Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 sierpnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Protokolant: Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M.

z udziałem

przeciwnika skargi – zamawiającego: Spółki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B.,

przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości B.

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 301/21)

1.  zmienia zaskarżone postanowienie w punkcie 1. i uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje zamawiającemu:

a)  unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III. Zamówienia,

b)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III. Zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

c)  dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. w zakresie części III. Zamówienia;

oraz w punkcie 2. w ten sposób, iż kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w B. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz zasądza od Spółki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. kwotę 13.600 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2.  zasądza od Spółki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. na rzecz skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w M. kwotę 35.400 zł (trzydzieści pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 63/21

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 27.08.2021 r.

Postanowieniem z dnia 17 marca 2021 r., w sprawie o sygn. akt KIO 301/21 Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. oraz kosztami postępowania obciążyła ww. wykonawców (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu podniesiono, iż na podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Nowym Pzp", „npzp”), wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego oraz zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych (...) S.A. Oddział Centralny Zakład (...). Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) Etap I i Etap II dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...) - znak sprawy: (...), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2020 r. pod numerem (...). Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) nowego Pzp odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:

1.  zaniechaniu odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. (dalej (...)) w zakresie Części III. zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

2.  ponownym zwróceniu się do wykonawcy (...) pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz złożenia dowodów, w sytuacji gdy poprzednio ww. wykonawca nie podał informacji żądanych przez Zamawiającego;

3.  dokonaniu wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III. zamówienia;

wskutek czego, zdaniem odwołującego, w postępowaniu doszło do naruszenia:

- 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części III. zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez (...) wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania,

- art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy (...) pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, w sytuacji gdy treść uprzednio udzielonych ogólnikowych i gołosłownych wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r.) nie obejmowała informacji wymaganych przez Zamawiającego oraz dowodów, a w konsekwencji nie potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy;

- art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III. zamówienia, podczas gdy oferta wyżej wymienianego wykonawcy podlega odrzuceniu.

Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III. zamówienia;

2.  dokonania odrzucenia oferty wykonawcy (...) w zakresie Części III. zamówienia;

3.  powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III. zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Kontynuując odwołujący podniósł, iż postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych (...) S.A. Oddział Centralny Zakład (...): „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) Etap I i Etap II - Pompownia (...), Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) - Pompownia(...), Część IlI: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia (...) (znak sprawy: (...)) prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, że w postępowaniu złożono 18 ofert, z czego 14 ofert dotyczyło Części III. zamówienia. Za wykonanie tej części zamówienia wykonawca (...) zaoferował cenę 2 029 500,00 zł brutto (przy czym ceny pozostałych ofert zamykały się w przedziale od 1 537 500,00 zł brutto do 249 483 593,70 zł brutto), zaś Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 445 852,00 zł brutto, w tym na Część III: 744 634,69 zł brutto. W związku z ustaleniem, iż cena zaproponowana przez (...) za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części III. jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie zawierało wymóg wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz rodzaju i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: oszczędność metody wykonania zamówienia; wybrane rozwiązania techniczne; wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy; koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iż wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny, zaś wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty miało wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W odpowiedzi, pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. wykonawca (...) wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena jest wynikiem sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Wśród oszczędności metody wykonania zamówienia oraz rozwiązań technicznych wykonawca (...) wymienił następujące elementy:

- praca maszyn sprzęt własny - że względu na konstrukcję oraz lokalizację obiektów (...) zamierza wykonać prace rozbiórkowe metodą mechaniczną przy wykorzystaniu koparek gąsienicowych wyposażonych w różnorodny osprzęt wyburzeniowy (szczęki wyburzeniowe, nożyce do cięcia stali, chwytaki, mioty, itp.). Zgodnie z załączonymi do dokumentacji przetargowej przedmiarami do rozebrania jest ok. 1836,8 m3 konstrukcji murowych, żelbetowych oraz betonowych, a także konstrukcje stalowe. Do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej (...) w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł/mth. Na cenę jednostkową, składają się koszt paliwa (105,00 zł/mth) oraz koszty eksploatacji i wewnętrzne (295,00 zł/mth). Do rozbiórki obiektów i konstrukcji o wysokości poniżej 12 m, a także do segregacji materiału po rozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków wykorzystane będą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30t-50t w szacowanej ilości 600 mth i średniej cenie jednostkowej 220,00 zł/mth. Na cenę jednostkową składają się koszt paliwa (73,00 zł/mth) oraz koszty eksploatacji i wewnętrzne (147,00 zł/mth).Teren po rozbiórce części podziemnej obiektów zostanie zasypany i wyrównany, wyplantowany oraz zahumusowany i zostanie obsiany trawą. Do tego celu również posłużą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30-50t, ich pracę uwzględniono w ilościach powyżej;

- do transportu materiałów z wykopu oraz przewozów stali zostanie wykorzystane jednostki transportowe np. auto ciężarowe typu (...). Na pracę sprzętu mechanicznego przewidziano kwotę 181 400,00 zł;

- mobilizacja sprzętu - sprzęt zmechanizowany (3 jednostki sprzętowe) - 2 koparki 30-50t oraz duża koparka (...) z długim ramieniem, transport z bazy w B. oraz z bazy w W. za łączna kwotę 19 000 zł;

- prace demontażowe - wynajem sprzętu - część budynków w tym etapie (5 z 6) będzie musiała być rozbierana w całości lub częściowo - ręcznie. Do tego celu (...) ma w pianach użyć m.in. dźwigu 100t oraz podnośnika. Na ten zakres (...) wyda na wynajem maszyn 29 500,00 zł;

- pracownicy - w ofercie (...) uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, wynagrodzenie oraz koszty dodatkowe pracowników ogólnobudowlanych, palaczy, operatorów ciężkiego sprzętu, brygadzistów. Na potrzeby wykonania m.in. prac przygotowawczych, demontażowych, obsługi sprzętu szacuje się nakłady rzędu 1 140 rbh na łączną kwotę 50 963,00 zł, co daje średnią ceną jednostkowa 44,70 zł/rbh. Ponadto (...) zapewnia stały nadzór nad pracami osób z odpowiednimi uprawnieniami, którego koszt przez cały okres trwania umowy szacuje się na kwotę 13 200,00 zł;

- wywóz i utylizacja materiałów porozbiórkowych - wszystkie materiały porozbiórkowe, oprócz złomu będącego własnością Zamawiającego, zostaną wywiezione i zutylizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami. (...) przewidział w swojej ofercie wywóz całego gruzu porozbiórkowego w łącznej ilości 3 122,60 ton. Materiał ten zostanie przetransportowany transportem własnym, na bazę do W.. Kwota przeznaczona na wywóz i utylizację gruzu i kruszywa to 424 668,62 zł. Pozostałe odpady ujęte w przedmiarach oraz oszacowane przez (...), tj. papa (6,2 ton), drewno, szkło odpady zmieszane zostaną wywiezione i zutylizowane w szacunkowej kwocie 11 908, 00 zł;

- materiały i koszty dodatkowe - w kalkulacji uwzględnione zostały materiały związane z zasypywaniem wykopów (zakup materiału w ilości 1009,30 m3) oraz wykonaniem ogrodzenia betonowego, zasypaniem niecek żwirem wraz z jego zakupem oraz szeregiem prac budowlanych/wykończeniowych jak: wykonanie ściany z bloczków betonowych (w ilości 2651,0 m ³), wykonanie ściany z cegły pełnej, wykonanie kotwień i izolacji, wykonanie stóp fundamentowych i słupów itp. Uwzględniono także koszty związane z odłączeniem mediów. Na ten zakres (...) przewidział przeznaczenie łącznej kwoty wynoszącej 541 796,00 zł;

- Koszty budowy, nadzory i opłaty administracyjne - w ofercie (...) uwzględniono wszelkie niezbędne koszty na potrzeby organizacji zaplecza socjalnego ( (...) dysponuje własnymi kontenerami socjalnymi), zabezpieczeń bhp, wygrodzenia terenu, dodatkowych nadzorów (m.in. nadzór górniczy). Koszty te oszacowano łącznie na kwotę 13 500 zł.

