Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Aleksandra Komór
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2022 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem przeciwnika skargi zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W.

uczestników:

(...) w B.

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w B.

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w P.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w O.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w M.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w C.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w L.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w S.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w B.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w Ł.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w W.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w K.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w B.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w K.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w K.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w M.,

(...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego we W.,

Instytutu (...) w W.,

Instytutu (...) w O.,

Instytutu(...) w P.,

Instytutu (...) w B.,

Instytutu (...) w P.,

Instytutu (...) w S.,

Instytutu (...) w K.,

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.,

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 72/22

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 51/22

UZASADNIENIE

Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wyłonienie Beneficjenta poddziałania 1.2 „Wsparcie dla projektów demonstracyjnych i działań informacyjnych” objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020.

Odwołanie w dniu 10 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Odwoławczej, na podstawie przepisów ustawy Pzp złożył Wykonawca (...)sp. z o.o. we W..

Odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1.  Uznania oferty Konsorcjum (...) Oddział w R. za najkorzystniejszą w rezultacie nierównego traktowania ofert (...) sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp (art. 7 ust. 1 i ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Pzp)

2.  Zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R., mimo że nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu w zakresie zgodności z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp),

3.  Zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) Oddział w R., który to wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp),

4.  Zaniechania wyboru oferty Wykonawcy (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (art. 91 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp)

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności uznania za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R., odrzucenie oferty Konsorcjum (...) Oddział w R., z uwagi na fakt że nie jest kompletna, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu „Niezgodną z przepisami ustawy czynność polegającą na nieprzyznaniu punktów w kryterium „Zróżnicowanie w temacie demonstracji - uprawy" zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w SWZ w ramach przedmiotowego kryterium wskazał, że za wykazanie przez Wykonawcę liczby różnych gatunków w obiektach demonstracyjnych dla tematów demonstracje w zakresie „Uprawy”, z wyłączeniem tematu demonstracji rzepak przyzna punkty, maksymalnie 10 pkt.

Zamawiający opublikował na platformie zakupowej następującą definicję: „Zamawiający wyjaśnia, że na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego pojęcie „gatunek” jest zbieżne z tym, które funkcjonuje w biologii i odnosi się do podstawowej jednostki taksonomicznej, reprezentującej określona różnorodność biologiczną, a więc m.in. zróżnicowanie pod względem cech anatomicznych i morfologicznych. Pojęcie to obejmuje również podgatunek, odmianę i formę (jara, ozima). Nie odnosi się zatem do celu uprawy rośliny czyjej przeznaczenia.”

W toku czynności badania ofert, zamawiający ustalił, że w ramach kryterium Odwołujący wskazał 122 gatunki zaś Wykonawca Konsorcjum (...) Oddział w R. 21 gatunków.

Jak wyjaśnił zamawiający, z uwagi na znaczne rozbieżności w zakresie ilości gatunków w poszczególnych tematach demonstracji, a także wątpliwości co do możliwości wskazania tak znacznej ilości gatunków w części „tematów demonstracji", zamawiający wezwał obu wykonawców, którzy złożyli oferty, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania gatunków upraw uwzględnionych w ramach tego kryterium oceny ofert. W odpowiedzi wykonawcy złożyli wykazy. W toku badania wyjaśnień złożonych przez wykonawców, zamawiający doszedł do przekonania, iż przedłożone wyjaśnienia są niewystarczające do dokonania oceny punktowej.

Po dokonaniu analizy oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że:

1.  „W temacie demonstracji „Zboża” został wykazany „Owies zwyczajny” oraz „Owies siewny”, które nie są odmiennym gatunkiem, a jedynie zamiennie używanymi nazwami,

2.  W temacie demonstracji „Kukurydza” dwukrotnie wskazana została odmiana „SM Finezja”,

3.  W temacie demonstracji „Bobowate i ich mieszanki” wskazany został „Groch siewny”, „Groch siewny z rośliną podporową” oraz „Groch zwyczajny”, które są tym samym gatunkiem a przyjęte rozróżnienie dotyczy sposobu, celu uprawy / metody uprawy lub przeznaczenia. Z kolei brak wskazania odmiany (cukrowy czy łuskowy) uniemożliwia weryfikację jaka odmiana będzie przedmiotem demonstracji zarówno na etapie oceny oferty, jak i realizacji zamówienia;

4.  W temacie demonstracji „Warzywa” wskazany został gatunek „groch cukrowy”, który pod nazwą „groch siewny” oraz „groch zwyczajny” został również wskazany w temacie demonstracji „Bobowate i ich mieszanki” oraz „czosnek”, który odnosi się do rodzaju kategorii taksonomicznej obejmującej wiele zróżnicowanych gatunków i odmian uprawnych, m.in. czosnek pospolity, cebula zwyczajna (wskazana jako osobny gatunek), por (wskazany również jako osobny gatunek) i szczypiorek. Takie określenie gatunku uniemożliwia weryfikację jaki rzeczywiście gatunek będzie przedmiotem demonstracji zarówno na etapie oceny oferty, jak i realizacji zamówienia;

5.  W temacie demonstracji „Rośliny jagodowe” wskazał „aronię”, winorośl”, „żurawinę” oraz „malinę” W odniesieniu do aronii i winorośli są to w rzeczywistości rodzaje w kategorii taksonomicznej obejmującej wiele zróżnicowanych gatunków i odmian uprawnych, zaś malina i żurawina posiadają wiele rodzajów i odmian. Takie określenie uniemożliwia weryfikację jaki rzeczywiście gatunek będzie przedmiotem demonstracji zarówno na etapie oceny oferty, jak i realizacji zamówienia;

6.  W temacie demonstracji „Przeciwdziałanie znoszeniu środków ochrony roślin z pól konwencjonalnych, zielona infrastruktura” wskazane zostały „szerokie miedze śródpolne” oraz „pasy kwietne bezprodukcyjne”. W obu przypadkach posłużono się wyjaśnieniami Zamawiającego, jak należy rozumieć przedmiotowy temat demonstracji, a powinien wskazać gatunek/ gatunki roślin wykorzystanych w przypadku miedz śródpolnych oraz pasów kwietnych bezprodukcyjnych. Tylko takie podejście wiąże się z warunkiem poznawczym i dalszym wykorzystaniem”.

