Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 października 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Aleksandra Komór
Protokolant:	Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W.

uczestnika (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 142/22

1. oddalić wniosek o odrzucenie skargi;

2. oddalić skargę;

3. zasadzić od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 65/22

UZASADNIENIE

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W. wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: PZP , postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego M.”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 czerwca 2021 r., nr (...).

Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17 stycznia 2022 r

Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane w Krajowej Izbie Odwoławczej pod sygnaturą akt: KIO 142/22.

Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

1)  art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na:

a)  odrzucenie oferty odwołującego,

b)  odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,

c)  zaniechanie odtajnienia i przekazania (...) informacji analogicznych jak w pkt b. i zastrzeżonych w ofercie (...) sp. z o.o w W. (d. (...) sp. z o.o.) – dalej: (...) - co uniemożliwia odwołującemu pełną weryfikację poprawności oferty (...) i weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tę spółkę,

d)  zaniechanie wykluczenia tego (...) z postępowania,

e)  zaniechanie odrzucenia oferty (...) z postępowania.

2)  art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty (...) i zaniechanie ujawnienia odwołującemu w całości załącznika do protokołu postępowania w zakresie oferty (...) pomimo tego, iż (...) nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa,

3)  art. 108 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia (...) pomimo, iż w odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,

4)  art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia (...) pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych niż członkowie zarządu (...),

5)  art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) i b) Pzp w zw. z rozdziałem 4.1.1.4.1. SWZ i w zw. z rozdziałem 4.2.2.7. SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, iż wykonawca ten podał nierzetelne informacje dotyczące spełnienia warunku co do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania,

6)  art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,

7)  art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty (...), która nie jest ofertą najkorzystniejszą,

8)  art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2.  ujawnienia i przekazania odwołującemu informacji dotychczas nieudostępnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

3.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowania z udziałem oferty odwołującego,

4.  wykluczenia (...) z postępowania,

5.  odrzucenia oferty złożonej przez (...).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 2 lutego 2022 r., w której wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 5 listopada 2021 r., po rozpoznaniu odwołania, w kolejnych punktach tego wyroku:

1.  oddaliła odwołanie,

2.  kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. i:

2.1.  zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania,

2.2.  zasądziła od wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w W. kwotę 3600 zł, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej opierał się na następujących ustaleniach i ocenie prawnej:

Izba ustaliła, że podmiotem ostatecznie kontrolującym przystępującego jest (...) Inc. będąca publiczną spółką akcyjną notowaną na giełdzie w N. (por. skan ze strony internetowej (...) [dostęp:25.01.2022], przy piśmie przystępującego z 2 lutego 2022 r., w aktach sprawy). Izba ustaliła ponadto, że brak jest podmiotu, który posiadałby więcej niż 25% akcji (...) Inc.

Izba stwierdziła, że został udokumentowany brak możliwości ustalenia tożsamości osób fizycznych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszym–czwartym ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. W konsekwencji, zgodnie z art. 2 ust.2 pkt 1 a ww. ustawy, jako beneficjentów rzeczywistych wskazuje się osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze. Tak też się stało w analizowanej sprawie. Przystępujący do pisma z dnia 13 grudnia 2021 r. załączył bowiem informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla osób, zajmujących wyższe stanowiska kierownicze u przystępującego.

W szczególności za niezasadne Izba uznała wskazanie przez odwołującego w piśmie procesowym, jako nieujawnionych beneficjentów rzeczywistych:

a)  pana T. Ż., który jako pełnomocnik miał występować jednoosobowo jako zgromadzenie wspólników zarówno przystępującego jak i (...) sp. z o.o. – spółki matki przystępującego,

b)  członków zarządu (...) sp. z o.o.