Oprócz powyższego dodano, że (...) dysponuje własnym, nowym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym (koparki wraz z niezbędnym osprzętowaniem, ładowarki, walce, samochody samowyładowcze, samochód typu (...) i wiele innych), dzięki czemu firma ukształtowała niskie stawki amortyzacji, co sprzyja atrakcyjnym kosztom pracy sprzętu, zapewniając jednocześnie jego wysoką wydajność oraz małą awaryjność. Kalkulacja cenowa została zaś opracowana na podstawie wizji lokalnej oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie kadry kierowniczej, w której skład wchodzą osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem w rozbiórkach obiektów kubaturowych. Ponadto (...) dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, wyspecjalizowanymi kadrami techniczno-budowlanymi, przez co firma gwarantuje niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót rozbiórkowych. Do minimum ilość pracowników ogólnobudowlanych potrzebnych do wykonania robót, na rzecz zaangażowania odpowiedniego sprzętu mechanicznego, co znacznie przyspieszy prace rozbiórkowe. Pracownicy ogólnobudowlani większy udział będą stanowili w pracach przygotowawczych, mających na celu przygotowanie obiektów i terenu do prac rozbiórkowych. Wykonawca posiada własny serwis maszyn, co gwarantuje szybką naprawę w przypadku awarii, nie generuje dodatkowych kosztów przestoju maszyn i pracowników, a ponadto obniża koszty poprzez unikanie konieczności korzystania z autoryzowanych serwisów maszyn. Dla porównania średni koszt jednej roboczogodziny autoryzowanego serwisu (...) czy (...) to wydatek rzędu 180 do 240 złotych netto plus koszty dojazdu. Jedna roboczogodzina pracy serwisu (...) kosztuje firmę 80 złotych.

Ponadto wykonawca (...) przedstawił tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny w zakresie Części III. zamówienia. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji (listy plac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, dowody amortyzacji, dokumenty potwierdzające dysponowaniem nieruchomościami, umowy najmu lub leasingu, faktury i rachunki, inne umowy, cenniki lub oferty dostawców, podwykonawców lub odbiorców odpadów itp.). Następnie w dniu 30 lipca 2020 r. w wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej wykonawca (...) obniżył cenę swojej oferty o kwotę 1 650 000.00 zł brutto, tj. do poziomu 379 500.00 zł brutto. W tej sytuacji, pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do (...) z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w ramach Części III. zamówienia wyniosła bowiem 744 634,69 zł brutto). Zdaniem odwołującego wykonawca (...) ponownie przedstawił analogiczne (tak samo ogólnikowe i gołosłowne) wyjaśnienia jak przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej, lecz tym razem wykazał odmienne wartości poszczególnych czynników cenotwórczych. W szczególności, w stosunku do uprzednio udzielonych wyjaśnień, obniżono zakładane koszty wykonania zamówienia w następujących aspektach: 1)Praca sprzętu:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej (...) w ilości 120 mth za cenę jednostkowa 400,00 zł/mth. W wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano, że do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej z długim ramieniem w ilości 50 mth za cenę jednostkową 400 zł/mth oraz koparki gąsienicowe o masie poniżej 40 ton w szacowanej ilości 220 mth i średniej cenie jednostkowej 120,00 zł/mth;

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do rozbiórki obiektów i konstrukcji o wysokości poniżej 12 m, a także do segregacji materiału porozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków wykorzystane będą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30t- 50t w szacowanej ilości 600 mth i średniej cenie jednostkowej 220,00 zł/mth;

- w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. pominięto koszt związany z wykorzystaniem koparek gąsienicowych o masie w przedziale 30t-50t w celu segregacji materiału porozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków;

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do transportu materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozów stali zostaną wykorzystane środki transportowe np. auto ciężarowe typu (...). Na pracę sprzętu mechanicznego (...) przewidziano kwotę 181 400,00 zł. - w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. nakłady na koszty transportu materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozów stali, związane z wykorzystaniem środków transportu obniżono do 47 450,00 zł, przy czym wykonawca (...) nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 133 950,00 zł.

2) Mobilizacja sprzętu:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że 2 koparki 30-50t oraz duża koparka (...) z długim ramieniem, zostaną przetransportowane z bazy w B. oraz z bazy w W. za łączna kwotę 19 000 zł;

- wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że 2 koparki o masie poniżej 40t oraz duża koparka z długim ramieniem zostaną przetransportowane transportem własnym z bazy w B. za łączna kwotę 10 000 zł, przy czym nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość tych deklaracji;

3) Prace demontażowe i wynajem sprzętu:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że 2 część budynków w tym etapie (5 z 6) będzie musiała być rozbierana w całości lub częściowo - ręcznie. Do tego celu (...) ma w planach użyć m.in. dźwigu 100 t oraz podnośnika. Na ten zakres (...) wyda na wynajem maszyn 29 500,00 zł. W wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z najmem dźwigu 100 t na potrzeby rozbiórki konstrukcji stalowej to kwota 22 750,00 zł, przy czym wykonawca (...) nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 6 750,00 zł (brak dowodów);

4) Pracownicy:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r, zakładano, że na potrzeby wykonania m.in. prac przygotowawczych, demontażowych, obsługi sprzętu szacuje się nakłady rzędu 1 140 rbh na łączną kwotę 50 963,00 zł, co daje średnią ceną jednostkowa 44,70 zł/rbh;

- w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. z kolei nakłady robocizny związane z wykonaniem ww. zakresu prac obniżono do 385 rbh na łączną kwotę 17 735,75 zł, co daje średnią ceną jednostkową 46,07 zł/rbh., przy czym wykonawca (...) nie wyjaśnił, w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 33 227.25 zł, ti. 755 rbh (brak dowodów);

5) Wywóz i utylizacja materiałów porozbiórkowych:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca (...) założył wywóz całego gruzu porozbiórkowego w łącznej ilości 3 122,6 ton na bazę do W.. Kwota przeznaczona na wywóz i utylizację gruzu i kruszywa to 424 668,62 zł. W wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. z kolei nakłady na transport i utylizację gruzu porozbiórkowego obniżono do 65 573,83 zł, argumentując, że miejscem, do którego ma trafić ww. materiał jest z wałka w R.. Według odwołującego (...) nie przedstawił jednak żadnych dowodów, że dysponuje tak opisaną możliwością obniżenia ceny oferty. Jak wynika z ogólnodostępnych danych, (...) posiada siedzibę w Ł. w okolicach W. oraz oddziały we W. i B.. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować prawdziwość wyjaśnień w wyżej omawianym aspekcie, tym bardziej, że (...) wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, w stosunku do poprzednich wyjaśnień, o kwotę 359 094,79 zł;

6) Materiały i koszty dodatkowe:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r, wykonawca (...) wskazał, że w jego kalkulacji uwzględnione zostały materiały związane z zasypywaniem wykopów zakup materiału w ilości 1009.30 m3 oraz wykonaniem ogrodzenia betonowego, zasypaniem niecek żwirem wraz z jego zakupem oraz szeregiem prac budowlanych/wykończeniowych jak: wykonanie ściany z bloczków betonowych (w ilości 2651,0 m3), wykonanie ściany z cegły pełnej, wykonanie kotwień i izolacji, wykonanie stóp fundamentowych i słupów itp. Uwzględniono także koszty związane z odłączeniem mediów. Na ten zakres (...) przewidział przeznaczenie łącznej kwoty wynoszącej 541 796,00 zł. W wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z wyrównaniem terenu wykonaniem ogrodzenia betonowego oraz szeregiem prac budowlanych/wykończeniowych, a także koszty związane z odłączeniem mediów zamykają się w kwocie 70 178,99 zł, przy czym wykonawca (...) wskazał, że w pierwotnej kalkulacji założył zakup materiałów wraz z transportem, zaś zastosowanie transportu własnego pozwoliło na optymalizację kosztów. Nie mniej jednak wykonawca (...) nie wykazał w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 471 617,01 zł (brak dowodów);

6) Koszty budowy, nadzory i opłaty administracyjne:

- w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca (...) wskazał, że w jego ofercie uwzględniono wszelkie niezbędne koszty na potrzeby organizacji zaplecza socjalnego (w tym własne kontenery socjalne), zabezpieczeń bhp, wygrodzenia terenu, dodatkowych nadzorów (m in. nadzór górniczy). Koszty te oszacowano łącznie na kwotę 13 500,00 zł. W wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z ww. kosztami zoptymalizowano do kwoty 12 200,00 zł, a to dzięki zastosowanej przez (...) zmianie jednostek sprzętowych, w związku z czym prace zostaną wykonane w krótszym czasie, co pozwoliło na zredukowanie kosztów stałych, przy czym wykonawca (...), zdaniem odwołującego, nie wykazał w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie (brak dowodów). Podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca (...) w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. powołał się na taki sam katalog „oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia" jak w poprzednich wyjaśnieniach, czyli: (...) dysponuje własnym, nowym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym (koparki wraz z niezbędnym osprzętowaniem, ładowarki, walce, samochody samowyładowcze, samochód typu (...) i wiele innych), dzięki czemu firma ukształtowała niskie stawki amortyzacji, co sprzyja atrakcyjnym kosztom pracy sprzętu, zapewniając jednocześnie jego wysoką wydajność oraz małą awaryjność; kalkulacja cenowa zaoferowana przez (...) opracowana została na podstawie wizji lokalnej oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie kadry kierowniczej, w której skład wchodzą osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem w rozbiórkach obiektów kubaturowych. (...) dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, wyspecjalizowanymi kadrami techniczno-budowlanymi, przez co firma gwarantuje niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót rozbiórkowych; wykonawca ograniczył do minimum ilość pracowników ogólnobudowlanych potrzebnych do wykonania robót, na rzecz zaangażowania odpowiedniego sprzętu mechanicznego, co znacznie przyspieszy prace rozbiórkowe; pracownicy ogólnobudowlani większy udział będą stanowili w pracach przygotowawczych, mających na celu przygotowanie obiektów i terenu do prac rozbiórkowych; wykonawca posiada własny serwis maszyn, co gwarantuje szybką naprawę w przypadku awarii, nie generuje dodatkowych kosztów przestoju maszyn i pracowników, a ponadto obniża koszty poprzez unikanie konieczności korzystania z autoryzowanych serwisów maszyn. Dla porównania średni koszt jednej roboczogodziny (...) serwisu (...) czy (...) to wydatek rzędu 180 do 240 złotych netto plus koszty dojazdu. Jedna roboczogodzina pracy serwisu (...) kosztuje firmę 80 złotych. Ponadto, wykonawca (...) przedstawił tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny. Do wyjaśnień nadal nie załączono jednak jakichkolwiek dowodów potwierdzających prawdziwość przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji (listy płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, dowody amortyzacji, dokumenty potwierdzające dysponowaniem nieruchomościami, umowy najmu lub leasingu, faktury i rachunki, inne umowy, cenniki lub oferty dostawców, podwykonawców lub odbiorców odpadów itp.).

Przechodząc do omówienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną zaoferowaną przez (...) w ramach Części III. zamówienia, na wstępie odwołujący podniósł, iż wykonawca ten nie wyjaśnił, w jaki sposób możliwe było obniżenie tej ceny z poziomu 2 152 500,00 zł brutto (oferta z dnia 18 czerwca 2020 r.) o kwotę 1 782 500,00 zł brutto do poziomu 370 000,00 zł brutto (aukcja elektroniczna z dnia 30 lipca 2020 r.). Żadne z trzech wyjaśnień składnych przez (...) (w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2020 r., z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 10 grudnia 2020 r.) nie potwierdziło, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę w ramach Części III. zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Analizując treść wyjaśnień złożonych przez (...), po pierwsze ww. wykonawca instrumentalnie traktuje poszczególne koszty wykonania zamówienia, usiłując dopasować czy to stawki czy nakłady pracy ludzi bądź maszyn do aktualnie oferowanej ceny. Przykładowo, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) (...) założył nakład pracy koparki (...) w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł za 1 mth. Natomiast, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 sierpnia 2020 r. (po aukcji elektronicznej) wykonawca tłumaczył, że możliwe było obniżenie ceny, ponieważ do wykonania zamówienia zamierza wykorzystać „koparkę z długim ramieniem" (bez podania marki i modelu) w ilości 50 mth za 400,00 zł. Koszt paliwa oraz koszt eksploatacji w obu wyjaśnieniach nie uległy zmianie. W istocie, w obu wyjaśnieniach wykonawca (...) powoływał się na ten sam sprzęt (koparkę z długim ramieniem (...)). Zamienne używanie takich zwrotów jak „koparka (...)” lub „koparka z długim ramieniem" służyło włącznie po to, aby, zdaniem odwołującego, zmylić zamawiającego, by zamawiający uznał zasadność zmniejszenia nakładów pracy, koparki oraz związanego z tym obniżenia kosztów po stronie wykonawcy. Idąc dalej, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) (...) wskazywał, iż do rozbiórki obiektów i konstrukcji poniżej 12 m oraz segregacji, załadunku użyje koparki o masie w przedziale 30-501 w ilości 600 mth oraz średniej cenie jednostkowej 220,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach składanych po aukcji wykonawca (...) przekonuje, że wykorzysta koparki o masie poniżej 40 ton w ilości 220 mth i cenie 120,00 zł. Jest to przykład takiego samego zabiegu, jaki został opisany wcześniej na przykładzie „koparki z długim ramieniem". Wykonawca celowo obniża koszty, aby zmieścić się w cenie zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, przy czym nie wyjaśnia w żaden sposób na czym miałoby polegać uczynienie oszczędności w tym obszarze. Wykonawca ponownie stosuje „grę słów”, aby zmylić zamawiającego. Koparka o masie poniżej 401 (przywołana w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2020 r.) nadal mieści się w przedziale 30-501 t. Wykonawca (...) nie napisał konkretnie, o jaki sprzęt chodzi. Identycznie wykonawca (...) udziela wyjaśnień w odniesieniu do prac związanych z zasypaniem i wyrównaniem terenu po rozbiórce części podziemnej. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) (...) wskazuje, że użyje koparek o masie 30-50 ton, zaś po aukcji stwierdza, że będą to koparki o masie poniżej 40 ton (nadal sprzęt ten mieści się w przedziale 30-50 ton). Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku kosztów prac związanych z transportem materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozu stali. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) wykonawca (...) napisał, że wykorzysta np. auto ciężarowe typu (...) za kwotę 181 400,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach składanych po aukcji wykonawca (...) ponownie zamienia słowa, pisząc że wykorzysta „auto ciężarowe samowyładowcze" za kwotę 47 450,00 zł. Odwołujący zaznaczył przy tym, że auto typu (...) również jest autem ciężarowym samowyładowczym. Specyfika przedmiotu zamówienia wymaga, aby urobek w postaci gruzu porozbiórkowego oraz pozyskana stal były transportowane pojazdami ciężarowymi samowyładowczymi. Wracając jeszcze do „koparki z długim ramieniem", w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) (...) wspomina o koparce (...)oraz samochodzie (...), podczas gdy kolejne wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r. zawierają zwrot „koparka z długim ramieniem". Tymczasem oba zwroty wymienione przez wykonawcę oznaczają koparkę wyburzeniową z długim ramieniem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia taka koparka jest niezbędna do rozbiórki niektórych obiektów, podobnie jak samochody samowyładowcze. Podobna „gra słów" według odwołującego wykorzystana jest przez wykonawcę (...) w celu rzekomego obniżenia kosztów mobilizacji sprzętu (transportu na teren rozbiórki). Zdaniem odwołującego wykonawca (...) manipuluje również kosztami robocizny. W wyjaśnieniach po aukcji elektronicznej nakłady na robociznę zostały obniżone z 1140 rbh (za kwotę 50 963 zł) na 385 rbh (za kwotę 17 735,75 zł). Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób możliwe stało się tak drastyczne obniżenie nakładów pracy ludzkiej. To samo tyczy się nadzoru. Pierwotnie, zgodnie z wyjaśnieniami (...) z dnia 26 czerwca 2020 r., przeznaczono na ten cel 13 200,00 zł, zaś a po aukcji elektronicznej zredukowano tę wartość z uwagi na zmianę jednostek sprzętowych oraz weryfikację ilości mth, co miało doprowadzić do skrócenia okresu realizacji rozbiórki. W wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2020 r. (...) stwierdza, że 5 z 6 budynków będzie musiała być rozebrana w całości lub częściowo ręcznie, natomiast po aukcji elektronicznej ten aspekt został przemilczany (wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób konieczność ręcznej rozbiórki tych obiektów przestała mieć wpływ na cenę oferty). W wyjaśnieniach (...) powołuje się na wykorzystanie de facto takich samych maszyn i sprzętu (nie wiadomo więc na jakiej podstawie obniżono ilość mth i rbh). Równie niekompetentne są wyjaśnienia wykonawcy (...) w zakresie obniżenia kosztów transportu oraz utylizacji gruzu (materiały i koszty dodatkowe). Obniżenie tych nakładów o kwotę 471 617,01 zł jest niezrozumiałe. Natomiast zastosowanie własnego transportu nie prowadzi, zdaniem odwołującego, do obniżenia kosztów o ponad 450 tys. (...) wykazuje, że należy zakupić około 1010 m3 materiału do zasypu, co stanowi około 1818 ton, Jeden pojazd ciężarowy ma ładowność 20 ton, co oznacza, że należy wykonać 91 kursów. To z kolei przekłada się na cenę jednego kursu na poziomie 5 182,61 zł, co jest wartością całkowicie oderwaną od rzeczywistości. Powyższe założenia, w ocenie odwołującego, prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez (...) w odniesieniu do Części III. zamówienia stanowi ceną rażąco niską niewspółmierną do kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia (...) są ogólnikowe i całkowicie gołosłowne. Wykonawca nie wyjaśnił, ile kosztuje zabezpieczenie dachu budynku rozdzielni przylegającego do budynku windy, jaki jest koszt wykonania słupów i przełożenia kabli, jaki jest koszt zakupu i montażu ogrodzenia betonowego, jaki jest koszt utylizacji gruzu. Wykonawca nie określił precyzyjnie, w jakim terminie zamierza wykonać pracę - ile zajmie to dni. Wreszcie, wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, pomimo iż był do tego wyraźnie wezwany przez zamawiającego. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca (...) odniósł się w sposób ogólnikowy, nie przedstawił żadnych dowodów oraz usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd co do zamiaru obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł przy tym, że powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. Nie chodzi przy tym tylko i wyłącznie o nie spełnienia wymogu formalnego - braku dowodów, ale zachowania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp).