Odwołujący nie zgodził się z oceną dokonaną przez zamawiającego.

Zamawiający za przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że wezwanie odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 223 ust. 1 ustawy), w spornym zakresie naruszałoby zakaz negocjacji dotyczący złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w jej treści. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzyć treści oferty, mają stanowić swoistą wykładnię elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te muszą z oferty wynikać, muszą być w niej ujęte.

Zdaniem odwołującego, kolejne wyjaśnienie pozwoliłoby tylko doprecyzować gatunki wskazane w ofercie, a nie zmieniałoby złożonej oferty.

W ocenie odwołującego poprawienie omyłki dotyczącej wskazania dwukrotnie tej samej odmiany nie spowodowałoby zmian w treści oferty, a wskazana zostałaby inna odmiana.

Dalej odwołujący wskazał, że również dalsze omyłki nie miały wpływu na treść przedmiotowej oferty.

W opinii odwołującego takie stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z oceną oferty Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R..

W opinii odwołującego wskazana przez zamawiającego definicja gatunku daje szerokie pole do interpretacji, co zostało zastosowane przez zamawiającego przy ocenie ofert. W stosunku do oferty Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R. nie zostało zakwestionowane wskazanie rodzaju rośliny natomiast przy ofercie (...) sp. z o.o. szczegółowo odniesiono się do wszystkich wskazanych gatunków. Takie stanowisko jest naruszeniem art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców.

W temacie demonstracji „Rośliny jagodowe” odwołujący wskazał, że zamawiający zakwestionował w wykazie Odwołującego: aronię, winorośl, żurawinę oraz malinę, a zatem uprawy, które według niego obejmują wiele gatunków i odmian, nie zakwestionował wskazania uprawy: np. żyto, pszenica, owies, jęczmień, które są rodzajem zbóż i również obejmują wiele gatunków i odmian. Powyższe stanowi w opinii odwołującego kolejny przykład nierównego traktowania ofert.

Zamawiający zakwestionował również wskazane w wykazie sporządzonym przez odwołującego (w temacie demonstracji „przeciwdziałanie znoszeniu środków ochrony roślin z pól konwencjonalnych, zielona infrastruktura”) szerokie miedze śródpolne oraz pasy kwietne, argumentując to okolicznością, iż odwołujący nie wskazał gatunków roślin. W opinii odwołującego zamawiający powinien uznać powyższe jako dwie różne uprawy i dodatkowo zwrócić się do odwołującego z zapytaniem o poszczególne gatunki.

Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R. powinna zostać w całości odrzucona. Podkreślił także, że zamawiający nie wykazał się szczególną dokładnością oceniając ofertę wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R., ponieważ oferta tego Wykonawcy zawiera dużo więcej braków niż zostało to wykazane w piśmie do wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie naliczył punktów za powyższe kryterium. Zgodnie z postanowieniami SWZ, zamawiający miał przyznać punkty, maksymalnie 10 pkt w kryterium. Odwołujący podniósł, że zamawiający w SWZ nie wskazał sytuacji, jakie będą skutkować nie naliczeniem punktów za dane kryterium. Odrzucając gatunki, które według opinii zamawiającego nie zaliczają się do definicji gatunku wskazanej przez zamawiającego oferta (...) sp. z o.o. w danym kryterium powinna utrzymać maksymalną ilość punktów.

Odwołujący przedstawił opinię niezależnych ekspertów do spraw rolnictwa, które wskazać miały, że zamawiający błędnie zakwalifikował gatunki wskazane przez wykonawców. Kryterium wyboru, które zostało przyjęte przez zamawiającego jest niespójne i niejednoznaczne do interpretacji.

Odwołujący podkreślał, że niezależnie ile gatunków zostanie zakwalifikowane w kryterium „uprawy”, to zawsze otrzyma maksimum punktów, czyli 10.

Odwołujący zakwestionował również ocenę oferty Wykonawcy Konsorcjum (...) w ramach kryterium liczby opiekunów naukowych.

