Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Protokolant: Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: D. M.

z udziałem

przeciwnika skargi: zamawiającego Spółki (...) spółki akcyjnej w B.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 10 lutego 2022 r.

(sygn. akt KIO 213/22)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego D. M. na rzecz przeciwnika skargi Spółki (...) spółki akcyjnej w B. kwotę 12.500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 55/22

UZASADNIENIE

Spółka (...) spółka akcyjna w B., prowadziła na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbiórka obiektów budowlanych Zakładu (...) na terenie (...) S.A. w B., Oddział w Z. (...) (nr postępowania: (...))”.

W dniu 25 stycznia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę D. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w M., zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo że treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że cena oferty została obliczona prawidłowo i zapewnia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania, jest ceną rynkową i realną, w szczególności bezpodstawne jest twierdzenie, że Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów związanych z nabyciem koparki H. (...) o wysięgu 50 m, bowiem Odwołujący jednoznacznie i zgodnie z właściwymi przepisami wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena obejmuje proporcjonalnie koszty zakupu powyższego sprzętu, które to zostały wskazane jako „amortyzacja sprzętu”. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności z dnia 20 stycznia 2022 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie; w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła wykonawcę D. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w M., i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.

Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności wezwań skierowanych do wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odpowiedzi wykonawców na te wezwania oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Rozbiórka obiektów budowlanych Zakładu (...) na terenie (...) S.A. w B., Oddział w Z. (...).

W toku aukcji elektronicznej złożono oferty z następującymi cenami: 2.478.990,00 zł ( (...) i (...)), 2.479.000,00 zł ((...)), 2.977.563,95 zł ( (...) sp. z o.o.), 5.202.907,82 zł ( (...) Sp. z o.o.). Ponieważ ceny złożone w toku aukcji odbiegały od szacunkowej wartości zamówienia, Zamawiający wezwał trzech wykonawców z najniższymi cenami do wyjaśnień. Otrzymane wyjaśnienia od dwóch wykonawców Zamawiający uznał za spójne i przekonujące, natomiast negatywnie ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego.

Izba na podstawie dokumentacji postępowania okazanej przez Zamawiającego ustaliła, że Zamawiający kilkukrotnie wzywał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: wezwanie z dnia 7.04.2021 r. i odpowiedź z dnia 15.04.2021 r. („nasza firma chce zakupić sprzęt w postaci koparki H. (...)”), wezwanie z dnia 27.04.2021 r. i odpowiedź z dnia 04.05.2021 r. (powtórzenie deklaracji o chęci zakupu koparki, polemika z treścią i zakresem wezwania do wyjaśnień, przytoczenie poglądów doktryny orzecznictwa), wezwanie z dnia 02.09.2021 r. i odpowiedź z dnia 6.09.2021 r., wezwanie z dnia 25.11.2021 r. i odpowiedź z dnia 30.11.2021 r„ wezwanie z 17.12.2021 r. i odpowiedź z dnia 22.12.2021 r.

Pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 17 grudnia 2021 r. przekazał Zamawiającemu informacje w sprawie elementów składowych wpływających na wskazane w kalkulacji koszty pracy koparki gąsienicowej o wysięgu 50 m, oświadczając że wskazany w kalkulacji koszt, wynoszący 500 zł netto za jedną motogodzinę jest wiarygodny i uwzględnia wszystkie wymagane elementy. Ponadto Odwołujący podkreślał, że całkowity koszt nabycia koparki H. (...) nie może być elementem wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu - koparka ta z chwilą nabycia stanie się środkiem trwałym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a zatem koszt jej nabycia będzie podlegał amortyzacji. Z tego względu wydatki poniesione na zakup środka trwałego nie mogą stanowić jednorazowego kosztu w momencie zakupu, lecz są to koszty rozciągnięte w czasie.

Dnia 20 stycznia 2022 r., na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty wskazując, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu faktycznym decyzji odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 25 listopada 2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny po aukcji elektronicznej, a Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, w których przedstawił obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia poprzez zmniejszenie zysku z początkowo zakładanych 74% do 49%, pozostała część oferty nie uległa zmianie. Dalej Zamawiający podał, że pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał w ofercie kosztów pozyskania koparki H. (...) o wysięgu 50m, która jest kluczowym sprzętem niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia, lecz wykazał koszty pracy powyższego sprzętu, tj. koszt jednej motogodziny wynoszący 500 zł netto oraz ilość przyjętych do kalkulacji motogodzin. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia odpowiedzi, jakie elementy składowe i w jakim wymiarze wpływają na wskazane w ofercie koszty pozyskania koparki gąsienicowej o wysięgu 50m. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w swojej odpowiedzi ograniczył się jedynie do wyjaśnienia kosztów pracy koparki (elementów składowych motogodziny) w następujący sposób: zużycie paliwa wynoszące średnio na godzinę 50 I On - 50x4,60=230,00 zł netto, koszty związane z eksploatacją liczone jako 10% od kosztów paliwa - 230,00 x 10% = 23,00 zł netto, amortyzacja sprzętu wynosząca 247,00 zł netto. Zamawiający zauważał, że w kalkulacji powinna znaleźć się pozycja dotycząca kosztów poniesionych na zakup koparki w części dotyczącej konkretnego zadania w sposób proporcjonalny i dostosowany do tego zadania, np. przewidywanej miesięcznej raty.

