Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 października 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Gminy B. – Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w B.

odwołującego J. W.

wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego - M. K.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 9 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1360/22

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od J. W. na rzecz Gminy B. – Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w B. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina B. - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w B. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasą drogowego i konserwacja zieleni w possie drogowym na terenie miasta B. do 30.04.2025 roku”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm., dalej: dPzp).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r. numer ogłoszenia (...).

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy (...) w B. (dalej: Odwołujący lub J. W.) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług (...) (dalej: (...)).

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 dPzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy (...) mimo, że oferta tego Wykonawcy w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą tego Wykonawcy,

2.  art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPZp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie.

Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy (...). Nadto zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.

W wyroku z dnia 9 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła przedmiotowe odwołanie oraz orzekła o kosztach postepowania obciążając nimi w całości odwołującego.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Izba wskazała, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu oceniała czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i 4 w zw. z art. 184 dPzp był niezasadny.

Izba przywołując treść powyższych przepisów wskazała, że argumentacja Odwołującego w zakresie uzasadnienia przedmiotowego zarzutu nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Izby okoliczność, że Przystępujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a dPzp. Analiza treści przywołanych przepisów prowadziła bowiem do wniosku, że obowiązek zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca zgody takiej nie wyrazi. W ocenie Izby, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca samodzielnie nie przedłuża terminu związania oferta z sytuacją niewyrażenia zgody na przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego, podstawą odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, przypisując sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, w następstwie braku wyrażenia zgody na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.

Zatem, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a dPzp obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się, jeżeli wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie wykonawcy, natomiast nie będzie miał zastosowania, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania oferta samodzielnie, tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b dPzp. Wskazując, że odwołujący nie kwestionował ani braku, ani poprawności wniesionego przez Przystępującego w postępowaniu wadium. Przystępujący wniósł wadium zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz w formie określonej w treści SIWZ, stosownie do art. 85 ust. 4 dPzp, przedłużył jego ważność, zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z 16 sierpnia 2021 r.

Izba podkreśliła, że art. 89 ust. 1 dPzp stanowi przepis sankcyjny, odnoszący się do odrzucenia oferty wykonawcy, a zatem możliwość jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco o okoliczności, które nie zostały wyraźnie wskazane w jego treści.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 184 dPzp Izba wskazała, że przepis ten nie miał zastosowania w analizowanym stanie faktycznie. Podkreśliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 24 stycznia 2004 r., natomiast postępowania odwoławcze prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. tj. w innym stanie prawnym.

Zgodnie z dPzp obowiązek wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w trybie art. 184 był wywołany wyłącznie wniesieniem odwołania. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp brak jest jednak podstawy prawnej nakładającej na Zamawiającego taki obowiązek.

Wobec powyższego odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r (tu 23 maja 2022 r.) nie wywołało skutku w postaci obowiązku zastosowanie przez Zamawiającego art. 184 dPzp. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wniósł odwołania, które podlega regulacji ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej obowiązku, o którym mowa w art. 184 dPzp

Wobec braku podstawy prawnej nakazującej wezwanie przez Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny.

W ocenie Izby nie został potwierdzony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPzp.

Przywołując treść art. 89 ust. 1 pkt 4 dPzp oraz art. 90 ust. 3 dPzp a także opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, Izba podkreśliła, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego odnoszące się do istotnej części składowej ceny oferty nie potwierdziły zarzutu Odwołującego.

Izba wskazała przy tym, że zadaniem Przystępującego było wykazanie realności zaoferowanej ceny na dzień, w którym składał on ofertę w postępowaniu tj. 23 czerwca 2021 r. Odnoszenie treści wyjaśnień do cen i wartości obowiązujących w czasie składania odwołania jest w ocenie izby działaniem nieuprawnionym ze strony Odwołującego. Ponadto, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można było w ocenie Izby pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym a ten cechował bardzo duży stopień ogólności. Izba dodała, że niezasadne i niczym nie poparte było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący winien precyzyjnie wykazać, w jaki sposób potrafił wygenerować oszczędności na poziomie 3 min złotych w stosunku do swoich konkurentów.

