Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 marca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

spraw połączonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem

zamawiającego : Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

w W.;

odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia :

- w sprawie KIO 3220/21 : J. W., A. W. (1) ;

- w sprawie KIO 3230/21 : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., B. G.;

- w sprawie KIO 3250/21 : Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.;

przy uczestnictwiewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., Z. U., T. J.;

ze skargiodwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., B. G.;

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21

I.  oddala skargę na pkt 3. wyroku;

II.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt 2., pkt 4., 4.2, pkt 5., 5.2, oraz pkt 6, 6.2 i :

a)  w pkt 2. oddala odwołania wniesione w sprawach KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21;

b)  w pkt 4., 4.2 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3220/21 obciąża odwołujących i zasądza od odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : J. W., A. W. (1) na rzecz Skarbu Państwa-Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. 3600zł (trzy tysiące sześćset) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

c)  w pkt 5., 5.2 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3250/21 obciąża odwołującego i zasądza od odwołującego wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz Skarbu Państwa-Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. 3600zł (trzy tysiące sześćset) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

d)  w pkt 6, 6.2 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3230/21 obciąża po połowie odwołującego i zamawiającego i zasądza na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., B. G. od Skarbu Państwa-Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. 7 500zł (siedem tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

III.  umarza postępowanie skargowego co do pkt 1. wyroku ;

IV.  umarza postępowanie skargowe w zakresie pozostałych żądań skargi;

V.  zasądza na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., B. G. od Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. oraz od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : J. W., A. W. (1) 73 750zł (siedemdziesiąt trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 9/22

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn . Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez (...) Oddział w W., Rejon w O., drogi nr (...), DK (...), DK (...).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w Ł. oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w Ł. ( Konsorcjum (...)) wnieśli odwołanie ( sygn. akt KIO 3220/21) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie zgodnej z warunkami zamówienia oferty Odwołującego, tj. uwzględniającej wszystkie wymagane koszty związane z zarządzaniem kontraktem w ramach Grupy prac nr 11 w kwocie nie większej niż 10% sumy wartości z Grup prac nr 1-13 TER, zaś w odniesieniu do wyceny grup prac nr 1-9 oraz 12 obejmującej koszty związane wyłącznie z realizacją prac z tych grup, wykonywanych i rozliczanych ponad zakres prac związanych z zarządzaniem kontraktem, co wprost wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2021 r.

Odwołujący ten wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU (...) w S. ( Konsorcjum (...)) wnieśli odwołanie ( sygn. akt KIO 3230/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 226 ust. 1 pkt 8 i 3 w zw. z art. 224 ust. 1, 3 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. postanowieniem 17.3 SWZ, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący ci wnieśli o uwzględnienie ich odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum (...) oraz wykonawcę (...), unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. w zakresie odrzucenia ofert wykonawcy (...), Konsorcjum (...) oraz Konsorcjum (...), powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy (...), Konsorcjum (...) oraz Konsorcjum (...) oraz odrzucenia ofert wykonawcy (...), Konsorcjum (...) oraz Konsorcjum (...) przy uwzględnieniu podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia ofert wynikających z czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz podstaw prawnych i faktycznych wynikających z odwołania.

W dniu 2 listopada 2021 r. również wykonawca Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. ( (...) ) wniósł odwołanie ( sygn. akt KIO 3250/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 oraz 218 ust. 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 66 § 1 k.c., art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c.

Odwołujący ten wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Wyrokiem z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w pkt. 1 umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów, w pkt. 2 uwzględniła odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 i nakazała Zamawiającemu : unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w pkt. 3 oddaliła odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie, w pkt. 4 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 obciążyła Zamawiającego i w pkt. 4.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a w pkt. 4.2 zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, w pkt. 5 kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3250/21 obciążyła Zamawiającego i w pkt. 5.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a w pkt. 5.2 zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, w pkt. 6 Izba kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 obciąża Odwołującego i w pkt. 6.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, w pkt. 6.2 zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, natomiast w pkt. 6.3 nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 5 000 zł tytułem nadpłaty uiszczonego wpisu.

Rozpoznając odwołania Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań, a w drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności.

Dalej Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego W. wyżej wskazanych zarzutów.

Odnosząc się do odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 3220/21 Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że jego cena została skalkulowana zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej (SWZ), określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym Sposób obliczenia ceny. Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy winni byli wyliczyć cenę oferty w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich pozycji opisanych w TER-ach oraz do przygotowania wyceny tak, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. Równocześnie wartość pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem" nie mogła przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13 (TER, poz. 11).

Dalej Izba podniosła, iż Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem", podniósł jedynie, że przeniesiono część kosztów Zarządzania Kontraktem do innych Grup Prac.

