczych w sposób określony w § 16 PPU, tj. zgodnie z zasadami dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej,

c)  art. 353(1) k.c. poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że Skarżący formułując postanowienie § 16 PPU naruszył zasadę swobody umów, pomimo tego, że prawidłowo ustalony stan faktyczny w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że to zarzuty Przeciwnika Skargi sformułowane w odwołaniu, a w konsekwencji i wyrok Izby narusza zasadę swobody umów w relacji Zamawiający - Wykonawca;

d)  art. 5 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie odwołania pomimo tego, że § 16 PPU o treści wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jest zgodny z zasadami sprawiedliwości, dobrych obyczajów oraz uczciwości kupieckiej,

e)  art. 354 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie odwołania pomimo tego, że § 16 PPU o treści wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jest zgodny z zasadami sprawiedliwości, dobrych obyczajów oraz uczciwości kupieckiej, a także ustalonymi zwyczajami w zakresie umów na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Zamawiającego,

f)  art. 369 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że Skarżący nie jest uprawniony do wprowadzenia lub rozszerzenia, w drodze czynności prawnej, odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom za wykonane przez nich prace na rzecz Wykonawcy, pomimo tego, że uprawnienie takie wprost wynika z tego przepisu. Skutkiem zaś zastosowania przez Zamawiającego możliwości przewidzianej przez art. 369 k.c. musi być możliwość weryfikacji przez niego umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami, tak aby relacje na linii wykonawca - podwykonawca były zgodne z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, ograniczającymi m.in. możliwość niewypłacania przez wykonawcę należnego podwykonawcom wynagrodzenia wskutek m.in. naliczania wygórowanych kar umownych lub nakładania dodatkowych obowiązków bez uiszczenia z tego tytułu należnego wynagrodzenia,

g)  art. 647(1) k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że nie ma on zastosowania w przedmiotowej sprawie, pomimo tego, że charakter umowy będącej przedmiotem niniejszej sprawy (umowa mieszana dot. usług i robót budowlanych) skutkuje koniecznością stosowania tego przepisu w odniesieniu do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane;

3.  art. 2 Konstytucji RP, tj. wynikającymi z tego przepisu podstawowymi zasadami porządku prawnego RP, w tym przede wszystkim zasadę sprawiedliwości oraz zasadę pacta sunt servanda poprzez pozbawienie Zamawiającego możliwości ochrony słusznego interesu podwykonawców, tj. wprowadzenia do umów z wykonawcą wymogów dot. umów podwykonawczych, które nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. oraz art. 354 k.c.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części i oddalenie odwołania w części, w której Izba nie umorzyła postępowania, tj. w zakresie zarzutu Przeciwnika Skargi dot. pkt 1.1 odwołania, w zakresie w jakim zarzut ten nie dotyczył zakazu dalszego pod wykonawstwa; obciążenie Przeciwnika Skargi w całości kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławcza, w tym zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą w kwocie 3600 zł oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego (Zamawiającego) kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

W ramach postępowanie skargowego stanowisko zajął (jako przeciwnik skargi) odwołujący, wnosząc o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga nie była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Żaden z zarzutów sformułowanych w skardze nie był trafny. Poniżej Sąd odniesie się do każdego z nich zachowując numerację tych zarzutów zastosowaną w skardze. Sąd nie będzie w tej części uzasadnienia powielał dokładnego brzmienia przedmiotowych zarzutów, bowiem w sposób ścisły zostały już one przytoczone we wcześniejszym fragmencie (odnoszącym się do skargi), do którego Sąd w tym zakresie odsyła.

Zarzut z pkt 1.a

Sąd tego zarzutu nie podziela, bowiem w ocenie Sądu rację miała KIO stwierdzając, iż w postępowaniach dotyczących dokumentacji postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania wykładane są szeroko. Przy tym (trafnym zdaniem Sądu) założenie, KIO słusznie uznała, że kwestionowanie przez wykonawców wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp. Zdaniem Sądu przekonywujące jest też w tym zakresie stanowisko przeciwnika skargi, z którego wynika, iż istotą jego akcji prawnej - tj. odwołania, było dążenie do zachowania konkurencyjności jego przyszłej, ewentualnej oferty. Sąd podziela przekonanie przeciwnika skargi, iż ograniczenia wynikające ze spornych projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej :PPU) mogły mieć wpływ na to jaką realnie ofertę udałoby się skonstruować przeciwnikowi skargi. Jest przy tym dla Sądu oczywiste, że im więcej istniałoby tych ograniczeń w ramach PPU, to tym trudniej byłoby przeciwnikowi skargi stworzyć konkurencyjną ofertę, bowiem owa konkurencyjność może mieć swoje źródła także w konstrukcji porozumień z ewentualnymi podwykonawcami. Skoro więc przedmiotem odwołania rozpoznawanego przez KIO było dążenie odwołującego do zniesienia ograniczeń w PPU w zakresie podwykonawstwa, to uznać należy, że KIO trafnie ustaliła, iż spółka (...) miała interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, dlatego opisany wyżej zarzut skargi nie był zasadny.

