Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 kwietnia 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Małgorzata Gulczyńska

Sędziowie: Ryszard Marchwicki /spr./

del. Ryszard Małecki

Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Kaczmarek

po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2020 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych A. P. 1

przeciwko Gminie S. i Zakładowi (...) Sp. z o.o. w S.

o ustalenie

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 22 listopada 2018 r. sygn. akt XII C 2242/17

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz każdego z pozwanych po 11.250 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.

Ryszard Małecki Małgorzata Gulczyńska Ryszard Marchwicki

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu (...) wniósł o unieważnienie umów nr (...)z 23 grudnia 2014 roku i (...) z 23 grudnia 2015 roku na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy S.- Sektor (...)zawartych pomiędzy Gminą S., a Zakładem (...) Sp. z o.o. oraz zasądzenie od pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwane Gmina S. i Zakład (...) Sp. z o.o. wniosły o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na ich rzecz zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z 22 listopada 2018 roku oddalił powództwo (pkt 1) i orzekł o kosztach procesu (pkt 2).

Sąd I instancji ustalił, że z końcem 2013 roku pozwana Gmina S. wystąpiła ze Związku (...). Decyzja ta podyktowana była trudnościami Związku z zapewnieniem sprawnej i skutecznej gospodarki odpadami na terenie gmin będących jego członkiem oraz rosnącym zadłużeniem związku z tego tytułu. Wobec tego od początku 2014 roku Gmina S. rozpoczęła samodzielną gospodarkę odpadami i zgodnie z przepisami ustawy z 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zorganizowała przetarg, w wyniku którego na rok 2014 – od 1 marca do końca 2014 roku - na podstawie umów z 14 lutego 2014 roku odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy zleciła konsorcjum firm- pozwanej Zakładowi (...) Sp. z o.o. oraz i (...) Sp. z o.o. Wobec zaś nierozstrzygnięcia przetargu w terminie, który umożliwiłby zawarcie umowy od początku 2014 roku odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy w miesiącach styczeń, luty 2014 roku zleciła ona pozwanej ad.2.

Z uwagi na wzorowe wykonanie postanowień umowy w 2014 roku przez pozwaną ad. 2 pozwana ad. 1 kierując się postanowieniami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr(...) w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę nr(...) zleciła odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości niezamieszkałych z terenu Gminy, bez przeprowadzenia przetargu własnemu zakładowi tj. pozwanejad. 2 w trybie „In house” na podstawie umów nr (...)z 23 grudnia 2014 roku i umowy (...)z 23 grudnia 2015 roku. Pozwana ad. 2 jest zakładem gospodarki komunalnej pozwanej ad. 2, którego Gmina S. jest jej jedynym udziałowcem, a ponad 80 % jego działalności jest prowadzone w ramach powierzania przez pozwaną Gminę.

W 2015 roku mieszkańcy pozwanej gminy płacili miesięczne stawki za wywóz odpadów 10 zł. od osoby za odbiór odpadów segregowanych i 18 zł. od osoby za odbiór odpadów niesegregowanych, podczas gdy mieszkańcy P. i gmin objętych Związkiem (...) płacili odpowiednio stawki 12 i 20 zł. W 2015 roku pozwana ad. 1 podwyższyła stawki do 11 i 22 zł. od osoby co spowodowane było m.in. zakupem nowych pojemników na odpady biodegradowalne. W latach 2015-2016 pozwana ad. 1 nie ponosiła żadnego zadłużenia z tytułu gospodarki odpadami na jej terenie. Nadto usługi pozwanej ad. 2 wykonywane były bez jakichkolwiek opóźnień, Gmina S. posiadała własny Punkt Selektywnego Zbierania (...) i od 2016 roku odpady zielone na jej terenie zbierane są w specjalistycznych pojemnikach zapobiegających wczesnemu rozkładowi odpadów przed ich odbiorem. Gmina osiągnęła także maksymalny poziom odzysku odpadów biodegradowalnych i innych odpadów podlegających segregacji.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w wskazał, że zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w brzmieniu obowiązującym w latach 2014-2016 (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.)- dalej u.c.p.g. gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie zaś z art.. 6d ust. 1 u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W świetle ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach spółki z udziałem gminy mogły zaś odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, jedynie w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1. (art. 6e u.c.p.g.).