W odniesieniu do ponownego zwrócenia się do (...) z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwania zamawiającego dotyczące złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia 23 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) oraz z dnia 3 sierpnia 2020 r. (po aukcji elektronicznej) wykonawca (...) zaniechał dołączenia do swoich wyjaśnień dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny. W obu wezwaniach Zamawiający wymagał, aby takowe dowody ostały złożone wraz z wyjaśnieniami. Tymczasem, pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. zamawiający ponownie zwrócił się do (...) z wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz udokumentowania (udowodnienia) wybranych kosztów wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18, podkreśliła natomiast, że nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną, jednakże wyłącznie w przypadku, kiedy pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień skutkowałoby przywróceniem wykonawcy terminu na dokonanie czynności złożenia wyjaśnień i dowodów w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miarą należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według odwołującego już w pierwotnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. - po aukcji elektronicznej) zamawiający bardzo dokładnie określił zakres oczekiwanych wyjaśnień oraz obowiązek złożenia tychże wyjaśnień wraz z dowodami. Stąd też, dysponując ogólnikowymi i gołosłownymi wyjaśnieniami (...) z dnia 6 sierpnia 2020 r. zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. A contrario, zamawiający nie był upoważniony do kierowania dalszych wezwań o udzielenie wyjaśnień. Ponowienie wezwania nie może bowiem stanowić „ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Abstrahując od braku podstaw do ponownego zwrócenia się przez zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, odwołujący zauważył, iż dowody przedstawione przez (...) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 grudnia 2020 r. nie potwierdzają że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności, oferta (...) została opatrzona datą 28 lutego 2020 r., przy czym oferta ta nie posiada daty ważności. Jest to o tyle istotne, że została ona przedstawiona zamawiającemu jako dowód w grudniu 2020 r. Dodatkowo oferta (...) nie posiada daty wystawienia oraz ważności, co również powinno wzbudzić wątpliwości u zamawiającego.

W dniu 16 lutego 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie .

W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wnosi o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu podniósł, iż w wezwaniu z dnia 3 sierpnia 2020r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, iż wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności wymienionych tam elementów. W odpowiedzi Wykonawca (...) sp. z o.o. przedłożył w dniu 6 sierpnia 2020r. informacje w zakresie rażąco niskiej ceny i ujął informacje techniczne, technologiczne, handlowe, organizacyjne. Wskazał na oszczędności z uwagi na możliwość zastosowania własnego sprzętu koparki gąsienicowej z osprzętem, nożyce, szczęki i młoty wyburzeniowe. Wykazał, że cena specjalistycznej koparki wynosi 400 zł/mg, a koparki o masie 40 ton wynosi 120 zł/mg. Wykonawca przyjmował koszty roboczogodziny w wysokości 47,18 zł/rbh. Dodatkowe koszty pośrednie wyliczone zostały w wysokości 2% a zysk wyniósł 15,19%. Dodatkowo wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację wyliczenia oferty z rozpisaniem elementów dla Części III. Zamawiający następnie dnia 10.12.2020 r. zwrócił się do (...) do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, przedstawienia dowodów odnośnie odbioru odpadów w cenach przez wykonawcę przedłożonych oraz czy sprzęt budowlany jest własnością (...). W dniu 10.12.2020r. Wykonawca (...) Sp. z o.o. przedstawił dodatkowe wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia wraz żądanymi przez Zamawiającego dowodami. Przekazał oferty cenowe na odbiór odpadów przez (...) sp. z o.o. z dnia 28.02.2020r., za odbiór odpadów budowlanych w kontenerze o poj.7m3 w wysokości 400 zł netto/ kontener za odbiór odpadów wełny mineralnej lub styropianu, w wysokości 2200 zł netto/kontener za odbiór odpadów wełny mineralnej lub styropianu, w wysokości 2200 zł netto/ kontener za odbiór papy, oraz w wysokości 500 zł netto/kontener za odbiór odpadów budowlanych zmieszanych. Wykonawca przedłożył również ofertę na odbiór szkła przez firmę (...) sp. z o.o. w cenie 390 zł netto/tonę odpadu. Dalej (...) sp. z o.o. przedstawił dowody potwierdzające, iż posiada sprzęt konieczny do wykonania przedmiotu likwidacji i potwierdził, że dysponuje dwoma koparkami gąsienicowymi marki (...), jedną koparką gąsienicową marki (...)) (...), jak również posiada samochód ciężarowy samowyładowczy marki (...). Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż zamawiający niezasadnie ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jako że miało to na celu doprecyzowanie poprzednio udzielonych odpowiedzi, co jest uznawane za działanie prawidłowe i dopuszczalne. Dalej zamawiający podkreślił, iż kwota która będzie ujęta w umowie na roboty rozbiórkowe jest kwotą ryczałtową dla każdego zadania osobno. Spółka (...), jako wieloletni zamawiający i inwestor wszelkiego rodzaju robót budowlano remontowych, inwestycyjnych i rozbiórkowych zrealizował w skali całego przedsiębiorstwa setki podobnych zadań. Posiada bardzo doświadczoną kadrę inżynierską, w tym inspektorów nadzoru inwestorskiego, którzy w przeszłości uczestniczyli w tego typu projektach jako kierownicy budowy robót lub mistrzowie budowy. Znają oni bardzo dobrze realia wykonawstwa i panujące na budowie zależności. Celem wykazania bezzasadności podnoszonych przez odwołującego zarzutów co do wypełnienia znamion rażąco niskiej ceny w ofercie przedstawionej przez przystępującego zamawiający przytoczył kilka przykładów kosztów robót rozbiórkowych obiektów budowlanych kopalnianych, prowadzonych w ostatnich latach przez różne podmioty na rzecz (...) S.A. Zamawiający w dalszej kolejności zwrócił uwagę, że złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem Wykonawcy. Ocena powyższego jest z kolei domeną zamawiającego. Odwołujący jednocześnie, zdaniem zamawiającego, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów mogących uzasadniać stwierdzenie, iż cena zaoferowana przez (...) jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia. Ograniczył się w tym zakresie do ogólnych twierdzeń i rozważań, które stanowią niczym nie popartą polemikę polegającą jedynie na wskazywaniu zamiennego używania pojęć, czy podkreślając brak dowodów. Według zamawiającego odwołujący w żadnym miejscu nie wskazuje okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, iż przedstawiona przez (...) sp. z o.o. cena zawiera znamiona ceny rażąco niskiej. Koncentruje się jedynie na punktowaniu rzekomych braków w przedłożonej dokumentacji, które same w sobie - bez wykazania powyższego, tj. wystąpienia rażąco niskiej ceny - są niewystarczające do uznania zasadności odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba postanowiła odrzucić odwołanie, jako wniesione bez podstawy prawnej, to jest w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie podlega ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 roku. O powyższym Izba orzekła, kwalifikując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla kamiennego, do którego stosuje się ustawę Prawo zamówień publicznych (2004r.) wtedy, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty kwalifikujące dane postępowanie do tzw. zamówień ponad progowych. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 19 maja 2020 roku pod numerem (...)przez zamawiającego to jest Spółkę (...) S.A., określoną w BZP jako jednoosobowa spółka Skarbu Państwa (BZP: rodzaj zamawiającego - Sekcja I: zamawiający I.2) rodzaj zamawiającego). Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: Likwidacja obiektów budowlanych Spółki (...) S.A. Oddział Centralny Zakład (...). Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) Etap I i Etap II dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Rodzaj zamówienia to roboty budowlane. Zamówienie podzielono na części. Oferty można było składać do wszystkich części. Na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego Izba ustaliła, iż wartość całości zamówienia (trzy części zamówienia) wynosi kwotę 1.988.497,95 zł netto, co stanowi równowartość 465.766,64 euro. Na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (19 maja 2020r.), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazywano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.350.000 euro - dla robót budowlanych (rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 19 grudnia 2019r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Niniejsze rozporządzenie Ministra Rozwoju wydano na podstawie art. 11 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843). W tym stanie rzeczy przy wartości zamówienia (trzy części) wynoszącej 465.766,64 euro (1.988.497,95 zł) dla robót budowlanych obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (5.350.000 euro - dla robót budowlanych wartość zamówień sektorowych) nie istniał i miejscem publikacji ogłoszeń był Biuletyn Zamówień Publicznych (ogłoszenie w BZP dnia 19 maja 2020 roku pod numerem (...)), zgodnie z art. 11 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp 2004 r. Izba zważyła, iż żadna ze stron postępowania jak i przystępujący po stronie zamawiającego nie złożyli wniosku o odrzucenie odwołania. Izba z urzędu dokonała odrzucenia odwołania posługując się treścią art. 528 pkt 1 ustawy Pzp z 2019r. (według art. 528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy). O tym, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, przemawia art. 133 ust. 1 ustawy Pzp z 2004r. [art. 133 ust.1 Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy (ustawa Pzp 2004r.)]. Izba stwierdziła, że faktem nie kwestionowanym przez strony jest po pierwsze okoliczność, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, po drugie na prawidłowość lokalizacji ogłoszenia wskazuje wartość zamówienia podana w protokole z postępowania prowadzonym przez zamawiającego. Tak więc w przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia nie kwalifikuje postępowania do zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która dla zakwalifikowania do procedury sektorowej wymaga wartości równej lub wyższej niż kwoty wynikające z przepisu wydanego na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp 2004 roku, ponieważ jest niższa (art. 133 ust.1 Rozdział 5 Zamówienia sektorowe. Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11. ust. 8.). Kolejnymi przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania zamówienia do zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, to jest jego charakter, który przeprowadza zamówienie oraz rodzaj prowadzonej przez ten podmiot działalności, zdefiniowane w art. 132 Rozdział 5 Zamówienia sektorowe ustawy Pzp z 2004 roku. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z podmiotem, który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz charakter prowadzonej działalności w art. 132 ust.1 pkt 1) Rozdział 5 Zamówienia sektorowe ustawy Pzp 2004 rok. Przepis ten nakazuje stosowanie rozdziału o zamówieniach sektorowych do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonania jednego z wymienionych tam rodzajów działalności, w niniejszej sprawie działalności wydobycia węgla kamiennego.