Zarzut z pkt 1.b

Tego zarzutu Sąd także nie podziela. Jego istotą jest przekonanie skarżącego, iż KIO przy orzekaniu rzekomo nie wzięła pod uwagę faktu zmiany przez niego spornego par. 16 PPU. Zdaniem Sądu to stanowisko skarżącego nie jest zasadne, ponieważ wprost przeczy mu treść uzasadnienia wyroku KIO - konkretnie str. 12 tego uzasadnienia, z której jasno wynika, że KIO przy orzekaniu miała pełną świadomość tego faktu wprost wskazując, że zamawiający dokonał opisywanej zmiany par. 16 PPU. Z dalszej części uzasadnienia KIO wynika jednak, iż KIO (trafnie zdaniem Sądu) uznał, że mimo zmiany treści spornego par. 16 PPU jego charakter nie uległ żadnej zasadniczej modyfikacji. Istotą zapisów tego par. 16 nadal pozostało to, że zawierał on daleko idącą ingerencję w treść umów z podwykonawcami. KIO oceniła stopień tej ingerencji jako nadmierny dlatego uwzględniała odwołanie. Podkreślić przy tym należy, iż fakt zmiany przez zamawiającego par. 16 PPU znalazł wyraz w orzeczeniu KIO w ten sposób, że postępowanie zostało umorzone właśnie w tym zakresie, w którym odwołujący cofnął odwołanie na skutek wzmiankowanej wyżej zmiany treści par. 16 PPU dokonanej przez zamawiającego. Z tych przyczyn Sąd nie dopatruje się po stronie KIO żadnych uchybień w zakresie art. 542 ust. 1 lub 552 ust. 1 Pzp, do których opisywany zarzut się odwoływał.

Zarzut z pkt 1.c

Ten zarzut również nie jest zasadny. Po pierwsze zdaniem Sądu skarżący w ramach tego zarzutu dokonał nadinterpretacji stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Sąd bowiem nie odnalazł w uzasadnieniu wyroku KIO stwierdzenia, z którego wynikałoby, iż KIO uznała projektowaną umowę wyłącznie za umowę o świadczenie usług. KIO w ogóle nie zawarła oświadczenia o rzekomo jednolitym charakterze tej umowy. Przeciwnie nawet, z uzasadnienia KIO (str. 18) zdaje się wynikać, ze KIO dostrzegała mieszany charakter tej projektowanej umowy. Równocześnie jednak KIO (słusznie zdaniem Sądu) zauważyła, iż istnieją istotne wątpliwości co do jednoznacznej kwalifikacji prawnej prac dotyczących remontu nawierzchni. Skoro bowiem sam zamawiający określa te praca jako prace starannego działania, a nie rezultatu, to ich natura prawna nie odpowiada cechom umowy o roboty budowlane. Z uzasadnienia KIO wynika jednak, iż decydujące dla KIO (dla oceny charakteru prawnego przedmiotu zamówienia) było to, że zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Właśnie z tej przyczyny KIO uznała, że nie jest uprawnione stosowanie w niniejszej sprawie regulacji Pzp odnoszących się do robót budowlanych, w sytuacji, gdy przeważająca wartość planowanego zamówienia dotyczy usług. Takie stanowisko KIO wyraźnie nawiązuje więc do art. 27 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Bezsporne było, że w postępowaniu prowadzonym przez skarżącego główny przedmiot zamówienia stanowią usługi, a w takiej sytuacji nie jest uprawnione odwoływanie się przez skarżącego do regulacji z Pzp (związanych z podwykonawcami) dotyczących robót budowlanych. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że opisany wyżej zarzut nie był zasadny.

Zarzut z pkt 1.d

Ten punkt skargi dotyczy w istocie tego samego co opisany już pkt 1.b, dlatego Sąd odsyła do swojej argumentacji podanej przy opisie tego wcześniejszego zarzutu uznając za zbędne jej powielanie.