Istotnym dla Izby argumentem, zaprzeczającym stanowisku Odwołującego co do nierealności ceny Przystępującego za utrzymanie zimowe, była okoliczność podniesiona przez Przystępującego i wykazana protokołem z negocjacji. Odwołujący zrealizował bowiem zamówienie dla zadania nr 3 w okresie do 31 marca 2022 r., składając ofertę podczas negocjacji 28 lutego 2022 r. (w obecnych już warunkach rynkowych) po cenach niższych niż te, które zaoferował Przystępujący w 2021 r., a których realność Odwołujący sam podważał.

Za realnością ceny Przystępującego świadczyła w ocenie Izby również okoliczność, że realizuje on należycie zakres objęty zamówieniem po cenach zaoferowanych w 2019 r. tożsamych z cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu, natomiast Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący ponosi straty z tytułu realizacji ww. zamówienia.

W odniesieniu do poszczególnych, kwestionowanych elementów kalkulacji ceny, Izba wskazała, że w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji zamówienia Zamawiający nie określał żadnych wymagań. Odwołujący zbudował natomiast zarzut w oparciu o własne założenia w tym zakresie, co nie oznacza w ocenie Izby, że Przystępujący musiał przyjąć założenia tożsame lub zbliżone i skalkulować cenę na poziomie podobnym.

Zarzut Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał, w jakiej pozycji i czy w ogóle taką gotowość wliczył do cen jednostkowych, przeczyła w ocenie Izby treści zawartej w wyjaśnieniach ceny, bowiem wszystkie te informacje, których brak podnosi Odwołujący, zostały przez Przystępującego ujęte w wyjaśnieniach z 2 grudnia 2021 r.

W odniesieniu do kosztów pracy Izba wskazała, że podstawą określenia minimalnej stawki za pracę nie jest informator (...), lecz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690) zgodnie z którym (§2) od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalna stawkę godzinowa w wysokości 19,70 zł. (...) jest wydawany natomiast przez prywatną spółkę - (...) sp. z o.o. w W., prowadzącą zwykłą komercyjną działalność. Nie jest to podmiot, do opracowań którego odsyła dPzp, czy jakikolwiek inny akt prawny. Ponadto odnosi się do cen, jak też do sposobu wyliczenia tzw. „płacy uzupełniającej” w robotach budowlanych.

Przedmiotowe zamówienie nie jest robotami budowlanymi, lecz usługą, zatem informacje w nim podane nie miały zastosowania w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Izby, wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego zawierające kalkulację ceny, poparte załączonymi dowodami, potwierdzały realność zaoferowanej ceny. Brak określenia przez Zamawiającego jakiejkolwiek metodologii oraz stopnia szczegółowości składanych wyjaśnień nie pozwalał na uznanie, że złożone wyjaśnienia ceny nie stanowiły wystarczającej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie odnosiły się do wszystkich wymaganych elementów ceny. Zarzut odwołania można było w ocenie Izby sprowadzić do twierdzenia, że Przystępujący dokonał wyjaśnienia ceny w sposób, który nie odpowiada Odwołującemu. Izba podkreśliła, że Odwołujący nie kwestionował treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, wręcz przeciwnie, w piśmie procesowym wskazywał na jego precyzyjną treść. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł J. W. (dalej: skarżący) zaskarżając wyrok w całości oraz zarzucając mu:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.  art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 dPzp poprzez jego nieza­stosowanie w sprawie i uznanie, że oferta Wykonawcy (...) nie podlega odrzuceniu, po­mimo, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie istotnej części składowej jaką jest „zimowe utrzymanie",

2.  art 89 ust 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust 2 i ust. 4 w zw. z treścią art. 184 mającą zastosowanie w dacie wszczynania postępowania w zw. z art. 7 ust. 1 dPzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, że oferta Wykonawcy (...) nie podlega odrzuceniu, pomimo, że oferta Wykonawcy w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą,

naruszenie przepisów postępowania, tj.:

3.  art 542 ust. 1 nPzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozwa­żenia materiału dowodowego zebranego w sprawie - w szczególności przeja­wiające się w:

a.  w błędnej ocenie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004 przez Wykonawcę (...), która skutkowała tym, iż Izba uznała wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę jako wystarczające, czy­niące zadość wystosowanemu wezwaniu oraz przesądzające, iż cena oferty w zakresie zimowego utrzymania nie jest rażąco niska,

b.  dowolnie nieuzasadnionej ocenie zebranego materiału dowodowego, prowadzącej do uznania przez Izbę, iż w przedmiotowej sprawie w od­powiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia kompletne, merytoryczne, odpowiadające treści wezwania, wyjaśniające sposób kalkulacji ceny oferty, podczas gdy wyjaśnienia zawierały istotne braki, sprzeczności i nie wyjaśniły sposobu kalkulacji ceny oferty, który pozwolił na tak zna­czące jej obniżenie oraz nie odnosiły się do żądań wyrażonych w treści wezwań (np. w zakresie porównania cen względem postępowania z 2019 roku),

2.  art. 537 pkt 1 nPzp poprzez przyjęcie, że Skarżący nie wykazał, że Wykonawca (...) nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie w zakresie zimowego utrzymania, podczas gdy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest uczestnikiem postępowania,

3.  art. 559 ust. 1 nPzp poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu wskazanego w odwołaniu dotyczącego pominięcia w wyce­nie kosztów Wykonawcy (...) materiału w postaci chlorku sodu (NaCl), chlorku magnezu (MgCk] i chlorku wapnia (CaCk), jak również do zarzutu do­tyczącego kosztów magazynowania i systemu GPS pomimo tego, że koszty te dotyczyły zaniżonej części zamówienia i nie mogły być skalkulowane w innych pozycjach.

Mając powyższe na uwadze, jak również z uwagi na fakt, że wedle wiedzy Skarżącego umowa w sprawie zamówienia publicznego została już zawarta, na podstawie art. 581 w z w. z art. 588 ust. 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b nPzp, skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez uwzględnienie od­wołania w całości oraz unieważnienie zawartej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego.

Ponadto o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na etapie postępowania odwoławczego zgodnie ze złożoną na rozprawie w KIO fakturą VAT i kosztów zastępstwa procesowego na etapie postępowania skargowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na powyższe Gmina B. działająca poprzez Miejski Zarząd Dróg i Mostów (przeciwnik skargi) wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wykonawca (...) przystępujący po stronie Zamawiającego (przeciwnika skargi) w postępowaniu skargowym wniósł o oddalenie wniesionej skargi w całości jako bezzasadnej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługiwała na uwzględnienie.

W niniejszym postępowaniu, skarżący w toku postępowania złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z wniosku o udostępnienie informacji publicznej z dnia 5 sierpnia 2022 r. oraz odpowiedzi zamawiającego na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 19 sierpnia 2022 r. podlegały one jednakże pominięciu w myśl art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP. Dowód ten w świetle okoliczności sprawy był zbędny i zmierzał jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania. Należy także zaznaczyć w tym miejscu, że do postanowienia tut. Sądu w przedmiocie pominięcia dowodu skarżący nie zgłosił zastrzeżeń (k. 269v.).

Wskazać należy, że w przedmiotowej skardze skarżący wskazał, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została zawarta umowa. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą skargę skarżący miał wiedzę na temat zawartej umowy pomiędzy Przeciwnikiem skargi (Zamawiającym) a wykonawcą (...). Podkreślić w tym miejscu należy, że skarżący wniósł przedmiotową skargę w tym samym zakresie w jakim zostało wniesione odwołanie.

Przede wszystkim Sąd Okręgowy podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 73/05) wskazującą, że samo zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą nie czyni zbędnym lub wręcz niedopuszczalnym, w rozumieniu art. 355§1 k.p.c., wyrokowania w przedmiocie skargi na orzeczenie KIO. Natomiast wykonanie umowy powoduje bezprzedmiotowość kontroli sądowej i uzasadnia umorzenie postępowania .

Zauważyć należy - wbrew stanowisku skarżącego, że Sąd Okręgowy rozpoznający niniejszą sprawę związany jest żądaniem skargi. Wskazuje na to utrwalone orzecznictwo tut. Sądu (m.in. XXIII Zs 100/21, XXIII Zs 68/21, XXIII Zs 66/22).