Sąd Okręgowy wskazał także, że w okresie obowiązywania rzeczonej ustawy uchwalona została dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr (...) w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę nr(...) która weszła w życie 17 kwietnia 2014 roku, nakazując Państwom Członkowskim implementację jej przepisów do prawa krajowego do 18 kwietnia 2016 roku. Zgodnie z art. 12 ust. 1 lit a-c dyrektywy zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;

b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że w świetle krajowych przepisów nie ulegało wątpliwości, iż pozwana ad. 1 powinna była zorganizować przetarg na odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy na lata 2015, 2016 i dopiero w wyniku wyboru oferty pozwanej ad. 2 jak najkorzystniejszej mógł zawszeć z nim umowę na realizację tychże usług. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę fakt, że pozwana ad. 1 jest organem publicznym- jednostką samorządu terytorialnego mogła ona pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że wprawdzie dyrektywa nie została jeszcze implementowana, a termin na jej implementowanie jeszcze nie minął- a co za tym idzie jej przepisy nie mogą być bezpośrednio stosowane w odniesieniu do jednostek i podmiotów prywatnych- to on jako organ publiczny obowiązany jest podjąć działania celem wdrożenia przepisów dyrektywy w porządku krajowym i może swe rozstrzygnięcia opierać na przepisach dyrektywy bezpośrednio. Sąd Okręgowy odwołał się przy tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (obecnie (...)) z 10 kwietnia 1984 roku w sprawie (...) V. C. i K., (zb. orz. str. 1891 punkt 26), który odnosi się wprawdzie do możliwości bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy przez Sąd, jednakże niewątpliwe może mieć w przedmiotowej sprawie odpowiednie zastosowanie, w którym Trybunał wskazał, że „wynikające z dyrektywy zobowiązanie Państwa Członkowskiego do osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez dyrektywę, oraz ich obowiązek na mocy art. 5 Traktatu do podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania jest wiążące dla wszystkich organów Państw Członkowskich, włączając sądy w ramach ich kompetencji. Wynika z tego, że stosując prawo krajowe, niezależnie czy dane przepisy zostały przyjęte przed czy po dyrektywie, sąd krajowy wezwany do przeprowadzenia ich wykładni zobowiązany jest zrobić to, w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy, dla osiągnięcia jej rezultatu i przez to uzyskania zgodności z art. 189 akapit trzeci Traktatu.”

Stanowisko to Trybunał podtrzymał także, w wyroku z 13 listopada 1990 roku (...) SA przeciwko La C. I. de (...) SA, sygn. akt (...) w którym podkreślił, że „Sąd Państwa Członkowskiego rozpatrując sprawę objętą zakresem stosowania dyrektywy Rady nr (...)z dnia 9 marca 1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu EWG, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników jak i osób trzecich, zobowiązany jest do wykładni swojego prawa krajowego w świetle treści i celu tej dyrektywy, tak by wykluczyć możliwość stwierdzenia nieważności spółki akcyjnej na innej podstawie niż te wymienione w art. 11 dyrektywy.”

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu I instancji pozwana ad. 1 mogła przypuszczać, że zawierając z pozwaną ad. 2 umowy na odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy S. bez postępowania przetargowego działa w granicach prawa uregulowanych także poprzez przepisy Parlamentu Europejskiego i Rady nr (...), które to przepisy zostały przy tym w terminie późniejszym implementowane przez polskiego ustawodawcę do prawa krajowego.

Nadto, Sąd Okręgowy wskazał, że art. 146 ust. 6 p.z.p. stanowiący podstawę roszczenia nie stanowi o bezwzględnej nieważności umowy obarczonej kwalifikowanymi wadami, o których mowa w art. 146 ust. 6 p.z.p.