Zdaniem Izby kontroli nad przystępującym nie sprawują ani pan T. Ż., ani członkowie zarządu (...) sp. z o.o. Izba podkreśliła, że podmiotem ostatecznie kontrolującym nie tylko przystępującego, jak również (...), jak i działającego w ich imieniu pełnomocnika-T. Ż., jest (...) Inc., a więc publiczna spółka akcyjna notowana na giełdzie w N.. W ocenie Izby, taka struktura własnościowa oznaczała, że to nie członkowie zarządu (...) ani pan Ż. kontrolują przystępującego, gdyż oni sami są z kolei ostatecznie kontrolowani przez (...) Inc. Zdaniem Izby zarzut odwołującego, jakoby przystępujący nie ujawnił wszystkich beneficjentów rzeczywistych nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że przystępujący nie podniósł w odwołaniu, iż w sprawie występuje podejrzenie prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Izba wskazała, że próba rozszerzenia zarzutu w tym kierunku nastąpiło dopiero w piśmie procesowym z dnia 2 lutego 2022 r. W ocenie Izby, stanowiło to rozszerzenie zarzutu ponad okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu, w którym odwołujący zarzucał jedynie, że przystępujący miał nie ujawnić wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zdaniem Izby, chybione okazały się zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 4.1.1.4.1. SWZ. Izba wskazała, że sformułowanie zarzutu okazało się nieprawidłowe, gdyż przystępujący zgodnie z pkt 4.4.2.4.1. SWZ wykazywał spełnienie warunku nie tylko przez złożenie dokumentu referencyjnego ale także poprzez wykaz zamówień, i to te dwa dokumenty odczytywane łącznie służyły wykazaniu warunku udziału w postepowaniu. W ocenie Izby samo stwierdzenie więc, że z dokumentu referencyjnego nie wynika określony element warunku jest niewystarczające dla poprawnego sformułowania zarzutu.

Co do zarzutu, że dokument referencyjny nie potwierdza należytego wykonywania umowy, a zatem nie może służyć do potwierdzenia spełnienia warunku, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zdaniem Izby, uszło uwadze odwołującego, że w treści dokumentu referencyjnego odnaleźć można było elementy wartościujące, które - w okolicznościach danej sprawy - należało odczytać jako wyraz akceptacji przez zleceniodawcę sposobu wykonywania usługi przez przystępującego. W dokumencie referencyjnym zleceniodawca oświadczył bowiem wprost, że „Jednocześnie potwierdzam, że umowa z (...) sp. z o.o. zawiera zobowiązanie zachowania dostępności systemu teleinformatycznego na poziome powyżej 99% i (...) sp. z o.o. faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy.”. Zdaniem Izby zapewnienie niezawodności dostępności systemu teleinformatycznego na poziomie oczekiwanym przez zleceniodawcę należało poczytywać jak wyraz pozytywnej oceny wykonywania usługi przez przystępującego. Wobec powyższego uznano, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Co do zarzutu, że utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z utrzymaniem dostępności systemów teleinformatycznych Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego z dokumentu referencyjnego nie wynikało, że przedmiotem usługi referencyjnej miało być jedynie utrzymanie dostępności węzłów baz danych. Przeciwnie, z dokumentu referencyjnego wynikało, że przedmiotem usługi było wykonywanie usługi polegającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utrzymanie dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Zdaniem Izby, powyższe prowadziło do wniosku, że w dokumencie była mowa o dwóch elementach, a więc nie tylko utrzymaniu dostępności węzłów baz danych, jak zdawał się utrzymywać odwołujący, ale i dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego. W ocenie Izby uszło uwadze odwołującego, że w wykazie usług również znajdowało się stwierdzenie, że przedmiotem usługi referencyjnej było świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz.

Co do zarzutu, że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji a nie utrzymania dostępności systemu informatycznego, odwołujący powołał się na informacje ze strony internetowej zleceniodawcy. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie złożono jej dowodu z tej strony internetowej, na którą powoływał się odwołujący, a więc nie można było odnieść się do jej treści. W dalszej kolejności stwierdzono, że po pierwsze sam zleceniodawca oświadczył w dokumencie referencyjnym, co było przedmiotem usług, a więc świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, a nie „utrzymanie aplikacji”, jak zarzucał odwołujący. Po drugie, sformułowanie „utrzymanie aplikacji”, jeśli rzeczywiście pojawiło się na jakiejś, nieokazanej Izbie stronie, nie wykluczało, że pod tym pojęciem mieści się utrzymanie systemu teleinformatycznego, gdyż aplikacja może być elementem systemu teleinformatycznego.

