Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IIKa 204/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Słupcy z 28.01.2021r. w sprawie o sygn. akt IIK476/17

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

Apelacja obrońcy:

1.Obraza prawa materialnego mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) art 32 §1 w zw. z art. 29pkt 4 k.ks. poprzez orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, podczas gdy wbrew twierdzeniom Sądu przedmioty te nie pochodzą bezpośrednio z przestępstwa natomiast stanowią przedmioty, których zabronione jest wytwarzanie, posiadanie, obrót, przechowywanie, przewóz, przenoszenie lub przesyłanie wyrobów tytoniowych oraz alkoholu bez polskich znaków akcyzy co naruszało zakaz wynikający z końcowej części przepisu art. 32 § 1 k.k.s.

b) art 65 k.k.s. poprzez pominięcie, iż przedmiotem zarzucanego paserstwa musi być wyrób akcyzowy pochodzący z czynu zabronionego z art. 63,64 lub 73 k.k.s. Co więcej, okoliczność ta powinna znajdować odzwierciedlenie w przeprowadzonym przez sąd postępowaniu dowodowym i zostać wskazana w uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

2.Obraza prawa procesowego mająca wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, polegającej na niewyczerpującej, mylnej i powierzchownej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego,

b) art. 74 § 1 k.p.k. zgodnie, z którym oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności ani obowiązku dostarczania dowodów na swoją niekorzyść, poprzez niezastosowanie się do w/w przepisu,

c) art. 193 k.p.k. poprzez zaniechania przeprowadzenia opinii biegłego celem wyliczenia szkody mimo, iż kwestia ta wymaga wiadomości specjalnych natomiast Sąd poprzestał w tym zakresie na prywatnym wyliczeniu pokrzywdzonych,

d) art. 4, 5 § 2, 7,366 § 1,410 k.p.k. - poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji naruszenie podstawowych zasad procesu karnego, w szczególności rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, poprzez nieustalenie ilości rzekomo sprzedawanych przez oskarżonego wyrobów tytoniowych oraz alkoholu jak również ich pochodzenia nadto ustalenie, że oskarżony dopuścił się czynu określonego w art. 305 ust 1 ustawy prawo własności przemysłowej na podstawie jedynie posiadania przez niego odzieży oraz perfum z podrobionym znakiem towarowym oraz odmowę wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego złożonym przed Sądem, rozstrzygnięciu nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, w szczególności poprzez uznanie winy na podstawie niejednoznacznych ustaleń faktycznych, co w konsekwencji spowodowało oczywiście niesłuszne uznanie D. M. (1) za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów,

e) 424 k.p.k. w zakresie jakim uzasadnienie wyroku nie spełnia wymagań wyżej wskazanego przepisu w szczególności nie wskazuje na podstawie jakich dowodów sąd ustalił winę oskarżonego D. M. (1) oraz nie wyjaśnił podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia.

3. Rażąca niewspółmierność kary oraz środka karnego w zakresie w jakim orzeczenie środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej w kwocie 95.898 zł, stanowi dolegliwość przekraczającą stopień winy jak również rozmiar ujemnych następstw czynu oraz nie uwzględnia w sposób należyty właściwości i warunków osobistych oskarżonego.

Apelacja prokuratora:

1. Obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu - art. 12 § 1 k.k., a polegającą na przypisaniu w pkt 4 i 6 części rozstrzygającej wyroku popełnienia przestępstw, odpowiednio z art. 286 § 1 k.k. i z art. 305 ust 1 ustawy Prawo własności przemysłowej, w związku z art. 12 k.k., podczas, gdy od dnia 15 listopada 2018 roku nastąpiła zmiana brzmienia przepisu art. 12 k.k., który od tego momentu obejmuje § 1 i § 2 i dlatego w tym zakresie należało przywołać art. 12 § 1 k.k.

2. Obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., a polegającą na orzeczeniu przepadku przedmiotów oznaczonych podrobionymi znakami towarowymi na podstawie art. 306 ust 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, a przepis ten stanowi, iż sąd może orzec przepadek na rzecz Skarbu Państwa materiałów i narzędzi, jak również środków technicznych, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa, chociażby nie były własnością sprawcy.

3. Obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., a polegającą na pominięciu przepisów art. 85 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. i przywołaniu w pkt 9 części rozstrzygającej wyroku przy wymiarze kary łącznej pozbawienia wolności za przypisane oskarżonemu przestępstwo skarbowe i dwa przestępstwa powszechne jedynie przepisu z art. 39 § 1 i 2 k.k.s.

4. Obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., a polegającą na braku przywołania przepisów art. 20 § 2 k.k.s. i art. 41a § 1 i 2 k.k.s, w pkt 10 części rozstrzygającej wyroku dotyczącej warunkowego zawieszenia na okres próby 3 łat orzeczonej wobec oskarżonego łącznej kary pozbawienia wolności oraz dotyczącej oddania go w tym czasie pod dozór kuratora sądowego i przywołanie jedynie art. 69 § 1 i § 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. i art. 73 § 1 k.k.

5. Obraza przepisów postępowania - art. 420 k.p.k., a polegająca na nie zawarciu w wyroku rozstrzygnięcia w przedmiocie zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie, który był zatrzymany.

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Tytułem wstępu należy zgodzić się z zarzutem obrońcy, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji w niniejszej sprawie sporządzone zostało z rażącym naruszeniem przepisu art. 424k.p.k. Sąd I instancji, mimo zwrotu w tym celu akt sprawy Sądowi I instancji celem uzupełnienia uzasadnienia, nie wyjaśnił przede wszystkim podstaw prawnych wyroku, ale też nie wskazał należycie na jakich dowodach oparł się ustalając poszczególne fakty, w wielu przypadkach poczyni błędne ustalenia faktyczne. Sąd odwoławczy, z uwagi na treść art.455a k.p.k., nie mógł jednak z tego powodu uchylić zaskarżonego wyroku. Z uwagi na kierunek apelacji i podniesione w nich zarzuty, Sąd odwoławczy nie mógł także dokonywać innych, mniej korzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych ani w tym celu nie mógł uchylić zaskarżonego wyroku.

Sąd I instancji za prokuratorem, który również nie sprostał zadaniu i błędnie opisał czyny zarzucane oskarżonemu w punktach 1 i 3 aktu oskarżenia, powielił ustalenia faktyczne dokonane przez prokuratora w akcie oskarżenia ograniczając je zresztą jedynie do treści przypisanych oskarżonemu zarzutów, bezkrytycznie przejętych za aktem oskarżenia, podczas gdy treść zarzutów z punktu 1 i 3 aktu oskarżenia, gdyby w sposób prawidłowy ocenić zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy i poczynić prawidłowe ustalenia faktyczne, mogłaby być inna, bardziej odpowiadająca prawdzie. W przypadku natomiast czynu zarzucanego w punkcie 1 pozwalałaby na rozważenie innej, kwalifikacji prawnej.

Jeżeli chodzi o zarzut z punktu 1 aktu oskarżenia, to treść tego zarzutu pozwalała na rozważenie kwalifikacji prawnej innego przestępstwa skarbowego, co mogłoby wtedy uzasadniać przypisanie oskarżonemu czynu polegającego na zbywaniu wyrobów akcyzowych, do tej części wyrobów akcyzowych, które jak ustalono oskarżony zbył, a co pozwoliłoby dopiero na przypisanie oskarżonemu uczynienia sobie z tego stałego źródła dochodu. Nie można bowiem stałego źródła dochodu upatrywać jedynie w przypisanym oskarżonemu nabywaniu i przechowywaniu wyrobów akcyzowych, które to przechowywanie, rozumiane jako dzierżenie, również błędnie zostało przypisane oskarżonemu, gdyż dzierżenie rodzi powinność zwrotu dzierżonej rzeczy, co w tym przypadku nie miało mieć miejsca, nie przyniosło oskarżonemu żadnego dochodu, a przynajmniej w niniejszej sprawie nie ustalono aby taki dochód przyniosło.