Izba uznała, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują bowiem, które koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz, że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami, zatem nie musiały zostać skalkulowane w kwocie wynagrodzenia z tytułu zarządzania kontraktem.

Na uwagę, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasługiwał także fakt, że Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty.

Reasumując, KIO doszła do przekonania, że potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie podlega uwzględnieniu.

Odnosząc się do odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 3230/21 wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie zasługują na uwzględnienie.

W zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez nieuzasadnione zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez (...) pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. Izba dostrzegła, że szczegółowa kalkulacja przedłożona przez (...) stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość w stosunku do oferty Odwołującego należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców (Izba ustaliła tu też, że różnica między ceną ofertową Odwołującego - 183.641.460zł brutto, a (...) 119.711.136, 48 zł brutto, to kwota 63.930.323, 52 zł brutto).

Izba zwróciła również uwagę, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r., skierowane do (...) odnosiło się nie tylko do rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty. Izba uznała także, że (...) sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia konkretnych działań w celu zachowaniu informacji w poufności, w szczególności z uwagi na załączenie do wyjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r.

W zakresie zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji podczas wyceny prac ujętych w grupie nr 11 pn. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” KIO wskazała, iż Odwołujący podnosił, że zarówno (...), jak i Konsorcjum (...), przez uwzględnienie kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” w innych grupach prac, do czego sami wykonawcy przyznali się w ramach swoich wyjaśnień ceny oferty (A. również w grupie 10b (...)), dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji.

Odnosząc się do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba wskazała, że Odwołujący skupił się jedynie na przywoływaniu fragmentów uzasadnień wyroków Izby, które zapadły w odmiennym stanie faktycznym i nie wyjaśnił na czym polegało zagrożenie dla jego interesów.

Odwołujący w ocenie Izby nie podał, jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami czy też zostały zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty konkurentów.

W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w wycenie prac ujętych w grupie 11 pn. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” Odwołujący podnosił, przedstawiając własne obliczenia, że minimalny koszt pozycji „Zarządzanie kontraktem” w ujęciu miesięcznym wynosi 284.990,33 zł netto, tymczasem (...) zaoferował 202.000zł netto, a Konsorcjum (...) 244.500 zł netto w pracach ujętych w grupie nr 11.

Po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja w nich przytoczona jest wystarczająca i umożliwiała ocenę przez Zamawiającego realności zaoferowanej ceny. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że jedynie poziom, który określa jako minimalny, stanowi punkt odniesienia do weryfikacji ofert pozostałych wykonawców.

W zakresie zarzutów dotyczących błędu w obliczaniu ceny podczas wyceny prac ujętych w grupie nr 11 pn. (...) Izba podniosła, iż Odwołujący nie oparł swojej koncepcji na próbie wykazania tych elementów niezbędnej wyceny, które powinny znaleźć się w ofercie, a bazował jedynie na wyliczeniu średniej ceny za miesiąc w oparciu o TER dla grupy prac 11.

Dalej, odnosząc się do zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia wyceny prac ujętych w grupie prac nr 10b pn. „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” Izba wskazała, że Odwołujący podnosił, że nie jest dopuszczalne w świetle pkt 17.3 SWZ, aby część kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” uwzględniona była w cenie jednostkowej np. za usługę „Gotowość do ZUD” czy „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. Wskazywał również, że Konsorcjum (...) w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło przenoszenie kosztów. Co do wykonawcy (...), w ocenie Odwołującego, sytuacja jest analogiczna, z tą różnicą, że Odwołujący nie miał dostępu do wyjaśnień.

Niemniej w ocenie Izby, zarzut dotyczący sposobu wyceny prac ujętych w grupie nr 10b Zimowe utrzymanie został oparty na błędnych założeniach Odwołującego, niemających uzasadnienia w świetle postanowień dokumentacji zamówienia. Zatem nie sposób twierdzić, by doszło do błędu w obliczeniu ceny.

Również zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji był nietrafiony, na co wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. Samo bowiem powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który winien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.

W zakresie zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia, błędu w obliczaniu ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencki podczas wyceny prac ujętych w grupie prac nr 8 pn. (...) Odwołujący podnosił, że w ramach ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum (...) w grupie prac nr 8 pn. Estetyka dotyczącej: poz. 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.2 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.3 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego wykonawca nie jest w stanie pokryć pozostałych kosztów związanych z usuwaniem martwych zwierząt (transport i utylizacja). Oznacza to, że oferta jest niezgodna z wymaganiami sformułowanymi w(...). Ponadto, skoro Konsorcjum (...) w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdziło, że koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowało w innych pozycjach, stanowi to również potwierdzenie złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz błędu w obliczeniu ceny.