Zgodnie z Rozdziałem XI. Pkt 1 ppkt 1.2 kryterium jakość usług naukowych Wykonawca był zobowiązany do wskazania liczby opiekunów naukowych (maksymalnie 2 w ramach jednego tematu demonstracji), którzy będą brali udział w realizacji operacji. Zgodnie z wymaganiami SWZ, opiekunowie naukowi, wskazani w ramach kryterium oceny ofert „jakość usług naukowych”, muszą spełniać wymagania określone w Rozd. 111.2 pkt 1 ppk 1.3.2) lit. B.2) SWZ. tj. „opiekun naukowy - osoba (zawodowo związana z tematem demonstracji) zatrudniona na stanowisku naukowym lub badawczo-technicznym w instytucie badawczym, zgodnie z ustawą z dnia 30 kwietna 201 Or. o instytutach badawczych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1383), instytucie PAN, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 kwietnia 201 Or. o Polskiej Akademii Nauk (Dz. U. z 2019r. poz. 2227) lub na stanowisku badawczym lub badawczo- dydaktycznym na uczelni, zgodnie z przepisami ustawy z 20 lipca 2018r. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz. U. z 2021 r. poz. 478, 619) prowadząca prace badawcze lub badawczo-rozwojowe dotyczące rolnictwa ekologicznego, lub przetwórstwa rolno- spożywczego, lub prowadząca zajęcia ze studentami na temat rolnictwa ekologicznego lub przetwórstwa rolno-spożywczego przez okres co najmniej 3 lat przed złożeniem oferty. Wykonawca wyznaczy dla każdego tematu demonstracji opiekuna naukowego. Łącznie Wykonawca powinien zapewnić, co najmniej 25 opiekunów naukowych”.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Konsorcjum (...) Oddział w R. w zał. 7a do oferty nie wskazał opiekunów naukowych do takich tematów demonstracji jak: “przeciwdziałanie znoszeniu środków ochrony roślin z pól konwencjonalnych, zielona infrastruktura”, kozy, kury nioski. W opinii odwołującego, minimum, które miało zostać zapewnione to 1 opiekun naukowy do maksymalnie 2 opiekunów naukowych.

W opinii odwołującego oferta Wykonawcy Konsorcjum (...) powinna zostać odrzucona zaś oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał i nie udowodnił naruszeń wymienionych
w odwołaniu.

KIO wskazała, że nie jest zasadny zarzut odwołującego dotyczący nieprzyznania (...) sp. z o.o. punktów w kryterium „Zróżnicowanie w temacie demonstracji - uprawy” zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią SWZ, zamawiający w kryterium zróżnicowania obiektów demonstracyjnych dla tematów demonstracji - uprawy, mógł przyznać maksymalnie 10 punktów. Zamawiający nie określił zasad, według których będzie przyznawał punkty w ramach tego kryterium. Określił jedynie, że w przypadku niezałączenia do oferty oświadczenia dotyczącego zróżnicowania tematów demonstracyjnych w temacie demonstracji - uprawy, oferta otrzyma 0 punktów.

Jak wskazała KIO wykonawcy, przystępując do postępowania, wyrazili zgodę na takie zasady przyznawania punktów. Pozostawili dowolność uznania zamawiającego w zakresie oceny i decyzji co do sposobu przyznania punktów w tym zakresie. Zasadą było jedynie, że wykonawca w ramach kryterium może otrzymać maksymalnie 10 punktów oraz to, że w przypadku niezłożenia oświadczenia w przedmiocie zróżnicowania obiektów, oferta otrzyma 0 punktów.

Odwołujący załączył do oferty oświadczenie, w którym zaoferował 122 gatunki, natomiast Przystępujący zaoferował 21 gatunków. Zamawiający wezwał obu Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania gatunków upraw uwzględnionych w ramach kryterium oceny ofert. Wykonawcy złożyli wykazy tych gatunków. Zamawiający oświadczył, że złożone wyjaśnienia okazały się niewystarczające do dokonania oceny punktowej, zaś ponowne wezwanie do wyjaśnienia treści oferty naruszałoby zakaz zmiany pierwotnej treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiana ta polegałaby na wskazaniu gatunków, które pierwotnie nie były uwzględnione w treści oferty do chwili jej złożenia, a więc w szczególności także na etapie jej przygotowania.

Złożone wykazy stanowiły oświadczenie, które jest wynikiem dokonywanych na etapie przygotowania ofert założeń i obliczeń - zarówno co do liczby różnych gatunków w obiektach demonstracyjnych w temacie demonstracji uprawy, jak i związanych z tą liczbą kosztów. Zależnie od zaoferowanej liczby gatunków, różnie bowiem kształtować będą się mogły nakład pracy i koszty zakładane przez wykonawcę dla realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdzała treść odpowiedzi na pytanie nr 15 (opracowanej na etapie SWZ), zgodnie z którą; „wybór kilku gatunków upraw będzie również generował dodatkowe koszty, ponieważ wymaga to zaangażowania szerszej grupy naukowców, opracowania większej liczby instrukcji, nakręcenia dodatkowych filmów”.

Zamawiający uznawał zatem, że wskazanie w ofertach przez wykonawców liczby gatunków w obiektach demonstracyjnych z pewnością musiało być poprzedzone przez nich odpowiednią analizą - w szczególności co do tego, na ile możliwa do uzyskania dodatkowa punktacja znajdzie swoje uzasadnienie ekonomiczne. Decyzja musiała być oparta na racjonalnych wyliczeniach, zarówno co do liczby gatunków, jak i co do tego, jakie konkretnie gatunki będą składały się na tę liczbę, w przypadku oferty każdego z wykonawców. Powyższe oznacza, że to całkowita liczba zaoferowanych od początku gatunków mogła być i powinna być brana pod uwagę przy ocenie punktowej dokonywanej przez Zamawiającego. Jakiekolwiek dokonywanie zmian w tym zakresie stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty, a „podmiany ilości czy jakości gatunków” - niedozwolone negocjacje pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Jak wskazano powyżej, ilość i rodzaj gatunków miały być przygotowane przez wykonawców na etapie wcześniejszym, poprzedzającym złożenie ofert. Zatem zmiana gatunków na obecnym etapie nie odpowiada temu, co w rzeczywistości wykonawcy przygotowali i co w rzeczywistości zaoferowali. Ponadto nie jest wiadomo, na czym miałoby polegać „zastąpienie” gatunku i jaki miałby być jego zakres, a także jaka ostatecznie byłaby ilość zaoferowanych gatunków. Powyższe nie tylko stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty, ale także wpływa na ilość zaoferowanych gatunków, a to powinno było wynikać od początku z treści oferty i pozostawać niezmienne.