Jeżeli chodzi o zarzut z punktu 3, Sąd I instancji błędnie ustalił, że oskarżony dokonał obrotu oferując do sprzedaży i sprzedając towary w postaci perfum i odzieży, wymieniając w opisie czynu tylko te produkty, poza perfumami sprzedanymi M. Ł. i R. J., które znaleziono u oskarżonego w wyniku przeszukania. Obszerny materiał dowodowy, prawidłowo oceniony, pozwalał na inne ustalenia faktyczne, pozwalające na rozważenie przypisania oskarżonemu zbycia większej ilości towarów. Sąd I instancji ograniczył jednak swoje ustalenia faktyczne tylko do treści zarzutu postawionego oskarżonemu w akcie oskarżenia.

Ponieważ Sąd I instancji nie pokusił się o dokonanie własnej oceny dowodów i poczynienie na ich podstawie innych ustaleń faktycznych, niż te które wynikały z treści zarzucanych oskarżonemu czynów, Sąd odwoławczy, który jest związany kierunkiem apelacji złożonej na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę, nie mógł już czynić ustaleń faktycznych, mniej korzystnych dla oskarżonego, a wręcz przeciwnie musiał eliminować z treści przypisanych oskarżonemu w punktach 1 i 6 czynów, te treści, które nie odpowiadały przyjętej przez Sąd I instancji kwalifikacji prawnej tych czynów.

Wprawdzie apelację w niniejszej sprawie złożył także prokurator, określając jej kierunek jako apelacja złożona na niekorzyść, jednak stawiane w apelacji prokuratora zarzuty dotyczą kwestii neutralnych jeżeli chodzi o sytuację procesową oskarżonego, a nawet ich uwzględnienie powodowało konieczność zmiany wyroku na korzyść oskarżonego.

Prokurator nie podniósł żadnych zarzutów, oprócz naruszenia art.12k.k., dotyczących naruszenia prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu w punktach 1 i 6 ani nie zakwestionował ustaleń faktycznych, które legły u podstaw przypisania tych czynów. Sąd odwoławczy może zaś orzekać jedynie w granicach podniesionych zarzutów.

Zarzuty obrońcy odnośnie przypisanego oskarżonemu czynu z art.65§1k.k.s. w zw. z art.6§2k.k.s. w zw. z art.65§1k.k.

Przechodząc do zarzutów obrońcy dotyczących przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 czynu, ich rozpoznawanie należy rozpocząć od zarzutu naruszenia prawa materialnego art 65 k.k.s. poprzez pominięcie, iż przedmiotem zarzucanego paserstwa musi być wyrób akcyzowy pochodzący z czynu zabronionego z art. 63,64 lub 73 k.k.s. i okoliczność ta powinna znajdować odzwierciedlenie w przeprowadzonym przez sąd postępowaniu dowodowym i zostać wskazana w uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Należy zgodzić się z obrońcą, iż Sąd I instancji nie uzasadnił należycie podstawy prawnej skazania oskarżonego z art.65k.k.s., wskazując tylko, że wyroby te stanowiły przedmiot czynu zabronionego z art.63§2,3 i 5 oraz 6k.k.s. Brak szczegółowego uzasadnienia tej kwestii nie stanowi naruszenia prawa materialnego, jeżeli chodzi o papierosy i alkohol. Skoro, wprawdzie zbiorczo, ale Sąd wskazał w opisie czynu, że wyroby te stanowiły przedmiot przestępstwa z art. z art.63§2,3 i 5 oraz 6k.k.s., nie można zgodzić się z zarzutem skarżącego jakoby w opisie czynu pominięto znamię przedmiotowe i z tego powodu opis czynu nie zawiera wszystkich znamion przypisanego oskarżonemu czynu i w związku z tym oskarżonego należy uniewinnić od tego zarzutu. Inaczej rzecz się ma odnośnie tytoniu, o czym będzie mowa niżej.

Obrońca błędnie również zarzuca naruszenie prawa materialnego, kwestionując jednocześnie dokonaną przez Sąd I instancji ocenę dowodów w zakresie tego czynu i poczynione na ich podstawie ustalenia faktyczne. Nie można bowiem podnosić zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu kwestionując jednocześnie poczynione ustalenia faktyczne.

Sąd odwoławczy nie podzielił jednak zarzutów obrońcy co do błędnego ustalenia ilości nabytych przez oskarżonego papierosów bez polskich znaków akcyzy oraz alkoholu bez polskich znaków akcyzy. Wbrew zarzutom obrońcy okoliczność od kogo natomiast oskarżony nabył te towary bez polskich znaków akcyzy jest bez znaczenia dla odpowiedzialności oskarżonego.

W ocenie Sądu odwoławczego w oparciu o pierwsze wyjaśnienia oskarżonego złożone w postępowaniu przygotowawczym, które słusznie uznane zostały w tej części za wiarygodne, w których to wyjaśnieniach oskarżony przyznał się do stawianego mu wówczas zarzutu paserstwa odnośnie 63.760 sztuk papierosów oraz 85l alkoholu (k.553-558) Wprawdzie oskarżony wyjaśnił, że nie nabywał tych wyrobów, ale tylko sprzedawał je innym osobom, jednak należało to uznać za nielogiczne, skoro oskarżony aby sprzedać przedmiotowe wyroby musiał je nabyć. Zresztą w dalszych wyjaśnieniach mówi już, że kupowali te papierosy w C. i H.. Niezależnie od powyższego, ustalenie, że oskarżony nabył te wyroby było korzystniejsze dla oskarżonego w realiach niniejszej sprawy, niż przyjcie, że oskarżony sprzedawał te wyroby. Oskarżony wyjaśnił też wówczas, że po papierosy pod granicę polsko – ukraińską jeździł z R. S. raz – dwa na trzy miesiące od około dwóch lat wstecz. Jednorazowo kupowali 100 do 200 wagonów (sztang). Gdyby w najkorzystniejszej wersji dla oskarżonego przyjąć, że przez dwa lata osiem razy razy był po papierosy i za każdym razem nabył 100 sztang papierosów, a w każdej sztandze znajduje się 200 sztuk papierosów, czyli za każdym razem nabył 20.000 sztuk papierosów, to daje już ilość 160.000 sztuk papierosów nabytych przez oskarżonego Stąd za prawidłowe należy uznać ustalenie, że oskarżony nabył papierosy pochodzące z przemytu z Ukrainy, bez polskich znaków akcyzy w ilości 116.340 sztuk. Te wyjaśnienia oskarżonego w konfrontacji z ilością papierosów jak została zatrzymana u oskarżonego 14.900 sztuk, ilością jaką oskarżony sprzedał D. M. (2) (21.600 sztuk) i K. G. (20.800 sztuk), w konfrontacji z zeznaniami chociażby świadków: E. Z., B. M., A. G., E. G., S. G., P. W. (1), M. M. (1), D. M. (3), M. P., Ł. B., E. P., R. J., M. K., A. W., M. F., D. K., P. M., które słusznie uznane zostały przez Sąd I instancji za wiarygodne, którzy to świadkowie potwierdzali, że nabywali papierosy od oskarżonego, albo je zamawiali, przypisana oskarżonemu ilość nabytych papierosów w ilości 116.340 sztuk nie jawi się jako zawyżona. Prawidłowości tych ustaleń nie zmienia fakt, że cześć przesłuchanych w niniejszej sprawie świadków, w tym świadków wybiórczo cytowanych przez obrońcę w apelacji zaprzeczała, aby nabywała od oskarżonego papierosy bez polskich znaków akcyzy. Skoro natomiast, jak wynika z wyjaśnień oskarżonego, uznanych za wiarygodne i zeznań świadków nabywających od oskarżonego papierosy, a także z oględzin papierosów zatrzymanych u oskarżonego, były to papierosy ukraińskie, sprowadzone na terytorium kraju bez ich uprzedniego oznaczenia polskimi znakami akcyzy, stąd należało przyjąć w odniesieniu do papierosów, że stanowiły one przedmiot czynu zabronionego z art.63§2k.k.s.