Dyspozycja stosowania przepisów o zamówieniach sektorowych z art.132 ust.1 ustawy Pzp 2004r. w zakresie kwalifikowania podmiotów zobowiązanych do prowadzenia postępowań zamówieniowych co do ich rodzaju/charakteru odsyła więc do przepisów art. 3 ustawy Pzp z 2004r, który z kolei definiuje podmioty zobowiązane do stosowania ustawy. W przedmiotowym postępowaniu ze względu na rodzaj/charakter podmiotu należy go lokalizować w dyspozycji art. 3 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp 2004r., to jest innego podmiotu niż określony w pkt 1 -3a (art.3 ust. 1), a to ze względu nie na cel jego utworzenia czyli zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ jego cel utworzenia mieści się w art.132, chociaż struktura organizacyjna jego funkcjonowania odpowiada art. 3 ust.1 pkt 3, jako osoby prawnej. Bowiem zamawiający, którym jest Spółka (...) S.A. z siedzibą w B. funkcjonuje jak już z samej nazwy wynika jako spółka prawa handlowego (art. 4 §1 pkt 2) k.s.h. (użyte w ustawie określenia oznaczają spółkę kapitałową - spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną). Przez umowę spółki handlowej wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób (art.3 k.s.h.). Spółka akcyjna, jaką jest zamawiający, nabyła osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru (art. 12 k.s.h. - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji albo spółka akcyjna w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółką akcyjną i uzyskuje osobowość prawną). Stąd zamawiający jest jednym z podmiotów wymienionych w pkt 1-3a art. 3 ust.1 ustawy Pzp z 2004 roku (osoba prawna). Ponadto ze Statutu zamawiającego jego § 8 ust.1 wynika, że wszystkie akcje, wymienione w § 7 objął Skarb Państwa. Powyższe z mocy prawa również wskazuje na posiadanie osobowości prawnej przez zamawiającego, to jest art. 33 k.c. (osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną), jako spółki prawa handlowego, której jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa.

Dla wyczerpania kolejnych przesłanek kwalifikujących zamawiającego do podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004r., jest wymóg prowadzenia działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, definiowanych w art. 3 ust. 2 ustawy Pzp 2004 roku. Tutaj Izba wskazała, że działalność zamawiającego jest wykonywana na podstawie praw szczególnych (przyznanych na podstawie ustawy), a na to wskazuje okoliczność, że prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa (art. 10 ust.5 w zw. z art. 1 ust.1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz. 1064). Tak więc z przywołanych przepisów obowiązującego prawa wynika, że ustawa Prawo geologiczne i górnicze określa zasady i warunki podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności w zakresie między innymi wydobywania kopalin ze złóż, a prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa, co wskazuje na to, że działalność zamawiający prowadzi na podstawie praw przyznanych w drodze ustawy. Przechodząc do ostatniej z przesłanek kwalifikujących zamówienie do zamówień sektorowych Izba przypisała przedmiotowemu zamówieniu zamawiającego fakt, że dotyczy ono wydobycia węgla kamiennego. W tym celu ponownie przywołała przedmiot zamówienia, w tym przedmiot określony w III. części zamówienia, ponieważ tej części dotyczy odwołanie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w Części III.: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Czyli kwintesencją zagadnienia, czy przedmiot zamówienia wskazuje na wydobycie węgla kamiennego, ponieważ jest to wymóg kwalifikacji zamówienia do zamówienia sektorowego w myśl art.132 ust. 1 pkt 1 Pzp 2004r., jest tytuł zamówienia to jest Likwidacja obiektów budowlanych Spółki (...) S.A. Oddział Centralny Zakład (...) Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...).

Dla rozstrzygnięcia podstawy odrzucenia odwołania Izba pochyliła się nad pytaniem, w jakim celu została powołana spółka zamawiającego czyli Spółka (...) S.A. w B.. W myśl STATUTU SPÓŁKI (...) SPÓŁKI AKCYJNEJ Spółka powstała w wyniku połączenia, w trybie art. 463 pkt 2 Kodeksu handlowego, spółek akcyjnych: Kopalnia (...) Spółka Akcyjna w J., Kopalnia (...) Spółka Akcyjna w S., Kopalnia (...) Spółka Akcyjna w C. i Kopalnia (...) Spółka Akcyjna w S., których jedynym akcjonariuszem był Skarb Państwa (§1 Statutu). Firma spółki brzmi: Spółka (...) Spółka Akcyjna. Spółka może używać skrótu firmy: Spółka (...) S.A. (§2 Statutu). Siedzibą Spółki jest B. (§3 Statutu). Spółka działa na podstawie ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeksu spółek handlowych oraz ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz niniejszego Statutu (§ 4 Statutu). Spółka jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 lit. a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego powołanym zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego do prowadzenia likwidacji kopalń, zabezpieczenia kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalń, zagospodarowywania majątku likwidowanych kopalń, zbędnego majątku przedsiębiorstw górniczych, tworzenia nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń (§5 ust.3 Statutu). Przedmiotem działalności Spółki jest:

1 . działalność usługowa wspomagająca pozostałe górnictwo i wydobywanie (symbol PKD 09.90.Z),

2.  wydobywanie węgla kamiennego (symbol PKD 05. I OL),

3.  sprzedaż hurtowa paliw i produktów pochodnych (symbol PKD 46.71 Z),

4.  pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (symbol PKD 47.991),

5.  przesyłanie energii elektrycznej (symbol PICI) 35.12%),

6.  odzysk surowców z materiałów segregowanych (symbol PKD 38.32.Z),

7.  działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (symbol PKD 39.001),

8.  obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne (symbol PKD 38.21 Z),

9.  rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (symbol PKD 43.11 L),

10.  wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych (symbol PKD 43.39.Z),

11.  zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (symbol PKD 68.321),

12.  działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach (symbol PKD 81.1 OZ),

13.  kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (symbol PKD 68.1 OZ),

14.  wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.201),

15.  pośrednictwo w obrocie nieruchomościami (symbol PKD 68.31 L),

16.  odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (symbol PKD 37.001),

17.  roboty związane z budową dróg i autostrad (symbol PKD zł2. I I .Z),

18.  roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (symbol PKD 42.21 L),

19.  wykonywanie instalacji elektrycznych (symbol PKD 43.21 Z),

20.  wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (symbol PKD 43.29.Z),

21.  tynkowanie (symbol PKD 43.31 Z),

22.  zakładanie stolarki budowlanej (symbol PKD 43.321),

23.  posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian (symbol PKD 43.331),

24.  malowanie i szklenie (symbol PKD 43.34.Z),

25.  wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (symbol PKD 43.91 L),

26.  pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (symbol PKD 43.991),

27.  działalność rachunkowo — księgowa; doradztwo podatkowe (symbol PKD 69.20.Z),

28.  dystrybucja energii elektrycznej (symbol PKD 35.131),

29.  handel energią elektryczną (symbol PKD 35.14%),

30.  pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (symbol PKD 36.001),

31.  działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12%) - (§6 Statutu).