W treści odwołania odwołujący wskazał, że: „kolejne wyjaśnienia pozwoliłyby tylko doprecyzować gatunki wskazane w ofercie, a nie zmieniałoby treści oferty”. W dalszej części wywodu podnosi w szczególności, że w ramach tematu demonstracji „kukurydza” dwukrotne wskazanie gatunku „SM Finezja” ma charakter omyłki i w wyniku ponownego wezwania do wyjaśnienia treści oferty „wskazana zostałaby inna odmiana”. Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że „poprawienie omyłki dotyczącej wskazania dwukrotnie tej samej nazwy odmiany nie spowodowałoby zmian w treści oferty, a wskazana zostałaby inna odmiana”. Powyższe potwierdza, że odwołujący oczekiwał dokonywania zmian w zakresie pierwotnie przygotowanej przez niego oferty, w tym poprawienia omyłki. Trafnie zauważył Zamawiający, że z jednej strony odwołujący wskazuje na zmianę wskazanego gatunku, z drugiej strony można wskazać, że brak jest podstaw do przesądzenia, czy w istocie ta poprawa nie powinna polegać raczej na zmianie ilości gatunków (poprzez ich zmniejszenie o 1). Nie wiadomo, czy rzeczywiście Odwołujący złożyłby oświadczenie o tej samej treści (co do liczby gatunków), gdyby miał zamiar zaoferować jeszcze jeden gatunek poza gatunkiem „SM Finezja”.

Izba podzieliła zatem stanowisko zamawiającego, że gdyby przyjąć wnioski Odwołującego za zasadne - niewątpliwie doszłoby do negocjowania treści oferty w zakresie wskazań liczby gatunków, co miałoby przełożenie na punktację w ramach kryterium oceny ofert.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, skoro oferta odwołującego wymagała dokonywania niedopuszczalnych negocjacji, zmian (na które wskazywał sam Odwołujący), to nie można ustalić, jaką ilość gatunków (i ostatecznie jakie gatunki) zaoferował. Nie są to zatem 122 gatunki, które wynikały z treści oświadczenia złożonego wraz z ofertą (na co również wskazuje Odwołujący, domagając się zmian - poprawienia omyłek). Skoro tak, to trafna była ocena Zamawiającego, polegająca na przyznaniu 0 punktów. Nie jest uzasadnione stanowisko odwołującego, zgodnie z którym, skoro zamawiający przewidział przyznanie maksymalnie 10 punktów, to oferta odwołującego (ponieważ oferował aż 122 gatunki, a oferta przystępującego jedynie 21) powinna otrzymać przynajmniej 5 lub 7 punktów, a w każdej konfiguracji 10 punktów. Pierwotna treść oferty powinna podlegać ocenie, a skoro ta pierwotna treść oferty wymagała zmian, nie może zostać wzięta pod uwagę. Zatem skoro zamawiający doszedł do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające do dokonania oceny punktowej, trafnie uznał, że nie powinny zostać przyznane punkty.

Ponadto, jak wskazano powyżej, wykonawcy przystępując do postępowania zgodzili się na zasady określone w SWZ. Pozostawili dowolność uznania zamawiającego w zakresie oceny i decyzji co do sposobu przyznania punktów w tym zakresie.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, również oferta przystępującego uzyskała w przedmiotowym kryterium oceny ofert 0 punktów. Zamawiający potwierdził, że z tych samych powodów nie przyznał punktów ofercie przystępującego w ramach przedmiotowego kryterium. Obie oferty w zakresie przyznania punktów w spornym kryterium podlegały jednakowej ocenie. Nie jest zatem zasadny zarzut dotyczący nierównego traktowania oferty odwołującego i przystępującego. Nie można zatem uznać, aby zamawiający naruszył art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Niezasadny zdaniem Izby okazał się także zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R. (Przystępujący), mimo że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zgodności z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Według odwołującego, naruszenie miało polegać na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R., który zdaniem odwołującego, nie wykazał spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zgodności z warunkami zamówienia, poprzez niespełnienie kryterium liczby opiekunów naukowych.

W Rozdziale III.2 pkt. 1.3.2 b).2 SWZ Zamawiający określił minimalną liczbę opiekunów naukowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej.

Na potwierdzenie spełnienia warunku, wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, doświadczenia zawodowego i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór oświadczenia stanowił Załącznik nr 7b do SWZ „Wykaz osób (Warunek udziału w postępowaniu), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.

W Rozdziale XI pkt 1 ppkt 1.2 SWZ zamawiający określił kryterium oceny ofert, w tym kryterium „jakość usług doradczych”, zgodnie z którym Wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 punktów. Zamawiający oczekiwał, że: Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert „jakość usług naukowych” wskaże liczbę opiekunów naukowych (maksymalnie 2 w ramach jednego tematu demonstracji), którzy będą brali udział w realizacji operacji. Opiekunowie naukowi wskazani w ramach kryterium oceny ofert „jakość usług naukowych”, muszą spełniać wymagania określone w Rozdz. III.2 pkt 1 ppkt 1.3.2) lit. b.2) SWZ. Liczba opiekunów naukowych ponad wymagania minimalne, wskazana w ramach kryterium, będzie podlegała na porównaniu w stosunku do oferty, w której wykonawca zadeklaruje realizację operacji przy największej liczbie opiekunów naukowych ponad wymagania minimalne.