Izba uznała, że skoro Konsorcjum (...) w wyjaśnieniach wskazało, że częściowe koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały w grupie. 11 „Zarządzanie kontraktem”, to znaczy, że całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji tabeli TER został skalkulowany w zaoferowanej cenie. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że sam Zamawiający kwestionowane pozycje wycenił na poziomie odpowiednio 10 zł, 8 zł oraz 10 zł.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia oraz błędu w obliczaniu ceny w trakcie wyceny prac ujętych w grupie nr 1 pn. „POWIERZCHNIA”, grupie prac nr 6 pn. „OZNAKOWANIE”, grupie prac nr 7 pn. „BEZPIECZEŃSTWO”, grupie prac nr 8 pn. ”ESTETYKA”, grupie prac nr 12b pn. „PRACE POMOCNICZE” Odwołujący podnosił, że w ramach ww. grup prac ceny jednostkowe wskazane przez Konsorcjum (...) uniemożliwiają pokrycie kosztów zakupu podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania usługi. co oznacza, że ceny te są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W oparciu o dokonane ustalenia, na podstawie postanowień SWZ Izba uznała, że po pierwsze formularze TER mają charakter informacyjny, wskazujący jedynie szacunkowe ilości poszczególnych usług. Nie są to typowe kosztorysy jak np. przy robotach budowlanych, które gwarantują realizację określonej ilości poszczególnych rodzajów robót. Po drugie, z treści SWZ nie wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami TER, a SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie. Poza tym, biorąc pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia i jedynie szacunkowe podanie ilości oraz częściowe wprowadzenie rozliczeń ryczałtowych/miesięcznych, wewnętrzna kalkulacja ceny oferty i jej poszczególnych elementów należała do wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zatem, w niniejszym postępowaniu udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej ceny nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty i spowoduje np. nienależyte wykonanie zamówienia. Powyższego Odwołujący nie wykazał, co dalej podkreśliła Izba.

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum (...) uznała natomiast, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum (...) uznając, że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w powyższym zakresie, a w konsekwencji nie miało miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia oraz błędu w obliczaniu ceny podczas dokonywania wyceny prac ujętych w grupie nr 13 pn. „PRACE NA TERENIE INNEGO REJONU” Odwołujący podnosił, że wykonawca (...) w pozycji 19.1. „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych” przyjął taką cenę jednostkową, że nie uwzględnia ona warunków zamówienia dotyczących realizacji tej usługi. Jednocześnie przyjęta cena jednostkowa zawiera błąd w obliczeniu, jako że nie uwzględnia wymagań z pkt 17.3 SWZ dotyczących sposobu kalkulacji ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem z (...) „Uzupełnienie ubytków betonem” określono, że cena jednostkowa powinna obejmować m.in. dostarczenie materiałów i sprzętu na budowę, wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną i ewentualnie zaleceniami Zamawiającego oraz wypełnienie szczelin dylatacyjnych, odtransportowanie sprzętu z placu budowy.

Izba uznała, że istniała w tym zakresie niespójność dokumentacji postępowania. (...), słusznie zauważył, że to specyfikacje techniczne wyznaczają szczegółowe zakresy prac (stanowiąc opis przedmiotu zamówienia), skalkulował więc ofertę, kierując się właśnie wytycznymi określonymi w (...) (tj. wycenił 1 m ²), a zatem wartość podana w TER odnosi się do jednostki zdefiniowanej w (...) (m ²). Powyższa niespójność dokumentacji postępowania nie może natomiast obciążać wykonawcy. Ponadto, w całym TER dla prac z grupy 13 przyjęto m ² jako jednostkę rozliczeniową, a jedynie w poz. 19.1 widnieje m ³. Stanowi to dodatkową okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji względem wykonawcy, który zastosował się do postanowień (...).

Nie sposób było zatem w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uznać zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za uzasadniony.

Odnosząc się do odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 3250/21 Izba stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień.

Wykonawca pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. wskazał, że część kosztów wykonania Zarządzania kontraktem (poz. 11) została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych grupach prac. Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na obowiązujący wykonawców limit, część kosztów z tej pozycji została przesunięta do kosztów zimy (utrzymanie zimowe).