Powyższe ustalenia odnoszą się według Izby do zamawiającego. Paragraf 4 Statutu przywołuje jako podstawę działania spółki/zamawiającego nie tylko k.s.h. oraz ustawę Prawo geologiczne i górnicze, ale również ustawę o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, przy definiowaniu i kwalifikacji statusu prawnego zamawiającego do podmiotu prowadzącego zamówienie sektorowe. Już sama nazwa spółki wskazuje, że jej działaniem jest restrukturyzacja kopalń, a w myśl art. 1 pkt 1, pkt 2) ustawy z dnia 7 września 2007r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (j.t. Dz.U. 2019r. poz. 1821). Celem jej jest między innymi określenie zasad funkcjonowania górnictwa węgla kamiennego, w tym m.in: zasad restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw górniczych oraz zasad likwidacji kopalń. Ustawa to odnosi się do przedsiębiorstw górniczych, do których zalicza się między innymi spółkę węglową - jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która prowadzi wydobycie węgla kamiennego, na podstawie koncesji (tutaj ustawodawca przywołuje decyzję administracyjną) lub która prowadzi likwidację zakładu górniczego oraz działania polikwidacyjne na terenach górniczych (art.2 pkt 1) lit. a) przywołanej ustawy z 7 września 2007 r. Odnosząc powyżej cytowane postanowienia ustawy z dnia 7 września 2007r. tylko i wyłącznie do Statutu spółki/zamawiającego, który stanowi o podstawie jej działania to jest tejże ustawie, ale również jako podstawy działania k.s.h. jak i ustawy Prawo geologiczne i górnicze (§ 4 Statutu) oraz odnosząc się do przedmiotu działalności spółki (§ 6 Statutu), to zamawiający ma prawo prowadzić zarówno wydobycie węgla kamiennego jak i likwidację kopalń, ale też albo wydobycie węgla, albo likwidacje kopalń. Na kanwie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jest jego przedmiotu należy zdaniem Izby udzielić odpowiedzi na pytanie, czy przedmiot zmówienia, jakim jest „Likwidacja obiektów budowlanych”, wchodzi w zakres pojęciowy „wydobycie węgla kamiennego” (art.132 ust.1 pkt1) ustawy pzp z 2004r.). W przeciwnym przypadku przedmiotowe zamówienie nie wchodzi w system zamówień sektorowych i wtedy nie obowiązuje w tym zamówieniu stosowanie ustawy pzp 2004r. tylko i wyłącznie w przypadku wartości zamówienia powyżej tzw. progów unijnych (art.133 ust.1 pzp 2004r.) i należy je traktować jako zamówienie tzw. klasyczne gdzie ustawę pzp 2004r. stosuje się od 30.000,00 euro (art. 4 pkt 8 ustawy pzp z 2004r.). W ocenie Izby przedmiot zamówienia, jakim jest likwidacja obiektów budowlanych kopalni wchodzi w zakres zamówień sektorowych regulowanych ustawą pzp 2004 r., ponieważ wydobywanie kopalin ze złóż obejmuje podejmowanie, wykonywanie oraz zakończenie działalności w myśl art. 1 ust.1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064). Tak więc należy stwierdzić, że wydobycie węgła kamiennego, nie tylko obejmuje sam proces techniczny i technologiczny wydobycia węgla kamiennego, ale również proces przygotowania/podejmowania, a także proces zakończenia/likwidacji działalności w zakresie wydobywania kopalin ze złóż. Pojęcie ustawy pzp z 2004r. „wydobycia węgła kamiennego” (art. 132 ust.1 pkt 1) nie należy odczytywać wprost, literalnie lecz z uwzględnieniem regulacji art. 1 ust.1 pkt 2) ustawy Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064), to jest jako podejmowanie, wykonywanie oraz zakończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności przedsiębiorstwa górniczego. Powyższe skutkuje stwierdzeniem Izby, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w art. 133 ust. 1 ustawy Pzp z 2004r. również do czynności restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw górniczych, obejmujących także czynności likwidacyjne działalności kopalń.

Skargę na powyższe orzeczenie KIO z 17 marca 2021 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o. o. z siedzibą w C. oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M., zaskarżając je w całości oraz zarzucając:

I.  obrazę przepisów postępowania, tj . art. 528 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące uznaniem, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, co spowodowało odrzucenie odwołania, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie należy do kategorii zamówień sektorowych, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem pozbawiło skarżącego ochrony prawnej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

II.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 530 w zw. z art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu skierowania sprawy do merytorycznego rozpoznania na rozprawie oraz poprzez wydanie w sprawie postanowienia zamiast rozstrzygnięcia sprawy wyrokiem, w konsekwencji czego doszło do zaniechania rozpoznania zarzutów odwołania, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) Sp. z o. o jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez (...) Sp. z o. o wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,

2.  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy (...) Sp. z o. o pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, w sytuacji gdy treść uprzednio udzielonych ogólnikowych i gołosłownych wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r.) nie obejmowała informacji wymaganych przez Zamawiającego oraz dowodów, a w konsekwencji nie potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy;

3.  art. 91 ust. 1 ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty (...) Sp. z o. o jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy oferta wyżej wymienianego wykonawcy podlega odrzuceniu.

III.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 3 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię, skutkującą uznaniem, że Spółka (...) S.A. jest podmiotem, który udziela przedmiotowego zamówienia w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 (wydobycie węgla kamiennego), a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, podczas gdy Zamawiający nie prowadzi wydobycia węgla kamiennego oraz nie posiada koncesji na jego wydobycie w obszarze, na którym znajduje się miejsce wykonania przedmiotu zamówienia publicznego;

IV.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest udzielane w celu wykonywania działalności regulowanej polegającej na wydobywaniu węgla kamiennego, podczas gdy roboty budowlane polegające na likwidacji nieczynnych obiektów Centralnego Zakładu (...) S.A. nie mają na celu wydobyciu węgla, lecz służą działaniom polikwidacyjnym na terenach górniczych, do których referuje art. 2 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego;

V.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, poprzez wadliwą jego wykładnię, skutkującą błędnym uznaniem, że działalność polegająca na „likwidacji zakładu górniczego” oraz prowadzenie „działań polikwidacyjnych na terenach górniczych" mieszczą się w kategorii „prowadzenia wydobycia węgla kamiennego napodstawie koncesji", podczas gdy ustawa rozróżnia te trzy rodzaje działalności;

VI.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, poprzez wadliwą jego wykładnię, skutkującą błędnym uznaniem, że działalność „likwidacji kopalni” mieści się w zakresie pojęciowym „wydobycia węgla kamiennego”, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podczas gdy ustawodawca różnicuje działalność polegającą na: (a) wydobyciu węgla kamiennego na podstawie koncesji oraz (b) likwidacji zakładu górniczego oraz działaniach polikwidacyjnych na terenach górniczych;

VII.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, poprzez wadliwą jego wykładnię, skutkującą błędnym uznaniem, że pod pojęciem „zakończenia” działalności regulowanej w zakresie wydobywania kopalin ze złóż należy rozumieć również proces likwidacji zakładu górniczego, podczas gdy (1) wydobycie węgla kamiennego na podstawie koncesji ustaje w momencie zakończenia eksploatacji złoża (zaprzestania wydobycia), zaś (2) likwidacja kopalni rozpoczyna się najwcześniej w momencie zaprzestania wydobycia węgla kamiennego oraz ustaje w momencie zakończenia likwidacji zakładu górniczego lub jego oznaczonej części.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 581 Nowego Pzp w zw. z art. 588 ust. 2 Nowego pzp skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego postanowienia i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia,

- dokonania odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp, z o, o. w zakresie Części III zamówienia,

- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia spośród ofert nie pod legających odrzuceniu;

2.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, poprzez obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, tj.: zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od konsorcjum (...) Sp. z o. o. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. (Uczestnik Konsorcjum) kwoty 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

3.  obciążenie kosztami postępowania skargowego Zamawiającego, poprzez zasądzenie od Spółki (...) Spółki Akcyjnej w B. na rzecz konsorcjum (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. (Uczestnik Konsorcjum) zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stosownie do treści przepisów wprowadzających ustawę Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. , poz. 2020) w art. 89 traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, natomiast do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 90). W myśl art. 92 ust. 1 z kolei ww. ustawy do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 92, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Według ust. 2 art. 92 do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się dotychczasowe przepisy ustawy.

