Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 kwietnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

przeciwnika skargi zamawiającego Spółki (...) spółki akcyjna w B.

uczestnika M. C. - Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...)

ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3707/21

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2. w ten sposób, że oddala odwołanie w części zarzutu nr 1 oraz w całości zarzutu nr 2 oraz w punkcie 4 kosztami postępiania obciąża M. C. - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) w całości, w punkcie 4.2 zasądza od M. C. - Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...) na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania odwoławczego i uchyla pkt 4.3;

II.  zasądza od Spółki (...) spółki akcyjna w B. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. 7500 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 21/22

UZASADNIENIE

Spółka (...) spółka akcyjna w B., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki (...) S.A. w B., Oddział KWK (...) – numer sprawy: (...)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 12 kwietnia 2021 r., pod nr (...).

Dnia 16 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 21 grudnia 2021 r. wykonawca M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie części II zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum (...) jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, podczas gdy oferta ww. konsorcjum podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, zaś konsorcjum podlega wykluczeniu z tego postępowania,

2.  art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum (...), w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD- (...) (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą (...) S.A. w B. Oddział w K. KWK (...) – W. I” Ruch KWK (...) Część I, Część II) wykonawca (...) sp. z o. o. zawarł z innym wykonawcą (S. N., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...)) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,

3.  art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum (...), w sytuacji gdy uczestnicy konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej (oświadczenie (...) sp. z o.o. z dnia 29.10.2021 r. oraz oświadczenie (...) sp. z o.o. z dnia 29.10.2021 r.), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy przedsiębiorcy uczestniczący w konsorcjum są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę (S. N.) w rozumieniu art. 4 pkt 14) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 275),

4.  art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 5) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum (...), którego uczestnicy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu (oświadczenie (...) sp. z o.o. o braku podstaw do wykluczenia z dnia 23.04.2021 r. – Załącznik nr 1 do „Formularza Ofertowego”), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy wykluczeniu z postępowania podlega (...) sp. z o. o., który uprzednio w innym postępowaniu wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr (...) (Likwidacja szybika wentylacyjnego (...) oraz pochylni wentylacyjnej (...) na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych) oraz z postępowania (...)(Likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu (...) w ramach zadania - zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą” dla (...) S.A. Oddział (...)), w których to postępowaniach (...) sp. z o. o. posłużył się zasobami (...) sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału, podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp rury szybowej szybu (...) wraz z likwidacją budynku wieży szybu (...) (umowa z dnia 26 kwietnia 2017 r. numer (...)) nie dotoczyła likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z postępowania numer (...) konsorcjum w składzie: (...) sp. z o.o. (Lider), (...) sp. z o.o. sp. k. (Uczestnik) i (...) sp. z o.o. (Uczestnik),

5.  art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...), jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części II, podczas gdy treść udzielonych przez ww. konsorcjum wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia; dokonania wykluczenia z postępowania konsorcjum (...); dokonania odrzucenia oferty konsorcjum (...) w zakresie części II zamówienia; powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie oświadczając, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Zamawiający wniósł również o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5, w pozostałym zakresie wnosząc o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. Przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania. Ponadto przystępujący wniósł o odrzucenie zarzutu nr 2. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty nr 3 i 4 odwołania.

Wobec powyższego, do merytorycznego rozpoznania na rozprawę, skierowano zarzuty nr 1, 2 i 5 odwołania.

Wyrokiem z 10 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4; w pkt 2. uwzględniła odwołanie w części zarzutu nr 1 i w całości w zakresie zarzutu nr 2 i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, wykluczenie z postępowania, w części II zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o., ul. (...); (...)-(...) P., (...) sp. z o. o., ul. (...); (...)-(...) Ś., ponowne badanie i ocenę ofert w części II zamówienia, w pkt 3. w pozostałym zakresie odwołanie oddaliła; w pkt 4. kosztami postępowania obciążyła po ½ wykonawcę M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...), ul. (...), (...)-(...) C. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o., ul. (...); (...)-(...) P., (...) sp. z o. o., ul. (...); (...)-(...) Ś. i: w ppkt 4.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez wykonawcę M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...), ul. (...), (...)-(...) C., tytułem wpisu od odwołania, w ppkt 4.2. zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o., ul. (...); (...)-(...) P., (...) sp. z o. o., ul. (...); (...)-(...) Ś. na rzecz wykonawcy M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...), ul. (...), (...)-(...) C. kwotę 5 000 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ½ wysokości wpisu od odwołania, w ppkt 4.3. koszty związane z reprezentacją zniosła wzajemnie.

W ramach rozważań prawnych i ustaleń faktycznych, Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Dokonując analizy odwołania, Izba stwierdziła, że zasługiwało ono w części na uwzględnienie. Co do zarzutu, zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum (...) z powodu zmowy przetargowej w postępowaniu (...), Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia przedmiotowy zarzut. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut odwołującego był zasadny.

Izba powołała przepis at. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp i wskazała, że w przypadku wystąpienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić wykluczenie takiego wykonawcy na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Izba wskazała, że do ograniczenia konkurencji zalicza się szereg działań podejmowanych przez wykonawców. Jednakże z punktu widzenia zamówień publicznych kluczowe znaczenie ma ostatni wyspecyfikowany w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów typ porozumienia, zwany zmową przetargową.

Zmowa przetargowa występują także w ramach grupy kapitałowej. Ustawodawca połączył w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dwie odrębne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp2004 w jedną. Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej, w sytuacji gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami.

Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe.

Krajowa Izba Odwoławcza przyjmując powyższy wywód za prawidłowy stwierdziła, że w postępowaniu nr (...), zachodziły okoliczności, uwarunkowane bezpośrednimi zależnościami kapitałowo-osobowymi pomiędzy podmiotami (...) sp. z o.o. oraz (...), do stwierdzenia, że podmioty te zawarły niedozwolone przepisami prawa porozumienie, mające za cel pozyskanie tego zamówienia w części 1 zamówienia. Izba w całości podzieliła argumentację odwołującego uznając ją za prawidłową, potwierdzoną powołanymi przez odwołującego dowodami. Zdaniem Izby powołane wyżej przepisy znajdują również swoje zastosowanie w przypadku, gdy zamiar podmiotów nie osiągnął zamierzonego celu. Liczy się bowiem sama chęć wyeliminowania innych podmiotów uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez zawarcie niedozwolonego porozumienia.

Zdaniem Izby, nie istnieją przecież żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego S. N. miałby złożyć w postępowaniu ofertę, wygrać aukcję elektroniczną, a następnie w ogóle nie zareagować na wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez siebie ceny. Biorąc pod uwagę przywołane wyżej okoliczności, świadczące o istniejącej relacji pomiędzy S. N., a (...) sp. z o.o. (tj. nie tylko powiązania rodzinne, czy wieloletnia współpraca na gruncie zamówień publicznych, ale i poleganie na zasobach tego samego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pełni zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego było wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby zamówienie uzyskał podmiot oferujący jego wykonanie za wyższą cenę.

Powyższego, zdaniem Izby, w żaden sposób nie zmieniał fakt, że pomiędzy S. N. a (...) sp. z o.o. w rankingu ofert znajdował się jeszcze jeden wykonawca, tj. PHU (...), albowiem (...) sp. z o.o. nieudolnie usiłował wyeliminować ofertę tego wykonawcy składając odwołanie (oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3026/20). Wobec czego, w ocenie Izby, z analizy zachowania wykonawcy (...) Sp. z o. o oraz S. N. wynikało, że w postępowaniu numer (...) ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym).

Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum (...), zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej był on bezzasadny. Izba, podzielając stanowiska zamawiającego i przystępującego wskazała, iż przystępujący był dwukrotnie wzywany przez zamawiającego, do złożenia wyjaśnień. Ocena złożonych wyjaśnień prowadziła do wniosku, że sposób kalkulacji ceny ofertowej był prawidłowy, oparty o przyjęte przez wykonawcę założenia, uwarunkowane posiadanym doświadczeniem, znajomością przedmiotu zamówienia oraz poparty solidną współpracą z innymi podmiotami obrotu gospodarczego, dający rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz osiągnięcie zysku.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wnieśli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o., zaskarżając wyrok KIO w części uwzględniającej odwołanie (pkt 2 wyroku). Orzeczeniu zarzucono:

1.  naruszenie prawa materialnego:

a.  art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez ich wadliwą wykładnię polegającą na błędnym przyjęciu, że przepisy te pozwalają na wykazanie zawarcia nielegalnego porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) i wykluczenie wykonawcy na tej podstawie w toku dowolnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia, niezależnie od tego, że zarzut zawarcia nielegalnego porozumienia nie był formułowany w toku tego postępowania w którym rzekomo doszło do jego zawarcia tj. postępowania nr (...);

b.  art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że skarżący podlega wykluczenia z postępowania, którego przedmiotem jest Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki (...) S.A. w B., Oddział (...) - numer sprawy: (...) (zwanym dalej „Postępowaniem" lub „Zamówieniem") z powodu zawarcia przez (...) sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego numer (...) porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji;

2.  naruszenie przepisów postępowania:

a.  art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, art. 553 zd. 2, art. 530 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania w zakresie części zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 jako wniesionego w tej części po terminie, w okolicznościach w których dotyczący ich zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, którego celem było wykazanie zawarcia zmowy przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr (...), był spóźniony i winien był zostać podniesiony w toku tego postępowania, a nie w toku postępowania nr (...), którego dotyczy przedmiotowe postępowanie odwoławcze i skargowe.

ewentualnie, w razie oddalenia ww. zarzutu i uznania, że zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp nie jest spóźniony i mógł zostać skutecznie sformułowany również w toku postępowania nr (...), skarżący zarzucił naruszenie:

b.  art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, art. 553 zd. 2, art. 530 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania w zakresie części zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 jako wniesionego w tej części po terminie, w związku z twierdzeniem, że dotyczący ich zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp winien był zostać sformułowany na wcześniejszym etapie postępowania nr (...), tj. w momencie przekazania wykonawcom informacji o ofertach niepodlegających odrzuceniu, co miało miejsce w dniu 21.06.2021 r. a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty;

ewentualnie (w razie uznania, że nie jest możliwe częściowe odrzucenie odwołania i uwzględnienie wskazanych wyżej zarzutów nr 2.a. lub 2.b. skarżący zarzucił naruszenie:

c.  art. 528 pkt 3 ustawy Pzp poprzez rozpoznanie odwołania w zakresie części zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2, pomimo że zarzuty te zostały sformułowane po terminie, a w konsekwencji nie mogły zostać skierowane do rozpoznania na rozprawie;

ewentualnie w razie uznania, że odwołanie w zakresie części zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 nie było spóźnione, skarżący zarzucił naruszenie:

d.  art. 559 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 542 ustawy Pzp poprzez:

i.  brak wskazaniu w uzasadnieniu orzeczenia dowodów, na podstawie których Izba się oparła oraz przyczyn dla których odmówiła wiarygodności dowodowej dowodom przedstawionym przez Skarżącego;

ii.  dowolną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego oraz okoliczności faktycznych, co doprowadziło do błędnego uznania, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer (...) doszło pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) S. N. do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt 2 oraz pkt 4 sentencji poprzez: oddalenie odwołania w części zarzutu nr 1 oraz w całości zarzutu nr 2, a także poprzez obciążanie kosztami postępowania odwoławczego w całości Odwołującego (...); zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieni skargi.

Pismem z 22 marca 2022 r. skarżący wniósł w odniesieniu do zarzutów skargi nr l.b oraz 2.d o przeprowadzenie dowodu z pisma z dnia 14.03.2022 r. (nr L.dz. (...)) Zamawiającego, tj. Spółki (...) S.A. na fakt wskazany w piśmie.

W odpowiedzi przeciwnik skargi (odwołujący) wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego, jak i materialnego stosuje się przepisy ustawy nPZP.

W ocenie Sądu Okręgowego, skarga zasługiwała na uwzględnienie w całości.

Sąd Okręgowy podzielił te niesporne ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, które odnoszą się do opisu przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mające odzwierciedlenie w dokumentach wytworzonych w trakcie tego postępowania i stanowiskach uczestników i przyjął je za własne. Sąd Okręgowy nie podzielił natomiast ustaleń faktycznych i oceny prawnej Izby prowadzącej do uwzględnienia odwołania w części, a w konsekwencji uznał za trafny zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) nPzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Natomiast zgodnie z art. 111 pkt 4) nPzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Należy pamiętać, że wskazany przepis dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Zatem w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę to zamawiający zobowiązany jest do indywidualnej oceny zaistniałej przesłanki wykluczenia. Zamawiający nie ma przy tym obowiązku udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach.

Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, stwierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy w aktualnym postępowaniu, jak i następujących, w tym zakresie może nastąpić jedynie w konkretnym (aktualnym) postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Izbą, że odwołujący mógł podnosić w niniejszym postępowaniu zarzuty dotyczące istnienia zmowy przetargowej innego wykonawcy (skarżącego) w innym, zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu. Zatem za błędne należało uznać rozumowanie Izby.

Jak wynikało z treści odwołania złożonego przez M. C., uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp nie opierało się na okoliczności zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego sprawą odwoławczą o sygn. akt KIO 3707/21 oraz niniejszym postępowaniem skargowym (nr postępowania: (...) w przedmiocie: „Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki (...) S.A. w B., Oddział (...), w tym: Część 1-7). Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp oparty był natomiast na twierdzeniu, że do zawarcia nielegalnego porozumienia doszło w toku innego, zakończonego ponad rok temu postępowania przetargowego tj. nr (...) (przedmiot: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą (...) S.A. w B. Oddział w K. (...)" (...) Część I, Część II). Celem złożonego odwołania było udowodnienie zawarcia tego nielegalnego porozumieniu w toku wskazanego wyżej postępowania. Jak wskazywał Odwołujący rzekome nielegalne porozumienie miało być zawarte pomiędzy członkiem konsorcjum (...), tj. firmą (...) sp. z o.o. a S. N., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...).

Takie zarzuty odwołania nie zasługiwały jednakże na uwzględnienie. W ocenie Sądu Okręgowego, taka działanie, chociaż uzasadnione z punktu widzenia interesu samej Odwołującego, jednoznacznie wskazuje na wypaczenie celu, jakiemu ma służyć odwołanie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Celem odwołania jest bowiem poddanie kontroli prawidłowości decyzji zamawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym. Tymczasem, podnoszenie przez odwołującego zarzutów odnoszących się do okoliczności faktycznych istniejących w innym postępowaniu należy uznać za spóźnione. Odwołujący powinien bowiem wpierw wykazać zaistnienia zmowy przetargowej w postępowaniu, w którym ta zmowa wystąpiła. Następnie dopiero w sytuacji stwierdzenia takiej zmowy przez Izbę, możliwe jest powoływanie się na nią w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, który dopuścił się zmowy przetargowej. W niniejszym postępowaniu odwołujący takich działań nie wykazał. Zatem nie mógł skutecznie powoływać się na zarzut art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp, a Izba nie była uprawniona do jego rozpoznania.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, takie czynności podejmowane przez odwołującego stanowiły w istocie próbę obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych określających terminy na wnoszenie odwołania, które zgodnie z art. 515 ust 1 nPzp liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących postawę jego wniesienia. Zarzuty w zakresie tzw. zmowy przetargowej podnoszone przez odwołującego odnoszą się bowiem w gruncie rzeczy do innego postępowania, tj. tzw. postępowania (...). Zachowania mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nie były powiązane zatem z ofertami złożonymi w ocenie prowadzonej procedurze przetargowej. Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu. Jeżeli zatem inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu stwierdza, że pomimo istnienia wiarygodnych przesłanek co do zawarcia nielegalnego porozumienia (np. złożone dwie podobne oferty lub wykonawca wybrany celowo odmówił podpisania umowy, w celu umożliwienia udzielania zamówienia drugiemu wykonawcy) zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp, to zarzut ten winien on formułować w terminach określonych w art. 515 ustawy nPzp. Taka sytuacja nie miała zaś miejsca w niniejszej sprawie. W postępowaniu nr (...) wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 13.11.2020 r., a zatem termin na sformułowanie zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp w związku z zawarciem w toku tego postępowania zmowy przetargowej pomiędzy (...) sp. z o.o., a(...) upłynął najpóźniej w dniu 18.11.2020 r. Zaś odwołująca nie wniosła odwołania od czynności Zamawiającego w postępowaniu (...). W ocenie Sądu, rolą Izby w niniejszym postępowaniu nie jest zaś ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach co do których nie składano nawet odwołania. Działanie odwołującej było zatem spóźnione. W szczególności, że jak wynika z akt sprawy, KIO w trzech innych sprawach toczących się pomiędzy tymi samymi stronami stwierdziła, że zarzuty podnoszone przez odwołującą w zakresie postępowania (...) były spóźnione (KIO 3106/21, KIO 3012/21, KIO3019/21).

Dlatego też należało stwierdzić, że w ocenie Sądu Okręgowego odwołanie wniesione przez M. C. miało na celu zablokowanie udziału innych podmiotów w przetargach, co stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Jednak, aby tego dokonać odwołująca powinna podejmować kroki prawne w czasie pozwalającym ocenić zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Sąd podziela przy tym stanowisko skarżącego, że na gruncie przepisów Ustawy Pzp jest to możliwe wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mógłby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku, do czego niejako już doszło, na co wskazał w niniejszym postępowaniu skarżący. Powyższą tezę potwierdza również to, że wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp prowadząca do dopuszczenia możliwości badania zmowy przetargowej w innym postępowaniu niż to, w którym doszło do jej zawarcia prowadziłaby w istocie do przywrócenie terminów do korzystania ze środków ochrony prawnej i zaburzenia wynikającej z przepisów ustawy Pzp zasady koncentracji środków ochrony prawnej.

Tym samym, w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę Izba błędnie nie uznała za spóźnione zarzuty związane z oceną zachowań wykonawców (...) i (...) jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej, a tym samym uwzględniła zarzut naruszenia art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...). W zakresie tego zarzutu wszystkie okoliczności faktyczne, na jakich opierała zarzut odwołujący były powiązane z oświadczeniami wykonawcy (...) o spełnianiu warunków udziału w innym postępowaniu przetargowym , niż to w którym odwołanie jest wniesione. Wprowadzanie w błąd nie było zatem wynikiem oświadczeń składanych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wskazuje, że zarzuty odwołania mogły być podniesione w terminie wyznaczonym decyzją zamawiającego podjętą w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej, w niniejszym postępowaniu przy rozpoznawaniu tego zarzutu należało mieć na względzie także inne okoliczności. W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp. Taka sytuacja nie miała miejsce w odniesieniu do skarżącego. Z akt sprawy nie wynika bowiem, i nie zostało to potwierdzone przez odwołującą, czy Zamawiającego, aby wobec skarżącego stwierdzono wystąpienie przesłanek uzasadniających wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zmowę przetargową. Odwołująca zatem nie mogła skutecznie powoływać się na taką okoliczność. Skoro zatem zarzuty odwołania w tym zakresie były spóźnione, Izba nie była uprawniona do analizy tychże okoliczności i stwierdzenia istnienia domniemania zmowy przetargowej w odniesieniu do skarżącego.

W konsekwencji, zarzuty nr 1 w części oraz nr 2 odwołania okazały się spóźnione, a nadto bezzasadne, co przedstawiono powyżej. Wobec powyższego, konieczna okazała się zmiana zaskarżonego wyroku w zakresie pkt 2 i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania również w tej części.

Mając wszystkie rozważania Sądu Okręgowego na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzeczono jak w pkt. I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 2 nPzp.

Konsekwencją orzeczenia reformatoryjnego co do istoty sprawy była konieczność zmiany orzeczenia w zakresie kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając zatem na względzie to, że finalnie oddalono odwołanie w całości, Sąd Okręgowy kosztami postępowania odwoławczego obciążył odwołującego i w oparciu o § 3 pkt 2 ppkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania zasądził od odwołującego na rzecz skarżącego kwotę 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego. Powyższe skutkowało koniecznością uchylenia pkt 4.3 zaskarżonego wyroku jako bezpodstawnego.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Przeciwnik skargi przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez skarżącego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 8 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mają ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

sędzia Aleksandra Komór