Dla oceny oferty w ramach kryterium, zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 7a do SWZ - „Wzór oświadczenia - Wykaz osób (kryterium oceny ofert)”.

W przedłożonych wraz z ofertą oświadczeniu sporządzonym wg Załącznika 7a, Odwołujący wskazał 25 dodatkowych opiekunów, zaś Przystępujący - 29 opiekunów.

Zdaniem odwołującego, minimum, które miało zostać zapewnione w załączniku nr 7a (ocena w ramach kryterium), to 1 opiekun naukowy do maksymalnie 2 opiekunów naukowych.

Zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale XI SWZ, Opiekunowie naukowi wskazani przez wykonawcę w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 7a do SWZ - „Wzór oświadczenia - Wykaz osób (kryterium oceny ofert) nie zostali wskazani na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W Załączniku 7b - „wykaz osób (warunek udziału w postępowaniu), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, Przystępujący wskazał opiekunów w każdym z wymienionych przez odwołującego tematach demonstracji, tj.: „przeciwdziałanie znoszeniu środków ochrony roślin z pól konwencjonalnych, zielona infrastruktura”, „kozy” oraz „kury nioski”, a więc wykazał spełnienie warunku udziału (także we wskazywanym jako sporny) zakresie. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości wskazania opiekunów naukowych przez Przystępującego w załączniku 7b, natomiast zakwestionował ilość osób wskazanych w załączniku nr 7a, który służył wykazaniu spełnienia kryterium.

Zdaniem odwołującego, oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Przystępujący w trzech pozycjach formularza 7a (tj. pozycjach nr: 16, 21, 26) nie zapewnił co najmniej jednego opiekuna naukowego.

Zdaniem odwołującego, z postanowienia opisanego w pkt 1.2 pisma z 06 sierpnia 2021 roku dotyczącego kryterium oceny ofert wynika wymaganie, aby opiekunowie spełniali wymagania określone w rozdz. III, pkt 1.3.2., lit. 2b) SWZ. W ocenie odwołującego, postanowienie to należy odczytywać całościowo, a zatem łącznie ze zdaniem wskazującym na konieczność wyznaczenia dla każdego tematu co najmniej jednego opiekuna naukowego.

Jak wskazała KIO z postanowienia wynika, że zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali liczbę opiekunów maksymalnie dwóch w ramach jednego tematu demonstracji, co oznacza, że nie została przewidziana minimalna liczba opiekunów, a zatem wykonawca mógł zaoferować w ramach kryterium oceny ofert od 0 do 2 opiekunów naukowych.

Treść postanowienia wyraźnie referuje do spełnienia wymagań, które muszą spełniać opiekunowie naukowi (określonych w punkcie 1.2.), nie referuje do liczby opiekunów.

W konsekwencji za niezasadny należy uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum (...) Oddział w R.. Nie można uznać, aby wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, zatem oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający nie był zatem zobowiązany do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Skargę na powyższy wyrok wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. we W.. Zaskarżonemu w całości orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych z pominięciem postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) obowiązującej w przedmiotowym Postępowaniu przetargowym, a dotyczących sposobu oceny ofert wg ustalonego w nim kryterium oceny ofert 1.5 „zróżnicowanie w temacie demonstracji uprawy”— co skutkowało uznaniem przez KIO, że „Zamawiający nie określił zasad, według których będzie przyznawał punkty w ramach tego kryterium. Określił jedynie, że w przypadku niezałączenia do oferty oświadczenia dotyczącego zróżnicowania tematów demonstracyjnych w temacie demonstracji - uprawy, oferta otrzyma 0 punktów. Wykonawcy, przystępując do postępowania, wyrazili zgodę na takie zasady przyznawania punktów. Pozostawili dowolność uznania Zamawiającego w zakresie oceny i decyzji co do sposobu przyznania punktów w tym zakresie. Zasadą było jedynie, że wykonawca w ramach kryterium może otrzymać maksymalnie 10 punktów oraz to, że w przypadku niezłożenia oświadczenia w przedmiocie zróżnicowania obiektów, oferta otrzyma 0 punktów”, podczas, gdy Zamawiający określił zasady przyznawania punktów - podał wzór, wg którego w ramach tego kryterium będzie przeliczał punkty, zatem Izba nieprawidłowo ustaliła stan faktyczny w sprawie,