Izba podkreśliła, że odwołujący zarzucił, że usługa referencyjna trwa od maja 2011 r. i przekracza 8 mln zł jednak zamawiający wymagał, by usługa wykonana w ostatnich trzech latach miała taką wartość. Podniósł także, że skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8 mln, to średnio w okresie roku jej wartość wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3 mln. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Izba stwierdziła, że w dokumencie referencyjnym znalazło się stwierdzenie, że wartość tego zamówienia do dnia 03.08.2021 przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych usług nie jest niższa, niż 3 000 000 złotych (netto). Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że odwołujący nadinterpretował treść dokumentu referencyjnego. Zleceniodawca nie oświadczył tam, że wartość usługi od maja 2011 r. wyniosła dokładnie 8 mln zł. Jak jednoznacznie wynikało nie tylko z dokumentu referencyjnego, ale i z wykazu usług była tam mowa o kwocie „przekraczającej 8.000.000 zł.”. Zdanie Izby, sformułowanie „przekraczająca 8.000.000 zł” mogło oznaczać sumę znacznie wyższą niż 8 mln zł. Stąd zakładanie, że było to dokładnie 8 mln zł i czynienie na tej podstawie obliczeń przez odwołującego okazało się nietrafne.

Izba wskazała, że odwołujący zarzucił także, iż z oświadczenia DBP wynika, iż przystępujący zapewnił dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest wiadomym, czy dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Izba wzięła uwagę, że takiego wymogu próżno było szukać w warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, udzielona przez zamawiającego odpowiedź dotyczyła wymogu „roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto" a nie wymogu „zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy”.

Izba wskazała, że Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie może poza nie wykraczać, co wynika jednoznacznie z art. 555 ustawy Pzp. W tym kontekście kluczowe okazało się w pierwszej kolejności dostrzeżenie, że pismo przystępującego z dnia 28 grudnia 2021 r., które miało lakonicznie uzasadniać zastrzeżenie i nie wykazywać tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczyło dokumentów składanych przez przystępującego w tym dniu. Tymczasem 28 grudnia 2021 r. przystępujący przedstawiał zamawiającemu jedynie wykaz osób uzupełniony o dwie dodatkowe osoby nie wskazane w uprzednio już złożonym i zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazie osób.

W ocenie Izby uszło uwadze odwołującego, że przystępujący złożył pierwotny wykaz osób przy piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r. Do wykazu tego załączył pisemne uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, mającymi wykazywać zasadność ww. zastrzeżenia, opatrzone datą 13 grudnia 2021 r. Z kolei wykaz usług wraz z dokumentami referencyjnymi został złożony zamawiającemu przez przystępującego przy jego piśmie z dnia 22 listopada 2021 r. Również w tej samej dacie przystępujący przedstawił zamawiającemu pisemne uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, opatrzone datą 22 listopada 2021 r.

Zdaniem Izby, tak prawidłowo ustalony stan faktyczny posiadał kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu podniesionego przez odwołującego. Po pierwsze, nie mógł zostać uznany za zasadny zarzut zaniechania odtajnienia nazwy podmiotu, który wystawił referencję z powodu lakoniczności i niewykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. Jak wskazano wcześniej, w tej dacie przystępujący nie składał wykazu usług i dokumentu referencyjnego i co za tym idzie w piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. nie uzasadniał konieczności zastrzeżenia jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa tych dokumentów.

Jeżeli chodzi o żądanie odtajnienia imion i nazwisk członków zespołu i dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób, Izba wskazała, że zastrzeżenie wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie zasadności zastrzeżenia zostało przez przystępującego dokonane w piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r., którego odwołujący w odwołaniu nie kwestionował. W piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. przystępujący zastrzegał uzupełniony wykaz osób, a więc czynność zastrzeżenia dotyczyła nowych informacji przestawianych zamawiającemu po raz pierwszy w tym dniu.

Izba porównała wykazy osób, pierwotny i uzupełniony i stwierdziła, że w stosunku do pierwotnego wykazu przystępujący uzupełnił informacje o dwie nowe osoby. W ocenie Izby odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które miałby wskazywać na fakt, że przystępujący nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do poszczególnych informacji. Przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami na poparcie tego zastrzeżenia.

Zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie ocenił, iż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

Izba stwierdziła również, że słusznie zamawiający dostrzegł, iż odwołujący podał w wyjaśnieniach wynikową kwotę kosztu wynagrodzenia specjalistów, ale nie sprostał konieczności wyjaśnienia, jakie elementy są w tej kwocie uwzględnione i ile one wynoszą.

Izba wskazała, że w odwołaniu odwołujący zarzucił, że taka podstawa odrzucenia oferty jest nieprawidłowa, bo informację na temat wynagrodzeń specjalistów opatrzył oznaczeniem, że kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia. Stanowisko to Izba uznała za niezasadne. Tak jak już wskazano wcześniej, podanie globalnej kwoty wynagrodzenia specjalistów nie zwalniało wykonawcy od ujawnienia szczegółów, jak taka globalna kwota jest wyliczona i co się na nią składa. Bez takiego rozbicia i ujawnienia założeń elementów składowych, podawana przez wykonawcę kwota jest jedynie niewiele znaczącą liczbą. Na powyższe nakładał się fakt, że jedyny dowód, jaki odwołujący przedstawił celem wykazania realności kalkulowanego wynagrodzenia specjalistów to wydruk ze strony internetowej obejmujący raport (...). Zamawiający słusznie uznał, że niewystarczające jest powołanie się na ten jeden dowód. Nie złożono zamawiającemu innych, bardziej wiarygodnych dowodów, np. umów o pracę, umów cywilnoprawnych dla specjalistów. W konsekwencji nie wiadomo było też, jaka część z podawanych kwot odpowiada wynagrodzeniu specjalistów, a ile np. stanowi narzut odwołującego z tym związany czy inne elementy składowe. Izba stwierdziła, że wiarygodność i przydatność jedynego dowodu, jaki odwołujący złożył zamawiającemu, czyli raportu (...), budziła wątpliwości. Raport ten dotyczył stanowiska - starszy specjalista, administrator systemów IT, a próbka badanych objęła grupę 1.319 administratorów. Jednakże, dane zawarte w raporcie okazały się wynikiem badań ogólnych, odnoszących się do całego rynku i dotyczyły administratorów systemów IT na różnym poziomie doświadczenia, wiedzy i przede wszystkim – specjalistów z różnych obszarów technologicznych. Tymczasem prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wymagało pozyskania specjalistów – administratorów IT o unikalnych kwalifikacjach z zakresu administracji systemami M., którzy w niektórych sytuacjach mogą być zmuszeni wykonać diagnostykę i przywrócić dostępność na zasadzie obejścia krytycznych z punktu widzenia Państwa systemów informatycznych zamawiającego. W tej sytuacji poprzestanie na złożeniu, pomimo dwukrotnych wezwań zamawiającego, jako jedynego dowodu tak ogólnego raportu (...), celem wykazania realności wynagrodzenia kluczowych i unikalnych z punktu widzenia realności wykonania zamówienia specjalistów, należało uznać za dalece niewystarczające.

Izba podkreśliła, że odwołujący wskazał również w odwołaniu, jakoby zamawiający w ramach uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty nie kwestionował tego, że odwołujący realizuje na rzecz zamawiającego usługi dotyczące tego samego systemu komputerowego i dzięki temu posiada know-how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z poznawaniem systemu.

Zdaniem Izby, stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wyraźnie wskazał, że w wezwaniu poprosił odwołującego o wycenę ryzyk związanych z:

a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);

b) niedotrzymanie parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności).

Izba podkreśliła, że zamawiający wprost podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, że twierdzenia odwołującego w tym obszarze wyjaśnień mają charakter ogólny. Zamawiający wytknął też wykonawcy, że w żaden sposób nie może rzetelnie ocenić przedstawionych wyjaśnień, albowiem odnoszą się one do cen rynkowych (nie wskazanych przez wykonawcę), pozycji rynkowej wykonawcy (nie wykazanej) i innych niedookreślonych wyjaśnień. Powyższe stwierdzenia zamawiającego zawarte w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego jednoznacznie wskazywały, że kwestionował on również ten element wyjaśnień odwołującego. Nie jest zatem prawdą, jakoby zamawiający nie zakwestionował, że odwołujący realizuje na jego rzecz usługi dot. tego samego systemu komputerowego i dzięki temu posiada know-how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z poznawaniem systemu. Wobec powyższego prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zakwestionowanie tak opisanej podstawy odrzucenia swej oferty.