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc, że ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia, tj. z pkt 17.3 SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty (...) była nieuprawniona. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ (wycenienie wszystkich kosztów w ramach danej pozycji oraz przestrzeganie narzuconego limitu procentowego) wykonawcy mieli bowiem trzy możliwości, na które zwrócił uwagę Odwołujący. W przypadku pierwszego rozwiązania mogli zaniżyć wyceny z tytułu Zarządzania kontraktem do poziomu nieprzekraczającego 10% ceny ofertowej, skutkiem czego mogliby narazić się na zarzut rażąco niskiej ceny i nieujęcia w wycenie ofertowej wszystkich kosztów. W drugim wariancie wykonawcy mogli dostosować cenę końcową do takiego poziomu, który pozwoli na ustalenie, że koszty Zarządzania kontraktem nie przekraczają 10%. Takie działanie spowodowałoby sztuczne zawyżenie wszystkich pozycji TER poza pozycją nr 11. Byłoby to niewątpliwie zgodne z narzuconym przez Zamawiającego limitem procentowym, niemniej zmuszałoby wykonawcę do nieuzasadnionego zawyżenia ceny ofertowej, co przeczy naturze przetargu, a przede wszystkim zasadzie konkurencyjności, nie wspominając już o regułach określonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dotyczących dokonywania wydatków publicznych (w szczególności zasady wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny i celowy). Ostatnią opcją była możliwość uwzględnienia prawidłowych kosztów Zarządzania kontraktem, prawidłowej wyceny końcowej oferty, zastosowanie się do wymogu utrzymania poziomu 10% dla grupy prac TER 11, przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej pozycji kosztorysu. Tak też postąpił Odwołujący, a działanie to nie generuje, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przewagi nad innymi wykonawcami, a jedynie może generować pewne ryzyko po stronie Odwołującego, bowiem wynagrodzenie ujęte w TER 11 zostanie wypłacone przez Zamawiającego niezależnie od jakichkolwiek okoliczności (wynagrodzenie z innych TER-ów ma natomiast, co do zasady, charakter warunkowy). Zatem przenosząc część kosztów z tytułu Zarządzania kontraktem do innej pozycji kosztorysowej, wykonawca działa na swoją niekorzyść, może się przecież okazać, że zakres prac opisany w tej pozycji nie będzie realizowany.

Izba dalej wskazała, że czynność przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami czasami może powodować konieczność odrzucenia oferty (w sytuacji gdy dochodzi do działań wykonawcy zmierzających do poprawienia swojej sytuacji względem konkurencyjnych wykonawców w niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa sposób), ale nie uzasadnia to automatyzmu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, tak długo jak w danym przypadku nie mamy do czynienia z okolicznościami, które mogą zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, wywodzenie automatyzmu w postaci konieczności odrzucenia oferty jest nieuprawnione.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty postawione w tym odwołaniu potwierdziły się.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., B. G. zaskarżając wyrok z dnia 26 listopada 2021 r. w całości oraz zarzucając naruszenie:

a)  art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 16 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 65 k.c, polegające na dokonaniu błędnej wykładni postanowień SWZ poprzez uznanie, że sformułowanie zawarte w pkt 17.3 SWZ „powinna" (w odniesieniu do zawartości ceny jednostkowej) nie zawiera w swojej treści bezwzględnego wymogu, w odróżnieniu od sformułowania „musi", które wyraża w swej treści przymus czy bezwzględną konieczność, a zatem wykonawcy mieli prawo przypisywać tym pojęciom odmienne znaczenie, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy gdyż doprowadziło do uwzględnienia odwołania przeciwników skargi, mimo braku ku temu podstaw, podczas gdy oba pojęcia w języku polskim (w tym prawniczym) oznaczają bezwzględny obowiązek danego postępowania, a oferenci winni byli się do niego zastosować pod rygorem odrzucenia oferty - jako niezgodnej z warunkami zamówienia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - a postawione warunki przez Zamawiającego były możliwe do spełnienia łącznie; W języku prawniczym, używanym w aktach normatywnych (a w wyniku realizacji obowiązków, w nich nałożonych: we wszelkich dokumentach, w tym SWZ), a także orzecznictwie, utrwalone jest rozumienie wyrażenia „powinno być sporządzone" jako obowiązku sporządzenia danego dokumentu w określony sposób, a wyrażenie „powinno zawierać" jako obowiązku spełnienia postawionych wymagań co do zawartości danego pisma/dokumentu (analogicznie jak przy sformułowaniu „musi"),

b)  art. 542 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp poprzez brak dokonania wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i uznanie, że:

⚫

z treści SWZ nie wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami TER, SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie,

⚫

Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach,

⚫

udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej ceny nie ma istotnego znaczenia,

⚫

formularze TER mają charakter informacyjny,

⚫

przedstawiony sposób kalkulacji ceny (przez Przeciwników) nie powoduje sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia,