Kierując się treścią przywołanych wyżej przepisów stwierdzić należy, iż postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 19 maja 2020 roku pod numerem (...) przez zamawiającego – Spółkę (...) S.A. Jego przedmiotem jest likwidacja obiektów budowlanych Spółki (...) S.A. Oddział Centralny Zakład (...). Część I.: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) Etap I i Etap II dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Część II.: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Część III.: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B. Oddział w C. Centralny Zakład (...). Przedmiotowa skarga dotyczy Części III. – Rozbiórki budynków oraz przebudowy zbiornika powierzchniowego p.poż. – Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B., niemniej jednak całe postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przez zamawiającego – Spółkę (...) S.A. w B. w maju 2020 r., zatem przed dniem 1 stycznia 2021 r. W konsekwencji do ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdują zastosowanie przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej także jako: „spzp”), natomiast w zakresie postępowania skargowego zainicjowanego przed tutejszym Sądem – przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (dalej także jako: „npzp”).

Dodatkowo w odniesieniu do zagadnień proceduralnych należy wskazać, iż przedmiotowa sprawa została rozpoznana, stosownie do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, w składzie jednoosobowym (art. 4 pkt 4 ww. ustawy).

Przechodząc do zarzutu naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 528 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej także jako: npzp) poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące uznaniem, że nie mają do przedmiotowego zamówienia zastosowania przepis ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2014 r. (dalej także jako: spzp), co spowodowało odrzucenie odwołania – stwierdzić należy, iż odrzucenie odwołania nie było zasadne.

Izba przyjęła, iż zamówienie, którego przedmiotem jest likwidacja obiektów budowlanych Spółki (...) S.A. Oddział Centralny Zakład (...), w tym także jego Część III. – Rozbiórka budynków oraz przebudowy zbiornika powierzchniowego p.poż. – Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A. w B. – jako należące do zamówień sektorowych, którego wartość nie przekracza kwoty, o której mowa w art. 133 ust. 1 spzp w zw. z art. 11 ust. 8 spzp, tj. kwoty 5.350.000 euro (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 19 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), winno ulec odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. albowiem nie podlega reżimowi ustawy Prawo zamówień publicznych. W istocie wartość zamówienia (465.766,64 euro, czyli 1.988.497,95 zł dla trzech Części) nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 spzp. Okoliczność ta pozostawała poza sporem. Niemniej jednak, w ocenie Sądu Okręgowego, przedmiotowe zamówienie nie należy do kategorii zamówień sektorowych, a to z następujących przyczyn.

Pomimo że Spółka (...) S.A. jest podmiotem, który co do zasady, zgodnie z postanowieniami Statutu, może wykonywać działalność wymienioną w art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z 2004 r. (tj. polegającą na wydobyciu węgla kamiennego, w oparciu o udzieloną koncesję), to z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp z 2004 r. (obejmującego kategorię podmiotów, do której Izba zaliczyła zamawiającego) wynika, że ustawę Prawo zamówień publicznych stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeśli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Podstawowa przesłanka wynikająca z ww. przepisu pozwalająca uznać podmiot udzielający zamówienia za spełniający dyspozycję tego przepisu, to okoliczność, iż dane zamówienie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 pzp, w tym działalności polegającej na poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, kamiennego lub innych paliw stałych (art. 132 ust. 1 spzp). Jednocześnie ww. działalność ma być wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Prawami szczególnymi lub wyłącznymi zgodnie z definicja z art. 3 ust. 2 spzp są zaś prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej. Chodzi tu o ustawy, koncesje, zezwolenia, które ograniczają liczbę podmiotów uprawnionych do prowadzenia danej działalności.

Odwołując się z kolei do Statutu Spółki (...) S.A. wskazać należy, iż zgodnie z:

- §4 - spółka działa na podstawie ustawy ksh, ustawy prawo geologiczne i górnicze i ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz statutu;

- § 6 przedmiot działalności spółki to między innymi:

1. działalność usługowa wspomagająca pozostałe górnictwo i wydobywanie (symbol PKD 09.90.Z),

2. wydobywanie węgla kamiennego (symbol PKD 05.10.Z),

3. rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (symbol PKD 43.11. Z);

- § 5 spółka jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 lit a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego powołanym zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o funkcjonowaniu węgla kamiennego do prowadzenia likwidacji kopalń, zabezpieczenia kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalń, zagospodarowywania majątku likwidowanych kopalń, zbędnego majątku przedsiębiorstw górniczych, tworzenia nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń,

- § 8 pkt 1 – wszystkie akcje, wymienione w § 7 objął Skarb Państwa.

Według art. 2 pkt 1 lit a wymienionej w Statucie zamawiającego ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego przedsiębiorstwo górnicze to spółka węglowa - jednoosobowa spółka Skarbu Państwa, która prowadzi wydobycie węgla kamiennego na podstawie koncesji lub która prowadzi likwidację zakładu górniczego oraz działania polikwidacyjne na terenach górniczych.

Przenosząc przytoczone wyżej regulacje prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż po pierwsze Spółka (...) S.A. zgodnie z § 5 Statutu jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 lit a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego powołanym zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o funkcjonowaniu węgla kamiennego do prowadzenia likwidacji kopalń, zabezpieczenia kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalń, zagospodarowywania majątku likwidowanych kopalń, zbędnego majątku przedsiębiorstw górniczych, tworzenia nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń. Już sam cel utworzenia Spółki (...) S.A. ewidentnie wskazuje na działania inne niż poszukiwanie i wydobycie węgla kamiennego, a mianowicie na działania zabezpieczające, pomocowe, oraz likwidacyjne i polikwidacyjne na terenach górniczych. Także z literalnego brzmienia zaskarżonej części przedmiotu zamówienia nie wynika, aby zamówienie obejmowało wydobycie węgla kamiennego. Przedmiotem zamówienia jest bowiem: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż. – Pompownia (...) dla Spółki (...) S.A.”. Należy przy tym zwrócić uwagę, że także z wyjaśnień wykonawcy (...) wynika wprost, że w ramach zamówienia mają zostać wykonane prace rozbiórkowe, demontażowe, prace budowlane, wykończeniowe oraz związane z odłączeniem mediów (k. 205-210). Zatem chociaż do działań statutowych Spółki (...) S.A należy między innymi także działalność polegająca na wydobyciu węgla kamiennego i jako przedsiębiorstwo górnicze – zamawiająca spółka mogłaby prowadzić działalność wydobycia węgla kamiennego (pod warunkiem uzyskania koncesji), to z całą pewnością przedmiotem tego konkretnego zamówienia nie była działalność mająca na celu wydobycie węgla kamiennego, ale wykonanie robót budowlanych i rozbiórkowych, zatem działalność polegająca na likwidacji przedsiębiorstwa zajmującego się wydobyciem; działalność wspomagająca górnictwo, po zakończeniu działalności kopalni. Powyższa ocena wynika nie tylko z literalnego brzmienia treści zamówienia, ale także znajduje potwierdzenie w treści ogłoszenia nr (...), w którym jako rodzaj zamówienia wskazano: roboty budowlane. Ocenę tę umacnia definicja wydobycia węgla kamiennego zaprezentowana przez komentatorów prawa zamówień publicznych, w myśl której pod pojęciem „wydobycia węgla kamiennego” w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp rozumie się pozyskanie kopaliny ze złoża (Komentarz do ustawy prawo zamówień publicznych. A. Kowalczyk, A. Szymańska, Lex 2011).

W tym miejscu należy odwołać się do treści decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 października 2008 r. (Nr (...)) odnoszącej się wprawdzie do innego zagadnienia, niemniej jednak zawierającej także ocenę reżimu prawnego, według którego należy kwalifikować działalność Spółki (...) S.A. Zgodnie z treścią ww. decyzji: Spółka (...) S.A. została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (ogólnym), nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego (…) należy stwierdzić, że Spółka (...) S.A. odpowiada charakterystyce zmawiającego określonej przez art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych i jest zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 tej ustawy zobowiązanym do stosowania jej przepisów przy udzielaniu zamówień. Jednocześnie (…) należy wykluczyć możliwość stosowania przez Spółkę (...) S.A. ustawy Prawo zamówień publicznych dla zamówień sektorowych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4, gdyż celem udzielanych przez nią zamówień nie jest wykonywanie jednego z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust.1 ustawy, w tym w szczególności art. 132 ust.1 pkt 1, ale likwidacja przedsiębiorstw zajmujących się taką działalnością. Do Spółki nie ma także zastosowania art. 3 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, gdyż dotyczy on wykonywania koncesji na roboty budowlane, a więc udzielania zamówień w oparciu o posiadaną koncesję na roboty budowlane, co nie odpowiada charakterystyce działań podejmowanych przez Spółkę (decyzja – k. 166). Z treści przytoczonej wyżej decyzji wynika zatem, że zamawiający powinien zostać zakwalifikowany jako podmiot zdefiniowany w art. 3 ust. 1 pkt 3 spzp, zatem inny niż określone w pkt. 1. osoby prawne, utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt. 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50%) – (a więc nie jako podmiot z art. 3 ust. 4), a to dlatego – że celem udzielanych przez niego zamówień (zgodnie z zapisami Statutu) nie jest wykonywanie jednego z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust.1 ustawy, w tym w szczególności art. 132 ust.1 pkt 1, ale likwidacja przedsiębiorstw zajmujących się taką działalnością.