Potwierdzenie tej tezy znaleźć można w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 14 listopada 2014 roku w sprawie I ACa 647/14, w którym Sąd Apelacyjny wskazał, że: „Umowa obarczona wadami opisanymi m.in. w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest ważna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem przesłankowo, w toku innego postępowania sądowego, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zmówienia publicznego z powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

W dalszej kolejności, co do zakresu kognicji Sądu w przypadku rozstrzygania sprawy o unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 6 p.z.p. Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt. 2) p.z.p. uwzględniając odwołanie, Izba - Krajowa Izba Odwoławcza –może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:

a) unieważnić umowę; albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo

d) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Sąd Okręgowy zaznaczył, że przepis ten w bezpośredni sposób odnosi się jedynie do postępowania przed (...), niemniej jednak stanowi on także cenną i pomocną wskazówkę interpretacyjną dla sądu powszechnego rozpoznającego powództwo o unieważnienie umowy wytoczone w trybie art. 146 ust. 6 p.z.p. Z przepisu tego wynika zaś, że w przypadku stwierdzenia przez organ orzekający zaistnienia przesłanek unieważnienia umowy, nie ma on bezwzględnego obowiązku jej unieważnienia, lecz jego obowiązkiem wszechstronne zbadanie materiału dowodowego sprawy oraz skutków jakie wywołało rzeczone naruszenie lecz także tych które wywołałoby unieważnienie kwestionowanej umowy i orzeczenie w sposób najbardziej zgodny z szeroko pojmowanym interesem społecznym. Doprecyzowanie tego poglądu odnaleźć możemy w art. 192 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, legalis online).

W niniejszej sprawie przedmiotem sporu pomiędzy stronami nie było to, że umowy zawarte pomiędzy pozwanymi zostały w całości, prawidłowo i bez jakichkolwiek zastrzeżeń wykonane. Co więcej, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak i zasad logiki i doświadczenia życiowego nie ulegało wątpliwości, że w niniejszym przypadku, chociażby wobec przetworzenia przez pozwaną ad. 2 znacznej części odpadów, zwrot wzajemnych świadczeń pomiędzy stronami umowy jest na chwilę obecną niemożliwy. W świetle powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie spełniona została także przesłanka uregulowana w art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. b p.z.p. umożliwiająca odstąpienie od unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów p.z.p. Sąd Okręgowy podzielił przy tym zapatrywanie Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 marca 2014 roku w sprawie I ACa 1236/13, w którym wskazał on, iż: „Stwierdzenie nieważności umowy na podstawie art. 146 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych następuje w odrębnym procesie i ma co do zasady sens wtedy, gdy umowa nie jest jeszcze zrealizowana lub gdy jej realizacja nie jest zaawansowana.”

Odnosząc się do cytowanego przez powoda wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 listopada 2015 roku w sprawie II C 383/15 Sąd I instancji podzielił zawarte w nim rozważania dotyczące generalnej możliwości zastosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu do wzajemnych rozliczeń stron umów, które zostały unieważnione, niemniej jednak podkreślenia wymaga, iż stanowisko to, z uwagi na specyficzny charakter świadczeń umownych nie będzie mogło znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Jak już bowiem ustalono, z uwagi na zutylizowanie znacznej części odpadów, których odbiór, transport i zagospodarowanie było przedmiotem rzeczonych umów, zwrot świadczeń pomiędzy stronami co do istoty jest niemożliwy. Tym samym w ocenie Sądu niemożliwe jest także obecnie ustalenie wartości świadczenia pozwanej ad. 2 w pieniądzu, które pozwoliłoby chociażby na oszacowanie wysokości bezpodstawnego wzbogacenia obu podmiotów i ustalenie wysokości zwrotu ewentualnych świadczeń wzajemnych.

Sąd I instancji podkreślił również, że w toku całego postępowania powód w żaden sposób nie wykazał, że zlecenie przez pozwaną ad. 1 rzeczonych czynności pozwanej ad. 2 odbyło się z jakąkolwiek szkodą dla interesu publicznego, przejawiającą się chociażby tym, że w okresie, w którym rzeczone umowy zostały zawarte istniał inny podmiot, który mógłby się podjąć odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z terenu gminy i to po cenie konkurencyjnej do ceny ustalonej w kwestionowanych umowach. Powód ograniczył się do wskazania, że naruszeniem interesu publicznego było uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia innym podmiotom, lecz nawet nie uprawdopodobnił, że w momencie ich zawierania jakiekolwiek inne podmioty miały możliwość, bądź były zainteresowane świadczeniem rzeczonych usług na rzecz pozwanej ad. 1.