⚫

decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Przeciwników była nieuprawniona, mimo stwierdzenia, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SWZ, co zapobiega uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny ofert,

podczas gdy z treści pkt 17.3. SWZ wprost wynika, że każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji, a przyjęcie przez Zamawiającego wadliwej kalkulacji wykonawców doprowadziłoby do ominięcia wymaganego przez Zamawiającego limitu 10 % wartości dla Grupy Robót 11, w konsekwencji osiągnięcia nieuprawnionej przewagi nad innymi oferentami, tym samym bezpośrednio wpływając na wynik przetargu,

c)  art. 135 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp poprzez nie zastosowanie, a w konsekwencji brak uznania, że oferenci nie mogą po dokonaniu wyboru ofert korzystać z prawa zgłaszania wątpliwości co do treści SWZ i obie strony są związane postanowieniami SWZ, podczas gdy Konsorcjum firm (...) J. W., (...) A. W. oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. zaniechali tego na etapie przewidzianym w art. 135 Pzp, a sami wskazali wprost w odwołaniach, że pytania zadawane Zamawiającemu dotyczyły jedynie wysokości limitu procentowego dla Grupy Robót 11, na skutek czego Zamawiający zmienił SWZ w tym zakresie z 5 % do 10 % limitu,

d)  art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niezastosowanie i uznanie a priori, że kalkulacja, przedłożona przez (...), stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyjaśnienia (...) obrazują kompleksową strategię wykonawcy, a zatem zasługują na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy zasada jawności jest kluczową zasadą w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, a skoro nie jest znana warstwa merytoryczna kalkulacji (...), to nie sposób czynić założeń, że zawiera kompleksową strategię wykonawcy i przejawia wartość gospodarczą, a nadto brak jest podstaw do uznania, że wykonawcy stworzyli autorski sposób realizacji zamówienia w oparciu o warunki Zamawiającego (czego nie sposób wywieść z korespondencji wymienionej pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą) zasługujący na ochronę i wyłączenie jawności,

e)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, polegające na ich błędnej wykładni i uznaniu, że skoro Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie sposób zgodzić się z decyzją Zamawiającego o jej odrzuceniu, w przypadku gdy oferta nie spełnia tych wymagań, podczas gdy w ustawie Pzp brak jest wymogu, aby Zamawiający każdorazowo do SWZ wprost przenosił wszystkie ustawowe przesłanki odrzucenia oferty (gdyż wystarczające jest uregulowanie tej kwestii w przepisach powszechnie obowiązującego prawa: ustawie Pzp), zwłaszcza, że mamy do czynienia z profesjonalnymi podmiotami, ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, a oferenci (Przeciwnicy skargi) wprost wskazali w swoich wyjaśnieniach, że część kosztów wykonania Zarządzania kontraktem została ujęta w kosztach innych grup i że przygotowali ofertę niezgodnie z wymogami SWZ (17.3. SWZ),

f)  art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędną wykładnie i uznanie, że Skarżący nie wykazał, by działanie wykonawców (...) J. W., (...) A. W. oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy- czyli Zamawiającego lub innych wykonawców i nie zachodzi przesłanka odrzucenia ich ofert, podczas gdy przesunięcie kosztów między pozycjami TER, wywołało błąd w obliczeniu ceny, co miało wpływ na wybór oferty jako najkorzystniejszej i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania Skarżącego, oddalenie odwołania Przeciwników: (...) J. W., (...) A. W. oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach ustawy z 11.09.2019 r. - Pzp, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 588 ust. 2 Pzp, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, a także rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 Pzp w zw. z art. 589 ust. 2 Pzp oraz zasądzenie od Przeciwników skargi na rzecz Skarżącego solidarnie zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.

Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. skarżący cofnął skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 3220/21, 3230/21 oraz 3250/21 - w części co do zaskarżenia pkt 1 wyroku, umarzającego postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania wobec wycofania przez Odwołującego ww. zarzutów. W konsekwencji skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części, tj. co do pkt 2, 3, 4, 5 i 6 wyroku poprzez oddalenie w całości, zarówno odwołania o sygn. akt KIO 3220/21, jak też odwołania o sygn. akt KIO 3250/21 i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w tych sprawach odpowiednio Odwołujących oraz uwzględnienie odwołania o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie i nakazanie Zamawiającemu: 1) odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22 października 2021 r. w zakresie odrzucenia ofert wykonawców Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. oraz Konsorcjum (...), (...) A. W., 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. oraz Konsorcjum (...), (...) A. W., 4) odrzucenia ofert wykonawców Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. oraz Konsorcjum (...), (...) A. W. przy uwzględnieniu innych podstaw prawnych i faktycznych, zgodnie z wnioskiem odwołania w pkt 4 petitum odwołania Skarżącego, a także obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w tej sprawie zamawiającego. Skarga zasługiwała na uwzględnienie jedynie w części.