W ramach rozważań prawnych Izba wskazała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła naruszenia żadnego ze skarżonych przez Odwołującego przepisów. Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu, dlatego Zamawiający miał prawo uznać ofertę Odwołującego za ofertę złożoną z rażąco niską ceną.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że Zamawiający miał prawo badać trzy oferty z najniższą ceną, złożone w toku akcji elektronicznej, pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeżeli dwóch wykonawców udzieliło przekonujących wyjaśnień, a Odwołujący takich wyjaśnień nie przedstawił - nie może być brane pod uwagę, że oferta innego wykonawcy, który złożył wyczerpujące wyjaśnienia, była jeszcze tańsza, niż oferta Odwołującego.

Po drugie, zdaniem Izby, Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uprawdopodobnił nawet, jaki będzie miał tytuł prawny do dysponowania koparką o zasięgu 50m. Zasadniczo nie było sporne że taka koparka jest wymagana do realizacji zamówienia. Odwołujący akceptował konieczność dysponowania nią przy realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie wskazał jednoznacznie, w jaki sposób zamierza nabyć prawo do dysponowania koparką - co prawda deklarował chęć zakupu, ale nie przedstawił żadnej umowy przedwstępnej, czy skierowanej do niego oferty na zakup koparki nowej czy używanej. Izba zaś podniosła, że ze względu na unikalność tego sprzętu i jego złożoność/wartość, nie jest to sprzęt możliwy do nabycia w trybie natychmiastowym.

Dodatkowo do wyjaśnień Odwołujący załączył ofertę skierowaną do innego podmiotu, w której wskazano koszt najmu koparki. Równocześnie Odwołujący przedstawiał kalkulację ceny - w której uwzględniał amortyzację sprzętu (koparki). Izba zaś uznała, że jeżeli jednak Odwołujący nie ma żadnej oferty na zakup koparki, a jedynie deklaruje chęć jej nabycia, jednocześnie przedstawia ofertę na najem koparki - to taka kalkulacja jest niewiarygodna. Dodatkowo - w ocenie Izby - uzasadnione wątpliwości co do kalkulacji Odwołującego mogło budzić zestawienie kalkulacji Odwołującego z kalkulacją (wyższą) motogodziny pracy koparki, dokonaną przez innego wykonawcę, który złożył wyjaśnienia, a który to wykonawca taką koparkę już posiada na własność.

Izba uznała zatem, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Wyjaśnienia Odwołującego nie mogły być uznane za wystarczające - nie były spójne, ponieważ nie wskazują konsekwentnie na tytuł prawny do dysponowania koparką; tym samym, Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do prawidłowości całej kalkulacji. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie. W konsekwencji odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.

Skargę na powyższe orzeczenie złożył Odwołujący, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, w związku z przepisami prawa materialnego, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1)  przepisu art. 554 ust 1 pkt l w zw. z art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak uwzględnienia odwołania i stwierdzenie, że podane przez Zamawiającego podstawy faktyczne odrzucenia oferty skarżącego są prawidłowe, mimo że w rzeczywistości Krajowa Izba Odwoławcza nie potwierdziła zasadności przyczyn odrzucenia oferty podanych przez Zamawiającego, lecz samodzielnie ustaliła podstawę faktyczną odrzucenia, która to podstawa jest inna, niż podana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r., a częściowo wynika z oświadczeń Zamawiającego składanych dopiero w toku postępowania odwoławczego, przez co uniemożliwiono Skarżącemu zgłoszenie zarzutów wobec podstawy faktycznej odrzucenia oferty - a prawidłowa ocena treści informacji o odrzuceniu oferty powinna skutkować uwzględnieniem odwołania na podstawie przepisu art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP, bowiem Zamawiający naruszył przepis art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy PZP, podając nieprawdziwą podstawę faktyczną odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania;