Biorąc zaś pod uwagę daleko idące skutki orzeczenia o unieważnieniu rzeczonych umów podkreślenia wymagało zdaniem Sądu Okręgowego, iż instytucja ta winna być stosowana jedynie w ostateczności, w sytuacji niewątpliwego, rażącego naruszenia interesu publicznego poprzez zawarcie umowy z naruszeniem przepisów p.z.p., czego w ocenie Sądu w toku niniejszego postepowania powód nie zdołał udowodnić.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie II wyroku na podstawie art. 98 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, obciążając nimi w całości powoda jako stronę przegrywającą niniejszą sprawę.

Powód apelacją zaskarżył wyrok w całości, zarzucając naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej „upzp", poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na stwierdzeniu, że udzielenie zamówienia publicznego z pominięciem obowiązku wyboru wykonawcy w drodze przetargu, tj. z rażącym naruszeniem art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (w brzmieniu obowiązującym w dniach 23 grudnia 2014 r. oraz 23 grudnia 2015 r. - Dz. U. z 2013 r„ poz. 1399 ze zm.), zwanej dalej „ucpg", art. 7 ust. 3 upzp oraz art. 44 ust. 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, ze zm.), zwanej dalej „ufp", nie stanowi podstawy wystarczającej - i zarazem obligującej - do unieważnienia przez sąd umowy o zamówienie publiczne,

2) art. 146 ust. 6 upzp, poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na stwierdzeniu, że fakt udzielenia zamówienia z rażącym naruszeniem prawa i w okolicznościach dających podstawę do uznania, że doszło do powstania znacznej szkody dla finansów publicznych, nie stanowi podstawy wystarczającej - i zarazem obligującej - do unieważnienia umów o zamówienie publiczne: nr(...) z dnia 23 grudnia 2014 r. oraz nr (...) z 23 grudnia 2015 roku,

3) art. 146 ust. 6 upzp, poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na stwierdzeniu, że „zarówno sens ekonomiczny jak i społeczny unieważnienia rzeczonych umów jest znikomy", podczas gdy bliżej nieokreślony „sens ekonomiczny" pozostaje bez znaczenia dla oceny przesłanek do unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, a istnienie „sensu społecznego" dla unieważnienia umowy o zamówienie publiczne zawartej z rażącym naruszeniem prawa jest oczywiste co najmniej z uwagi na względy prewencji ogólnej,

4) art. 146 ust. 6 upzp, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że możliwe jest odstąpienie od unieważnienia umowy o zamówienie publiczne pomimo dokonania lub zaniechania przez zamawiającego czynności z rażącym naruszeniem przepisów tej ustawy, które to dokonanie lub zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a które zarazem z samej swej istoty stanowi czyn skutkujący powstaniem znacznej szkody dla interesu społecznego, w sytuacji, gdy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej również „Prezes UZP") skorzystał z uprawnienia do wystąpienia o unieważnienie takiej umowy,

5) art., 146 ust 6 upzp, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że możliwe jest odstąpienie od unieważnienia umowy o zamówienie publiczne w przypadku stwierdzenia, że umowa ta została już wykonana,

6) art 146 ust 6 upzp, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że możliwe jest odstąpienie od unieważnienia umowy o zamówienie publiczne w przypadku stwierdzenia, że wzajemne rozliczenia między stronami po unieważnieniu umowy będą niemożliwe lub co najmniej znacznie utrudnione,

7) art 6d ust 1 ucpg, poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na stwierdzeniu, że możliwe było udzielenie przez jednostkę samorządu terytorialnego, tj. jednostkę zaliczaną do sektora finansów publicznych, zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie w latach 2015-2016 odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wykonawcy wybranemu w trybie innym niż przetarg, w szczególności - że możliwe to było w oparciu o postanowienia niezaimplementowanej do polskiego systemu prawnego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (...) z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, termin na implementację której do tego systemu w dacie zawierania obu Umów jeszcze nie upłynął,

8) art. 7 ust. 3 upzp, poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu, że w latach 2014-2015 możliwe było udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie w latach 2015-2016 odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami upzp,

art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b upzp, poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na stwierdzeniu, że przepis ten może stanowić podstawę odstąpienia przez sąd powszechny od unieważnienia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy z powództwem o takie unieważnienie wystąpił Prezes (...)na podstawie art. 146 ust. 6 upzp.

Apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. unieważnienie umów: nr (...)z 23 grudnia 2014 roku oraz nr (...) z 23 grudnia 2015 roku na odbiór, transport i zagospodarowanie wiatach 2015-2016 odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy S. - Sektor (...) zawartych pomiędzy Gminą S. a Zakładem (...) Sp. z o.o., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji a nadto o zasądzenie od pozwanych solidarnie kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także kosztów postępowania przed sądem pierwszej instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zaskarżony wyrok jest zgodny z prawem, choć Sąd Apelacyjny nieco odmiennie niż Sąd Okręgowy ocenił kwestię wykładni przepisów prawa istotnych dla rozstrzygnięcia.

Podstawę prawną do wytoczenia powództwa przez Prezesa (...) stanowi w niniejszej sprawie art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Przesłanka unieważnienia umowy została zakreślona w sposób bardzo ogólny, obejmujący różne stany faktyczne. Jakkolwiek literalna treść przepisu nie wyraża tego wprost, podstawą unieważnienia postępowania powinny być jedynie czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego doszło do zawarcia unieważnianej umowy, a nie jakiekolwiek czynności czy zaniechania zamawiającego. Pomiędzy nimi a wynikiem postępowania powinien też istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy, pozwalający w sposób racjonalny wskazać wpływ albo potencjalny wpływ danego zaniechania bądź czynności zamawiającego na wynik postępowania.

W tym miejscu wskazać trzeba, że w ramach omawianej regulacji istotne zmiany wprowadziła nowelizacja z 2009 roku, zwana potocznie dużą nowelizacją (ustawa z 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778). Podstawowym jej celem była implementacja do prawa krajowego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (...) z 11 listopada 2007 roku i zmieniającej dyrektywy Rady (...) w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 335, s. 31). W znowelizowanej wówczas ustawie zrezygnowano z instytucji bezwzględnej nieważności umowy, wprowadzając w jej miejsce nieważność względną, ustalaną w drodze konstytutywnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu.

Na skutek wspomnianej wyżej nowelizacji z 2009 roku umowa w sprawie zamówienia publicznego, która dotknięta jest wadami, pozostaje ważna i wywołuje skutki prawne aż do chwili jej unieważnienia. W celu unieważnienia umowy konieczne jest podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na mocy szczególnego przepisu prawa. W uzasadnieniu projektu nowelizacji z 2009 roku wskazano, że proponowane rozwiązanie odejścia od konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy na rzecz nieważności względnej „zwiększy pewność obrotu w ramach zamówień publicznych oraz jest konieczne z punktu widzenia przyjętej przez dyrektywę i wdrażanej w dalszych przepisach (art. 192) konstrukcji odstąpienia od unieważnienia umowy przez (...) (sąd) czy też okoliczności uzasadniających brak unieważnienia (art. 146 ust. 2 ustawy w brzmieniu nadanym niniejszą nowelizacją) i umożliwienia dalszego wykonania zamówienia w okolicznościach przewidzianych w ustawie” (tak w: I. K. .

Dotychczas sama konstrukcja przepisu, pomimo nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku, która doprecyzowała jedynie poszczególne przesłanki powodujące, że umowa podlega unieważnieniu, nie uległa zmianom, pozostawiając w dalszym ciągu instytucję nieważności względnej.

Co istotne, art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych wymaga wykazania, że zamawiający dokonał lub zaniechał czynności z naruszeniem prawa, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

W ocenie Sąd II instancji, powód nie podjął nawet próby dowodzenia w tym zakresie, co skutkowało oddaleniem powództwa.

Pozwany podnosił, iż pozwana gmina – wbrew własnym deklaracjom – działała na szkodę społeczności lokalnej. Przez odstąpienie od trybu przetargowego pozwana ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców zamówienia do jednego podmiotu, tj. pozwanej spółki, która nie obawiając się konkurencji ze strony innych podmiotów, mogła narzucić zmawiającemu swoje warunki wykonania zamówienia, w tym cenę. W przypadku przeprowadzenia przetargu oferta złożona przez pozwaną spółkę musiałaby być konkurencyjna, co znalazłoby odzwierciadlenie w pierwszym rzędzie w zaoferowaniu wykonania usług za niższą cenę lub ich wykonaniu na korzystniejszych dla pozwanej gminy warunkach.