W ocenie Sądu odwoławczego przy ocenie dowodów na podstawie których Sąd I instancji ustalił fakt nabycia papierosów, Sąd I instancji nie naruszył więc art.7k.p.k., a ilość tych papierosów ustalona jest jedynie na podstawie wyjaśnień samego oskarżonego i zeznań świadków potwierdzających fakt nabywania papierosów od oskarżonego, a przy istniejących wątpliwościach rozstrzygana na korzyść oskarżonego.

Sad nie mógł naruszyć art.410k.p.k. skoro oparł się na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy. Nie oparł swojego rozstrzygnięcia na żadnym dowodzie nie ujawnionym na rozprawie. Oczywistym jest natomiast, że naruszenie tego przepisu nie może polegać na pominięciu jakiegoś dowodu przy ustaleniach faktycznych z uwagi na dokonanie jego oceny jako niewiarygodnego, bądź nie wnoszącego nic do sprawy, w przypadku zeznań świadków, którzy nie potwierdzali zakupu papierosów czy alkoholu od oskarżonego. Sąd nie naruszył także art.4k.p.k. gdyż badał i uwzględniał okoliczności przemawiające zarówno na korzyść jak i niekorzyść oskarżonego, przy czym z okoliczności tych wyciągnął inne wnioski niż domaga się tego skarżący w apelacji. Nie można również stawiać w sposób uzasadniony zarzutu naruszenia art.5§2k.p.k. - zasady in dubio pro reo, powołując się na wątpliwości samej "strony" co do treści ustaleń faktycznych, wymowy dowodów, czy też sposobu interpretacji przepisów prawa. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz z art. 5 § 2 k.p.k. nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane przez stronę, ale tylko to, czy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości w tym zakresie i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. A zatem w sytuacji, gdy konkretne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu zasady domniemania niewinności. Nie było konieczności ustalania, wbrew zarzutom skarżącego ilości rzekomo sprzedawanych przez oskarżonego wyrobów tytoniowych, gdyż przypisane oskarżonemu przestępstwo nie polegało na sprzedaży wyrobów tytoniowych.

Również w oparciu o pierwsze wyjaśnienia oskarżonego, którym Sąd dał wiarę, w których oskarżony przyznawał się do nabywania alkoholu bez polskich znaków akcyzy w zarzucanej mu ilości 85l, wyjaśniał, że alkohol również kupował od R. S., ale nie wie skąd on miał ten alkohol, spirytus kupował w kartonach (nieoznaczonych), w każdym kartonie znajdowała się 20 butelek litrowych ze spirytusem, butelki też nie były w żaden sposób oznakowane, w konfrontacji z zeznaniami świadków: P. W. (1), W. K., C. R., M. M. (2) i K. G., którzy nabywali ten alkohol od oskarżonego, za prawidłowe należało uznać ustalenia, że oskarżony nabył również alkohol bez polskich znaków akcyzy w przypisanej mu ilości 85l. Ponieważ tylko jeden świadek zeznał, że alkohol miał oznaczenia ukraińskie, a pozostali świadkowie zeznawali, że butelki z alkoholem nie miały żadnych oznaczeń należało przyjąć, że alkohol ten – spirytus niewiadomego pochodzenia sprowadzony został na terytorium kraju bądź wyprodukowany poza składem podatkowym i sprzedany bez jego wcześniejszego oznaczenia polskimi znakami akcyzy, a był to alkohol etylowy czyli wyrób akcyzowy o którym mowa w art.47ust.1pkt 4 ustawy z dnia 6.12.08r. o podatku akcyzowym, którego produkcja pod pewnymi warunkami może odbywać się poza składem podatkowym (w ilości mniej niż 10hektolitrów w ciągu roku kalendarzowego przez gorzelnie prawnie i ekonomicznie niezależne od wszelkich innych gorzelni oraz niedziałające na podstawie licencji uzyskanej od innego podmiotu) czyli stanowił przedmiot czynu zabronionego z art.63§2k.k.s. bądź art.63§3k.k.s.

Inaczej natomiast ma się rzecz jeżeli chodzi o tytoń. Przyznać należy rację skarżącemu, który zarzuca, że przedmiotem zarzucanego oskarżonemu paserstwa musi być wyrób akcyzowy pochodzący z czynu zabronionego z art.63,64 lub 73k.k.s., mimo iż skarżący nie rozwija tego zarzutu w prawidłowym kierunku. Podobnie jak skarżący nie wskazał dlaczego nabywane przez oskarżonego papierosy i alkohol nie pochodzą z czynu zabronionego z art.63,64 lub 73k.k.s., tak samo nie wskazuje z jakich powodów jego zdaniem tytoń, który nabywał oskarżony nie pochodzi z tych czynów zabronionych.

Analiza opisu czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 zaskarżonego wyroku wskazuje, że według ustaleń Sądu I instancji, przedmiotem wykonawczym były przedmioty pochodzące z czynu zabronionego określonego w art. 63§2,3,5 oraz 6 k.k.s.

Zauważyć trzeba, że art. 63 k.k.s, zawiera pięć rodzajów przestępstw skarbowych w typie podstawowym, pięć rodzajów typów uprzywilejowanych przestępstw skarbowych, gdzie znamieniem przywilejującym jest mała wartość należnego podatku akcyzowego, oraz pięć, adekwatnych w stosunku do podstawowych przestępstw, rodzajów wykroczeń skarbowych. Odnosząc się jedynie do typów podstawowych przestępstw z art. 63 § 1-5 k.k.s wskazać należy, że: (1) przepis art. 63 § 1 k.k.s. penalizuje zachowanie polegające na wydawaniu wbrew przepisom ustawy wyrobów akcyzowych, w stosunku do których zakończono procedurę zawieszenia poboru akcyzy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy; (2) przepis art. 63 § 2 k.k.s. penalizuje zachowanie polegające na sprowadzaniu na terytorium kraju wyrobów akcyzowych wbrew przepisom ustawy o podatku akcyzowym, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy; (3) przepis art. 63 § 3 k.k.s. penalizuje występek, który popełnić może ten, kto, produkując poza składem podatkowym wyroby akcyzowe, o których mowa w art. 47 ust. 1 pkt 1, 2, 4 lub 5 ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1114 – dalej zwana u.p.a.), wydaje z magazynu wyrobów gotowych lub sprzedaje wyroby akcyzowe bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy; (4) przepis art. 63 § 4 k.k.s. statuuje z kolei przestępstwo wyprowadzenia ze składu podatkowego na podstawie zezwolenia na wyprowadzanie jako podatnik wyrobów akcyzowych z cudzego składu podatkowego poza procedurą zawieszenia poboru akcyzy wyrobów akcyzowych bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy. Wreszcie przepis art. 63 § 5 k.k.s., penalizuje zachowania zabronione w art. 63 § 1-4 k.k.s., jeśli sprawca dopuszcza się czynu zabronionego w stosunku do wyrobów akcyzowych, które oznaczono nieprawidłowo lub nieodpowiednimi znakami akcyzy, w szczególności znakami uszkodzonymi, zniszczonymi, podrobionymi, przerobionymi lub nieważnymi.