W odpowiedzi na skargę, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) J. W. oraz (...) A. W. wnieśli o odrzucenie skargi w całości na podstawie art. 584 Pzp w zw. z art. 580 ust. 2 i 581 Pzp w zw. z art. 126 § 1 pkt 2 kpc, ewentualnie o oddalenie skargi w całości jako całkowicie bezzasadnej, a także przeprowadzenie rozprawy. Ponad to wnieśli o rozstrzygnięcie zgodnie z art. 575 Pzp w zw. z art. 589 ust. 2 Pzp o kosztach postępowania odwoławczego, także o zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie jako całkowicie bezzasadnej.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym zamawiający oświadczył, iż pozostawia rozstrzygnięcie skargi pod ocenę Sądu Okręgowego. Powołując art. 102 kpc wniósł o odstąpienie od obciążenia go kosztami postepowania skargowego.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazuje, że nie zaistniały na gruncie niniejszego postępowania przesłanki do odrzucenia wniesionej skargi na podstawie art. 584 Pzp w zw. z art. 580 ust. 2 i 581 Pzp w zw. z art. 126 § 1 pkt 2 kpc, co podnosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) J. W. oraz (...) A. W. podnosząc błędne oznaczenie przez skarżącego przeciwnika skargi oraz brak przesłania odpisu skargi przeciwnikowi skargi. O ile bowiem skarżący wniósł skargę od wyroku KIO we wszystkich trzech sprawach KIO, tj. KIO 3220/21, KIO 3230/21 i KIO 3250/21- co wyraźnie wynika z treści skargi, a nie oznaczył w skardze prawidłowo wszystkich uczestników tych postępowań odwoławczych, to następnie, bez wezwania Sądu (art 584 Pzp) nieścisłości te zostały sprostowane. Jednocześnie, jak wynika z akt sprawy, skarga została wniesiona za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie oraz nadania przesyłkami poleconymi zamawiającemu, wykonawcom i ich pełnomocnikom.

Następnie wskazać należało, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, które odnoszą się do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz mają odzwierciedlenie w dokumentach wytworzonych w trakcie tego postępowania oraz w stanowiskach uczestników. Sąd Okręgowy nie podzielił natomiast w całości oceny prawnej, a w konsekwencji uznał za trafne zarzuty w zakresie pkt. 2 wyroku Izby z dnia 26 listopada 2021 r., co skutkowało uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – wskazać należało, iż zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania zasadnym jest wskazanie, iż rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie było prawidłowe. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021r., skierowane do Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odnosiło się nie tylko do rażąco niskiej ceny, ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty. Prowadzi to do wniosku, iż sam Zamawiający wskazał, że oczekiwany poziom wyjaśnień wykracza poza informacje o cenie ofertowej. Trzeba mieć również na względzie, iż przedmiotowe wezwanie zawierało szereg szczegółowych pytań, a odpowiedzi na nie odnosiły się do – jak to wskazała Izba – kompleksowej strategii tego wykonawcy przyjętej na potrzeby tego postępowania i stanowiły wartość gospodarczą, wypracowaną w trakcie wieloletniej współpracy z podwykonawcami. Sąd Okręgowy po zapoznaniu się z przedstawionymi wyjaśnieniami nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska Izby. W ocenie Sądu Okręgowego (...) wskazał też konkretne czynności, jakie podjął w celu zachowania poufności informacji, w szczególności z uwagi na załączenie do wyjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r. wskazującej na obowiązek chronienia w strukturze (...) informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskazanie wraz z dowodami, że poczynił dodatkowe nakłady na infrastrukturę IT w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

Reasumując tę część rozważań Sądu Okręgowego należy wskazać, iż zarzut naruszenia art. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mógł skutkować zmianą zaskarżonego wyrok w tej części. Tym samym Sąd Okręgowy w pkt. I wyroku z dnia 22 marca 2022 r. oddalił skargę na pkt. 3 wyroku KIO.