Ponadto stosownie do treści art. 132 ust. 1 pkt 1 spzp w zw. z art. 133 spzp, aby zamówienie można było zakwalifikować do sektorowego, jego przedmiotem musiałoby być wykonanie działalności polegającej ma wydobyciu węgla kamiennego na podstawie koncesji, tymczasem Spółka (...) S.A. posiada wprawdzie koncesje na wydobycie węgla kamiennego, ale nie obejmują one swoim zasięgiem terytorialnym obiektów zlokalizowanych w miejscach objętych przedmiotem zamówienia (tj. C.) – (okoliczność niezaprzeczona k. 182; art. 230 kpc w zw. z art. 391 §1 kpc w zw. z art. 590 ust. 2 npzp).

Pomimo zatem, że przedmiotem działalności Spółki (...) S.A. może być wydobycie węgla kamiennego, to spółka została utworzona w celu innym niż poszukiwanie i wydobycie węgla kamiennego, to jest w celu realizacji działań polikwidacyjnych, co uzasadniania zakwalifikowanie zamawiającego jako podmiotu z art. 3 ust. 1 pkt 3 spzp. Dodatkowo należy podkreślić, że próba zakwalifikowania zamawiającego jako podmiotu wymienionego w treści art. 3 ust. 1 pkt 4 spzp w przedmiotowej sprawie jest tym bardziej nietrafiona, że poza wszystkimi przytoczonymi wyżej argumentami wykonanie działań wydobycia węgla kamiennego (gdyby wchodziło w zakres zamówienia) wymagałoby posiadania koncesji, której zamawiający na obszarze objętym zamówieniem nie posiada.

W świetle powyższego nieuprawnionym było zatem odrzucenie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą albowiem w stosunku do zamawiającego – jako podmiotu określonego w art. 3 ust.1 pkt 3 spzp – zastosowanie znajdują przepisy ustawy spzp w reżimie klasycznym, jako że przedmiot zamówienia publicznego objętego skargą nie wpisuje się w działalność sektorową.

Przechodząc zaś do zarzutów merytorycznych odnoszących się do rażąco niskiej ceny, tj. naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, art., 91 ust. 1 spzp, należy wskazać w pierwszej kolejności na następujące okoliczności faktyczne:

- pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy (...) m.in. o złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przedmiotu zamówienia; zwrócił się o obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty, wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny; przystępujący miał podać także koszty pracy przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, oraz podać uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze; miał wykazać i udowodnić, ze wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej;

- wobec niepełnych wyjaśnień zamawiający zwrócił się do wykonawcy (...) o ponownie o wyjaśnienia w dniu 10 grudnia 2020 r.

Punktem wyjścia do oceny ww. zarzutu jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 spzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 90 ust. 1 spzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa zaś na wykonawcy (art. 90 ust. 2 spzp). Poza tym zgodnie z art. 90 ust. 3 spzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco nisko cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2.02.2016 r., sygn. akt KIO 66/16; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII 1131/20). Przy tym należy podkreślić, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W oby przypadkach oferta powinna zatem ulec odrzuceniu.

W świetle powyższego należało więc ustalić, czy zamawiający w oparciu o udzielone przez wykonawcę (...) wyjaśnienia był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana w ramach oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie Części III. zamówienia nie jest rażąco niska. W ocenie Sądu Okręgowego dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień nie była właściwa, co potwierdziło zasadność zarzutów skarżącego podniesionych w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez spółkę (...) na wezwanie zamawiającego z 3 sierpnia 2020 r. nie zostały bowiem przedstawione w sposób wyczerpujący, a przy tym nie czyniły zadość wymaganiom zamawiającego wskazanym w treści wezwania, w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji oraz złożenia dowodów, a ich ocena została dokonana przez zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Wykonawca podał wprawdzie wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, metodę wykonania zamówienia wpływającą na oszczędność realizacji zamówienia, niemniej jednak złożone wyjaśnienia nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, mimo wyraźnego wezwania zamawiającego do ich dostarczenia (wezwanie k. 204-204v; odpowiedź na wezwanie k. 205-210). Uchybienie to powoduje, iż nie ma możliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. W szczególności brak jakichkolwiek dowodów (pomimo wyraźnego w tym przedmiocie wezwania zamawiającego) uniemożliwia ustalenie, czy przedstawiony przez ww. wykonawcę sposób obliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie Części III. zamówienia był rzetelny, ale przede wszystkim – czy jest wiarygodny. Tytułem przykładu należy wskazać na wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia odnośnie kosztów pracy, które nie zostały w żaden sposób udokumentowane (poza gołosłownymi twierdzeniami odnośnie ilości rbh i ceny jednostkowej), nie przedłożono choćby dokumentów obrazujących wysokość wynagrodzeń pracowników (np. umów, dokumentów płacowych). W konsekwencji zaoferowane przez wykonawcę (...) sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie ceny, niepoparte jakimikolwiek dowodami, uniemożliwiają ustalenie, czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

Należy także podkreślić, iż wobec niepełnych wyjaśnień udzielonych przez spółkę (...) na wezwanie zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2020 r., nieuprawnionym było ponowne wezwanie wykonawcy w dniu 10 grudnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień uzupełniających, w tym dokumentacji, odnośnie odpadów oraz prawa własności sprzętu budowlanego zaprezentowanego przez wykonawcę (...). Sąd Okręgowy podziela w tym zakresie argumentację skarżącego, iż powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i tylko wówczas, gdy wykonawca złożył rzetelnie pierwsze wyjaśnienia, do który był wezwany. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja, co omówione zostało w poprzednim akapicie, nie miała miejsca. Zamawiający nie może przy tym wzywać wykonawcy do uszczegółowiania czy doprecyzowania wyjaśnień uprzednio złożonych albowiem prowadziłoby to w istocie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 7 ust. 1 spzp).

Reasumując wykonawca (...) sp. z o.o. nie dołożył należytej staranności w złożeniu zamawiającemu wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty, zatem jego oferta winna ulec odrzuceniu (o czym orzeczono w pkt. 1 lit. c wyroku). Wobec faktu, iż to oferta (...) została wybrana w zakresie Części III. zamówienia jako najkorzystniejsza (zawiadomienie z dnia 22 stycznia 2021 r. w dokumentacji uzupełniającej przesłanej przez KIO), to stosownie do treści art. 588 ust. 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b npzp Sąd Okręgowy nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III. zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie Części III. zamówienia (punkt 1 lit. a i 1 lit. b wyroku). W konsekwencji merytorycznego rozpoznania odwołania skarżącego zmianie podlegało także rozstrzygnięcie Izby w zakresie kosztów postępowania wywołanego odwołaniem. Zasądzono je od zamawiającego na rzecz skarżącego w kwocie 13.600 zł (obejmującej koszty wpisu od odwołania i koszty wynagrodzenia pełnomocnika, w oparciu o przepis art. 192 ust. 9 i 10 ustawy spzp oraz §3 pkt 1 i 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposoby ich rozliczenia).

O kosztach przedmiotowego postępowania skargowego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania zasądzając je od przeciwnika skargi – zamawiającego na rzecz skarżącego, zgodnie art. 589 ust. 1 npzp. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie ustalonej w oparciu o wartość przedmiotu sporu (5.400 zł), na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Inicjatorem postępowania odwoławczego przed KIO byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w C. oraz (...) sp. z o.o. w M., zamawiający był w tym postępowaniu stroną przeciwną. Skargę od nieprawomocnego wyroku KIO wnieśli także ww. wykonawcy a zamawiający był przeciwnikiem skargi. Należy wyjaśnić w tym miejscu, że zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. W tym przypadku był także przeciwnikiem skargi i z tego powodu obowiązany jest ponosić koszty postępowania skargowego, zatem to zamawiającego należało w całości obciążyć kosztami postępowania (punkt 2. wyroku).

Sędzia Anna Żuława