Z uzupełnionego uzasadnienia zaskarżonego wyroku zdaje się wynikać, że tytoń Sąd I instancji traktuje jako przedmiot czynu zabronionego z art.63§2,5 i 6k.k.s.

Sąd odwoławczy wskazuje, że odnośnie papierosów z uwagi na znajdujące się na nich napisy w języku ukraińskim, można zasadnie twierdzić, że stanowią one przedmiot czynu zabronionego wskazanego w art. 63 § 2 k.k.s. (sprowadzanie na terytorium kraju wyrobów akcyzowych wbrew przepisom ustawy o podatku akcyzowym, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy). Niemniej jednak ustaleń takich nie sposób poczynić względem tytoniu, albowiem na opakowaniach, w których znajdował się tytoń nie było żadnych oznaczeń. Nadto materiał dowodowy ujawniony w niniejszej sprawie, w szczególności wyjaśnienia oskarżonego oraz zeznania świadków, nie pozwala na ustalenie źródła jego pochodzenia. Samo zaś nabywanie tytoniu, bez możliwości ustalenia że pochodził z czynów wymienionych w art. 63 k.k.s., 64 k.k.s. lub art. 73 k.k.s., skutkuje brakiem możliwości przypisania oskarżonemu czynu z art. 65 § 1 k.k.s. odnośnie przedmiotowego tytoniu.

Należy też wskazać, że tytoń nie mógł być przedmiotem przestępstwa z art.63§5k.k.s., gdyż przepis ten również dotyczy tylko sprawców czynów zabronionych określonych w art.63§1-4k.k.s. Tytoń nie mógł być natomiast również przedmiotem przestępstwa z art.63§1k.k.s. Z przepisu art.63§1k.k.s. wynika, że karany jest ten, kto wbrew przepisom ustawy wydaje wyroby akcyzowe, w stosunku do których zakończono procedurę zawieszenia poboru akcyzy, bez ich uprzedniego oznaczenia znakami akcyzy. Ustawodawca aż w dwóch miejscach odwołał się do ustawy sankcjonowanej, wskazując, iż w stosunku do wyrobu akcyzowego procedura zawieszenia poboru akcyzy musi zostać zakończona przed wydaniem wyrobu akcyzowego i że wydanie wyrobu dzieje się wbrew przepisom ustawy. Tymczasem ustawa z dnia 6.12.08r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2014r. poz.752) wprost w art.40ust.7 stanowi, że procedury zawieszenia poboru akcyzy nie stosuje się między innymi do suszu tytoniowego. Nikt nie może więc popełnić czynu z art.. 63§1k.k.s. w odniesieniu do wyrobu jakim jest susz tytoniowy, gdyż nie można zakończyć procedury zawieszenia poboru akcyzy od tego wyrobu. Przyjmowano, że osoba, która zbywa susz tytoniowy, bez jego oznaczenia znakami akcyzy (w poprzednim stanie prawnym) dopuszcza się czynu określonego w art.54§1k.k.s. (por. wyrok SA w Szczecinie z dnia 19.03.15r. IIAKa 281/14 Legalis nr 1241914). Paserstwo akcyzowe z art.65§1k.k.s. nie ma jednak za przedmiot wyrobów akcyzowych o których mowa w art.54§1k.k.s. Osoba, która zbywa susz tytoniowy bez jego oznaczenia znakami akcyzy, przed 1.05.21r. czyli przed nowelizacją Kodeksu karnego skarbowego i wprowadzeniu do niego art.63a k.k.s., dopuszczać się mogła czynu określonego wart.54§1k.k.s., a nie mogła dopuścić się czynu z art.63§1k.k.s., gdyż susz tytoniowy zwolniony jest z procedury zawieszenia poboru akcyzy, a osoba taka nie działała także wbrew przepisom ustawy.

W przypadku podatkowych znaków akcyzy obowiązek oznaczania wyrobów akcyzowych ciąży na zarejestrowanym podmiocie będącym podmiotem prowadzącym skład podatkowy, importerem, podmiotem dokonującym nabycia wewnątrzwspólnotowego, przedstawicielem podatkowym, podmiotem dokonującym produkcji wyrobów akcyzowych (określonych w art.47ust.1pkt1,2,4 lub 5 ustawy o podatku akcyzowym) bądź właścicielem wyrobów akcyzowych (o którym mowa w art.13ust.3 ustawy o podatku akcyzowym).

Podmiotem przestępstwa z art.63§1k.k.s. nie może więc być osoba nie prowadząca składu podatkowego, gdyż w takim wypadku osoba ta nie stosuje procedury zawieszenia poboru akcyzy ani nie działa w tym zakresie wbrew przepisom ustawy.

Ze sprzedażą tytoniu do palenia przez taką osobę wiązało się tylko powstanie obowiązku podatkowego po stronie sprzedającego i konieczność zapłaty podatku akcyzowego, gdyż w przeciwnym wypadku osoba ta narażała się na odpowiedzialność za przestępstwo z art.54§1k.k.s. ale również nie z art.63§1k.k.s. jeżeli nie była zarejestrowanym podmiotem prowadzącym skład podatkowy i nie stosowała procedury zawieszenia poboru akcyzy.

Oczywistym jest, że przedmioty akcyzowe przemycone na terytorium Polski stanowią przedmiot przestępstwa skarbowego z art. 65 § 1 k.k.s., gdyż zachowanie takie określone zostało w art. 63 § 2 k.k.s. Większość pozostałych zachowań wskazanych w art. 63 k.k.s., art. 64 k.k.s. i art. 73 k.k.s. bądź odnosi się wprost do różnych alkoholi, bądź towarów, dla których zmieniono przeznaczenie akcyzowe oraz wydanych bez upoważnienia poza skład podatkowy.

Dopiero zmiana Kodeksu karnego skarbowego z dniem 1.05.21r. wprowadziła do kodeksu penalizację czynu polegającego na sprzedaży wyrobów akcyzowych bez ich uprzedniego prawidłowego oznaczenia odpowiednimi znakami akcyzy (art.63a k.k.s.) i dopiero od tej daty zgodnie ze zmienionym również brzmieniem art.65k.k.s. karane jest paserstwo w odniesieniu do wyrobów akcyzowych stanowiących przedmiot czynu zabronionego z art.63a k.k.s.

Dlatego Sąd wyeliminował z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 nabywanie i przechowywanie wyrobu akcyzowego w postaci tytoniu.

Za zasadny Sąd uznał zarzut obrońcy naruszenia art 32 §1 w zw. z art. 29pkt 4 k.k.s. poprzez orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów. Słusznie wskazuje skarżący, że przedmioty, których ściągnięcie równowartości pieniężnej przepadku orzekł Sąd I instancji w punkcie 3 zaskarżonego wyroku nie pochodzą bezpośrednio z przestępstwa, natomiast stanowią przedmioty o których mowa w art.29pkt4k.k.s,. czyli przedmioty, którymi zabroniony jest obrót i przechowywanie. Orzeczenie środka karnego ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku tych przedmiotów nie było więc możliwe, o czym stanowi końcowa części przepisu art. 32 § 1 k.k.s.

Tym samym niezasadny stał się już z tego powodu zarzut obrońcy dotyczący rażącej niewspółmierności orzeczonego wobec oskarżonego środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości przepadku przedmiotów.

Zarzuty obrońcy i prokuratora odnośnie przypisanego oskarżonemu czynu z art.286§1k.k. w zw. z art.12§1k.k.