2.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych z pominięciem postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) obowiązującej w przedmiotowym Postępowaniu przetargowym, a dotyczących czynności Zamawiającego dokonanych podczas oceny ofert wg ustalonego w nim kryterium oceny ofert w podkryterium 1.5 „zróżnicowanie w temacie demonstracji uprawy”— co skutkowało uznaniem przez KIO, że „oferta Odwołującego wymagała dokonywania niedopuszczalnych negocjacji, zmian (na które wskazywał sam Odwołujący), to nie można ustalić, jaką ilość gatunków (i ostatecznie jakie gatunki) zaoferował. Skoro tak, to trafna była ocena Zamawiającego, polegająca na przyznaniu 0 punktów” podczas, gdy Izba powinna uznać, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami SWZ, powinien w ramach tego kryterium uwzględnić taką ilość gatunków z ofert wykonawców, która nie budziła jego wątpliwości (skoro uznał za niewystarczające wyjaśnienia otrzymane od Odwołującego i podjął decyzję o braku kolejnego wezwania do wyjaśnień). Zatem Izba nieprawidłowa ustaliła stan faktyczny w sprawie bowiem, co nie ulega wątpliwości - Odwołujący zaoferował 122 gatunki (treść oferty) - zatem na etapie realizacji umowy - Odwołujący zobowiązany byłby do realizacji umowy przy zademonstrowaniu 122 gatunków, z czego Zamawiający byłby w pełni uprawniony rozliczyć Odwołującego. Ewentualna okoliczność omyłkowego wskazania np. dwa razy gatunku kukurydzy „SM Finezja” i innych wątpliwych w opinii Zamawiającego wskazań gatunków w wykazie Odwołującego - obciążać może co najwyżej Odwołującego w takim zakresie, że Zamawiający tylko na potrzeby oceny ofert wg ustalonego kryterium przyjąć powinien mniejszą ilość gatunków niż 122, odpowiadającą ilości wskazanych przez Odwołującego gatunków, które nie budziły jego wątpliwości, czyli 110 gatunków, co wskazuje pismo z wyłonienia Wykonawcy do których Zamawiający nie miał zastrzeżeń oraz Zamawiający potwierdził to na rozprawie w KIO,

3.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych z pominięciem postanowień SWZ obowiązującej w przedmiotowym Postępowaniu przetargowym, a dotyczących czynności Zamawiającego dokonanych podczas oceny ofert wg ustalonego w nim kryterium oceny ofert 1.5 „zróżnicowanie w temacie demonstracji uprawy”— co skutkowało uznaniem przez KIO, że ,Jak wynika z dokumentacji postępowania, również oferta Przystępującego uzyskała w przedmiotowym kryterium oceny ofert 0 punktów. Zamawiający potwierdził, że z tych samych powodów nie przyznał punktów ofercie Przystępującego w ramach przedmiotowego kryterium. Obie oferty w zakresie przyznania punktów w spornym kryterium podlegały jednakowej ocenie. Nie jest zatem zasadny zarzut dotyczący nierównego traktowania oferty Odwołującego i Przystępującego. Nie można zatem uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych” podczas, gdy Izba powinna zakwalifikować działanie Zamawiającego jako rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, bowiem to właśnie niczym nieuzasadnione niezastosowanie wcześniej - przed terminem składania ofert, ustalonych reguł oceny ofert (zmiana „zasad gry w trakcie tej gry”), miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania, bowiem decydowało o tym, która oferta w tym Postępowaniu zostanie uznana za najkorzystniejszą. Wskazanie przez Odwołującego 122 gatunków miało wpływ na cenę, zatem gdyby Odwołujący wiedział, że nie będzie stosowane kryterium 1.5 przez Zamawiającego to jego cena oferty byłaby odpowiednio niższa i uzyskałby on większą przewagę w najwięcej „ważącym” kryterium cena 40%, co doprowadziłoby, do sytuacji, w której jednocześnie jego oferta byłaby także na pierwszej pozycji w tzw. liście rankingowej ofert złożonych w Postępowaniu ustalonej przez Zamawiającego w celu ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza wg ustalonych kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego,

4.  art. 542 ust. 1 PZP przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie znaczenia / interpretacji postanowień SWZ w zakresie definicji „gatunku” tam podanej, w szczególności poprzez zupełne pominięcie w treści uzasadnienia okoliczności Wyroku tej kwestii, która w istocie jest kluczowa aby można było prawidłowo zastosować kryterium oceny ofert,

5.  art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych z pominięciem postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym oraz z pominięciem treści oferty Przeciwnika skargi 2, w zakresie dotyczącym ustalonych w Postępowaniu warunków udziału i wskazanego tam wymogu wskazania określonej ilości opiekunów naukowych, co doprowadziło Izbę do wydania wadliwego wyroku pomimo, że Uczestnik postępowania skargowego nie spełnił warunków udziału, zatem jego oferta powinna zostać odrzucona,

6.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 5 PZP, przez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że oferta przystępującego po stronie zamawiającego spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dot. wymagań ilości opiekunów naukowych i jako taka nie podlega odrzuceniu oraz nie jest niezgodne z treścią SWZ w zakresie dotyczącym ilości opiekunów naukowych wymaganych przez zamawiającego,

7.  art. 247 w zw. z art. 239 w zw. z art. 16 PZP przez wybiórcze, niekonsekwentne, nierówne i nieproporcjonalne stosowanie zasad wynikających z ww. przepisów do poszczególnych wykonawców — poprzez dokonanie zmiany zasad oceny ofert na etapie po terminie składania ofert, w sposób polegający na zrezygnowaniu z zastosowania jednego z kryteriów oceny ofert 1.5 „zróżnicowanie w temacie demonstracji uprawy” i w konsekwencji doprowadzenie do takiej sytuacji, w której Odwołujący został „pokrzywdzony” poprzez pozbawienie go punktów, które decydowały o jego zwycięstwie w Postępowaniu przy jednoczesnym zapewnieniu zwycięstwa w Postępowaniu Wykonawcy Przystępującemu po stronie Zamawiającego,

8.  art. 16 przez w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 k.c. przez naruszenie zasad proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez odstąpienie od literalnego stosowania i egzekwowania precyzyjnych i jasnych postanowień SWZ w zakresie kryterium oceny ofert.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego Wyroku KIO przez uwzględnienie odwołania w całości,

2.  W przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia - uwzględnienie skargi i stwierdzenie naruszenia zarzucanych przepisów,

3.  zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz zasądzenie kosztów postępowania wg spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie, a w razie jego braku - wg norm prawem przypisanych.