Odnosząc się do rozstrzygnięcia zawartego w pkt. II wyroku poprzez dokonanie zmiany zaskarżonego wyroku w pkt. 2 i oddalenie odwołań wniesionych w sprawach KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 należy w pierwszej kolejności odnieść się do treści art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, który stanowi, iż SWZ zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny, a co również ważne - brak jest szczególnych regulacji, które ograniczałyby swobodę zamawiającego w tym zakresie. Zasadnie podnosi Skarżący w toku postępowania skargowego, iż zamawiający w SWZ jest wręcz zobligowany do określenia sposobu obliczenia ceny. Podobne stanowisko znajduje ugruntowanie i akceptację w doktrynie, gdzie wskazuje się na obowiązek zamawiającego, dotyczący podania sposobu, w jaki wykonawca powinien obliczyć swoją cenę. Zamawiający powinien w tym miejscu podać, jakie wynagrodzenie przewiduje (kosztorysowe, ryczałtowe czy łączące oba te systemy), w jaki sposób wykonawca powinien obliczyć swoją cenę, tj. jakie składniki cenotwórcze powinien wziąć pod uwagę, i w jaki sposób powinien podać cenę w ofercie (np. formularz cenowy, kosztorys itp.), uwzględniając podanie cen w wymaganych przez zamawiającego pozycjach.1. SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny opracowuje zamawiający, indywidualnie dostosowując ją do specyfiki przedmiotu zamówienia.2 W tym miejscu warto również wskazać, iż w przypadku zamówieni publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIWZ (zob. wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2965/20).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy odwołać się do treści SWZ, a mianowicie kluczowych pkt. 17.1 – 17.3 SWZ: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ, 17.2. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach.

Skoro zatem, zgodnie z pkt. 17.3 SWZ koszt ma być wskazany przez wykonawcę w sposób całkowity, to nie można wskazać go w danej pozycji tylko częściowo, przenosząc pozostałą jego część do innej. Sąd Okręgowy stoi tu bowiem na stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy (wykazywanie kosztów w dowolnych pozycjach) jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17.3 SWZ posłużono się pojęciem cena „powinna” obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj. nakaz, iż wykonawca „musi” przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny prawidłowości oferty.

Mieć też tu należy na uwadze, iż ocena zasadności skargi została dokonana w warunkach wyraźnego przyznania wykonawców (tj. Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Konsorcjum (...) ) w ramach swoich wyjaśnień ceny oferty, do uwzględnienie kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” w innych grupach prac (A. również w grupie 10b (...)), stąd w tym stanie faktycznym nie mieliśmy do czynienia jedynie z hipotetycznymi, niemożliwymi do zweryfikowania założeniami nieuprawnionych przesunięć kosztów. Sąd Okręgowy nie zgadza się tu również z wywodem, iż skoro wykonawca świadomie, w celu spełnienia warunku zamówienia (10% kosztów kontraktu), a nawet w celu naprawienia błędu zamawiającego część kosztów wycenił w innym etapie, to takie świadome działanie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Nie można tu bowiem zapominać, iż działanie takie w istocie miało na celu skonstruowanie oferty, która zostanie przez Zamawiającego uznana za najlepszą.

Nie może w tym zakresie zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w treści SWZ nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi Skarżący, iż nie może mieć znaczenia fakt, czy Zamawiający w SWZ wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami, skoro zakaz ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.3 SWZ).

Wymienione w przepisie art. 226 Pzp przesłanki stanowią podstawy odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jej odrzucenia jest natomiast zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, ale i nie może być pomijany. Sformułowanie tego przepisu sprawia natomiast, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma obowiązek - a nie uprawnienie - odrzucenia oferty. Wobec też normy art. 226 Pzp - wbrew stanowisku Izby - Zamawiający nie był zobligowany do powtórzenia treści tego przepisu wraz ze wskazanym tam rygorem w warunkach zamówienia.

Ustawodawca w art. 226 ust. 5 Pzp określił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie – jak na mocy przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – z SIWZ. Mówiąc o warunkach zamówienia, zasadnym jest odniesienie się w tym miejscu do definicji tego pojęcia znajdującej się w art. 7 pkt 29 Pzp z której wynika, iż należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionego, niezgodnego z postanowieniami SWZ przesunięcia kosztów pomiędzy pozycjami TER, co skutkować też miało uzyskaniem nieuprawnionego wyniku w postaci wyboru ofert dokonujących tych przesunięć wykonawców. Takie "przerzucanie" kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową", uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przeciwnicy skargi przedstawiali też tezę, iż przyjęte przez nich rozwiązanie najwyżej może skutkować narażeniem ich – a nie zamawiającego, na szkodę, gdyż nie wiadomo czy i w jakiej ilości usługi płatne ponad ryczałt będą ostatecznie u nich zamawiane. Istotnym jest natomiast, iż mamy tu do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i głównym celem takiego, a nie innego sformułowania ofert było uzyskanie tego zamówienia, stąd twierdzenie o ewentualności szkody po stronie wykonawcy oznacza, iż wykonawca ten co najmniej liczy się z możliwością konieczności poniesienia kosztów ponad uzyskane wynagrodzenie. Taka sytuacja oznaczać natomiast może, iż zamówienie z przyczyn braku środków nie będzie mogło zostać wykonane, a zamawiającemu z pewnością zawsze zależy, by przedstawiona oferta była realna i wykonalna. Przyznanie przez wykonawcę, iż liczy się z możliwością poniesienia szkody potwierdza zatem jedynie prawidłowość odrzucenia takiej oferty.

Z tych też przyczyn Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania za dozwolone przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami SWZ . W ocenie Sądu Okręgowego jedynym, prawidłowym sposobem sformułowania oferty było też jej przygotowanie zgodnie z warunkami wskazanymi przez Zamawiającego, w tym zgodnie ze wskazanym przez niego limitem 10% kosztów zarządzania kontraktem. Sąd Okręgowy nie zgadza się zatem ze stanowiskiem Izby, która wskazując na konieczność poszukiwania rozwiązań spełnienia warunku utrzymania 10% kosztów zarządzania, za dozwolone uznała uwzględnienie w ofercie prawidłowych kosztów zarzadzania kontraktem przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej, niż to wynikało z warunków SWZ pozycji.

Z powyższych względów, uznając zarzuty skargi w tym zakresie za zasadzane, Sąd Okręgowy w Warszawie, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzekł jak w pkt II. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp i zmienił wyrok Izby w pkt 2 oddalając odwołania wniesione w sprawie o sygn. KIO 3220/21 oraz o sygn. KIO 3250/21.

W pkt 4, 4.2, kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.. KIO 3220/21 zgodnie z art. 98 kpc w zw. z art. 589 Pzp Sąd obciążył w całości Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) J. W. oraz (...) A. W.. Na koszty te złożyły się koszty zastępstwa procesowego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. w wysokości 3600 zł.

W pkt 5, 5.2, kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 3250/21 zgodnie z art. 98 kpc w zw. z art. 589 Pzp Sąd obciążył w całości Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Na koszty te złożyły się koszty zastępstwa procesowego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. w wysokości 3600 zł.

W pkt 6, 6.2, kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 3230/21 zgodnie z art. 100 kpc w zw. z art. 589 Pzp Sąd obciążył po połowie Odwołującego i Zamawiającego, zasądzając na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, B. G. od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. 7500 zł

Z uwagi na okoliczność, że pełnomocnik skarżącego w piśmie z dnia 2 lutego 2022 r. złożył oświadczenie o cofnięciu skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. – w części, co do pkt. 1 wyroku, Sąd Okręgowy umorzył postępowanie odwoławcze w ww. zakresie na podstawie art. 391 § 1 i 2 kpc w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp (pkt III wyroku Sądu Okręgowego).

W pkt IV. Sąd Okręgowy umorzył postepowanie co do pozostałych żądań skargi uznając, iż zasadnym jest odniesienie się do ostatecznie sformułowanego żądania skargi w piśmie z dnia 2 lutego 2022 r. Skarżący wnosił tam o nakazanie zamawiającemu unieważnienie odrzucenia ofert, powtórne ich badanie i ich odrzucenie przy uwzględnieniu dodatkowych podstaw prawnych i faktycznych – (tj, żądanie mające na celu odrzucenie ofert wykonawców również ze względu na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji). W warunkach niniejszego postępowania, tj. uznania za zasadne odrzucenia ofert - uwzględnienie żądania skargi, tj toczenie postepowania mającego na celu odrzucenie ofert na innej jeszcze podstawie - okazało się już być zbędnym i niecelowym. Skutkiem tego było umorzenie postępowania skargowego w zakresie tychże, pozostałych żądań skargi (nie sformułowanych jako ewentualne). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ

O kosztach postępowania skargowego (pkt V. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 Pzp w zw. z art. 100 kpc stosownie do wyniku tego postępowania z uwzględnieniem reguł postępowania cywilnego i proporcji wygranej do przegranej. Skarga została uwzględnienie w zakresie połowy zarzutów, stąd Sąd Okręgowy zastosował regulację z art. 100 kpc. Na łączne koszty postępowania skargowego po stronie Skarżącego składały się: opłata od skargi w kwocie 135 000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 12.500 zł - stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r., w sumie 147 500 zł. Odnosząc stosunek wygranej do wartości poniesionych kosztów przez Skarżącego, zasadnym było zasądzenie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, B. G. od Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. oraz od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. W., A. W. (1) 73 750 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Alicja Dziekańska

1 M. S. [w:] W. D., Ł. J., J. J., M. K., M. S., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2021, art. 134

2 E. W. [w:] A. G.-B., A. W., P. W., E. W., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2021, art. 134.