W odniesieniu do zarzutów apelacji obrońcy, Sąd odwoławczy w toku kontroli apelacyjnej nie dopatrzył się uchybień w ocenie dowodów, którą przeprowadził Sąd I instancji odnośnie zarzucanego i przypisanego oskarżonemu czynu z art.286§1k.k.

Ocena dowodów przeprowadzonych w toku postępowania pozostaje pod ochroną prawa procesowego (art. 7 k.p.k.), gdyż została poprzedzona ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.). Sąd wydał wyrok na podstawie analizy całokształtu ujawnionych w toku postępowania okoliczności, mających znaczenie dla przedmiotowego rozstrzygnięcia, wobec czego ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie uchybia treści art. 410 k.p.k.

W odniesieniu do powyższego, kontrola instancyjna wykazała, iż wbrew stanowisku obrony, Sąd oceniając zgromadzony materiał dowodowy dokonał na jego podstawie prawidłowych ustaleń faktycznych, słusznie przyjmując, iż oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona przestępstw z art. 286 § 1 k.k., a przeciwne twierdzenia obrony mają charakter jedynie polemiczny. Z zeznań świadków wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (A. S., K. N., P. W. (2), M. N. G. A. i A. Ł.), prawidłowo ocenionych przez sąd I instancji wynika, że oskarżony nie mieszkał w zarzucanym mu okresie w miejscowości N. ani P., a mieszkał w S.. Bez większego znaczenia jest natomiast okoliczność pod jakim dokładnie adresem w S. mieszkał oskarżony w danym momencie.

Obrońca nie rozwinął natomiast na czym polegać miało naruszenie przez Sąd I instancji przepisu art.366§1k.p.k. i art.74§1k.p.k., stąd trudno ustosunkować się do T. zarzutów. Sąd odwoławczy nie dostrzegł w postępowaniu przed Sądem I instancji naruszenia tych przepisów w stopniu mającym wpływ na treść wyroku.

W odniesieniu do zarzutu apelacji prokuratora, Sąd podzielił ten zarzut wskazujący na konieczność powołania przy treści art.12k.k. jego §1, przy czym konieczne stało się też uzupełninie podstawy prawnej skazania o przepis art.4§1k.k., gdyż należało stosować przepis art.12§1k.k. w brzmieniu obowiązującym w chwili czynu oskarżonego, jako względniejszy.

Zarzuty obrońcy i prokuratora odnośnie przypisanego oskarżonemu czynu z art.305ust.1 ustawy Prawo własności przemysłowej.

W odniesieniu do zarzutów apelacji obrońcy, Sąd podzielił zarzut obrońcy co do poczynienia przez Sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych co do przypisanego oskarżonemu czynu z art.305ust.1 ustawy Prawo własności przemysłowej, które niewątpliwie miały wpływ na treść wyroku, mimo iż obrońca wprost tego zarzutu nie artykułuje, a błędnie wywodzi go z naruszenia przepisów postepowania wskazanych w punkcie 2d apelacji.

Niewątpliwie w ocenie Sądu odwoławczego, Sąd I instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych przyjmując, że w dniu 5.04.17r. czyli w dniu przeszukania u oskarżonego w wyniku którego zatrzymano w jego mieszkaniu przedmioty (k.478) wymienione przy pierwszym myślniku zarzucanego oskarżonemu w punkcie 3 aktu oskarżenia czynu, oskarżony dokonał obrotu oferując sprzedaży te towary w postaci różnego rodzaju perfum i odzieży oznaczonych uprzednio podrobionymi znakami towarowymi, których to znaków nie miał prawa używać.

Art. 305 ust.1 Prawa własności przemysłowej stanowi, że odpowiedzialności karnej za przestępstwo podlega ten, kto, w celu wprowadzenia do obrotu, oznacza towary podrobionym znakiem towarowym, w tym podrobionym znakiem towarowym Unii Europejskiej, zarejestrowanym znakiem towarowym lub znakiem towarowym Unii Europejskiej, którego nie ma prawa używać lub dokonuje obrotu towarami oznaczonymi takimi znakami.

Penalizowane na gruncie art. 305 ust. 1 tej ustawy zachowanie sprawcy może przybrać dwie, wyliczone enumeratywnie w tym przepisie formy. Chodzi mianowicie o: 1) oznaczanie towarów podrobionym znakiem towarowym bądź zarejestrowanym znakiem towarowym, którego sprawca nie ma prawa używać, w celu wprowadzenia tak oznaczonego towaru do obrotu; 2) dokonanie obrotu towarami oznaczonymi podrobionym znakiem towarowym bądź zarejestrowanym znakiem towarowym, w sytuacji gdy osoba go dokonująca nie ma prawa go używać. Zakres prawnokarnej ochrony wynikającej z art. 305 tej ustawy jest ujęty stosunkowo wąsko.

Dokonanie obrotu towarem oznaczonym podrobionym znakiem towarowym bądź zarejestrowanym znakiem towarowym, którego osoba dokonująca obrotu nie ma prawa używać, obejmuje każdy etap obrotu towarem (wyrok SN z dnia 19 kwietnia 2012 r., III KK 53/12, LEX nr 1162703). Podstawą prawą spenalizowanej w art. 305 tej ustawy transakcji może być m.in. umowa sprzedaży, zamiany, darowizny, najmu, leasingu.

Na gruncie art. 305 ust. 1 tej ustawy nie ma przestępnego charakteru samo posiadanie towarów oznaczonych podrobionym znakiem towarowym bądź też zarejestrowanym znakiem towarowym, którego sprawca nie ma prawa używać (tak Reglewski Janusz, Prawo własności przemysłowej. Komentarz do przepisów karnych, wyd.II).

Osoby, które nabywają towary oznaczone podrobionym znakiem towarowym również nie mogą ponieść odpowiedzialności karnej na podstawie art. 305 tej ustawy. Nie dokonują one bowiem obrotu, lecz jedynie w nim uczestniczą w charakterze konsumentów, co nie jest w tym wypadku penalizowane. Dla tej kwestii nie ma znaczenia ustalenie, czy miały świadomość, iż towar, który nabywają jest nieprawidłowo oznaczony. Z kolei zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała z dnia 30 czerwca 2008 r., I KZP 8/08, OSNKW 2008, nr 7, poz. 52), nie można takiej osoby pociągnąć również do odpowiedzialności karnej za przestępstwo paserstwa (art. 291 i 292 k.k.).

Realizacja znamion przestępstwa z art.305 cyt. ustawy wymaga dokonania przynajmniej jednej czynności prawnej (ibidem). Nie można dokonać obrotu, który nie zaistniał. Samo oferowanie do sprzedaży określonego towaru nie może być kwalifikowane jako obrót nim. Nie oznacza to, rzecz jasna, że takie zachowanie pozostaje bezkarne. Oferowanie do sprzedaży towaru opisanego w art. 305 można zakwalifikować jako zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego w rozumieniu art. 13 § 1 k.k., a zatem mamy do czynienia z usiłowaniem dokonania przestępstwa z art. 305 (J. M.- (...), J. K., Przestępstwo..., s. 155).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać więc należy, że oskarżony nie mógł dokonać obrotu towarami o których mowa w tym przepisie oferując jedynie do sprzedaży wskazane w zarzucie aktu oskarżenia w punkcie 3 w pierwszym myślniku towary, przy czym tego „oferowania do sprzedaży” Sąd I instancji zdaje się upatrzył w posiadaniu tych towarów przez oskarżonego. Wymienione w tym pierwszym myślniku towary zostały bowiem jedynie zabezpieczone w mieszkaniu oskarżonego w trakcie przeszukania w dniu 5.04.11r.