Następnie odwołujący podniósł także, że wywody zamawiającego odnoszące się do braku wycenienia w cenie ofertowej ryzyka usług informatycznych nie mają związku z przyczyną odrzucenia jego oferty. Odwołujący argumentował, że zamawiający opisał w metrykach poziom świadczenia usług ciągłości działania i wywiódł, że zadaniem nowego wykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów dostępności i ciągłości i wycena w tym zakresie powinna być uznana za wystarczającą.

Izba stwierdziła, że zupełnie inaczej powinno być szacowane ryzyko w przypadku świadczenia usług naprawy urządzeń z wymianą części zamiennych (jak na przykład usługa serwisu serwerów M. świadczona przez odwołującego), a inaczej należało kalkulować ryzyko dla przejmowanych usług administrowania jak np. usługi ciągłości działania. W przypadku usługi naprawy urządzeń, zasadniczym zadaniem wykonawcy jest reagowanie na zgłaszane przez zleceniodawcę zdarzenia i w przypadku problemów z działaniem urządzeń, doprowadzanie ich do stanu sprzed pojawienia się awarii. Zdaniem Izby, tego rodzaju działanie wykonawcy charakteryzuje się reaktywnością na pojawiające się problemy. Natomiast w przypadku zamawianej usługi działanie wykonawcy musi przybierać charakter proaktywny, tzn. wykonawca musi działać prewencyjnie, proaktywnie, aby awaria nie wystąpiła. Innymi słowy w analizowanej sprawie charakter usługi polegał na przejęciu przez wykonawcę od zamawiającego odpowiedzialności za wyznaczoną część pewnego obszaru IT, co wiązało się z przejęciem odpowiedzialności za krytyczny obszar administracji systemem. Izba podkreśliła, że przedmiotem postępowania nie było zatem jedynie wynajęcie osób, czy zespołu osób, które w razie problemów miałyby świadczyć usługi naprawy urządzeń. W ocenie Izby w tej sytuacji nie można było zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w pkt 20 odwołania, że zamawiana usługa nic ma w sobie nic z oryginalności.

Zdaniem Izby, za nieprawidłowe z punktu widzenia należytej kalkulacji ceny należało uznać dokonanie jedynie wyceny kosztów osobowych z uwzględnieniem metryk parametrów dostępności i ciągłości i z pominięciem wyceny wystąpienia ryzyk związanych z:

a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);

b) niedotrzymania parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności).

Zdaniem Izby rację ma także zamawiający wskazując, że obowiązkiem wykonawcy było, w okolicznościach danej sprawy, uwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej także ryzyka z tytułu konieczności doskonalenia personelu (szkoleń).

W ocenie Izby nie jest także prawdą, co odwołujący wskazywał w odwołaniu, jakoby zamawiający w podstawie odrzucenia oferty odwołującego miał przyznać, że świadczenie przedmiotowych usług wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi. Izba stwierdziła, że zamawiający w podstawie odrzucenia oferty odwołującego argumentował odmiennie podnosząc, że zamawiający wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości Działania, wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem związanym z realizacją umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku. Zamawiający zatem nigdy nie wskazywał, że świadczenie usług wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi, co podnosił odwołujący.

Za nieskuteczną Izba uznała próbę odwołującego uzasadnienia realności zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. W analizowanej sprawie odwołujący dopiero przed Izbą po raz pierwszy składał niektóre dowody, które mogły i powinny być przedstawione w toku procedury wyjaśniającej przed zamawiającym, jeśli odwołujący chciał, aby zostały uwzględnione przy badaniu realności ceny ofertowej. Izba podkreśliła, że tego typu dowodu odwołujący nie złożył zamawiającemu w wyznaczonym terminie, ale dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Niezasadne okazało się z tym względnie powoływanie się przepisy art. 534, art. 535 i art. 537 pkt 1 Pzp.

Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż (...) realizuje u zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym.

