Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 kwietnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	SSO Sylwia Paschke
Protokolant:	sekr. sądowy Patrycja Bielicka

po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi A. Z.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

z udziałem zamawiającego Gmina D.

na skutek skargi A. Z.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt (...)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od A. Z. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 7500, 00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 6/22

UZASADNIENIE

Zamawiający – Gmina D. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy D. oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w D., w terminie od 01.01.2022r. do 31.12.2022r.” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...) Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(...) Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z punktem 2.10 w zw. z punktem 3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Z. działający pod firmą (...), zwanego dalej (...), mimo faktu, iż wykonawca ten wskazał w swojej ofercie (pkt 7.), że będzie przekazywał do zagospodarowania selektywnie zbierane odpady w instalacji (...) sp. z o.o. przy ul. (...) w K., podczas gdy w instalacji tej nie można, zgodnie z prawem, zagospodarowywać (odzyskiwać lub unieszkodliwiać) co najmniej odpadów „przeterminowane leki” – poz. nr 10 „Kalkulacji ceny ofertowej”, co powoduje, że oferta tego wykonawcy (jej treść) jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby wykonawca wskazał w ofercie instalację, do której trafią odpady, w tym te zbierane selektywnie (pkt 2.10 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), jak i w specyfikacji warunków zamówienia zostało wskazane, że objęte przedmiotem zamówienia odpady będą przekazywane do uprawnionego odbiorcy prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych (pkt 3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), czy też, że wykonawcy są zobowiązani do tego, aby zagospodarowywać odpady (to jest poddać je odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem (również pkt 3.12 zał. nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia), a więc mają je przekazywać do instalacji, w których zgodnie z prawem można je poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu. Tym samym wskazanie w ofercie w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie instalacji (...) powoduje, że treść oferty jest sprzeczna z warunkami zamówienia – w instalacji tej nie można odzyskiwać lub unieszkodliwiać ww. odpadów ujętych w poz. 10 „Kalkulacji ceny ofertowej” (a Przystępujący taką właśnie instalację zaoferował w swojej ofercie), co też powoduje, że zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, narusza zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 1

2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za następujące odpady zbierane selektywnie: papier; odpady metalu, tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych; szkła; meble
i inne odpady zbierane wielkogabarytowe (tj. poz. nr 2-4 oraz nr 6 „Kalkulacji ceny ofertowej”), stanowiące „istotne część składowe” ceny oferowanej przez Przystępującego, mimo iż zaoferowane przez Przystępującego kwoty w odniesieniu do ww. odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i, niezależnie, winny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z istniejącymi wymaganiami.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie wezwania Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie: papier; odpady metalu, tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych; szkło; meble i inne odpady zbierane wielkogabarytowe (poz. nr 2-4 oraz nr 6 „Kalkulacji ceny ofertowej”), w ramach których to wyjaśnień Przystępujący winien wykazać, zgodnie z ustawą, w jaki sposób zaoferowana przez niego cena za odebranie i zagospodarowywanie ww. opadów, bez pominięcia jakiegokolwiek elementu generującego koszty, pozwala na wykonanie wymaganych prac z uwzględnieniem zysku, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Uzasadnienie odwołania stanowiło rozwinięcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie
o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż zarzuty w nim zawarte rozmijają się z ich rzeczywistymi treściami, wynikającymi z wnikliwego porównania pełnej dokumentacji postępowania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca A. Z. działający pod firmą (...). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 26 listopada 2021 r., Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nakazała Gminie D. odrzucenie oferty A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) Firma Usługowo-Handlowa (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła Gminę D. i w pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 uiszczoną przez (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, a w pkt. 2.2. zasądziła od Gminy D. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, jakoby odwołanie było spóźnione, Izba podniosła, iż nie dotyczyło ono w ogóle wskazanej przez Zamawiającego kwestii wnioskowanej zmiany specyfikacji warunków zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, lecz odnosiło się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Następnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zostało wskazane, że rzeczywiście, w jednym miejscu odwołania widnieje nazwa (...), lecz została ona powołana zamiast wskazania nazwy Przystępującego i stanowi to omyłkę pisarska, a także nie ma wpływu na możność ustalenia istoty zarzutów podniesionych w odwołaniu. W związku z tym Izba stwierdziła, że powyższy błąd w tekście odwołania nie stanowi powodu jego odrzucenia.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia i treść oferty Przystępującego nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem 2.10 w zw. z punktem 3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia Izba odwołała się do treści § 1 ust. 1 projektu umowy, określającego przedmiot zamówienia.