Nie można w tym przypadku przypisać oskarżonemu nawet usiłowania dokonania tego przestępstwa, skoro oskarżony nie podjął żadnych działań zmierzających bezpośrednio do dokonania tego przestępstwa, nie wystawił na przykład tych towarów na straganie. Działania oskarżonego nie weszły w ocenie Sądu w fazę usiłowania.

Dokonanie obrotu towarami można więc było przypisać oskarżonemu jedynie w odniesieniu do sprzedaży perfum M. Ł. i R. J. (myślnik drugi i trzeci punktu 3 zarzutów z aktu oskarżenia). Czyli perfum marki C. S. B. (na szkodę C. T. (...)) o pojemności 33ml oraz perfum marki T. (na szkodę E. C. (...)) o pojemności 33ml.

Co do tych ustaleń dokonanych w zaskarżonym wyroku Sąd odwoławczy nie podzielił wiec zarzutu obrońcy jakoby Sąd dokonał błędnej oceny dowodów w postaci zeznań M. Ł. i R. J. oraz pozostałego materiału dowodowego na podstawie którego przypisał oskarżonemu przestępstwo dokonania obrotu (sprzedaży) po jednym 33ml flakonie perfum tym osobom.

Sąd podzielił również zarzut obrońcy dotyczący niezasadnego zasądzenie od oskarżonego w punkcie 8 wyroku obowiązku naprawienia szkody na rzecz wymienionych w tym punkcie pokrzywdzonych. Z tego powodu orzeczenie zawarte w punkcie 8 wyroku Sądu I instancji zostało uchylone. Za niezasadny uznał natomiast zarzut naruszenia przepisu art.193k.p.k. poprzez brak powołania przez Sąd I instancji biegłego celem ustalenia wysokości szkody.

Ponieważ Sąd odwoławczy wyeliminował z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 6 dokonanie obrotu towarami oznaczonymi podrobionymi znakami towarowymi na szkodę pokrzywdzonych wymienionych w punkcie 3 aktu oskarżenia w myślniku pierwszym, przyjmując, że oskarżonemu nie można przypisać popełnienia przestępstwa na szkodę tych pokrzywdzonych, z tych względów nie możliwym stało się orzeczenie od oskarżonego na rzecz tych podmiotów obowiązku naprawienia szkody.

Pokrzywdzonymi przestępstwem przypisanym oskarżonemu w punkcie 6 wyroku pozostały jedynie firmy (...) oraz E. C. (...).

Sąd odwoławczy nie uznał za zasadne zobowiązanie oskarżonego do naprawienia szkody na rzecz tych podmiotów w oparciu o art.46§1k.k. z uwagi na praktyczną niemożność ustalenia zarówno samego faktu zaistnienia szkody, jak i jej wielkości. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że osoby nabywające towary będące przedmiotami czynności wykonawczej przestępstwa z art. 305, stanowią inną grupę odbiorców niż nabywcy oryginalnych towarów. Jest to spowodowane istotną różnicą cenową i odmiennymi możliwościami finansowymi obu grup klientów. Brak zatem dostatecznych danych, aby stwierdzić, że pokrzywdzony w wyniku popełnionego przestępstwa poniósł realną szkodę wynikającą ze spadku sprzedaży towarów oznaczonych prawidłowo znakami towarowymi. Nie może być aprobowana kalkulacja poniesionej szkody bazująca na przykładowo, ustaleniu ilości towarów z art. 305, jakie zostały zabezpieczone w postępowaniu karnym i wartości oryginalnych towarów. Szkoda sprowadzać się może przede wszystkim do utraty zysku, zaś cena oryginalnego towaru obejmuje również koszty jego wytworzenia i dystrybucji. Nadto oczywistym jest brak możliwości precyzyjnego ustalenia, jak wielu nabywców zdecydowałoby się zakupić towar oryginalny, gdyby nie nabyli towaru odpowiadającego opisowi przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa z art. 305. Brak orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w sprawie karnej nie oznacza, rzecz jasna, niemożności dochodzenia roszczeń w postępowaniu cywilnym. Sąd nie miał też obowiązku powoływania biegłego dla ustalenia wysokości tej szkody skoro wyrządzenie szkody nie należy do znamion przypisanego oskarżonemu przestępstwa. Jest to bowiem przestępstwo formalne.

Orzekając o odpowiedzialności oskarżonego za przypisany mu w innym zakresie czyn z art.305ust.1 ustawy Prawo własności przemysłowej, uwzględniając zarzut prokuratora, Sąd odwoławczy w podstawie prawnej skazania wskazał przepis art.12§1k.k. uzupełniając jednocześnie podstawę skazania o przepis art.4§1k.k.

Bezprzedmiotowym stał się natomiast, choć teoretycznie słuszny, zarzut prokuratora naruszenia prawa materialnego, przepisu art.306ust.2 ustawy Prawo własności przemysłowej, przy orzekaniu przez Sąd I instancji w punkcie 7 przepadku zabezpieczonych u oskarżonego w dniu 5.04.17r. towarów z podrobionymi znakami towarowymi. Podstawą orzeczenia takiego przepadku w razie skazania powinien być bowiem przepis art.44§6k.k.

Skoro jednak oskarżonego nie skazano za żadne przestępstwo dotyczące tych towarów orzeczenie zawarte w punkcie 7 należało uchylić.

Pozostałe zarzuty prokuratora dotyczące naruszenia prawa materialnego poprzez pominięcie przez Sąd I instancji przy wymiarze kary łącznej przepisów art.85§1i2k.k. w zw. z art.20§2k.k.s. oraz pominięcie przepisów art.20§2k.k.s. i art.41a§1i2k.k.s. przy orzekaniu przez Sąd I instancji o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej pozbawienia wolności były niezasadne, skoro moim pominięcia tych przepisów orzeczenia Sądu I instancji w tym zakresie z formalnego punktu widzenia odpowiadały prawu. Zarzuty te okazały się jednak bezprzedmiotowe skoro Sąd odwoławczy wobec konieczności dokonania zmian w wyroku zmuszony był uchylić orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności i o warunkowym zawieszeniu jej wykonania (zawarte w punktach 9 i 10zaskarżonego wyroku) oraz we własnym zakresie orzec o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności jak pozostała oskarżonemu za przypisane mu przestępstwo z art.286§1k.k.

Niezasadny okazał się również zarzut prokuratora obrazy art.420k.p.k. poprzez brak rozstrzygnięcia w wyroku o zaliczeniu zatrzymania oskarżonego w niniejszej sprawie na poczet kary. Sad nie mógł naruszyć tego przepisu, gdyż przepis ten dotyczy orzekania o zaliczeniu na poczet kary postanowieniem na posiedzeniu w sytuacji, gdy wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Sąd mógł naruszyć jedynie przepis art.63k.k. poprzez brak rozstrzygnięcia w tym przedmiocie, który to zarzut też nie mógłby być uznany jednak za prawidłowy, skoro Sąd zawsze może orzec o tym na posiedzeniu w trybie art.420k.p.k. właśnie.

Wniosek

Apelacja obrońcy:

- zmiana wyroku i uniewinnienie oskarżonego.

Apelacja prokuratora:

- zmiana wyroku.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wniosek obrońcy o uniewinnienie oskarżonego okazał się niezasadny, gdyż materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, prawidłowo oceniony, pozwalał na poczynienie ustaleń faktycznych, które pozwoliły na przypisanie oskarżonemu przestępstwa z art.65§3k.k.s. w zw. z art.6§2k.k.s. w zw. z art.2§2k.k.s., przestępstwa z art.286§1k.k. w zw. zart.12§1k.k. w zw. z art.4§1k.k. i przestępstwa z art.305ust.1 ustawy prawo własności przemysłowej w zw. z art.12§1k.k. i art.4§1k.k.