Zarzut z pkt 1.e

Sąd nie podziela argumentacji skarżącego z tego zarzutu, ponieważ zdaje się on abstrahować od tego, czego dotyczyło odwołanie. Przypomnieć więc należy, iż istota odwołania polegała na zarzutach względem projektowanych postanowień umowy. W przypadku zaś takiego odwołania samodzielna i wystarczającą podstawą prawną do jego uwzględnienia jest art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp i z treści rozstrzygnięcia KIO wynika, że właśnie ten przepis został w niniejszej sprawie przez KIO zastosowany. W konsekwencji KIO nie miała ani potrzeby, ani obowiązku badania przesłanek z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, w szczególności „wpływu” niezgodności par. 16 PPU na wynik postępowania. Niezależnie od tego Sąd stoi na stanowisku, że stwierdzona przez KIO niezgodność PPU z przepisami Pzp niewątpliwie mogła mieć wpływ na wynik postępowania, bo jak słusznie wskazuje przeciwnik skargi wszelkie nadmierne (i prawnie nieuzasadnione) ograniczenia w zakresie umów z podwykonawcami mają bezpośredni wpływ na realną treść oferty danego wykonawcy budowaną także w oparciu o takich podwykonawców. Ten wątek związany jest z kwestią konkurencyjności potencjalnej oferty, dlatego aktualne są do niego uwagi, które Sąd poczynił już przy opisie interesu (...) w samym złożeniu odwołania (Sąd odsyła do swej argumentacji zawartej w ramach opisu co do pkt. 1.a).

Zarzuty z pkt 1.f oraz pkt 1.g.

Oba te zarzuty są tylko konsekwencją sformułowanych w skardze zarzutów z zakresu prawa materialnego. W sensie konstrukcji prawnej skargi jako pisma procesowego te zarzuty są poprawne, bo jest rzeczą oczywistą, że skoro skarżący neguje sprzeczność par. 16 PPU z przepisami prawa materialnego powołanymi przez KIO, to skarżony niejako automatycznie podnosi też zarzuty z zakresu przepisów postępowania z pkt 1.f. i 1.g. skargi. Zdaniem Sądu jednak merytorycznie te zarzuty nie są trafne, bowiem Sąd podziela stanowisko KIO, co do tego, że par. 16 PPU był niezgodny z art. 463, art. 464 Pzp oraz art. 353 (1) kc, co zostanie opisane dalej - przy zarzutach z pkt 2 skargi.

Zarzut z pkt 2.a.

Ten zarzut nie jest zasadny, ponieważ dotyczy on przepisu art. 463 Pzp, który nie był zasadniczą przyczyną zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z uzasadnienia wyroku KIO wynika (str.17), że został on tam powołany jedynie jako potwierdzenie tego, że przepisy Pzp w nieznacznym tylko stopniu dotyczą sytuacji prawnej podwykonawcy, a poprzez ten przepis zabraniają kształtowania sytuacji prawnej podwykonawcy w sposób gorszy od wykonawcy. Kwestia, której dotyczy art. 463 Pzp nie ma jednak bezpośredniego związku z przedmiotem niniejszego postępowania, dlatego odwoływanie się przez skarżącego do tego przepisu nie może mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia Sądu. Art. 463 Pzp w ogóle nie był bowiem podstawą orzekania przez KIO. Co prawda w uzasadnienie wyroku KIO (str.17) pojawia się kilka razy art. 463 Pzp, ale nie może być wątpliwości, że poza zacytowaniem jego treści jest to wynik pomyłki pisarskiej KIO, gdyż jest tam powołany art. 463 ust. 2 i ust. 8, a tymczasem art. 463 nie ma żadnych ustępów. KIO niewątpliwie powoływała w tym zakresie art. art. 464 ust. 2 i ust. 8, na co wprost wskazuje treść tego fragmentu uzasadnienia (str.17). W konsekwencji bliższe odnoszenie się przez Sąd do rzekomych błędów KIO w zakresie interpretacji art. 463 Pzp jest bezprzedmiotowe.

Zarzut z pkt 2.b. oraz z pkt. 2.c.

Te dwa zarzuty zostaną opisane łącznie bowiem pozostają one ze sobą w bezpośrednim związku.

Sąd tych zarzutów skargi nie podziela, bowiem zdaniem Sądu KIO trafnie wskazała na prymat normy prawnej z art. 353(1) kc. W ocenie Sądu wszelkie ograniczenia dla wynikającej z tego przepisu i fundamentalnej dla porządku prawnego zasady swobody umów winny być traktowane w sposób zawężający. W tym kontekście należy uznać, że co do zasady każdy wykonawca powinien mieć możliwość swobodnego ułożenia treści swojego stosunku prawnego z podwykonawcą, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie winny mieć przekonywujące uzasadnienie w przepisach Pzp. Nie było przy tym trafne odwoływanie się przez skarżącego do art. 464 Pzp (rozumianego jako całość), bowiem przepis ten w większości dotyczy umów o roboty budowlane, a nie umów, których przedmiotem są usługi. Skoro KIO w niniejszej sprawie (słusznie zdaniem Sądu - co już wcześniej opisano) uznała, że przedmiot postępowania w przeważającej części dotyczył usług, to w konsekwencji KIO trafnie uznała, że podstawą prawną do ograniczenia zasady swobody umów (art. 353(1) kc) nie może być art. 464 Pzp, bo on dotyczy (co do zasady) robót budowlanych. Nie jest trafna argumentacja skarżącego, że te same zasady (jakie ustawodawca ustalił co do robót budowlanych) można stosować też do usług, bo gdyby taka była wola racjonalnego ustawodawcy to z pewnością nie dokonywałby on rozróżnienia między tymi dwoma rodzajami umów, a tymczasem w art. 646 Pzp takie rozróżnienie istnieje. Z tych przyczyn Sąd uznał, że KIO prawidłowo uznała, iż par. 16 PPU w sposób nadmierny ingeruje w treść umów z potencjalnymi podwykonawcami i dlatego opisywane zarzuty skargi nie były zasadne.