2)  przepisu art. 554 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 2 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy PZP, poprzez brak uwzględnienia odwołania i stwierdzenie, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty Skarżącego jest prawidłowa, mimo że w rzeczywistości Krajowa Izba Odwoławcza nie potwierdziła zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 PZP, lecz samodzielnie ustaliła podstawę prawną odrzucenia, wskazując na przepis art. 224 ust 6 PZP, przez co uniemożliwiono Skarżącemu zgłoszenie zarzutów wobec podstawy prawnej odrzucenia oferty - a prawidłowa ocena treści informacji o odrzuceniu oferty powinna skutkować uwzględnieniem odwołania na podstawie przepisu art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP, bowiem Zamawiający naruszył przepis art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy PZP, podając nieprawdziwą podstawę prawną odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania;

3)  przepisów art. 554 ust 1 pkt 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 a także art. 224 ust. 6 ustawy PZP, poprzez brak uwzględnienia odwołania, mimo że zarzuty Zamawiającego odnoszące się do kwestii sposobu obliczenia ceny dotyczą wyłącznie jednego z jej elementów, który nie jest nawet istotną częścią składową ceny w rozumieniu art 224 ust 1 PZP, a odrzucenie oferty Skarżącego nie jest możliwe na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy, z uwagi na brak rażąco niskiej ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia - a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania odwoławczego, doprowadziło bowiem do nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem oddalenia odwołania.

Mając powyższe na uwadze, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez D. M. w całości oraz zabezpieczenie skargi poprzez wstrzymanie czynności Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Rozbiórka obiektów budowlanych Zakładu (...) na terenie (...) S.A. w B., Oddział w Z. (...) (nr postępowania: (...)), w szczególności w związku z podjętą w dniu 10 marca 2022 r. decyzją o wyborze najkorzystniejszej oferty - wstrzymanie podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a wybranym Wykonawcą - (...) sp. z o.o. z siedzibą w B.. Na wypadek zawarcia umowy przez Zamawiającego z wykonawcą (...) sp. z o.o., na podstawie art. 588 ust 2 ustawy PZP skarżący wniósł o unieważnienie umowy albo unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie karę finansową albo o nałożenie kary finansową lub orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, albo o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy. Nadto skarżący złożył wniosek o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przez ich zasądzenie w całości na rzecz Skarżącego oraz zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pismem z 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował o zawarciu 13 kwietnia 2022 r. umowy z (...) sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócił się także o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Na rozprawie 12 maja 2022 r. pełnomocnik skarżącego wskazał, że koszt koparki to ok. 1,5 miliona złotych. Koszt amortyzacji w przeliczeniu na godzinę to ok. 250 zł. Wcześniej nie było znanej konkretnej kwoty sprzętu i daty dyspozycji sprzętu. Ponadto w zakresie żądania objętego skargą pełnomocnik sprecyzował, że wnosi o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego, jak i procesowego stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Na wstępie zauważyć należało, że w sprawie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (...) sp. z o.o. została zawarta umowa wykonanie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Natomiast, po zawarciu umowy nie ma już możliwości uwzględnienia odwołania w takich warunkach, w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W niniejszej sprawie, skarżący podniósł prawidłowe zarzuty i wnioski skargi uwzględniające zmianę okoliczności związanych z zawarciem przedmiotowej umowy. Wobec czego, Sąd Okręgowy jako związany żądaniem skargi, dokonał rozpoznania sprawy z uwzględnieniem przedmiotowych wniosków.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Z uwagi na zmianę okoliczności sprawy, skarżący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary (k. 109). W myśl powołanego przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp, Sąd może unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową jedynie w przypadku, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nPzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 nPzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Buletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Skarżący nie wykazał jednak, aby którakolwiek z tych okoliczności wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Nie wykazał, aby zawarta umowa naruszała bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, aby została zawarta z naruszeniem któregokolwiek z trybów wymienionych w art. 457 ust. 1 Pzp. Zatem już tylko z tej przyczyny przedmiotowa skarga nie mogła zostać uwzględniona. Należy podkreślić w tym miejscu, iż sama okoliczność, że w ocenie skarżącego jego oferta spełniała wymogi zamawiającego, a przedstawione przez niego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były prawidłowe, była niewystarczająca do uznania, że zawarcie umowy zostało obarczone jakąkolwiek wadą, czy też że wystąpiły ww. przesłanki. W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób zatem stwierdzić, aby w przedmiotowej sprawie zachodziła którakolwiek z okoliczności wymienionych w art. 457 ust. 1 nPzp.

Wobec tego skarga nie podlegała uwzględnieniu już z powyższych przyczyn.