W ocenie Izby bezzasadne okazało się powołanie się na rozprawie na dowód w postaci odpowiedzi ZUS z 21 stycznia 2022 r. na wniosek odwołującego o udzielenie informacji publicznej, w której zamawiający oświadczył, że umowa na świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego M., zawarta w wyniku ww. postępowania nr(...) z przystępującym była i jest wykonywana należycie i w związku z realizacją ww. umowy nie były naliczane kary umowne (dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w dniu 17 lutego 2022 r.). Okoliczność, iż dzięki własnym staraniom i doświadczeniu przystępujący był w stanie realizować poprzednią umowę należycie i bez naliczania kar umownych nie oznaczało jeszcze, że odwołujący był uprawniony do zaniechania skalkulowania ryzyk biznesowych z powołaniem się na doświadczenie przystępującego, nie będące udziałem odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność odrzucenia oferty odwołującego odpowiadała prawu.

Zdaniem Izby, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2022 r. (KIO 142/22) wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. w W. w części, tj. w zakresie: oddalenia odwołania w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz w zakresie oddalenia odwołania w części dotyczącej zaniechania wykluczenia (...) sp. z o.o. w W. - z postępowania z powodu braku możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na jego wynik, tj.:

a) przepisów art 534 i 535 Pzp poprzez ograniczenie skarżącemu prawa do wskazania i przedstawiania dowodów dla stwierdzenie faktów, poparcia tez skarżącego oraz odparcia twierdzeń zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego,

b) przepisu art 542 ust 1 Pzp poprzez dowolną i wybiórczą, a nie wszechstronną ocenę dowodów w zakresie, w jakim KIO błędnie oceniło obowiązująca w Postępowaniu Specyfikację Warunków Zamówienia - dalej: SWZ - ofertę skarżącego oraz złożone dowody w tym wyjaśnienia ceny oferty pomimo, iż prawidłowa ocena tych dokumentów potwierdza, że skarżący złożył ofertę zgodną z wymaganiami SWZ, bez rażąco niskiej ceny i niepodlegającą odrzuceniu,

c) przepisu art 552 ust 1 Pzp poprzez sprzeczność dokonanych przez KIO istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego zakresie wymagań SWZ, treści wyjaśnień złożonych przez skarżącego i treści oferty oraz przyjęcie, iż oferta zawiera rażąco niska cenę a złożone wyjaśnienia nie są wystarczające,

d) przepisu art 552 ust 1 Pzp poprzez oparcie wyroku na okolicznościach, które nie były ustalone w toku postępowania odwoławczego w tym rozprawy,

e) przepisu art 536 Pzp poprzez zaniechanie zobowiązania skarżącego do przedłożenia dokumentu lub innego dowodu istotnego dla rozstrzygnięcia odwołania tj. dowodu potwierdzającego możliwość wykonania zamówienia za podaną w ofercie cenę.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik postępowania w KIO poprzez naruszenie przepisów:

a) art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na:

- odrzucenie oferty Odwołującego,

- zaniechanie wykluczenia tego (...) z Postępowania,

- zaniechanie odrzucenia oferty (...) z Postępowania.

b)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c) art. 108 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia (...) pomimo, iż w odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzm,

d) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z Rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia (...) pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych niż członkowie zarządu (...),

e) art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo, iż K. podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp,

f) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty (...), która nie jest ofertą najkorzystniejszą,

g) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. poprzez zmianę pkt 1 wyroku i uwzględnienie odwołania w części oznaczonej w odwołaniu w punkcie: pkt II. 1. a. d. e., pkt II3, pkt II4, pkt II6, pkt II7, pkt II 8. oraz zmianę pkt 2 wyroku i obciążenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kosztami postępowania odwoławczego.