Zdaniem powoda, w przypadku zastosowania trybu przetargowego zawarto by umowy na warunkach nie gorszych, a dużym prawdopodobieństwem – na warunkach korzystniejszych dla zamawiającego (a co za tym idzie dla reprezentowanej przez niego społeczności lokalnej) od zawartych w umowach. Wybór zatem wykonawcy zamówień w trybie przetargowi zdaniem apelującego, z całą pewnością nie pogorszyłby sytuacji społeczności Gminy S..

Odnosząc się do braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej po stronie powodowej w związku z przedstawianymi w toku procesu twierdzeniami Sąd Apelacyjny uznał, że jakkolwiek ustalenia faktyczne mogłyby w okolicznościach niniejszej części opierać w znacznej części na uprawdopodobnieniu (art. 231 k.p.c.), to skarżąca nie przedstawiła żadnych konkretnych okoliczności dotyczących niniejszej sprawy, w szczególności zawierania spornych umów i ich wykonania.

Natomiast z informacji zawartych w dokumentach dostępnych na stronach www Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta („Raport z badania rynku usług związanych z gospodarowaniem odpadami komunalnymi w gminach miejskich w latach 2014-2019” oraz „Konkurencja na polskim rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”) które to Sąd Apelacyjny uznał z racji organu, który je zamieścił za rzetelne i posiłkował się nimi przy ocenie zarzutów apelacyjnych, wynika, iż funkcjonowanie rynku gospodarowania odpadami (ich odbierania i przetwarzania) zależne jest od licznych czynników.

Przykładowo, w W. w roku 2010 za największych konkurentów uznano osiem podmiotów oferujących usługi w omawianym zakresie, a i tak jak podniosły pozwane i co nie było kwestionowane, rynek ten przechodził w następnych latach kryzys.

W procesie wykazano, iż Zakład (...) Sp. z o.o. wykonująca na rzecz Gminy S. L. usługi odbioru i przetwarzania odpadów komunalnych realizowała je sprawnie i po konkurencyjnych cenach.

W takiej sytuacji powołanie jedynie hipotetycznych twierdzeń przez powódkę o wpływie sposobu zawarcia między pozwanymi umowy na wynik postępowania nie mogło podważyć ustaleń faktycznych w sprawie.

Ponadto w ocenie Sądu Apelacyjnego, przyjęcie że dla wykazania zasadności powództwa opartego na art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych wystraczające jest hipotetyczne jedynie stwierdzenie, że wyłonienie firmy wykonującej zlecenie zamawiającego zgodnie z przepisami prawa – w trybie przetargu, mogłoby pociągać za sobą także korzystniejsze warunki samej umowy, prowadziłoby do sytuacji, w której cel nowelizacji o jakiej mowa była na wstępie niniejszych rozważań, nie zostałby osiągnięty. W rzeczywistości bowiem takie stosowanie przedmiotowych przepisów sprawiłoby, że jakkolwiek wyrok Sądu miałby charakter konstytutywny, to jego wydanie opierałoby się o swoisty automatyzm i w tym sensie cel wyeliminowania konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy byłby zniweczony.

Powyższe, tj. niewykazanie przez powoda przesłanki z art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych miało zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowe sprawie.

Niemniej, Sąd Apelacyjny za konieczne uznał odnieść się także do uzasadnienia zaskarżonego wyroku i zawartej w nim argumentacji w związku z pozostałymi zarzutami apelacyjnymi.

Przyznać należało co do zasady rację apelującemu, że do odstąpienia od stosowania przetargu przy udzielaniu przez gminę zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w latach 2015-2016 nie uprawniały regulacje Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (...)z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zwanej dalej (...). Wiążą one państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, natomiast warunkiem bezpośredniego ich obowiązywania jest niewłaściwe ich wprowadzenie przez Państwo lub nie wprowadzenie w wyznaczonym na to terminie. Termin taki dla Dyrektywy upływał w dniu 18 kwietnia 2016 roku.

Umowy zostały zawarte 23 grudnia 2014 roku oraz 23 grudnia 2015 roku i w świetle poważnego rozważań powoływanie się przez pozwane na postanowienia dyrektywy, dla usprawiedliwienia ich zawarcia z pominięciem trybu przetargowego jest nadal nieuprawnione.