Ponadto pomijając powyższe, w niniejszym postępowaniu skarga zasługiwała na oddalenie również z innych powodów. W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza słusznie bowiem oddaliła odwołanie, stwierdzając, że odwołujący nie zdołał wykazać, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny.

Sąd Okręgowy w tym zakresie w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do oddalenia odwołania. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i jego subsumpcji. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że jego wyjaśnienia wykazały brak rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 224 ust. 5 ustawy nPzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny i prawidłowo wywiodła, iż to na skarżącym ciążył obowiązek w toku postępowania o zamówienie publiczne wykazania zasadności podnoszonych przez niego twierdzeń, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztu. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skarżący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp, wobec czego jego ofertę należało odrzucić.

W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 nPzp; tak: Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. IV). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „(...) istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę (...) został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy’’. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje aktualność. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.

Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący - nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny, ponieważ przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia były nierzetelne.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający kilkakrotnie wzywał skarżącego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W odpowiedzi skarżący składał wyjaśnienia, które w większości kwestionowały zasadność samego wezwania do wyjaśnień. Wyjaśnienia te, w ocenie Sądu Okręgowego, nie mogły tym samym stanowić o obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Ponadto przedmiotowe wyjaśnienia w zakresie kosztów koparki były niespójne, nielogiczne, a w konsekwencji nierzetelne. W sprawie nie było wiadomo, na jakiej podstawie odwołujący zamierza dysponować koparką, i w ślad za tym jaka jest wartość początkowa środka trwałego, co do którego odwołujący podaje koszt amortyzacji. Ponadto odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że będzie taką koparką dysponował. Niemożliwa była więc weryfikacja podnoszonych przez niego twierdzeń. Zwłaszcza, że podane przez niego koszty amortyzacji wydają się niewiarygodne w sytuacji, gdy skarżący nie posiadał koparki, nie dysponował ofertą jej nabycia, a także nie znał nawet ceny nabycia sprzętu. Na rozprawie 12 maja 2022 r. skarżący przyznał bowiem, że wcześniej nie znał konkretnej kwoty sprzętu i daty dyspozycji sprzętu. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że podane przez skarżącego kwoty nie były realne, ponieważ nie miały oparcia w konkretnych dowodach zebranych w sprawie. Wobec czego nie sposób było przyjąć, że przedstawione przez skarżącego wyjaśnienia dowodziły realności zaoferowanej ceny.

Bez znaczenia dla przedmiotowych wniosków była natomiast okoliczność, czy koszt używania koparki miał wpływ na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Istotne było bowiem w świetle art. 224 ust. 5 nPzp, aby wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniały zaoferowaną cenę. W myśl art. 224 ust. 6 nPzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wobec czego, złożenie wyjaśnień o jakiejkolwiek treści nie może stanowić wypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Takie podejrzenie nie może być zaś oddalone w przypadku, gdy wykonawca w wyjaśnieniu nie potrafi wskazać, w jaki sposób i na jakiej podstawie przyjął określone koszty używania sprzętu. To bowiem świadczy o nieprawidłowości przygotowania oferty, a tym samym niewypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp, bez względu na ,,wagę’’ tych kosztów.

Jeszcze raz podkreślić należy, że ustawodawca wprowadził w art. 224 ust. 6 nPzp wymóg, który każe wykonawcom wezwanym wyjaśnić cenę tak, aby wykazywane elementy składały się na cenę ofertową. Gdy w takich wyjaśnieniach pojawią się błędy, co do których istnieje konieczność modyfikacji wyjaśnień, a nie ich uszczegółowienia, to konieczne staje się odrzucenie oferty takiego wykonawcy. W takiej sytuacji bowiem wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Innymi słowy wykonawcy wzywani mają w wyznaczonym terminie przedstawić realne wyliczenia, a zatem takie, które pokazują, jak dokładnie wyliczyli poszczególne pozycje. Zaś w przypadku gdy nie dopełnili temu obowiązkowi należy uznać, że ich oferta zawierała rażąco niską cenę, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 nPzp. Bez względu więc na zastosowaną podstawę prawną odrzucenia (art. 224 ust. 6 nPzp lub art. 226 ust. 1 pkt 8 nPzp), podstawa faktyczna pozostaje taka sama. Powołane przepisy pozostają bowiem w korelacji, w sytuacji gdy jako podstawę faktyczną wskazuje się rażąco niską cenę złożonej oferty. Nie zasługiwały więc też na uwzględnienie zarzuty skarżącego kwestionujące prawidłowość podstawy prawnej oddalenia odwołania.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia (czyli wartość przedmiotu zamówienia). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

sędzia Anna Żuława