Przeciwnik skargi Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna, co musiało skutkować jej oddaleniem.

Przed przystąpieniem do oceny poszczególnych zarzutów skargi należy wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie objętym zaskarżeniem dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych, które dotyczą treści postanowień Szczególnych Warunków Zamówienia. Natomiast, skarżący nie sformułował skutecznych zarzutów procesowych tj. naruszenia przepisów proceduralnych odnoszących się do błędnej oceny dowodów i błędów w ustaleniach faktycznych mających swoją podstawę prawną tak w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. – ustawa PZP), jak i w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego (art. 579 ust. 2 PZP w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.).

Wskazać należy, że choć skarga zawiera zarzuty naruszenia zasad swobodnej oceny oraz zaniechania wszechstronnego rozważenia materiału procesowego, to w istocie zarzuty nie poddają się żadnej ocenie w ramach trybu apelacyjnego obowiązującego w postępowaniu skargowym w konkretnej sprawie. Sąd podkreśla, że Krajowa Izba Odwoławcza przy wydawaniu zaskarżonego wyroku, odnośnie do okoliczności istotnych w zakresie obecnych zarzutów skargi opierała się na dowodach z dokumentów, a podstawą dla ustaleń faktycznych była część oznaczonych dowodów z dokumentów ze wskazaniem na postanowienia Szczegółowych Warunków Zamówienia i treści oferty Uczestnika, skarżący natomiast nie podważył skutecznie oceny tych dowodów, nie wskazał na żadne błędy interpretacyjne czy logiczne mające też związek z dalszą subsumpcją stanu faktycznego do oznaczonego przepisu prawa materialnego. Tym samym zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, w postaci art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy PZP nie mogły zostać uwzględnione.

Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy dokonała oceny dowodów w postaci zarówno treści SWZ jak i dokumentów złożonych przez Uczestnika. W ocenie Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie nie doszło do jakiegokolwiek „pominięcia” postanowień SWZ czy też treści oferty Uczestnika.

Sąd Okręgowy nie podziela zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 5 PZP, w którym skarżący zarzuca Krajowej Izbie Odwoławczej niewłaściwą wykładnię i zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że oferta przystępującego po stronie zamawiającego spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dot. wymagań ilości opiekunów naukowych i jako taka nie podlega odrzuceniu oraz nie jest niezgodne z treścią SWZ w zakresie dotyczącym ilości opiekunów naukowych wymaganych przez zamawiającego.

Stanowisko Izby w powyższym zakresie jest zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza nie pominęła, wbrew tezie skarżącego treści SWZ oraz oferty Uczestnika. W ocenie Sądu Okręgowego nie dokonała też, ich wykładni ani rozszerzającej, ani zawężającej, ani tym bardziej uznaniowej.

Należy wskazać, że w Rozdziale III.2 „warunki udziału w postępowaniu” pkt. 1.3.2 b).2 SWZ określono minimalną liczbę opiekunów naukowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie zaś z regulacją Rozdziału IV SWZ pkt IV.3 ppkt 2.2., na potwierdzenie spełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był przedłożyć, na wezwanie Zamawiającego we wskazanym przez niego terminie, wykaz osób ze wskazanymi danymi. Wzór oświadczenia stanowił Załącznik nr 7b do SWZ p.n. „ Wykaz osób (Warunek udziału w postępowaniu), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia".

Dla oceny oferty w ramach kryterium, Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 7a do SWZ - „Wzór oświadczenia - Wykaz osób (kryterium oceny ofert)”.

Zamawiający w treści SWZ nie określił minimalnej liczby dodatkowych opiekunów naukowych ani nie wymagał wskazania dodatkowych opiekunów naukowych dla każdego tematu demonstracji. W Załączniku 7b, Przystępujący wskazał opiekunów w każdym z wymienionych przez Odwołującego tematach demonstracji, a więc wykazał spełnienie warunku udziału w szczególności i w tym zakresie.

W świetle przywołanych wyżej postanowień SWZ jednoznacznie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza w sposób prawidłowy dokonała oceny dowodów w postaci zarówno treści SWZ jak i dokumentów złożonych przez Uczestnika. W szczególności nie może być mowy o jakimkolwiek „pominięciu” postanowień SWZ czy też treści oferty Uczestnika.

Zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący zarówno na etapie postępowania odwoławczego jak i w przedmiotowej skardze konsekwentnie myli warunki udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert. Wskazać należy, że kryteria oceny ofert nie stanowią warunków udziału w postępowaniu, a zatem konsekwencją ewentualnego nawet przyjęcia wykładni SWZ prezentowanej przez skarżącego nie może być uznanie, że Uczestnik nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz co najwyżej zmiana kwalifikacji punktowej w ramach danego kryterium. Wbrew twierdzeniom skarżącego, treść postanowienia ppkt 1.2 w Rozdziale XI SWZ wyraźnie odnosi się do spełnienia wymagań, które muszą spełniać opiekunowie naukowi (określonych w punkcie 1.2.), nie do liczby opiekunów. Zamawiający w ww. postanowieniu, ograniczył się jedynie do wskazania, że to doradcy wskazani w ramach kryterium mają spełnić wymagania określone tamże (czyli wymagania dotyczące opiekuna naukowego, nie zaś minimalnej liczy opiekunów ani też konieczności wskazania opiekuna dla każdego tematu).