Dyrektywy mogą wyjątkowo wywoływać bezpośredni skutek, ale tylko w relacjach jednostka-państwo i tylko na korzyść podmiotów prywatnych. W niniejszej sprawie występują podmioty należące do jednej sfery - dominium, reprezentujące interesy państwa. Również zatem i z tego względu jak słusznie zauważał apelujący, przepisy dyrektywy nie mogły być źródłem praw podmiotowych dla pozwanej gminy, co wyłączało możliwość udzielania zamówień objętych umowami bezpośrednio w oparciu o te przepisy.

Sąd Okręgowy odwołał się w uzasadnieniu do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (obecnie (...)) z 10 kwietnia 1984 roku w sprawie (...) V. C. i K., (zb. orz. str. 1891 punkt 26), który odnosi się do możliwości bezpośredniego stosowania przepisów dyrektywy przez Sąd, jednakże niewątpliwe w ocenie Sądu Okręgowego mógł mieć w przedmiotowej sprawie odpowiednie zastosowanie na zasadzie analogii. Sąd I instancji nawiązał do spornej i komentowanej szeroko w nauce prawa kwestii możliwości stosowania przez sądy przepisów uznanych przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne z Konstytucją acz wciąż obowiązujących.

Jakkolwiek jest to zagadnienie, którego nie sposób podsumować zwięźle i krótko i poszukiwanie przez Sąd I instancji podstawy prawnej rozstrzygnięcia na tej płaszczyźnie nie było całkowicie bezzasadne, to po pierwsze Sąd nie powołał żadnej argumentacji na rzecz przyjętej analogii a po drugie – o czym mowa była powyżej - subsumcja w niniejszej sprawie sprowadzała się wprost do zastosowania art. 146 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Sąd II instancji uznał także za prawidłowe argumenty powoda, iż unieważnieniu umowy nie stoi na przeszkodzie fakt jej całkowitego wykonania, brak jest w każdym razie przepisów, które uzasadniałby taki wniosek.

Niezależnie od etapu realizacji umowy do rozliczenia z znalazłyby zastosowanie przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu i odnosi się to do świadczeń obu stron.

Trzeba jednak zdać sobie sprawę z trudności, czy wręcz niemożności, dokonania w ewentualnym procesie sądowym ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia.

Sąd Apelacyjny za konieczne uznał także wskazać, że kategoria „działania w interesie publicznym”, na co powoływały się obydwie strony procesu, powołując przy tym diametralnie inną argumentację, rozumiana jest w realiach niniejszej sprawy właściwe przez stronę pozwaną.

Pozwana Gmina, działając w usprawiedliwionym przekonaniu zgodności zawieranych umów z prawem, sprostała ciążącej na niej odpowiedzialności za powierzone jej zadania.

Powód zaś podnosząc, że jego działania zmierzające do unieważnienia umów o zamówienie publiczne, zawartych z rażącym naruszeniem prawa, mają również szeroko rozumiany cel prewencyjny - odpowiednio nagłośnione, mają uświadomić innym zamawiającym, że jedną z konsekwencji takiego naruszenia może być unieważnienie umowy, i to bez względu na ewentualne negatywne skutki, które mogą nastąpić w efekcie takiego unieważnienia, zdaje się jedynie potwierdzać, ze wytoczenie powództwa uznać należało za działanie co prawda w ramach przyznanych mu kompetencji jednak całkowicie dowolne. Tym bardziej, ze sam przyznał, że popierał je przed sądem nie bacząc na ewentualne negatywne skutki wyroku korzystnego dla powoda.

W sytuacji w której powód nie naprowadził na rzecz podnoszonych twierdzeń jakichkolwiek dowodów, nie uzasadnił tego, dlaczego w kilkunastu analogicznych sprawach powództwo wytoczył właśnie przeciwko Gminie S. L. i to po dłuższym czasie od zawarcia i wykonania umów i wprost przyznał, że negatywne skutki jakie mogłoby wystąpić w związku z unieważnieniem umowy pozostają bez znaczenie dla pojmowania przez niego interesu publicznego, słusznie Sąd Okręgowy uznał, że w sprawie można przyjąć, iż doszło do nadużycia prawa podmiotowego.

Reasumując, wyrok jest zgodny z prawem, wobec czego apelacja na podstawie art. 385 k.p.c. jako bezzasadna podlegała oddaleniu o czym orzeczono w pkt 1.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2 na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 8 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz w zw. z § 2 pkt 8 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Ryszard Małecki Małgorzata Gulczyńska Ryszard Marchwicki