Dalej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, pkt 2 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3.1. ust. 1 i 2 wykonawca podczas realizacji usługi jest zobowiązany w szczególności do: 1) odbioru i zagospodarowania całej ilości wytworzonych na Nieruchomościach następujących frakcji odpadów komunalnych… i 2) zagospodarowania odpadów odebranych z Nieruchomości z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz wykonawca jest zobowiązany do: 1) odbioru i zagospodarowania pochodzących z PSZOK w D. odpadów komunalnych następujących frakcji… i 2) zagospodarowania odpadów odebranych z PSZOK z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów lub do instalacji zastępczych, o których mowa w § 1 ust. 9 umowy, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

Następnie Izba, w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. przytoczyła treść pkt. 3.12, który stanowi, iż Wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie, dalej wskazując czego to dotyczy, a także pkt. 3.14 ppkt 1 wskazującego na obowiązek przekazywania Zamawiającemu w terminie do 31 stycznia sprawozdania za poprzedni rok kalendarzowy, które zawiera wskazane tam informacje.

Natomiast w formularzu oferty Zamawiający zawarł tabelę „Kalkulacja ceny oferty”, w której przewidział m.in. poz. nr 10 „przeterminowane leki i chemikalia”, w której w kolumnie „Szacowana ilość odpadów komunalnych w Mg do odebrania i zagospodarowania z terenu Gminy D. z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w
2021 r.” – 1 [Mg]. (przy czym chodzi tu o odbiór w 2022 r.). Jednocześnie w punkcie 7. formularza oferty Zamawiający przewidział deklarację: „7. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących instalacji: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: … b) Odpady komunalne zbierane selektywnie: … c) Bioodpady: …”, którą Przystępujący wypełnił następująco: „7. Odpady odebrane z Nieruchomości i z PSZOK zostaną przekazane do następujących instalacji: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: (...) Sp. z o.o. ul. (...),(...)-(...) K., b) Odpady komunalne zbierane selektywnie: (...) Sp. z o.o. ul. (...),(...)-(...) K., c) Bioodpady: Firma Usługowo-Handlowa (...), (...), (...)-(...) G..”

W punkcie 5. formularza oferty, jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, Przystępujący wskazał, że prace wynikające z niniejszej umowy wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawcy.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przez co, w kontekście definicji pojęcia „gospodarowania odpadami” zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.) – zgodnie z którą w zakres pojęcia wchodzi zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami – należy rozumieć odbiór odpadów z nieruchomości i PSZOK, ich transport do instalacji oraz przekazanie do tej instalacji w celu przetworzenia (tzw. zagospodarowania) lub, jeśli wykonawca jest właścicielem tej instalacji, także owo przetworzenie (zagospodarowanie). Pojęcie „zagospodarowania” Zamawiający wyjaśnił wprost jako „poddanie odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem”.

W toku postępowania, jak podniosła Izba nie było sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że poz. nr 10 należy do zakresu podpunktu b) „Odpady komunalne zbierane selektywnie”, zatem do zakresu, dla którego należało wskazać instalację i dla którego wskazano (...) spółki (...) przy ul. (...) w K.. Nie było też sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że użyte pojęcie „instalacja” oznacza instalację przetwarzania odpadów komunalnych w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.), a także w rozumieniu wskazanym w punkcie 3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. prowadzoną przez uprawnionego przedsiębiorcę prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych – regionalną lub zastępczą instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w zakresie zmieszanych odpadów komunalnych, bioodpadów oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pomijając ewentualne zmiany w oficjalnym nazewnictwie takiej instalacji).

Innymi słowy, w ramach wykonania zamówienia wykonawca ma odpady powstające
w gminie odebrać ze wskazanych miejsc i dopilnować, aby zakończyły swój byt zgodnie
z wymaganiami prawa, co jest kluczowym elementem świadczenia wykonawcy w tym zamówieniu, nie tylko ze względów ekologicznych, ale także dlatego, że jest on dość ściśle regulowany przepisami prawa, a z tego powodu stanowi bezpośredni cel prowadzenia rzeczowego postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Przystępujący, wskazując instalacje, w tym (...) spółki (...) dla odpadów zbieranych selektywnie, nie wskazał instalacji, w której wszystkie odpady z zakresu „Odpady komunalne zbierane selektywnie” mogłyby zostać zagospodarowane w sposób zgodny z prawem, tj. miejsca, gdzie w sposób zgodny z prawem mogłyby one zakończyć swój byt. Przy czym Zamawiający żądał tu wskazania „instalacji”, a więc docelowego miejsca przyjęcia odpadów do zagospodarowania (zakończenia ich bytu), a nie jakiegokolwiek pośrednika, którego podanie jeszcze nie wskazuje na końcowy los odbieranych odpadów. Przy tym Zamawiający przewidział w pozycji nr 10 „Kalkulacji” 1 Mg odpadów i ta wielkość jest oficjalnie brana pod uwagę. Jednak, jak podnosi dalej Krajowa Izba Odwoławcza nawet gdyby był to jedynie ułamek owej wielkości, nadal nie można twierdzić, by było to bez znaczenia, w jaki sposób zostanie zagospodarowane 100 kg, 10 kg lub nawet 1 kilogram odpadów (leków) i by mogło się to odbyć w sposób niezgodny z prawem.