W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z art. 581 nPzp skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Zgodnie z art. 579 ust. 2 nPzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału trzeciego, regulującego skargę do sądu nie stanowią inaczej. Oznacza to, że odpowiednie zastosowanie dotyczyć może przepisów objętych rozdziałem pierwszym działu V, tytułu VI księgi pierwszej k.p.c.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy bada, czy spełnia ona wymogi przewidziane dla pisma procesowego, jakim jest apelacja, tj. m.in., czy zawiera wniosek o zmianę lub o uchylenie wyroku z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany lub uchylenia. Zgodnie zaś z art. 582 nPzp w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Należy zauważyć, że zawarty ww. przepisie zakaz rozszerzania żądania odwołania lub występowania z nowymi żądaniami ma charakter bezwzględny. W postępowaniu apelacyjnym również nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednak w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy (art. 383 k.p.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. (I CSK 19/16), ponieważ przepisy rozdziału trzeciego Pzp nie regulują problemu zmiany okoliczności sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku przez Izbę i jej wpływu na postępowanie zainicjowane skargą, koniecznym jest w przypadku zaistnienia takiej zmiany sięgnięcie do art. 383 k.p.c. Mając na względzie powyższe orzeczenie, jak i zbieżne z nim poglądy doktryny przyjąć należy, że na skutek zmiany okoliczności faktycznych możliwa jest zmiana wniosku skargi w zakresie żądania wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 588 ust. 2 i 3 w zw. z art. 554 ust. 1-3 nPzp. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po ogłoszeniu wyroku przez Izbę a po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych w Pzp), sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może – w przypadku uznania jej zasadności – stwierdzić jedynie naruszenie przepisów Pzp (Komentarz do art. 582 Pzp, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis 2021).

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy należy wskazać, że po powzięciu informacji o zawarciu umowy strona skarżąca winna była zmienić żądanie skargi w porównaniu do żądań odwołania a także podnieść nowe zarzuty w zakresie tych żądań. Skarżąca w tym zakresie wykonała ciążące na niej obowiązki. Niemniej jednak wniesione w przedmiotowej skardze żądanie w ocenie Sądu Okręgowego było niedopuszczalne. Skarżąca bowiem wniosła o unieważnienie umowy i nałożenie kary finansowej, nie wskazując jednocześnie okoliczności, które miałyby prowadzić do unieważnienia umowy. W tym miejscu należy podkreślić, iż Przewodniczący składu orzekającego w niniejszej sprawie orzekał w sprawie o sygn. XXIII Ga 809/19, w której Sąd Okręgowy przedstawił pogląd odnoszący się do obowiązku badania przez Sąd orzekający zasadności zarzutów podnoszonych w skardze a odnoszących się do uzasadnienia wniosku o unieważnienie umowy. Przedstawiony pogląd, mimo iż oparty na uprzednio obowiązujących przepisach zachowuje aktualność również w sprawie niniejszej. Zaś stanowisko składu orzekającego Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie w tej kwestii nie uległo zmianie.

W związku z tym przypomnieć należy, że w myśl przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp, Sąd może unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową jedynie w przypadku, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nPzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 nPzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Są to zatem samodzielne okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ulega jednak wątpliwości, że wszystkie ww. okoliczności związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postepowanie (patrz J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457).

Kolejne podstawy ewentualnego unieważnienia umowy uregulowane zostały przez ustawodawcę w kolejnych punktach art. 457 ust 1 nPzp. Zatem umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający (oprócz sytuacji przedstawionej powyżej):

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Skarżąca jednak nie powoływała się na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust.1 pkt 2-5). Jej zdaniem taka podstawa wynikała z art. 457 ust. 1 pkt 1) nPzp. Zaznaczyć należy, że w okolicznościach niniejszej sprawie nie doszło do zaistnienia którejkolwiek z ww. przesłanek, co świadczy w ocenie Sądu o niedopuszczalności wniesionego żądania. W odniesieniu natomiast o przesłanki wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 nPzp na którą powoływała się skarżąca, należy wskazać, że w niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r. numer ogłoszenia(...), co potwierdza brak ziszczenia się przedmiotowej przesłanki. Brak jest również materiału dowodowego, na podstawie którego można by było wywieść, że miała miejsce sytuacja o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 2. Niemniej jednak podkreślić należy, że skarżąca powoływała się jedynie na przesłankę unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 pkt 1 nPzp. W takim stanie faktycznym Sąd Okręgowy nie miał podstaw do badania zarzutów przedstawionych w skardze, które de facto dotyczyły jedynie dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, skoro żądanie skargi dotyczyło unieważnienia umowy.

Mając na względzie powyżej przywołane stanowisko doktryny wskazać należy, że Sąd Okręgowy powinien w związku z tym zbadać zasadność podniesionych w skardze zarzutów w odniesieniu do uzasadnienia wniosku o unieważnienia umowy. Jednakże w sytuacji, gdy nie zostały wskazane przez skarżącego żadne okoliczności, które mogłyby prowadzić do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 nPzp Sąd nie może uwzględnić takiego żądania. Można jedynie na marginesie dodać, że nie mógł tego także uczynić na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów tj. art. 146 ust 1 dPzp. Sąd Okręgowy nie podziela przy tym stanowiska skarżącego odnoszącego się do słuszności wniesionej skargi mimo nie wykazania w niej spełnienia przesłanek wynikających z art. 457 ust. 1 nPzp prowadzących do unieważnienia przedmiotowej umowy.

Zaznaczyć należy, że w niniejszej sprawie skarżący nie wniósł zarzutów odnoszących się do naruszenia przepisów prowadzących do unieważnienia umowy w trycie z art. 475 nPzp. Co znamienne skarżący nie zmodyfikował także wniesionej skargi w zakresie zarzutów w niej opisanych w porównaniu do zarzutów odwołania.

Naruszenia zarzucane zatem w niniejszej sprawie nie mogłyby doprowadzić do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 nPzp, gdyż żądanie skargi dotyczyło unieważnienia umowy i nałożenia kar,y a jednocześnie brak było zarzutów dotyczących przesłanek do unieważnienia wynikających z art. 457 ust. 1 nPzp. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji zasadności zarzutów nie stawiłoby to podstawy do unieważnienia umowy.

Wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego w okolicznościach niniejszej sprawy skarżący mógł we wniesionej skardze postawić wyłącznie żądanie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, nie zaś unieważnienia umowy i nałożenia na zamawiającego kary finansowej. Stawienie żądania ewentualnego w tym zakresie tj. stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy dopiero na rozprawie, tj. w dniu 20 października 2022 r. jest w ocenie Sądu Okręgowego spóźnione, gdyż nawet jak sam skarżący wskazuje, nie doszło do jakiejkolwiek zmiany okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby dopuszczenie możliwości takiej zmiany. Nie ulega wątpliwości, że zarówno z poglądów doktryny, jak i orzecznictwa wynika możliwość modyfikacji żądania skargi, jednak ma to charakter wyjątkowy i odnosi się do sytuacji, w której skarżący, dopiero po wniesieniu skargi uzyskuje wiedzę o zawarciu umowy. W niniejszej sprawie nie doszło jednak do zmiany okoliczności faktycznych w toku przedmiotowego postępowania skargowego, która uzasadniałaby zmianę żądania skargi. Skarżący we wniesionej skardze sam wskazał, że wedle jego wiedzy umowa w sprawie zamówienia publicznego została już zawarta. Zatem w ocenie Sądu w dalszym toku niniejszego postępowania nie mógł on dokonać zmiany wadliwego żądania. ( tak też tut. Sąd w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 94/21).

Z przedstawionych względów już powyższa okoliczność stanowiła samodzielną podstawę do oddalenia skargi. Sąd nie badał zatem merytorycznie pozostałych zarzutów podniesionych w skardze, gdyż nie było ku temu podstaw.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, ponieważ pełnomocnik reprezentował przeciwnika skargi również w postępowaniu odwoławczym. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Sędzia Monika Skalska