W ocenie Sądu Okręgowego bezzasadność zarzutów skargi w tym omawianym zakresie potwierdza treść uwagi e.) w Rozdziale XI SWZ, gdzie opisane zostały skutki przypadku, w którym wykonawca w ogóle nie załączyłby do oferty wykazu osób wg. załącznika 7a do SWZ „ Wzór oświadczenia - wykaz osób (kryteria oceny ofert)”, a więc załącznika, co do którego skarżący wywodzi o istnieniu minimalnej ilości osób mającej wynikać z SWZ. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z treścią ww. postanowienia SWZ, w przypadku niewskazania jakichkolwiek osób w tym zakresie (niezłożenia w ogóle załącznika), wykonawca poniesie konsekwencję jedynie w postaci nieotrzymania punktów w ramach kryterium oceny ofert, a nie odrzucenia jego oferty, czy też wykluczenia z udziału w postępowaniu.

W konsekwencji za niezasadny należy uznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum (...). Nie można uznać, aby Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, zatem oferta Wykonawcy nie podlegała odrzuceniu.

Zdaniem Sądu Okręgowego za bezzasadny należało uznać również zarzut dotyczący nieprzyznania (...) sp. z o.o. punktów w kryterium „Zróżnicowanie w temacie demonstracji - uprawy” zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wskazać należy, że zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający w kryterium zróżnicowania obiektów demonstracyjnych dla tematów demonstracji - uprawy, mógł przyznać maksymalnie 10 punktów. Zamawiający nie określił zasad, według których będzie przyznawał punkty w ramach tego kryterium. Określił jedynie, że w przypadku niezałączenia do oferty oświadczenia dotyczącego zróżnicowania tematów demonstracyjnych w temacie demonstracji - uprawy, oferta otrzyma 0 punktów.

Wykonawcy, przystępując do postępowania, wyrazili zgodę na takie zasady przyznawania punktów. Pozostawili dowolność uznania Zamawiającego w zakresie oceny i decyzji co do sposobu przyznania punktów w tym zakresie. Zasadą było jedynie, że wykonawca w ramach kryterium może otrzymać maksymalnie 10 punktów oraz to, że w przypadku niezłożenia oświadczenia w przedmiocie zróżnicowania obiektów, oferta otrzyma 0 punktów.

W ocenie Sądu Okręgowego, Izba trafnie ustaliła, że zamawiający przewidział w SWZ, że w przypadku niezałączenia do oferty oświadczenia dotyczącego zróżnicowania tematów demonstracyjnych w temacie demonstracji - uprawy, oferta otrzyma 0 punktów, co jest zgodne z treścią uwagi ozn. lit. i w Rozdziale XI SWZ. Zdaniem Sądu, nie można w odmienny sposób traktować wykonawcy, który takie oświadczenie złoży, ale oświadczenie to nie odpowiada wymaganiom zawartym w SWZ. W ocenie Sądu Okręgowego oświadczenie powinno - aby mogło być skutecznie złożone dla dokonania przez Zamawiającego oceny w kryterium oceny ofert i w efekcie przyznania punktów - odpowiadać wymaganiom SWZ. Jedynie wtedy poddaje się weryfikacji i może zostać ocenione w zakresie kryterium oceny ofert, co z kolei prowadzi do możliwości przyznania wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert.

Jak trafnie ustaliła Izba, odwołujący załączył do oferty oświadczenie, w którym zaoferował 122 gatunki, natomiast przystępujący zaoferował 21 gatunków. Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania gatunków upraw uwzględnionych w ramach kryterium oceny ofert. Wykonawcy złożyli wykazy tych gatunków. Zamawiający oświadczył, że złożone wyjaśnienia okazały się niewystarczające do dokonania oceny punktowej, zaś ponowne wezwanie do wyjaśnienia treści oferty naruszałoby zakaz zmiany pierwotnej treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie ustawy PZP. Zdaniem Sądu Okręgowego, Izba słusznie zauważyła, że zmiana ta polegałaby na wskazaniu gatunków, które pierwotnie nie były uwzględnione w treści oferty do chwili jej złożenia, a więc w szczególności także na etapie jej przygotowania.

Wskazać należy, że oświadczenia składne przez wykonawców co do liczby gatunków w kryterium zróżnicowania obiektów demonstracyjnych nie mogły być więc oderwane od uprzednio dokonanych przez wykonawców analiz, w szczególności co do tego jakie i ile gatunków składa się na liczby wskazywane w ofercie. Wskazane przez wykonawców liczby musiały być jedynie zatem finalnym wyrazem ściśle określonych założeń wykonawców co do w szczególności przyjęcia określonych konkretnych gatunków.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą dawny przepis art. 87 ust. 1 ustawy (którego odpowiednik stanowi obecnie art. 223 ust. 1 PZP) „nakłada na zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Należy pamiętać o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1 Pzp nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw, o których wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym pozostawił zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy takie wątpliwości co do treści złożonej oferty występują. ” (wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO 760/21).

Zdaniem Sądu Okręgowego, wskazane wątpliwości dotyczące gatunków wskazanych nie stanowią niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia oferty, a uniemożliwiają jedynie właściwą oceną oferty w ramach kryterium „zróżnicowania obiektów demonstracyjnych dla tematów demonstracji - uprawy”.

W ocenie Sądu Okręgowego, ewentualne wezwanie powodować mogłyby przy tym stanowić istotną zmianę w treści oferty.

Reasumując, zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego. Podniesione w skardze zarzuty nie zdołały natomiast obalić trafnego rozstrzygnięcia Izby w jakimkolwiek zakresie.

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 PZP.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 PZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz przeciwnika skargi. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

sędzia Aleksandra Komór