Powyższa kwestia, dotycząca deklaracji zawartej w punkcie 7. formularza oferty, nie ma nic wspólnego z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią warunków udziału w postępowaniu, ale o sposób postępowania z odebranymi odpadami poprzez wskazanie odpowiedniej instalacji, do której trafią dane odpady.

Następnie Izba wskazała, iż powyższa niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia nie może zostać również poprawiona przez Zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bowiem, nie ma żadnych podstaw merytorycznych, by dokonać za Przystępującego deklaracji co do wyboru instalacji.

W oparciu o powyższe Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, iż zarzut ten został postawiony jako zarzut ewentualny, zatem wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 nie musiał być rozpatrywany, bowiem proceduralnie nie ma sensu wzywanie wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu z innych powodów, do składania dodatkowych wyjaśnień.

Jednak w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest przekonująca, a Zamawiający w swoim stanowisku oparł się jedynie na tym, że nie miał podstaw do powzięcia podejrzeń wobec oferty Przystępującego ze względu na to, że ceny obydwu ofert, w tym ceny jednostkowe za sporne frakcje odpadów, były porównywalne.

W ocenie Izby, Zamawiający wobec powzięcia wiedzy o innych aspektach budowania ceny oferty – nie mógł pominąć kwestii tego, na ile kosztotwórcze dla danego wykonawcy jest świadczenie danej usługi. Jak wykazał Odwołujący, Przystępujący zaoferował wykonanie usługi przy udziale instalacji prowadzonej przez spółkę (...) i wskazał na ceny, za jakie spółka ta przyjmuje dane frakcje odpadów do swojej instalacji.

Oznacza to, że kwestia ta powinna zostać szczegółowo zbadana w ramach wyjaśnień poziomu ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż istnieją w tym zakresie wątpliwości (a przynajmniej powinny zaistnieć). Izba jednak nie nakazała wezwania Przystępującego do wyjaśnień ze względu na uwzględnienie zarzutu nr 1.

Należy też zauważyć, w ocenie Izby, że Zamawiający – wbrew temu, co wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie przewidział ceny ryczałtowej za świadczenie usługi, lecz, jak wynika z § 16 ust. 4 projektu umowy – wynagrodzenie obmiarowe. Oznacza to, że ceny jednostkowe poszczególnych pozycji są istotne z punktu widzenia realizacji umowy, zwłaszcza przy takich ilościach odpadów danych frakcji, jakie przewidziano do wyceny – z tego samego powodu byłyby też istotne nawet przy cenie ryczałtowej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15 000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł.

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) Firma Usługowo-Handlowa (...) z siedzibą w T., zaskarżając wyrok z dnia 26 listopada 2021 r. w całości i zarzucając:

1.  Naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na jego wynik. Naruszenie dotyczy niżej wymienionych przepisów:

a)  Przepisu art. 542 ust. 1 pzp poprzez dowolną i wybiórczą, a nie wszechstronną ocenę dowodów w zakresie, w jakim KIO błędnie oceniło obowiązująca w Postępowaniu Specyfikację Warunków Zamówienia i ofertę Skarżącego - dalej: SWZ — mimo, iż prawidłowa ocena tych dokumentów potwierdza, że Skarżący złożył ofertę zgodną z wymaganiami SWZ i niepodlegająca odrzuceniu,

b)  Przepisu art. 552 ust. 1 pzp poprzez sprzeczność dokonanych przez Izbę istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego zakresie wymagań SWZ i treści oferty oraz przyjęcie, iż w ofercie jest wymagane wskazanie wszystkich podmiotów odbierających odpady,

c)  Przepisu art. 536 pzp poprzez zaniechanie zobowiązania (...) do przedłożenia dokumentu lub innego dowodu istotnego dla rozstrzygnięcia odwołania tj. dowodu potwierdzającego możliwość dostarczenia odpadów do konkretnych odbiorców,

d)  Przepisu Art. 559 ust. 2 pzp, gdyż uzasadnienie nie zawiera wskazania faktów, które Izba uznała za udowodnione, nie zawiera wskazania dowodów, na których się oparła i przyczyn dla których odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej innym dowodom.

2.  Naruszenie prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik postępowania w KIO poprzez naruszenie przepisów:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp na skutek jego błędnej wykładni i zastosowania, przyjęcie, że treść oferty (...) nie jest zgodna z treścią SWZ oraz zaniechanie dokonania właściwej subsumcji stanu faktycznego i zaniechanie orzeczenia o oddaleniu odwołania,

b)  art. 112 ust. 1 pzp poprzez dokonanie interpretacji warunków SWZ z naruszeniem zasady proporcjonalności tych warunków do przedmiotu zamówienia i zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia; interpretacja niezasadnie i wbrew treści SWZ zawyżyła faktycznie postawione wymagania pomijając jednocześnie ustawowy wymóg wyrażania tych warunków na minimalnym poziomie.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, Skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uznanie skargi za zasadną, zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. poprzez: zmianę pkt 1 wyroku i oddalenie odwołania, zmianę pkt 2 wyroku i obciążenie (...) kosztami postępowania odwoławczego, a także obciążenie Przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ponadto Skarżący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy tj: SWZ obowiązującej w Postępowaniu na okoliczność treści warunków zamówienia, a także oferty skarżącego na okoliczność spełnienia warunków zamówienia i braku przesłanek do odrzucenia oferty Skarżącego.

(...) Sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi, a także zasądzenie od Skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wedle norm prawem przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, i dlatego na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i przedstawiła w tym zakresie logiczny wywód. Niezasadny okazał się zatem zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 nPzp. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszyła też granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. W niniejszej sprawie Izba wbrew twierdzeniom skarżącego nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

W ocenie Sądu Okręgowego za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 542 ust. 1 nPzp). Dodać jedynie wypada, że podnosząc ten zarzut skarżący nie wykazał uchybienia podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów. Prawidłowe postawienie zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 25 listopada 2003 r., sygn. II CK 293/02). Tego rodzaju argumentacji skarżący nie przedstawił.

W istocie skarga nie podważa nawet ustaleń faktycznych dokonanych przez KIO, w szczególności ustaleń faktycznych dotyczących treści dokumentów zamówienia, jak i dotyczących treści oferty złożonej przez skarżącego. To, że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż Krajowa Izba Odwoławcza błędnie oceniła obowiązując w postępowaniu Specyfikacje Warunków Zamówienia i ofertę skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa ocena tych dokumentów potwierdza fakt złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami SWZ.

Na wstępie kluczowym jest wskazanie, iż zamawiający – Gmina D. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy D. oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w D., w terminie od 01.01.2022r. do 31.12.2022r.”. W ocenie Sądu Okręgowego wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) Firma Usługowo-Handlowa (...) z siedzibą w T., nie spełnił warunków zamówienia. Dokonana analiza zgromadzonych w toku postępowania dokumentów, a także ich literalne brzmienie wskazuje, iż przedmiotem zamówienia było nie tylko odbieranie odpadów, a także ich zagospodarowanie zgodnie z obowiązującym prawem. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia wyjaśnił, iż sposób zagospodarowania odpadów polega na poddaniu ich odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem, co jest kluczowym elementem świadczenia wykonawcy w tym zamówieniu, nie tylko ze względów ekologicznych, ale również dlatego, że ta kwestia jest ściśle regulowana przepisami prawa. Tym samym kluczowe jest, by zagospodarowanie odpadów odbyło się w odpowiedniej instalacji, zgodnie z prawem. Zatem na etapie oferty oświadczenie dotyczące proponowanych instalacji nie jest nieznaczące i jedynie czysto „ informacyjne”, lecz – jak słusznie zauważył przeciwnik skargi – wskazuje na deklarowany sposób realizacji świadczenia i służy do weryfikacji, czy ten deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego oraz wymogami prawa.

Na etapie postępowania skargowego zamawiający, jak i skarżący twierdzili, że przedmiotem zamówienia nie jest zagospodarowanie odpadów, a jedynie ich odbiór. Takie stanowisko jest w sposób oczywisty sprzeczne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, załącznikiem nr 7 oraz załącznikiem nr 8 do SWZ, a także samą nazwą zamówienia, która została powołana już we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego.

Odnosząc się do treści załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy) należy podnieść, iż zamawiający jednoznacznie wskazał, w § 1 ust. 1, iż: „ Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych: a) powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy D., zwanych dalej wspólnie „Nieruchomościami”, b) pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, adres (...)-(...) D., ul. (...) ,zwanego dalej „PSZOK”.

Analogicznie zostało wskazane przez Zamawiającego w § 2 ust. 1 pkt. 1 wzoru umowy, iż: „ Wykonawca podczas realizacji usługi jest zobowiązany w szczególności do odbioru i zagospodarowania całej ilości, z zastrzeżeniem lit m, wytworzonych na Nieruchomościach następujących frakcji odpadów komunalnych”, a w § 2 ust. 1 pkt. 2, iż: „ zagospodarowanie odpadów odebranych z Nieruchomości z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.” Po czym pod lit. h) wskazano przedmiotową frakcję „ przeterminowane leki”. Analogicznie, jak do kwestii odbioru i zagospodarowania odpadów wytworzonych na Nieruchomościach, zamawiający w § 2 ust. 6 wskazanego powyżej załącznika odniósł się do kwestii odpadów pochodzących z PSZOK w D. wskazując, iż ma to nastąpić z uwzględnieniem obowiązujących przepisów i przekazywania do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania lub do instalacji zastępczych, o których mowa w § 1 ust. 9 projektu umowy. Dalej, aprobując stanowisko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. wskazać należy, iż zamawiający żądał wskazania „ instalacji”, a więc docelowego miejsca przyjęcia odpadów do zagospodarowania (zakończenia ich bytu), a nie jakiegokolwiek pośrednika, którego podanie jeszcze nie wskazuje na końcowy los odbieranych odpadów, gdyż nie ma tu zapisu o pośrednictwie.

W tym miejscu Sąd Okręgowy chciałby się odnieść do treści załącznika nr 8 do SWZ (opisu przedmiotu zamówienia), gdzie już w pkt. 2 wskazano, że przedmiotem zamówienia jest „ Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. W dalszej części przedmiotowego dokumentu wyliczono obowiązki wykonawcy polegające w szczególności na odbiorze i zagospodarowaniu, czy to z nieruchomości, czy z PSZOK poszczególnych frakcji, w tym „ przeterminowanych leków i chemikaliów”. Powyższe zapisy korelują z pkt. 3.1. załącznika nr 8 opisu przedmiotu zamówienia.

Podobnie w punkcie 3.12 wskazano, że „ Wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odebranymi odpadami zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie (…) Odpady zebrane z terenu Gminy D., Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu zgodnie z obowiązującym prawem), w tym przekazywać do regionalnych lub zastępczych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszane odpady komunalne, bioodpady oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.”

Sąd Okręgowy pragnie również wskazać, iż obowiązek wskazania przez wykonawcę instalacji, do których trafią odebrane z nieruchomości i z PSZOK niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, zbierane selektywnie odpady komunalne, a także bioodpady wynika z treści pkt. 3.1. omawianego dokumentu. Zamawiający wprowadził zatem do formularza ofertowego pkt. 7, gdzie wykonawcy mieli wyszczególnić, w jakich instalacjach dojdzie do zagospodarowania odpadów. Jak zostało wskazane przez skarżącego w ofercie, odpady zbierane selektywnie, a więc również przeterminowane leki i chemikalia miały trafiać do instalacji firmy (...) sp. z o.o. w celu ich zagospodarowania (poddania zgodnie z prawem odzyskowi lub unieszkodliwieniu). Jednakże bezsporne pomiędzy stronami postępowania było, iż spółka (...) nie mogła przyjmować powyższych odpadów, by poddawać je procesom odzysku lub unieszkodliwiania, ponieważ narażałoby ją to na konsekwencje prawne oraz finansowe.

W świetle powyższego, wykonawcy, jako odpowiadający za właściwe zagospodarowanie odpadów mieli wskazać instalacje, gdzie „ odpady zakończą swój byt”. Zasadnym jest twierdzenie zawarte w odpowiedzi na skargę, gdzie (...) Przedsiębiorstwo (...) zauważa, iż nie należy przez to rozumieć, że odpady miały być przekazywane do jakiejkolwiek instalacji, jak oczekuje tego skarżący, ale do odpowiedniej instalacji, w której mogły zostać poddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu. Taki były bowiem cel prowadzonego postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Stanowisko, jakoby przedmiotem zamówienia objęty był jedynie odbiór, a nie zagospodarowanie odpadów nie znalazło uznania Sądu Okręgowego w Warszawie. Należy mieć na uwadze, iż ze Specyfikacji Warunków Zamówienia jednoznacznie wynika taki obowiązek, a twierdzenia, iż pod pojęciem zagospodarowania odpadów kryje się również czynność przekazania do pośrednika, który przekaże je do właściwej instalacji jest jedynie próbą polemiki z prawidłowym rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej.

Na marginesie jedynie warto podnieść, iż nie jest objęte sporem w niniejszym postępowaniu, iż użyte pojęcie „ instalacja” oznacza instalację przetwarzania odpadów komunalnych w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r. poz. 779 z późn. zm.), a także w rozumieniu wskazanym w punkcie 3.12 załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. prowadzoną przez uprawnionego przedsiębiorcę prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych – regionalną lub zastępczą instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w zakresie zmieszanych odpadów komunalnych, bioodpadów oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pomijając ewentualne zmiany w oficjalnym nazewnictwie takiej instalacji).

Mając powyższe na uwadze, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na jego podstawie zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów niewpływających na treść złożonej oferty.

Wbrew opinii skarżącego w badanym postępowaniu obie przesłanki niezgodności oferty z warunkami zamówienia zostały spełnione, co czyniło zasadnym odwołanie, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., uwzględniający odwołanie (...) i nakazujący Gminie D. odrzucenie oferty (...).

Oświadczenie dotyczące proponowanych instalacji nie jest błahe i „czysto informacyjne”, lecz służy do weryfikacji, czy deklarowany sposób realizacji zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego oraz wymogami prawa.

Zdaniem Sądu Okręgowego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, a także jego uzasadnienie spełnia też wymogi określone w art. 559 ust. 2 nPzp. Zarzut skarżącego w tym zakresie był niezasadny, gdyż trafnie powołany zarzut naruszenia powołanego przepisu może mieć miejsce tylko w takich wyjątkowych okolicznościach, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Innymi słowy, stwierdzenie naruszenia art. 559 ust. 2 nPzp poprzedzać winno ustalenie, że treść uzasadnienia orzeczenia całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawierało wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione i dowodów, na których się oparła, a którymi były dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważyć tu też należy, iż dokumenty zgromadzone w toku tego postępowania nie były kwestionowane co do ich prawdziwości, z ich treści skarżący wywodził jedynie odmienne wnioski, co stanowiło o odmiennej ich interpretacji, która jednak w świetle prawidłowej ich wykładni przez Izbę - nie znalazła zrozumienia Sądu. Niezależnie od powyższego dodać tu należy, iż przedmiotowy zarzut nie mógł prowadzić do uwzględnienia żądań skarżącego, gdyż zgodnie z art. 588 nPzp rozpoznając skargę Sąd Okręgowy obowiązany jest do merytorycznego jej rozpoznania, niezależnie nawet od braku pełności uzasadnienia - co w niniejszym stanie faktycznym, jak to wskazano powyżej, z pewnością nie miało miejsca.

Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli w tym przypadku na skarżącym. Brak jest możliwości przerzucania ciężaru przygotowania środków dowodowych na Izbę poprzez zobowiązanie do złożenia dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia.

Z powyżej opisanych względów Sąd Okręgowy nie dopatrzył się naruszenia
art. 536 nPzp.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 nPzp, który wskazuje, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Warunek udziału w postępowaniu ustalony przez Zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego wykonania. Nie tylko wynika to z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, lecz także znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści ust. 1 in fine komentowanego przepisu, stanowiącego o minimalnych poziomach zdolności. Wykroczenie poza całokształt działalności wykonawcy lub poza zasoby niezbędne do realizacji umowy uznaje się za nieproporcjonalne.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania, wskazać należy, iż zamawiający od wykonawców wymagał przetworzenia tj. zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami, a wykonawcy mieli wskazać odpowiednie do tego instalacje. Tym samym nie można stwierdzić, iż w omawianym zakresie zostały ustanowione nadmierne warunki udziału w zamówieniu, co czyni zarzut niezasadnym.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tą oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego, którego wniesiony środek zaskarżenia został w całości oddalony, na rzecz przeciwnika skargi. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie
7 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 8 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu powinny tu znaleźć zastosowanie postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Sędzia Sylwia Paschke