Ponadto skarżący wniósł o obciążenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o odrzucenie skargi w całości, jako niedopuszczalnej. Ewentualnie w przypadku uznania przez Sąd, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia skargi wniósł o oddalenie skargi w całości, jako całkowicie bezzasadnej oraz zasądzenie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd Okręgowy pominął wnioski dowodowe Skarżącego, jako spóźnione. Skarżący składał wnioski dowodowe w postępowaniu odwoławczym a mogły i powinny być one złożone w postępowaniu wyjaśniającym przed zamawiającym w oparciu o przepis art. 224 w zw. z art. 537 PZP.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił także wniosku Skarżącego o przedstawienie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego gdyż zagadnienie to dotyczy oceny dowodów zgłoszonych w toku postępowania odwoławczego oraz nie budzi wątpliwości w doktrynie i jest przedmiotem wielu orzeczeń.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazuje, iż nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenie oferty (pkt. 1 wyroku). Zwrot wadium winien nastąpić niezależnie od wniosku wykonawcy w okolicznościach i terminie wynikającym z art. 98 ust. 1 nPzp Dopiero w sytuacji, w której wykonawca chce, by wadium zwrócono mu przed upływem terminu, o którym mowa w art. 98 ust. 1 nPzp, zobligowany jest swoją wolę uzewnętrznić poprzez złożenie odpowiedniego wniosku. Złożenie przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium powoduje jednak rozwiązanie stosunku prawnego z tym wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX nPzp.

W niniejszej sprawie Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą do dnia 21 lutego 2022 r. i zabezpieczenia oferty wadium na ten okres.

Zamawiający po upływie okresu związania ofertą był zobowiązany do zwrotu wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1 nPzp Zamawiający nie wykonał swego ustawowego obowiązku. Błędne jest stanowisko Zamawiającego, iż skarżący utracił możliwość bycia jakąkolwiek stroną w postępowaniu skargowym.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego uwzględnienia w całości. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 582 nPzp w zw. z art. 583 nPzp Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji zamawiającego, stąd granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty oparte na konkretnej podstawie faktycznej. O ile więc w skardze skarżący może ograniczyć zarzuty postawione w odwołaniu, to nie jest uprawniony do ich rozszerzenia.

Na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. pełnomocnik skarżącego wskazał, iż została zawarta umowa przez przeciwnika skargi oraz uczestnika postępowania (wykonawcę). W związku z powyższym (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o wydanie przez Sąd orzeczenia na podstawie art. 588 ust. 2 nPzp oraz stosownie do art. 554 ust. 3 punkt 2 podpunkt b ewentualnie c Pzp. Skarżący wniósł o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych, bądź orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy do dnia 1 grudnia 2022 r. W tym zakresie powołano się na treść art. 457 Pzp.

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 podpunkt b-c nPzp uwzględniając skargę jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp Izba a aktualnie Sąd może unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Po zawarciu umowy nie ma już możliwości nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności.

Sąd w postępowaniu skargowym jest związany żądaniem zawartym w skardze. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt I CSK 19/16, niepubl. wskazano, że związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwia, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzekanie w odniesieniu do innego przedmiotu. Określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest rzeczą skarżącego. Postępowanie apelacyjne, którego uregulowania mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, nie przewiduje możliwości decydowania przez sąd o przedmiocie żądania.

Zgodnie z art. 581 nPzp skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części, z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany. Elementem obligatoryjnym skargi jest więc nie tylko przytoczenie zarzutów, ale również zakresu żądanej zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a więc rodzaju żądania. W kontekście więc art. 554 nPzPp strona skarżąca powinna jednoznacznie wskazać w jaki sposób domaga się zmiany zaskarżonego wyroku KIO. Powyższe ma o tyle znaczenie, że zgodnie z art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPzp Sąd w postępowaniu skargowym rozpoznaje sprawę w granicach skargi. W powołanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt I CSK 19/16, niepubl. wyraźnie wskazano, że przepisy regulujące postępowanie rozpoznające sprawę na skutek wniesienia skargi nie przewidują możliwości działania przez sąd z urzędu także co do przedmiotu żądania skarżącego. Powyższe nie oznacza bynajmniej, że zawarcie umowy uniemożliwia udzielenie skarżącemu ochrony. Zgodnie z art. 582 nPzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami, niemniej przyjmuje się że skarżący może dokonać zmiany przedmiotu żądania w przypadku zmiany okoliczności, stosowanie do stosowanego w rozważanym przypadku art. 383 k.p.c. Trzeba jednak wskazać, że skarżący w niniejszej sprawie dokonał modyfikacji żądań skargi, lecz żądania te są w świetle obowiązującej ustawy nPzp niemożliwe do uwzględnienia.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżący winien był wykazać przesłanki naruszenia art. 457 nPzp żeby uwodnić żądanie w zakresie unieważnienia umowy, bądź orzeczenia o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 1 grudnia 2022 r. Zgodnie z omawianym przepisem, w celu unieważnienia umowy konieczne jest podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na mocy szczególnego przepisu prawa (zob. E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 457). Zdaniem Sądu Okręgowego okoliczności te nie zostały wykazane, a skarżący nie powołał się nawet na konkretne przesłanki wynikające z art. 457 nPzp, odnosząc się jedynie ogólnie do treści omawianego przepisu. Sąd Okręgowy nie przyjmuje takiego postępowania za prawidłowe. Wobec zaś związania Sądu Okręgowego przedmiotem żądania i braku podstaw do samodzielnego wyboru przez Sąd przedmiotu żądania, to zasadnym jest podniesienie, iż już z tego powodu skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna.