Wnioski prokuratora o zmianę zaskarżonego wyroku okazały się zasadne w tych przypadkach w których, jak już była o tym mowa wyżej, Sąd podzielił zarzuty zawarte w apelacji prokuratora, co pociągało za sobą konieczność dokonywania wnioskowanych zmian. Tam gdzie zarzuty prokuratora Sąd uznał za niezasadne bądź z innych powodów stały się one bezprzedmiotowe, na co Sąd szczegółowo wskazał już przy omawianiu tych zarzutów, wniosków tych nie uwzględniał.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1. Z urzędu, w oparciu o przepis art.440k.p.k., Sąd na korzyść oskarżonego zmienił również opis czynu i kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1. Sąd wyeliminował, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz że przypisane mu wyroby akcyzowe, nabył i przechowywał w celu dalszego zbycia, a także, że uczynił sobie ze sprzedaży tych wyrobów stałe źródło dochodu. W konsekwencji Sąd wyeliminował z podstawy skazania oskarżonego przepis art.65§1k.k. Sąd odwoławczy przypisał oskarżonemu jedynie nabycie tych wyrobów. Bo skoro jak ustalono oskarżony sprzedawał te wyroby i posiadał ich część w chwili zatrzymania, to musiał je uprzednio nabyć. Oskarżony nie mógł ich przechowywać, bo przechowywanie w rozumieniu tego przepisu to nie zwykłe posiadanie, a dzierżenie w celu zachowania ich w stanie niepogorszonym. Doktryna wskazuje tu również na oblig występowania obowiązku zwrotu dzierżonego wyrobu, albo przynajmniej powinność zwrotu wyrobu akcyzowego.

2. Z urzędu Sąd zmienił podstawę orzeczonego w punkcie 2 przepadku przedmiotów. Sąd jako podstawę przepadku wskazał art.302i6k.ks. w zw. z art.29pkt 4k.k.s.

3. Z urzędu Sąd uchylił zawarte w punktach 11 i 12 orzeczenia zasądzające od oskarżonego na rzecz oskarżycieli posiłkowych zwrot kosztów zastępstwa procesowego w postepowaniu przed Sądem I instancji.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Ad.1 Do znamion przypisanego oskarżonemu przestępstwa paserstwa akcyzowego z art.65§3k.k.s. nie należy bowiem działanie w celu osiągniecia korzyści majątkowej. Czynność sprawcza oskarżonego, jaką mu przypisano polegała na nabyciu wyrobów akcyzowych. Dla bytu tak przypisanego przestępstwa nie ma znaczenia cel nabycia. Tym bardziej do znamion tego przestępstwa nie należy też sprzedaż czyli zbywanie wyrobów akcyzowych i oskarżonemu nie przypisano zbywania tych wyrobów, które to zbywanie jedynie mogłoby się wiązać z uzyskiwaniem dochodów i mieć na celu osiąganie korzyści majątkowych. Korzyści takich na pewno nie miało przynieść ani nie przyniosło oskarżonemu nabywanie wyrobów akcyzowych, ani samo ich przechowywanie. Nie ustalono bowiem, aby za ich przechowywanie oskarżony otrzymywał jakieś wynagrodzenie. W ocenie Sądu odwoławczego błędnie oprócz nabycia (skoro oskarżony sprzedawał jak ustalono to musiał je nabyć) przypisano oskarżonemu również przechowywanie tych przedmiotów. Przechowywanie w rozumieniu tego przepisu to nie posiadanie, a dzierżenie z obowiązkiem zwrotu, a takich okoliczności nie ustalono w niniejszej sprawie. Stąd w ocenie Sądu nieuprawnionym było przypisanie oskarżonemu przestępstwa paserstwa akcyzowego popełnionego w warunkach art.65§1k.k. – uczynienia sobie z popełnienia tego przestępstwa stałego źródła dochodu.

Ad. 2 Jak już o tym była mowa przy omawianiu zarzutu obrońcy odnośnie podstawy orzeczenia ściągnięcia równowartości przepadku, również przedmioty, których przepadek orzekł Sąd I instancji w punkcie 2 zaskarżonego wyroku nie pochodzą bezpośrednio z przestępstwa, natomiast stanowią przedmioty o których mowa w art.29pkt4k.k.s,. czyli przedmioty, którymi zabroniony jest obrót i przechowywanie. Orzeczenie przepadku tych przedmiotów było więc możliwe, a nawet obligatoryjne w oparciu o przepis art. 30 § 2 i 6k.k.s. w zw. zart.29§4k.k.s.

Ad.3 Zgodnie z art.627k.p.k. Sąd zasadza wydatki na rzecz oskarżyciela posiłkowego od skazanego. Skoro oskarżony nie został skazany za przestępstwa na szkodę wskazanych w tych punktach oskarżycieli posiłkowych z wyjątkiem C. T. (...) i E. C. (...), to pozostałym oskarżycielom posiłkowym nie należy się od oskarżonego zwrot poniesionych wydatków w postępowaniu przed Sądem I instancji.

Niezależnie od powyższego w ocenie Sądu odwoławczego Sąd I instancji niezasadnie zasądził od oskarżonego na rzecz wskazanych w punktach 11 i 12 zaskarżonego wyroku oskarżycieli posiłkowych zwrot poniesionych wydatków z tytułu reprezentowania oskarżycieli posiłkowych na rozprawie przez pełnomocników, skoro żaden pełnomocnik nie był obecny na ani jednej rozprawie przed Sądem i instancji.

Stąd zwrot wydatków z tytułu reprezentowania na rozprawie przed Sądem I instancji przez pełnomocnika nie przysługiwał także oskarżycielowi posiłkowemu C. T. (...) ani oskarżycielowi posiłkowemu E. C., skoro ich pełnomocnik nie występował na żadnej rozprawie.

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wina oskarżonego częściowo w zakresie przypisanego mu przestępstwa z art.65§1k.k.s. w zw. z art.6§2k.k.s. i orzeczony w punkcie 2 przepadek dowodów rzeczowych. Wina oskarżonego w zakresie przypisanego mu przestępstwa z art.286§1k.k. w zw. z art.12§1k.k. i wymierzona za to przestępstwo kara oraz orzeczony obowiązek naprawienia szkody. Wina oskarżonego częściowo w zakresie przypisanego mu przestępstwa z art.305ust.1 Prawa własności przemysłowej w zw. z art.12§1k.k.

Zwi ęź le o powodach utrzymania w mocy

Ponieważ Sąd odwoławczy nie podzielił zarzutów obrońcy oskarżonego odnośnie przypisanego mu przez Sąd I instancji przestępstwa z art.286§1k.k. ani nie podzielił zarzutów obrońcy dalej idących niż te, które spowodowały modyfikację przypisanego oskarżonemu przez Sąd odwoławczy przestępstwa z art.65§1k.k.s. w zw. z art.6§2k.k.s. oraz przestępstwa z art.305ust.1 Prawa własności przemysłowej w zw. z art.12§1k.k., zaskarżony wyrok w tej części należało utrzymać w mocy.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Przedmiot i zakres zmiany

Zmiana opisu czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 zaskarżonego wyroku i zmiana jego kwalifikacji prawnej, wymierzenie nowej kary oraz zmiana podstawy prawnej orzeczonego w punkcie 2 przepadku przedmiotów i uchylenie orzeczonego w punkcie 3 ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów. Ponieważ Sąd odwoławczy przypisał oskarżonemu przestępstwo paserstwa akcyzowego jedynie w odniesieniu do papierosów i alkoholu, zmuszony był obliczyć kwotę podatku akcyzowego od tych tylko wyrobów narażonego na uszczuplenie.