Zarzuty z pkt 2.d, z pkt 2.e oraz z pkt 3.

Te trzy punkty zostaną opisane łącznie bowiem wszystkie one dotyczą bardzo generalnych, a jednocześnie ogólnych norm prawnych.

Pogląd Sądu w tym zakresie jest taki, tego rodzaju przepisy jak te powołane we wskazanych wyżej punktach skargi powinny być stosowane z umiarem. Inne założenie w tym zakresie mogłoby bowiem w praktyce prowadzić z łatwością do wydawania rozstrzygnięć zupełnie dowolnych, opartych jedynie na subiektywnym rozumieniu poprzez poszczególne składy sądu tak generalnych i ogólnych zasad jak te powoływane w skardze, tj. : współżycia społecznego, sprawiedliwości społecznej, uczciwości kupieckiej, demokratycznego państwa prawnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszym składzie niniejsza sprawa dotyczy stanu faktycznego, który mógł być i został (przez KIO) oceniony w granicach szczególnych norm prawnych (wyżej już zrelacjonowanych), bez konieczności posiłkowania się tak ogólnymi i generalnymi zasadami jak te z opisywanych zarzutów. Dlatego Sąd uznał, że zarzuty te nie powinny mieć wpływu na treść uzasadnianego wyroku.

Zarzuty z pkt 2.f.

Zarzut ten również nie jest trafny. Z jego uzasadnienia zdaje się wynikać, że skarżący pozostaje w przekonaniu o tym, iż PPU przewidują rzekomo jego solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawców. To zaś z kolei miałoby uzasadniać prawo skarżącego (jako zamawiającego) do ingerencji w treść umów wykonawców z podwykonawcami.

Z uzasadnienia wyroku KIO wynika zaś (str. 19), że KIO stwierdziła, iż zamawiający właśnie tej okoliczności nie wykazał, tj. nie wykazał, ażeby istniały podstawy ustawowe bądź umowne, które przewidywały by jego solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawców. Treść skargi nic w tym zakresie nie zmienia. W jej uzasadnieniu nie ma żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że taka solidarność istnieje. Nadal więc skarżący tego nie wykazał. Skoro zaś tego nie wykazał, to upada jego teza, jakoby właśnie owa solidarność miała być uzasadnieniem do ingerencji w treść umów z podwykonawcami. Dlatego także ten zarzut skargi nie jest trafny.

Zarzuty z pkt 2.g.

Ten zarzut nie jest zasadny ponieważ ponownie odwołuje się on do przekonania skarżącego jakoby przedmiotem postępowania była umowa o roboty budowlane. Sąd, co już opisano w ramach komentarza do poprzednich zarzutów, tej koncepcji nie podziela. Raz jeszcze należy tylko przypomnieć, że skoro postępowanie dotyczy całorocznego utrzymania dróg to jest rzeczą oczywistą, iż trafnie uznała KIO, że przeważające (zarówno na poziomie faktycznym jak i na poziomie wartości) jest znaczenie usług związanych z tym utrzymaniem dróg a nie ich remontów. Skoro zaś nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane to nie istnieje też podstawa do zastosowania art. 647(1) kc, dlatego także ten zarzut nie był słuszny.

Co do zarzutu z pkt 3 skargi należy przypomnieć, że został on już opisany przy zarzutach z pkt 2.d, 2.e.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp, orzekł jak w pkt. 1 wyroku.

W pkt 2 Sąd orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 Pzp w zw. z art. 98 i 99 kpc w zw. z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów. Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia (ta zaś została ustalona przez sąd w oparciu o pytanie Prezesa KIO z 9 i 11 listopada 2021 r. i odpowiedzi udzielone przez zamawiającego w dniach 10 i 15 11 listopada 2021 r. - dołączone akta postępowania przed KIO).

sędzia Arkadiusz Kucharski