Sąd Okręgowy pominął złożone wnioski dowodowe jako spóżnione.

Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego skarga podlegała oddaleniu również z tego względu, że zarzuty podnoszone w skardze były niezasadne. Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i poczyniła na jego podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne.

W przedmiocie kwestii niezachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prawidłowe i wyczerpujące są w tym zakresie rozważania Krajowej Izby Odwoławczej, zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2022 r., które Sąd Okręgowy przyjmuje za własne. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do poszczególnych informacji, podnosząc jedynie lakonicznie, jakoby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 28 grudnia 2021 r. było enigmatyczne i nie zawierało wykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnośnie kwestii naruszenia art. 108 ust. 2 nPzp poprzez zaniechanie wykluczenia (...) pomimo, iż w odniesieniu do tego wykonawcy brak było możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu Izba prawidłowo wskazała, że został udokumentowany brak możliwości ustalenia tożsamości osób fizycznych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszym–czwartym ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

W świetle powyższego, zgodnie z art. 2 ust.2 pkt 1 a ww. ustawy, jako beneficjentów rzeczywistych wskazuje się osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze. Tak też się stało w analizowanej sprawie. Przystępujący do pisma z dnia 13 grudnia 2021 r. załączył bowiem informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla osób, zajmujących wyższe stanowiska kierownicze u przystępującego.

W ocenie skarżącego przedstawione wydruki z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych nie spełniają wymogów w zakresie obowiązku ujawnienia beneficjentów rzeczywistych. Jednakże, jak słusznie zauważa Zamawiający, art. 108 ust. 2 nPzp nie wskazuje jako podstawy do wykluczenia Wykonawcy, braku możliwości ustalenia beneficjentów rzeczywistych, ale wyłącznie udaremnianie lub utrudnianie stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywanie ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do ustawy nPzp wskazał, że: „konieczność podania informacji o Beneficjentach Rzeczywistych jest powiązana z przesłanką z art. 108 ust. 2 nPzp i uprawnia do wykluczenia jedynie wykonawcy, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego”. Natomiast wykonawca (...) przedłożył wymagane informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. W takiej sytuacji nie można mówić, iż swoim zachowaniem udaremniał lub utrudniał stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywał ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Co również istotne ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, określa w art. 68 domniemanie prawdziwości danych wprowadzonych do Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. W tej sytuacji, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 108 ust. 2 nPzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 nPzp.

Na brak zasadności zarzutów dotyczących odrzucenia oferty skarżącego, z uwagi na rażąco niską cenę istotne znaczenie ma fakt, iż skarżący nie podołał ciężarowi dowodowemu w przedmiocie wykazania braku rażąco niskiej ceny. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w toku postępowania odwoławczego próbowała podejmować próby wykazania, że oferta nie zawiera cech rażąco niskiej ceny. Przepisy prawa zamówień publicznych wprost nakładają na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z utrwalonym - pod rządami dPzp z 2004 r. - poglądem, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów nPzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja
2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia, a nie w toku postępowania odwoławczego przed KIO.

Reasumując, zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie.

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

sędzia Aleksandra Komór