Obliczenia akcyzy za papierosy Sąd dokonał w następujący sposób: do obliczenia akcyzy za 14.900sztuk papierosów zabezpieczonych u oskarżonego Sąd przyjął stawkę akcyzy w wysokości 0,8474zł za sztukę obowiązującą w 2017r., a do obliczenia akcyzy za pozostałe 101.440 sztuk papierosów przyjął stawkę w wysokości 0,8125zł za sztukę obowiązującą w roku 2015, co wynikało z dołączonych do akt kalkulatorów. Łączna kwota akcyzy za przypisane oskarżonemu 116.340 sztuk papierosów wyniosła więc 95.046zł

Obliczenia akcyzy za alkohol Sąd dokonał przyjmując stawkę w wysokości 54,80zł za litr obowiązującą w 2016r.jak wynikało z dołączonych do akt kalkulatorów. Łączna kwota akcyzy za przypisane oskarżonemu 85l alkoholu wyniosła więc 4.658zł

Łączy podatek akcyzowy narażony na uszczuplenie wyniósł 99.704zł, która nadal jest kwotą małej wartości, a przekracza ustawowy próg o którym mowa w art.53§6k.k.s. Mała wartość to zgodnie z art.53§14k.k.s. wartość, która w czasie popełnienia czynu zabronionego nie przekracza dwustukrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia. Minimalne wynagrodzenie w 2017r. wynosiło 2.000zł (Dz.U. z 2016r. poz.1456). 200 razy 2000zł daje 400.000zł. Ustawowy próg to pięciokrotność minimalnego wynagrodzenia.

Za przypisane oskarżonemu przestępstwo z art.65§3k.k.s. w zw. z art.6§2k.k.s. i art.2§2k.k.s., które jest zagrożone karą grzywny, Sąd wymierzył karę 400 stawek dziennych grzywny uznając ją za adekwatną do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu. Wysokość jednej stawki Sąd pozostawił na ustalonym przez Sąd I instancji poziomie 80zł, mimo iż ustalona na tym poziomie stawka jest niższa niż dolna granica jej ustalenia obowiązująca w chwili wydawania wyroku przez Sąd I instancji.

Sąd I instancji mógł ustalić wysokość jednej stawki na poziomie nie niższym niż 1/30 część minimalnego wynagrodzenia w chwili orzekania. Minimalne wynagrodzenie w 2021r. wynosiło 2.800zł (Dz.U. z 2020r. poz.1596) Stawka dzienna na chwilę orzekania nie mogła więc być niższa niż 93,33zł.

Ponieważ jednak ustalona przez Sąd I instancji wysokość jednej stawki grzywny nie była zaskarżona, a Sąd I instancji uznał, że odpowiada ona możliwościom zarobkowym i majątkowym oskarżonego, Sąd odwoławczy stwierdził, że nie może dokonać jej podwyższenia, zgodnie z prawem materialnym, gdyż byłoby to orzeczenie na niekorzyść oskarżonego w sytuacji braku takiego zarzutu.

Uzupełnienie podstawy prawnej skazania z art.286§1k.k. o przepis art.12§1k.k. w zw. z art.4§1k.k.

Zmiana opisu czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 6 i uzupełninie podstawy prawnej skazania o przepis art.12§1k.k. w zw. z art.4§1k.k., wymierzenie nowej kary, a nadto uchylenie orzeczonego w punkcie 7 przepadku przedmiotów i orzeczonego w punkcie 8 obowiązku naprawienia szkody.

Za przypisane oskarżonemu przestępstwo z art. z art.305 ust.1 ustawy z 30.06.2000r. Prawo własności przemysłowej w zw. z art.12§1k.k. w zw. z art.4§1k.k., mając na uwadze przypisanie oskarżonemu dokonanie obrotu - sprzedaż tylko dwóch sztuk perfum o pojemności 33ml każde, Sąd wymierzył przewidzianą za to przestępstwo karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych, uznając, że jest ona adekwatna do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu oskarżonego. Wysokość jednej stawki Sąd ustalił na kwotę 20zł, uznając, że jest ona adekwatna do możliwości zarobkowych i majątkowych oskarżonego.

Orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności. Ponieważ wobec oskarżonego za przypisane przestępstwo z art. 286§1k.k. w punkcie 4 wyroku Sąd I instancji orzekł karę pozbawienia wolności, której wykonanie po włączeniu jej wówczas do kary łącznej, warunkowo zawiesił, Sąd odwoławczy orzekł o warunkowym zawieszeniu wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności, na podstawie przepisów wskazanych w wyroku, uznając, że trzyletni okres próby będzie wystarczający do zweryfikowania zachowania oskarżonego i zdyscyplinowania oskarżonego do przestrzegania porządku prawnego.

Orzeczenie kary łącznej grzywny. Ponieważ wobec oskarżonego Sąd odwoławczy orzekł dwie podlegające łączeniu kary grzywny, Sąd na podstawie wskazanych w wyroku przepisów, połączył orzeczone wobec oskarżonego w punktach 1 i 6 kary grzywny i jako karę łączną wymierzył mu karę 420 stawek dziennych grzywny uznając, że będzie to kara sprawiedliwa. Sąd ustalił wysokość jednej stawki na kwotę 80zł., uznając, że jest ona adekwatna do możliwości majątkowych i zarobkowych oskarżonego.

Uchylenie orzeczeń o kosztach procesu zawartych w punktach 11 i 12.

Zaliczenie okresu zatrzymania oskarżonego na poczet orzeczone kary grzywny. Ponieważ oskarżony był zatrzymany w niniejszej sprawie Sąd odwoławczy orzekł o zaliczeniu tego zatrzymania na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny.

Zwi ęź le o powodach zmiany

Uwzględniając częściowo zarzuty zawarte w apelacji obrońcy oraz mając na uwadze uznane za zasadne zarzuty zawarte w apelacji prokuratora, a także mając na uwadze okoliczności wzięte pod uwagę z urzędu przez Sąd odwoławczy, zgodnie z art.440k.p.k., o czym już była szczegółowo mowa wyżej przy omawianiu tych zarzutów i okoliczności branych pod uwagę z urzędu, Sąd odwoławczy w oparciu o przepis art.437§1i2k.p.k. orzekł jak w wyroku.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Sąd zwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa wydatków za postępowanie odwoławcze, przez wzgląd na wskazana w art.624§1k.p.k. zasadę słuszności w zw. z art.634k.p.k., wobec dokonania licznych zmian w wyroku Sądu I instancji na korzyść oskarżonego, na skutek apelacji obrońcy oskarżonego i z urzędu, a opłatę wymierzył w kwocie 3.480zł za obie instancje. Wysokość opłaty ustalono na podstawie art.10 w zw. z art.2ust.1pkt2 i art.3 w zw. z art.6 ustawy z 23.06.73r. o opłatach w sprawach karnych.

Ponieważ oskarżyciele posiłkowi C. T. (...) i E. C. nie byli reprezentowani na rozprawie odwoławczej przez pełnomocników, pełnomocnicy nie był obecny na tej rozprawie, Sąd nie orzekł o kosztach zastępstwa procesowego, które w takim wypadku się nie należą.

7.  PODPIS

Agata Wilczewska

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wina oskarżonego co do wszystkich przypisanych mu czynów.

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

1  Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

Prokurator

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Kwalifikacja prawna czynu przypisanego w punkcie 4 i 6 z art.266§1k.k. i art.305ust.1 ustawy Prawo własności przemysłowej. Błędna podstawa orzeczenia przepadku z art.306ust.2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Pominięcie przepisów prawa materialnego przy orzekaniu kary łącznej oraz orzeczeniu o warunkowym zawieszeniu wykonania kary. Brak zawarcia w wyroku orzeczenia o zaliczeniu zatrzymania oskarżonego na poczet kary.

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

2  Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana