Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 listopada 2022 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Jerzy Skorupka (spr.)

Sędziowie: SA Artur Tomaszewski

SA Jarosław Mazurek

Protokolant: Katarzyna Szypuła

przy udziale Joanny Staroń prokuratora Prokuratury (...)

po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2022 r.

sprawy

S. M. oskarżonego z art. 296 § 2 k.k. w związku z art. 296 § 1 k.k. w związku z art. 12 k.k., art. 76 § 1 k.k.s. i art. 62 § 2 k.k.s. i art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i w zw. z art. 8 § 1 k.k.s., o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 271 § 1 i 3 kk i art. 273 k.k. i art. 77 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 8 § 1 k.k.

oraz C. K. (1) oskarżonego z art. 62 § 2 k.k.s. i art. 61 § 1 k.k.s. oraz art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 1 k.k.s. w zw. z art. 76 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i w zw. z art. 8 § 1 k.k.s., art. 271 § 1 i 3 k.k. i art. 273 k.k. i art. 77 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości i art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 8 § 1 k.k.s.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych oraz prokuratora co do obu oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z 14 października 2021 r. sygn. akt III K 320/18

I.  zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych S. M. i C. K. (1) w ten sposób, że kwalifikację prawną czynów przypisanych S. M. w punktach I i III oraz C. K. (1) w punkcie VIII części rozstrzygającej uzupełnia o art. 4§1 KK;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok w stosunku do obu oskarżonych utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od oskarżonych S. M. i C. K. (1) wydatki za postępowanie odwoławcze i wymierza im opłatę w wysokości:

1.  S. M. 8400 zł,

2.  C. K. (1) 4300zł.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 14.10.2021 r., III K 320/18:

I. uznał S. M. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, tj. popełnienia występku z art. 296 § 2 kk w związku z art. 296 § 1 kk w związku z art. 12 kk i za to na podstawie art. 296§ 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. wymierzył mu karę 1 roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności a na podstawie art. 33§ 2 i 3 k.k. karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych każda po 100 zł ;

II.  uznał S. M. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, tj. czynu z art.76 § 1 k.k.s. i art.62 § 2 k.k.s. i art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art.7 § 1 k.k.s. w zw. z art.37 § 1 pkt 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. i w zw. z art.8 § 1 k.k.s. i za to na podstawie art. 76 §1k.k.s w zw. z art. 7 §2 k.k.s. przy zastosowaniu art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. oraz w zw. z art. 8 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 300 ( trzysta ) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych;

III.  uznał S. M. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku tj. czynu z art. 13 § 1 k. k. w zw. z art. 286 § 1 k. k. w zw. z art. 294 § 1 k. k. i art. 271 § 1 i 3 kk i art. 273 k.k. i art. 77 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 8 § 1 k.k.s. i za to na podstawie art. 14 §1k.k. w zw. z art. 286 §1k.k. w zw. z art. 294§ 1k.k. w zw. z art. 11 §3 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwa) lata pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w wysokości 300 ( trzysta) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 ( sto) złotych, uznając na podstawie art. 8 § 2 k.k.s., że wykonaniu podlega wyłącznie kara pozbawienia wolności i grzywny orzeczona za przestępstwo opisane w punkcie III części dyspozytywnej wyroku;

IV.  na podstawie art. 85 § 1 k.k., art. 86 § 2 k.k. połączył kary pozbawienia wolności i grzywny wymierzone oskarżonemu S. M. w punktach I i III części dyspozytywnej wyroku i wymierzył karę łączną 3 ( trzech ) lat pozbawienia wolności oraz 400 (czterysta ) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 ( sto) złotych;

V.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył S. M. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 3 sierpnia 2018 r. g. 06.05 do dnia 31 stycznia 2019 r.;

VI.  na podstawia art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego S. M. do zapłaty kwoty 510 000 zł na rzecz strony pokrzywdzonej - (...) sp. z o.o. z/s we W.;

VII.  uznał C. K. (1) za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, tj. popełnienia występku z art.62 § 2 k.k.s. i art. 61 § 1 k.k.s. oraz art. 18§3 k.k. w zw. z art. 20§1 k.k.s. w zw. z art.76 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. w zw. z art.7 § 1 k.k.s. w zw. z art.6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 §3 k.k.s. i w zw. z art.8 § 1 k.k.s. i za to na podstawie art. 76 § 1k.k.s w zw. z art. 7 § 2 k.k.s przy zastosowaniu art. 37 § 1 pkt 1 k.k.s. oraz w zw. z art. 8 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto) złotych;

VIII.  uznał C. K. (1) za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku tj. występku z art. 271 § 1 i 3 kk i art. 273 k.k. i art. 77 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości i art. 18§3 kk w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k. k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 8 § 1 k. k. s. i za to na podstawie art. 19 § 1k.k. i art. 14 § 1k.k. w zw. z art. 286 § 1k.k. w zw. z art. 294§ k.k. i w zw. z art.11 § 3k.k. wymierzył mu karę 2 (dwa) lata pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33§ 2 k.k. karę grzywny w wysokości 200 (dwieście ) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 ( sto) złotych, uznając na podstawie art. 8 § 2 k.k.s., że wykonaniu podlega wyłącznie kara pozbawienia wolności i grzywny orzeczona za przestępstwo opisane w punkcie VIII części dyspozytywnej wyroku;

IX.  na podstawie art. art. 63 § 1 k.k. zaliczył C. K. (1) na poczet orzeczonej kary grzywny okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 31 lipca 2018 r. g.06.30 do dnia 01.08.2018 r. g. 15.30 , przyjmując iż jeden dzień pozbawienia wolności jest równy dwóm dziennym stawkom grzywny w wysokości 100 (sto) złotych każda;

X.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. (w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 lipca 2015r.) w zw. z art. 4 § 1 k.k. warunkowo zawiesił oskarżonemu C. K. (1) wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w punkcie VIII części dyspozytywnej wyroku na okres 3 (trzech) lat próby;

XI.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonych po ½ części na rzecz oskarżyciela posiłkowego tytułem nieopłaconych kosztów ustanowionego pełnomocnika w sprawie w kwocie 9000 złotych ;

XII.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe nań przypadające, a na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych wymierzył im opłaty S. M. w kwocie 8 400 złotych, a C. K. (1) w kwocie 4300 złotych.

Wyrok zaskarżył oskarżyciel publiczny na niekorzyść obu oskarżonych w zakresie przyjętej kwalifikacji czynów oraz w zakresie dotyczącym orzeczenia o karze, zarzucając:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego przez niezastosowanie w kwalifikacji prawnej czynów przypisanych S. M. i C. K. (1) w punktach I, III i VII części rozstrzygającej przepisu art. 12§1 KK;

II.  rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec S. M. kar jednostkowych pozbawienia wolności i grzywny za czyny przypisane w punktach I, II i III części rozstrzygającej oraz kary łącznej pozbawienia wolności i grzywny;

III.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o karze w punkcie X części rozstrzygającej przez dowolne ustalenie, że wobec C. K. (1) zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna, gdy dowody zebrane w sprawie prowadzą do przeciwnego wniosku.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez przyjęcie w kwalifikacji prawnej czynów przypisanych S. M. w punktach I i III oraz C. K. (1) w punkcie VII części rozstrzygającej przepisu art. 12§1 KK w miejsce art. 12 KK, a także wymierzenie S. M. kar jednostkowych i kary łącznej pozbawienia wolności i grzywny wskazanych w apelacji, a C. K. (1) kary 2 lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Wyrok zaskarżył w całości obrońca S. M. adw. L. K. zarzucając:

I.  obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, tj.:

1.  art. 4 KPK w zw. z art. 7 KPK przez dowolną ocenę dowodów i dokonanie ustaleń nieadekwatnych do obiektywnej rzeczywistości, uznanie jedynie faktów niekorzystnych dla oskarżonego przy pominięciu okoliczności przemawiających na jego korzyść, co doprowadziło do niezasadnego przypisania mu winy,

2.  art. 6 KPK w zw. z art. 2§2 KPK i art. 170§1 KPK i art. 167 KPK w zw. z art. 366§1 KPK przez oddalenie wniosków dowodowych oskarżonego i pozbawienie przez to prawa do obrony,

3.  art. 201 KPK w zw. z art. 167 KPK przez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego, gdy opinia wydana przez biegłego L. P. (1) jest niepełna i niejasna, gdyż wskazał, że transakcja o wartości 34.520.000 zł pomiędzy spółkami (...) i (...) mogła stanowić początek wyłudzenia zwrotu podatku VAT, a nie wskazał, że służyła wprost do wyłudzenia tego podatku,

4.  art. 7 KPK przez dowolną ocenę dowodów i zaniechanie oceny zachowania oskarżonego przez pryzmat kontratypu ryzyka gospodarczego, zaniechanie ustalenia granicy dopuszczalnego ryzyka w danych okolicznościach i nie odniesienie tej okoliczności do stopnia ryzyka stwierdzonego w danej sprawie, co doprowadziło do niezasadnego przypisania mu winy, gdy wszystkie czynności oskarżony podejmował w celu ratowania spółek, a jego działania były uzasadnione ekonomicznie,

5.  art. 5§2 KPK przez rozstrzygnięcie wątpliwych okoliczności na niekorzyść oskarżonego,

6.  art. 424§1-3 KPK w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji przez sporządzenie uzasadnienia wyroku na urzędowym formularzu;

II.  błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku przez:

1.  niezasadne przypisanie oskarżonemu winy, gdy wszystkie działania podejmował w celu ratowania kondycji spółek, miały one uzasadnienie ekonomiczne i były zgodne z rzeczywistymi zdarzeniami ekonomicznymi,

2.  niezasadne przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim, a nawet ewentualnym na szkodę spółki, gdy wszelkie czynności podejmował dla dobra spółki i nie miał świadomości konieczności wystawienia faktury Vat za objęcie udziałów w sp. (...), a po uzyskaniu informacji od doradcy podatkowego wystawił taką fakturę na wartość przez niego podaną, przez co nie działał z zamiarem popełnienia czynów zabronionych;

III.  rażącą niewspółmierność kary 3 lat pozbawienia wolności i kary 400 stawek po 100 zł grzywny, gdy wymienione kary powinny być łagodniejsze.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienia oskarżonego, ewentualnie przez wymierzenie mu łagodniejszych kar i zwolnienie z obowiązku ponoszenia kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Wyrok zaskarżył także obrońca C. K. (1) w całości rozstrzygnięcia z punków VII i VIII i orzeczeń z nimi związanych, zarzucając:

I.  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

1.  art. 7 KPK w zw. z art. 4 KPK przez ich wadliwą wykładnię z uwagi na wybiórczy i naruszający zasady inkwizycji charakter procesu oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym charakteryzujący się tendencyjnym doborem części materiału dowodowego, dowolnym deprecjonowaniem wymowy dowodów, naruszeniem zasady prawidłowej oceny dowodów i wnioskowaniem sprzecznym z logiką,

2.  art. 8§1 KPK przez jego wadliwą wykładnię w zakresie w jakim orzeczenie organów skarbowych oraz tezy skargi uniemożliwiły orzecznikowi (tak w oryginale) dokonanie samodzielnych ocen procesowych,

3.  art. 170§1 pkt 1 i §2 KPK w zw. z art. 74§1 KPK i art. 86§1 KPK w zakresie, w jakim sąd oddalił wnioski dowodowe,

4.  art. 170§1 pkt 3 KPK przez jego wadliwą wykładnię w zakresie nieprzydatności zeznań 7 pracowników urzędów skarbowych niebędących świadkami dla wykazania zamiaru i winy oskarżonego,

5.  art. 193§1 KPK i art. 196§3 KPK w zakresie oczywistej sprzeczności opinii biegłych L. P. (1) i M. I.,

6.  art. 366§1 KPK w zw. z art. 4 KPK przez ich błędną wykładnię z uwagi na brak realizacji przez orzecznika (tak w oryginale) obowiązku kierowania przebiegiem rozprawy i wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy,

7.  art. 410 KPK w zw. z art. 2§2 pkt 1 oraz art. 2§2 KPK przez ich błędną wykładnię na skutek selektywnego podejścia do materiału dowodowego, a w konsekwencji zniekształcenie treści normy, jak.:

a)  wyłączna relewantność zgromadzonych w sprawie dowodów,

b)  naruszenie zasady adaptacji oceny podstaw do uznania winy do kompleksowej sytuacji procesowej,

c)  obowiązek wykluczenia przez dowody poszlakowe innego przebiegu zdarzenia niż przyjęty w podstawie skazania,

d)  konieczność dokonania przez sąd oceny zasadności skazania wyłącznie w relacji oferowanych przez oskarżenie dowodów,

8.  art. 413§2 KPK w zw. z art. 2§2 KPK i art. 4 KPK przez ich błędne zastosowanie, ze względu na brak podstaw do wydania wyroku skazującego,

9.  art. 434§1 KPK, przez jego wadliwą wykładnię, w zakresie w jakim uzasadnienie zaskarżonego postanowienia (tak w oryginale) ma charakter abstrakcyjny i ogólnikowy oraz razi selekcyjnym omówieniem tylko niektórych dowodów, uniemożliwiając konstatację co do prawidłowego rozpoznania sprawy;

II.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony dopuścił się zarzuconego mu czynu opisanego w punkcie 2. 1 wyroku,

III.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony dopuścił się zarzuconego mu czynu opisanego w punkcie 2. 2 wyroku.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył co następuje.

Apelacje obu oskarżonych są niezasadne, gdyż sąd pierwszej instancji nie uchybił przepisom postępowania wskazanym w środkach odwoławczych i w efekcie, nie popełnił błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku. Wymierzone oskarżonym kary pozbawienia wolności i dalsze środki reakcji prawnej zastosowane wobec nich są adekwatne do stopnia szkodliwości społecznej przypisanych im czynów oraz stopnia zawinienia, a także respektują dyrektywy sądowego wymiaru kary określone w art. 53 KK. Częściowo zasadna okazała się apelacja oskarżyciela publicznego, co spowodowało zmianę zaskarżonego wyroku w stosunku do obu oskarżonych przez uzupełnienie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych S. M. w punktach I i III oraz C. K. (1) w punkcie VIII części rozstrzygającej o przepis art. 4§1 KK.

Odnośnie do zarzutu obrazy przepisu art. 4 KPK w zw. z art. 7 KPK sformułowanego w apelacji obrońcy S. M. należy stwierdzić, że osią tej skargi jest twierdzenie, że zachowania przypisane oskarżonemu w zaskarżonym wyroku były motywowane chęcią utrzymania sp. (...) i tylko szkodliwe dla spółki działania A. H., z którą pozostawał w konflikcie spowodowały, że zamierzone przez niego działania sanujące nie przyniosły oczekiwanego rezultatu.

Odnośnie do czynu przypisanego S. M. w punkcie I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, w apelacji podnosi się (s. 12-14), że sąd meriti pominął okoliczności udzielenia pożyczki sp. (...) w J.. Według skarżącego, pożyczka została udzielona na wykonanie prac przygotowujących fragment terenu pod sprzedaż sp. (...). Prace określone w umowie wstępnej podpisanej przez spółkę oskarżonego (...) zostały zlecone sp. (...), która powstała kilka miesięcy wcześniej, nie miała majątku i nie zatrudniała pracowników. Z tego względu ta spółka wykonanie rzeczonych robót zleciła podwykonawcy, tj. sp. (...) z J.. Środki na pożyczkę pieniężną udzieloną przez sp. (...) ww. spółce pochodziły z obligacji wyemitowanych przez sp. (...). Według skarżącego, wszystkie zlecone prace zostały wykonane, co zostało pominięte przez biegłego L. P. (1). W tym zakresie opinia biegłego jest wadliwa, a sąd a quo ocenił dowód z tej opinii uchybiając dyrektywom z art. 7 KPK. Skarżący dodaje, że do transakcji ze sp. G. nie doszło ze względu na postawę A. H..

Wymieniony zarzut jest niezasadny, gdyż sąd a quo prawidłowo ustalił okoliczności udzielenia pożyczki sp. (...) oraz okoliczności zawarcia przez oskarżonego S. M. dwóch aneksów do umowy pożyczki. Nie budzi wątpliwości, że poza rzeczoną umową pożyczki sp. (...) nie miała żadnych kontraktów ze sp. (...). Ta spółka wszystkie prace wykonała wszak na zlecenie sp. (...), a nie sp. (...). Tym samym, wierzycielem sp. (...) była sp. (...), a nie sp. (...). Na rozprawie w dniu 10.12.2020 r. biegły L. P. (1) podtrzymując pisemną opinię podał, że z materiałów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że sp. (...) nie wykonała zleconych robót oraz ich nie rozliczyła. Nie było żadnych rozliczeń pomiędzy ww. spółką a sp. (...).

W opinii uzupełniającej z 10.05.2021 r. ww. biegły podał, że 7.02.2013 r. sp. (...) zawarła ze sp. Kogeneracja we W. umowę dotyczącą przebudowy sieci ciepłowniczej o wartości 859.438,64 zł. Wykonanie rzeczonych robót sp. (...) zleciła sp. (...), a ta z kolei sp. (...). Wszelkie rozliczenia z tytułu wykonanych prac następowały pomiędzy spółkami (...), a (...). Sp. (...) nie była stroną tych rozliczeń, gdyż sp. (...) nie współpracowała z tą spółką. Według biegłego, ponieważ sp. (...) nie miała relacji ekonomicznych ze sp. (...) z wyjątkiem pożyczki pieniężnej udzielonej 27.12.2012 r. brak jest ekonomicznego uzasadnienia dla wskazanych w akcie oskarżenia umów dotyczących aneksowania umowy pożyczki. Takie ustalenia poczynił tez sąd pierwszej instancji.

Na rozprawie w dniu 8.07.2021 r. biegły L. P. (1) podtrzymał w całości opinię uzupełniającą, w tym ustalenie, że sp. (...) nie wykonywała żadnych robót na zlecenie sp. (...), co potwierdza również korespondencja mailowa opisana przez biegłego w uzupełniającej opinii. Według biegłego, na koniec 2013 r. prace zlecone sp. (...) przez sp. (...) nie zostały wykonane.

Wymienione fakty potwierdził na rozprawie w dniu 28.10.2019 r. D. J. będący prezesem sp. (...), który zeznał, że nie zabiegał o udzielenie pożyczki i jego spółka nie miała środków na jej spłatę. W całości był to pomysł S. M., który przygotował umowę i aneksy do niej. Jakaś część zleconych robót została wykonana.

Opisane fakty potwierdziła także A. H., która na rozprawie w dniu 2.09.2021 r. podała, że będąc wiceprezesem sp. (...) nie podpisała żadnej umowy ze sp. (...) na wykonanie robót budowlanych. Dodała, że jeżeli oskarżony S. M. wiedział, że sp. (...) nie wykona zleconych jej prac, to udzielając pożyczkę tej spółce działał w złej wierze. Skoro ww. spółka była niewypłacalna, to nie powinien udzielać jej pożyczki. Także R. N. zeznał, że sp. (...) nigdy nie wykonywała prac na rzecz sp. (...).

Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że ze względu na upływ terminu sp. (...) obowiązana była do zwrotu pożyczki, a wobec tego, że nie wykonała zleconych prac nie mogła zaliczyć długu na poczet rozliczenia z tytułu wykonania tych robót, tzw. kompensaty. W takiej sytuacji, oskarżony S. M. zamiast wyegzekwować spłatę pożyczki zawarł dwa aneksy do umowy z 27 grudnia 2012 r., mocą których do długu sp. (...) przystąpiła Fundacja (...), po czym ustanowił tą fundację wyłącznym dłużnikiem, w sytuacji, gdy nie miała ona żadnego majątku i możliwości spłaty pożyczki. Okoliczności zawarcia obu aneksów przedstawił na rozprawie w dniu 11.09.2019 r. T. S., a także wymieniony wcześniej D. J., który zeznał, że nie nic nie wie o Fundacji (...). S. M. nie mówił nic o tym podmiocie, poza tym, że stoi za nim ktoś z jego rodziny, prawdopodobnie szwagier. Natomiast oskarżony M. przyznał, że środki na udzielenie pożyczki sp. (...) pochodziły z obligacji wyemitowanych przez sp. (...). Wierzytelności tej spółki były zabezpieczone hipotecznie na nieruchomościach gruntowych sp. (...). Termin wykupu obligacji i zwrotu długu sp. (...) upływał w kwietniu 2014 r. Oskarżony przyznał też, że sp. (...) nie miała środków na spłatę długu wobec sp. (...), co trafnie ustalił sąd a quo na podstawie opinii biegłego L. P..

Na rozprawie w dniu 24.01.2019 r. S. M. wyjaśnił również, że umowa pożyczki dla sp. (...) została uzgodniona z A. H.. Chodziło o to, aby ww. spółka nie wystawiała faktury za wykonane prace do czasu sprzedania działki.

W świetle wymienionych dowodów nie budzi wątpliwości prawidłowość ustaleń sądu pierwszej instancji dotyczących czynu przypisanego oskarżonemu S. M. w punkcie I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku. Faktem jest, że fundacja (...) nie posiadała majątku pozwalającego na zwrot pożyczki wraz z odsetkami sp. (...). Środki na pożyczkę pochodziły z obligacji i były zabezpieczone hipotecznie na majątku sp. (...), a ich zwrot wraz z oprocentowaniem miał nastąpić w kwietniu 2014 r. Oskarżony M. za pomocą umów zawartych w grudniu 2013 r. zwolnił sp. (...) z zapłaty długu, przez co sp. (...) musiała z własnych środków, których nie miała, wykupić określony portfel obligacji. W efekcie, sp. (...) stała się niewypłacalna wobec emitenta obligacji i obligatariuszy, co doprowadziło do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.

Wobec tego, że sp. (...) nie wykonywała żadnych robót budowlanych na zlecenie sp. (...) niemożliwe było rozliczenie udzielonej pożyczki za pomocą kompensaty. Prawidłowe jest zatem ustalenie sądu a quo, że ustanowienie Fundacji (...) dłużnikiem w miejsce sp. (...) pozbawione jest uzasadnienia ekonomicznego i stanowiło nadużycie uprawnień udzielonych oskarżonemu jako zarządcy sp. (...), powodujące wystąpienie znacznej szkody majątkowej.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo zatem ustalił, że oskarżony S. M. nadużył udzielonych mu uprawnień zawierając w grudniu 2013 r. umowy aneksowania pożyczki udzielonej sp. (...) w dniu 27.12.2012. Bezpośrednim skutkiem zawarcia tych umów było nieuzyskanie zwrotu przedmiotu pożyczki w wysokości 510.000 zł, a tym samym wyrządzenie sp. (...) znacznej szkody majątkowej, stanowiącej skutek zachowania opisanego w przepisie art. 296§1 KK. Wyjaśnienia oskarżonego, że zawarcie rzeczonych aneksów było uzgodnione z A. H., sąd uznał za niewiarygodne

Niezasadny jest zarzut obrazy przepisów art. 4 KPK w zw. z art. 7 KPK, w zakresie w jakim dotyczy czynów przypisanych oskarżonemu S. M. w punktach II i III części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.

Odnośnie do tych czynów w apelacji S. M. podaje się, że gdyby nie zachowawcze działania A. H. ruszyłaby budowa pierwszej hali magazynowej dla sp. (...), z którą spółka miała podpisaną umowę najmu na 20 lat, co miałyby znacząco dobry wpływ na kondycję i dalsze funkcjonowanie spółki. Według skarżącego „szkoda wyrządzona sp. (...) była spowodowana wyłącznie działaniem A. H.” (s. 15-16 apelacji).

Na rozprawie w dniu 24.01.2019 r. S. M. wyjaśnił, że przez kilkanaście lat prowadzenia działalności gospodarczej stworzył od zera jedno z największych przedsiębiorstw w branży, dzięki własnym staraniom i umiejętnościom. W 2007 r. nabył przy ul. (...) we W. działkę o powierzchni około 25 ha, która stała się oczkiem w głowie i stanowiła dorobek jego życia. W 2009 r. przyszedł kryzys objawiający się brakiem popytu na najem hal magazynowych, co wstrzymało ich budowę. W 2012 r. sp. (...) z wyemitowanych obligacji spłaciła zobowiązania sp. (...) wobec Banku (...) SA, zabezpieczając swoją wierzytelność za pomocą hipotek ustanowionych na nieruchomościach tej spółki. Środki na wykup obligacji przez spółkę oskarżonego miały pochodzić z planowanej umowy najmu hali magazynowej ze sp. (...), do zawarcia której nie doszło. W efekcie, jak wyjaśnił oskarżony, „zostaliśmy z obligacjami 30%, bez klienta, bez majątku i możliwości sprzedania terenu, bo nie było chętnych” (s. 8 protokołu rozprawy). Skarżący dodał, że wykup obligacji miał nastąpić w ciągu 15 miesięcy od ich wyemitowania, tj. w pierwszej połowie 2014 r., „ze strasznymi karami” za niedotrzymanie tego terminu. Oskarżony podał, że chciał budować nowe hale magazynowe i ze środków uzyskanych z ich wynajmu wykupić obligacje i zapewnić sp. (...) dalsze funkcjonowanie, a A. H. chciała sprzedawać grunt w całości bądź w częściach i z tych środków spłacić obligatariuszy. Powstał więc konflikt interesów, gdyż oskarżony „miał na celu ochronę dorobku życia”. „Należało więc ratować pieniądze i teren” (s. 10 protokołu rozprawy). Oskarżony C. K. (1) zaczął prowadzić rozmowy z bankami na temat sfinansowania budowy hal magazynowych, a oskarżony M. zaczął poszukiwać klientów do najmu tych hal. Oskarżony M. powiedział C. K. (1), że „formalnie grunt nie jest już jego”, gdyż jest zabezpieczony na rzecz sp. (...).

Z wypowiedzi oskarżonego wynika, że powodem konfliktu z A. H. było to, że chciała sprzedać nieruchomość gruntową spółki przy ul. (...) i z uzyskanych środków spłacić wierzycieli, a oskarżony chciał ratować „dorobek swego życia” i dlatego nie zgadzał się na sprzedaż gruntów i spłatę wierzycieli.

Oskarżony S. M. wyjaśnił również, że wyrazem podjętych przez niego czynności są umowy opisane w akcie oskarżenia. Po wystawieniu w dniu 10.12.2013 r. faktury na 28.065.040,65 zł rozpoczęła się dyskusja, w jaki sposób zapłacić 6.000.000 zł podatku VAT. W 2014 r. komornik zajął działkę i cały plan runął przez A. H.. Sp. (...), która ostatecznie nabyła ekspektatywę prawa wieczystego użytkowania nieruchomości gruntowej wystąpiła pod koniec 2014 r. do urzędu skarbowego o zwrot podatku VAT w wysokości 6.223.128 zł., naliczonego w fakturze nabycia tego prawa.

Na tej samej rozprawie oskarżony C. K. (1) podał, że sp. (...) nie posiadała żadnej wartości, poza tym, że była wolna od innych działalności niż transakcje przeprowadzone ze sp. (...), dodając, że 95% udziałów w sp. (...) miała sp. (...).

W świetle dowodów ujawnionych na rozprawie głównej, nie budzi wątpliwości, że oskarżony S. M. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę netto 28.065.040 zł., dotyczącą aportu prawa wieczystego użytkowania nieruchomości gruntowej na rzecz sp. (...) we W. należącej do C. K. (1). Następnie sp. (...) przeniosła wymienione prawo na rzecz sp. (...) we W., należącej do S. M.. W wykonaniu tej czynności sp. (...) wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę netto 28.065.040,65 zł. Sprzedaż prawa wieczystego użytkowania nieruchomości przez sp. (...) sp. (...) miała miejsce w dniu 10 grudnia 2013 r., a już 20 stycznia 2014 r. spółka ta przeniosła to prawo na rzecz sp. (...) we W.. Odnotować należy, że w tym czasie, sp. (...) nie posiadała rachunku bankowego, majątku nieruchomego ani żadnych środków finansowych. Nie zatrudniała pracowników. Nie składała sprawozdań finansowych do sądu.

Sp. (...) nie zapłaciła sp. (...) ceny nabycia ww. prawa, ale przeniosła to prawo na kolejną spółkę należącą do S. M.. Celnie zatem stwierdził sąd pierwszej instancji, że celem tej transakcji nie było przysporzenie środków finansowych sp. (...), dzięki którym mogłaby spłacić swoje zobowiązania wobec wierzycieli. Ustalenie to potwierdza dodatkowo fakt, że wystawienie rzeczonej faktury na rzecz sp. (...) zwiększyło jeszcze zadłużenie sp. (...) z tytułu podatku VAT w wysokości 6.223.128 zł, który należało odprowadzić do urzędu skarbowego. Co prawda, wymieniona spółka nie zarejestrowała faktury VAT nr (...) na kwotę netto 28.065.040,65 zł (34.520.000 zł brutto) w ewidencji księgowej, ale nie zwalniało to spółki z obowiązku odprowadzenia należnego podatku VAT w podanej wysokości. Nie budzi wątpliwości, że sp. (...) nie posiadała środków finansowych na zapłacenie wymienionego podatku. Zasadnie więc ustalił sąd meriti, że celem wymienionej transakcji było dokonanie obrotu rzeczonym prawem, aby ostateczny nabywca, tj. sp. (...) we W. uzyskała prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w fakturze, a następnie prawo do żądania zwrotu tego podatku.

Wymienione ustalenia znajdują oparcie w dowodach ujawnionych na rozprawie głownie i prawidłowo ocenionych przez sąd meriti. Mianowicie, na rozprawie w dniu 16.05.2019 r. A. H. zeznała, że „aportowanie nieruchomości do sp. (...) stanowiło ewidentne działanie z pokrzywdzeniem wierzycieli i ominięcie zakazów, które były nałożone na spółkę podczas emisji obligacji”.

Na rozprawie w dniu 1.08.2019 r. G. K., będąca tymczasowym nadzorcą sądowym w postępowaniu upadłościowym sp. (...) zeznała, że poza wierzytelnością z tytułu udzielonej pożyczki sp. (...), ww. spółka nie miała żadnego majątku. Majątek trwały został wcześniej wyprowadzony ze spółki. Natomiast w stosunku do tej spółki istniały wierzytelności na około 40.000.000 zł i dla zaspokojenia wierzycieli jedynym rozwiązaniem było uczynienie bezskutecznymi umów przeniesienia nieruchomości do sp. (...). Sąd oddalił jednak wniosek o ogłoszenie upadłości sp. (...) ze względu na brak majątku niezbędnego do pokrycia kosztów postępowania upadłościowego.

Na rozprawie w dniu 6.02.2020 r. D. G. z Banku (...) zeznała, że nic nie wyszło z rozmów z oskarżonym K. na temat finansowania projektu inwestycyjnego budowy centrum logistycznego. Skończyło się na jednym mailu. M. O., będący pracownikiem banku (...) zeznał zaś, że nie było w banku żadnych postępowań dotyczących finansowania centrum logistycznego z wniosku C. K. (1). Pierwsze słyszy o sprawie na 100-150 milionów złotych.

Na rozprawie z 4.06.2020 r. D. Ł. zeznał, że sp. (...) rozpoczęła wstępne rozmowy ze sp. (...), która miała wybudować halę magazynową. Ponieważ budowa hali nie została rozpoczęta, rozmowy zakończono. Nie doszło do podpisania listu intencyjnego. Rozmowy rozpoczęły się w połowie 2014 r. Proces, na którym zakończyły się rozmowy stanowił około 5% pożądanego postępowania. Spółka nie miała pozwolenia na budowę ani decyzji o technicznych warunkach przyłączenia do sieci uzbrojenia terenu, ani decyzji środowiskowej. Budowa hali miała rozpocząć się na przełomie lata i jesieni 2015 r., ale się nie rozpoczęła, co podważało wiarygodność dewelopera.

Na tej samej rozprawie D. W. zeznał, że sp. (...) odliczyła podatek naliczony od faktury z 10.12.2013 r., która nie została ujęta w ewidencji księgowej sp. (...). Nie został też odprowadzony przez tą spółkę podatek VAT od tej faktury. Natomiast zasadniczym warunkiem odliczenia podatku VAT jest jego wcześniejsze zapłacenie. Inaczej nie ma sensu cały system podatku VAT. W tej sprawie sp. (...) zażądała zwrotu 6.223.128 zł podatku VAT, a sp. (...) wykreowała pozorną nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym na taką właśnie kwotę. Gdyby doszło do zalegalizowania tych działań skarb państwa poniósłby szkodę w wysokości 12.000.000 zł.

Na rozprawie w dniu 29.10.2020 r. biegły L. P. (1) podał, że finasowanie projektów sp. (...) i sp. (...) musiało zakończyć się fiaskiem ze względu na brak pozwolenia na budowę i zabezpieczenia finansowego. Koncepcja budowy przez oskarżonego S. M. centrum logistycznego była niespójna, gdyż należąca do niego spółka miała na przełomie pierwszego i drugiego kwartału 2014 r. wykupić obligacje, na co nie miała środków. Biegły podał, że w aktach sprawy nie ma dokumentów o podstawowym znaczeniu dla realizacji inwestycji jak biznes plan, kosztorys, prognozy finansowe. Bez tych dokumentów nie sposób ocenić rentowności przedsięwzięcia i okresu zwrotu poniesionych nakładów.

Na rozprawie w dniu 10.12.2020 r. biegły L. P. (1) podał, że sp. (...) nie posiadała zdolności kredytowej, ani zaplecza finansowego uwiarygadniającego możliwość wybudowania centrum logistycznego. Nie miała realnych możliwości realizacji tej inwestycji. Wszelkie działania marketingowe podejmowała na własne ryzyko. Z kolei, z uzupełniającej opinii biegłego L. P. (1) wynika, że do końca 2013 r. sp. (...) prowadziła działalność gospodarczą, która nie była dostosowana do wielkości generowanych przez nią kosztów. Działalność ta opierała się na wyprzedaży majątku w postaci gruntów, a sens jej istnienia był określony wyłącznie do czasu sprzedaży ostatniego gruntu. Nieruchomości spółki były obciążone hipoteką do wysokości 40.000.000 zł.

Na rozprawie w dniu 2.09.2021 r. A. H. zeznała, że jednym z celów emisji obligacji była spłata zobowiązań (długów) sp. (...). Działania oskarżonego M. doprowadziły do tego, że obligatariusze nie otrzymali wymaganych środków, gdyż ww. spółka nie była w stanie wykupić obligacji.

Sąd pierwszej instancji zasadnie więc ustalił, że rozmowy obu oskarżonych z potencjalnymi kontrahentami dotyczące wybudowania i wynajęcia hal magazynowych nie wykroczyły poza wstępny etap i nie doprowadziły do zawarcia żadnej umowy (s. 24 uzasadnienia wyroku). Oskarżeni nie podjęli też żadnych realnych czynności zmierzających do uzyskania wsparcia kredytowego ze strony banków, co potwierdzili przesłuchani w sprawie przedstawiciele różnych banków w osobach P. M., D. G. i M. O.. Rzeczywistym celem transakcji przeprowadzonych przez oskarżonego S. M., kwestionowanych przez oskarżyciela publicznego w akcie oskarżenia była więc ochrona osobistego majątku i „dorobku życia”, o czym wyjaśnił przed sądem na pierwszej rozprawie głównej. Wszystkie podjęte przez oskarżonego czynności zmierzały do tego, aby nie utracić majątku. Na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. oskarżony wyjaśnił wszak, że po nieudanej transakcji ze sp. W. „został z obligacjami na 30%, bez klienta, bez majątku i możliwości sprzedania tereny, bo nie było chętnych” (s. 8 protokołu rozprawy). „należało więc ratować pieniądze i teren” (s. 10 protokołu rozprawy).

Przechodząc do oceny dalszych zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oskarżonego S. M. stwierdzić należy, że bezzasadny jest zarzut obrazy przepisów postępowania przez niezasadne oddalenie wniosków dowodowych, których celem było wykazanie sposobu prowadzenia przez oskarżonego działalności gospodarczej przez kilkanaście lat, a zwłaszcza potwierdzających prężnie rozwijającą się działalność i podejmowane przez niego czynności ratujące sp. (...) w czasie pogorszenia się jej kondycji.

Oceniając wymieniony zarzut należy zważyć, że przedmiotem sporu pomiędzy oskarżycielami i oskarżonym nie jest sposób prowadzenia przez oskarżonego działalności gospodarczej. Oskarżyciele, a także sąd pierwszej instancji nie zaprzeczają, że oskarżony rozwijał spółkę (...) i osiągnął sukces gospodarczy. Przedmiotem sporu jest zaś zachowanie oskarżonego z grudnia 2013 r, i stycznia 2014 r. polegające na zawarciu umów opisanych w akcie oskarżenia, a następnie żądanie nienależnego zwrotu podatku VAT. Wnioskowane przez oskarżonego dowody z przesłuchania kilkudziesięciu światków i treści setek dokumentów nie są przydatne dla oceny zasadności zarzutów skargi publicznej i zasadnie zostały oddalone przez sąd meriti. Jeżeli, według skarżącego, wnioskowane dowody miały wspierać linię obrony oskarżonego, że kwestionowane przez oskarżyciela publicznego umowy zawarł w celu ratowania sp. (...), to takie motywy działania wynikają ze złożonych wyjaśnień, w których oskarżony złozył na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. Zbędne było więc przeprowadzanie wielu kolejnych dowodów na potwierdzenie okoliczności, którym oskarżyciele nie zaprzeczają.

Bezzasadny jest zarzut obrazy przepisów art. 201 KPK i art. 167 KPK przez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodu z opinii innego biegłego, gdyż opinia biegłego L. P. (1) jest niejasna i niepełna bowiem podał, że transakcje przeprowadzone przez oskarżonego S. M. mogły służyć za początek mechanizmu uzyskania zwrotu podatku VAT, a nie wskazał, że transakcje te służyły wprost osiągnięciu tego celu, przez co wnioski opinii są niejasne.

Wyjaśnić więc należy, że powinnością biegłego jest kompetentne i rzetelne wykonanie zleconej ekspertyzy i wydanie opinii. W piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, że powodem osłabiającym zaufanie do biegłego mogą być wypowiedzi biegłego zawarte w opinii lub składane poza nią, wskazujące na kierunkowe nastawienie do sprawy lub uprzedzenie wobec jednej ze stron (por. A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 177). Sąd Najwyższy konsekwentnie podkreśla, że w opinii nie powinny znajdować się sformułowania dotyczące winy oskarżonego lub oceny prawnej jego czynu (zob. wyr. SN z 27.02.1971 r., III KR 210/70, OSNKW 1871, z. 9, poz. 133; wyr. SN z 28.06.1977 r., Rw 192/77, OSNKW 1977, z. 9, poz. 104; wyr. SN z 17.03.1980 r., I KR 12/80, OSNPG 1980, Nr 11, poz. 135). Także w najnowszym orzecznictwie sądów apelacyjnych przyjmuje się, że biegły narusza reguły obiektywizmu, gdy wskazuje oskarżonego, jako sprawcę i winnego, określając sposób jego działania, co narusza przepis art. 196§3 KPK i ma wpływ na formułowane przez niego końcowe wnioski (zob. wyr. SA w Katowicach z 25.04.2013 r., II Aka 91/12, KZS 2013, z. 7-8, poz. 85).

Formułowanie pod adresem biegłego L. P. (1) zarzutu, że nie wskazał wprost na winę oskarżonego S. M. pomija treść art. 196§3 KPK, który to przepis zabrania biegłemu wyrażania takich poglądów. Podniesiony zarzut ocenić należy zatem jako niezasadny.

Bezzasadny jest zarzut obrazy przepisu art. 7 KPK przez ocenę materiału dowodowego bez uwzględnienia, że oskarżony działał w warunkach kontratypu ryzyka gospodarczego, gdyż zarzucone mu czynności miały na celu ratowanie sp. (...).

Oceniając ten zarzut stwierdzić należy, że ryzyko stanowi stały element działalności gospodarczej; jest wręcz wpisane w proces gospodarowania. Ryzyko towarzyszące działalności gospodarczej istnieje obiektywnie, a zaczyna obciążać przedsiębiorcę lub przedsiębiorstwo już w momencie, gdy podjęto decyzję o rodzaju działalności, np. produkcja, usługi, handel, itd. (zob. A.D. S., V. (...) complete guide for investors. N. (...) 1987, s. 89, który wymienia pięć typowych kategorii ryzyka, z którymi przedsiębiorca powinien liczyć się przy rozpoczynaniu działalności gospodarczej, tj. ryzyko rozwoju (czy będzie mógł opanować planowany produkt), ryzyko produkcji (jeżeli może opanować produkt, to czy będzie mógł go wytwarzać), ryzyko marketingowe (jeżeli może wytwarzać produkt, to czy będzie mógł go sprzedawać), ryzyko skutecznego zarządzania (jeżeli może sprzedawać produkt, to czy będzie mógł go sprzedawać z zyskiem), ryzyko wzrostu (jeżeli może zarządzać przedsiębiorstwem, to czy będzie mógł je rozwijać). Przedsiębiorca ma zatem do czynienia z różnymi trudnościami, ale i z szansą powodzenia w razie dokonania trafnego wyboru swej dziedziny działania.

W eksperymencie ekonomicznym, o którym mowa w art. 27§1 KK nie chodzi o „zwykłe” ryzyko czy ryzyko dnia codziennego, towarzyszące zwykle działalności gospodarczej, ale o pionierskie podejście do danego przedsięwzięcia, z zastosowaniem nowatorskich metod. Warunkiem powołania się na określony w art. 27§1 KK kontratyp dopuszczalnego ryzyka jest działanie sprawcy w celu przeprowadzenie eksperymentu. Celem działania ma być szeroko rozumiane poznanie w sferze ekonomicznej. Podjęcie działań zagrażających chronionym dobrom prawnym (obrotowi gospodarczemu oraz interesom majątkowych spółki handlowej) podyktowane ma być brakiem innej metody, mniej niebezpiecznej dla osiągnięcia pożądanego rezultatu (zob. Zob. A. Spotowski, Stan wyższej konieczności a kontratyp dozwolonego ryzyka, PiPr. 1990, z. 1, s. 67-73). W sytuacji bowiem, gdy występuje pewność oczekiwanego skutku, powstałego w wyniku działań eksperymentalnych, nie ma zastosowania kontratyp ryzyka ekonomicznego.

W rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw faktycznych i prawnych do ustalenia, że oskarżony S. M. działał w ramach ryzyka gospodarczego (ekonomicznego) zawierając w dniu 10.12.2013 r. ze sp. (...) aneks do umowy pożyczki z 27.12.2012 r., na mocy którego do długu przestąpiła Fundacja (...) oraz zawierając w dniu 30.12.2013 r. kolejny aneks do ww. umowy pożyczki, na mocy którego jedynym dłużnikiem została rzeczona fundacja. Wymienione umowy w żadnym razie nie wykraczały poza „zwykły” stopień ryzyka gospodarczego, a z prawidłowych ustaleń sądu a quo wynika, że zostały wcześniej zaplanowane i dobrze przemyślane. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że zaniechanie spłaty zadłużenia wobec sp. (...) i obligatariuszy wynikało z przyjęcia „eksperymentalnej” koncepcji budowy przy ul. (...) hal magazynowych, czy wręcz centrum logistycznego. Deklarowanym przez oskarżonego celem kwestionowanych umów oraz zamierzonego przedsięwzięcia było wszak „ratowanie pieniędzy i terenu”, o czym wyjaśnił oskarżony na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r., a co zasadnie ustalił sąd a quo (s. 23 uzasadnienia wyroku).

Bezzasadny jest także zarzut obrazy przepisu art. 5§2 KPK. Dość powiedzieć, że w ww. przepisie chodzi o wątpliwości, które ma, bądź powinien mieć sąd, a nie o wątpliwości, które ma strona. Tymczasem, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno wynika, że sąd meriti nie miał żadnych wątpliwości związanych z oceną dowodów i ustalaniem na tej podstawie faktów. Ujawniony na rozprawie materiał dowodowy oraz treść apelacji nie upoważniają też do wniosku, że sąd powinien mieć jakiekolwiek wątpliwości w tym względzie. Skarżący traci też z pola widzenia, że reguła in dubio pro reo może być powołana dopiero, gdy w procesie oceny dowodów zgodnie z kryteriami określonymi w art. 7 KPK, nie zdołano usunąć nasuwających się wątpliwości. Jeżeli więc skarżący podnosi zarzut obrazy przepisu art. 7 KPK, nieaktualny jest zarzut obrazy art. 5§2 KPK, gdyż zarzuty te wykluczają się. Tymczasem skarżący podnosi zarzut obrazy przepisu art. 5§2 KPK, a jednocześnie zarzut obrazy przepisu art. 7 KPK. Także z tego powodu omawiany zarzut oceniono jako bezzasadny.

Oczywiście bezzasadny jest zarzut obrazy przepisu art. 424§1 KPK w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP przez sporządzenie uzasadnienia na urzędowym formularzu. Skarżący stawia sądowi pierwszej instancji zarzut, że postąpił zgodnie z obowiązującym prawem, gdy stosownie do zarzutu apelacji, powinien postąpić wbrew obowiązującemu prawu.

Bezzasadne są oba zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych, gdyż sąd pierwszej instancji ustalił fakt główny i fakty dowodowe na podstawie dowodów ujawnionych na rozprawie głównej, nie pomijając żadnego z nich, ani też, nie ustalił tych faktów na podstawie dowodów, które nie zostały ujawnione na rozprawie. Wszystkie dowody zostały ocenione zgodnie z dyrektywami wymienionymi w art. 7 KPK, przy uwzględnieniu dowodów przemawiających na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, stosownie do art. 4 KPK. W apelacji nie wskazano zaś, aby sąd meriti uchybił wymienionym obowiązkom, zamiast tego forsując własną, subiektywną wersję zdarzeń, odrzuconą przez sąd a quo.

Skarżący nie ma też racji, że S. M. została wymierzona niewspółmiernie surowa kara. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że sąd meriti wymierzając oskarżonemu karę uwzględnił nie tylko stopień szkodliwości społecznej przypisanych mu czynów oraz stopień ich zawinienia, na który wpływ miał „sposób działania nacechowany premedytacją”, ale również rozmiar szkody, a także cele kary określone w art. 53§1 i 2 KK. Wymierzając zaś karę łączną pozbawienia wolności i grzywny według zasady asperacji, sąd pierwszej instancji miał na względzie dyrektywę określoną w art. 85a KK. Okoliczności wskazane w apelacji, zwłaszcza na s. 21 skargi nie podważają ustaleń i ocen dokonanych przez sąd meriti. Przeciwnie, potwierdzają ustalenia sądu o zamierzonym i celowym działaniu oskarżonego, nakierowanym na osiągnięcie bezprawnej korzyści majątkowej. Skarżący wskazuje wszak, że oskarżony zamierzał zapłacić należny podatek VAT środkami, które sp. (...) uzyskałaby z tytułu zwrotu podatku VAT. Skarżący twierdzi więc, że oskarżony zamierzał zapłacić wymaganą daninę publiczną za pomocą bezprawnie uzyskanych środków i w istocie rzeczy, wyrządzić szkodę skarbowi państwa.

Bezzasadne są wszystkie zarzuty i wnioski sformułowane w apelacji obrońcy C. K. (1). Ocena tej apelacji nie jest łatwa, gdyż w przeważającej mierze zawiera zwroty niejasne, napisane bez respektowania reguł składni języka polskiego oraz zawiera zarzuty personalne graniczące z naruszeniem powagi sądu i obrażające uczestników postępowania, a argumenty merytoryczne zastępowane są arbitralną, jednostronną i subiektywną oceną postępowania sądu pierwszej instancji oraz oskarżyciela publicznego i całego przewodu sądowego. Dość powiedzieć, że na pierwszych 12 stronach skargi przedstawiona została negatywna ocena postępowania przygotowawczego oraz stanowiska sądu pierwszej instancji o zaniechaniu umorzenia postępowania ze względu na oczywisty brak podstaw oskarżenia bądź zwrotu sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia postępowania przygotowawczego.

Dalej stwierdza się (s. 13 apelacji), że „Teoretyczna słabość zarzutu – doznaje natychmiastowej porażki – w świetle kreacji o mistyfikacyjnego charakteru środków dowodzenia – ograniczonego do samej tezy – przy jednoczesnym braku jakichkolwiek konkretnych okoliczności czynu konkretnej osoby, posunięte są tak dalece, że sądowi pierwszej instancji dana była w sposób dostateczny wiedza, aby to upozorowanie zarzutów, zdemaskować”.

Bardziej jasne jest twierdzenie ze s. 14 apelacji, że sąd pierwszej instancji nie sprostał obowiązkom w zakresie:

a.  wolnej od uprzedzeń wszechstronnej oceny dowodów oskarżenia,

b.  wolnej od uprzedzeń wszechstronnej oceny dowodów obrony,

c.  kompleksowej, wolnej pod uprzedzeń oceny całości materiału sprawy z punktu widzenia – zarzucanych w akcie oskarżenia czynów,

d.  ustalenia rzeczywistego rozciągnięcia w czasie oraz stanu faktycznego sprawy – w zakresie realizacji przedsięwzięcia gospodarczego związanego z istniejącym od września 2013 r. i wszechstronnie udokumentowanym zamiarem budowy hal magazynowych na gruntach przy ul. (...),

e.  ustalenia stanu faktycznego w zakresie braku w zachowaniach osk. K. znamion typu zjawiskowego świadomego pomocnictwa do działań osk. M.,

f.  właściwej oceny czasu, samodzielności oraz znaczenia działań osk. M. – w tym ich oczywistej nieudolności z punktu widzenia obowiązującego w dacie składania wniosku zwrotnego stanu prawnego w zakresie podatku od towarów i usług,

g.  prawidłowego ustalenia relacji pomiędzy postawionymi osk. K. zarzutami i ich wewnętrznej sprzeczności – z punktu widzenia wielości ocen prawnokarnych, gdyż zarzuty stanowią niedozwoloną multiplikację z perspektywy wadliwie stosowanych przepisów dwóch ustaw przestępstw w zakresie jednego czynu o określonym przebiegu, przedmiocie zamachu oraz narzędziach (z uwagi na całkowitą błędność ustaleń faktycznych oraz wady procesowe) – strona poza ww. sygnalizacją nie realizuje jednak zarzutów prawa materialnego.

Z dalszych wywodów skargi wynika, że naruszenie zasady obiektywizmu wyraża się w tym, że sąd a quo ustalając fakty istotne dla rozstrzygnięcia o winie C. K. (1) oparł się na dowodach zawnioskowanych przez oskarżyciela publicznego, uznając wyjaśnienia tego oskarżonego w znacznej części za niewiarygodne.

Stawiając zarzut obrazy art. 7 KPK, gdyż chyba tak należy odczytać zarzuty sformułowane pod literami a, b i c, skarżący nie podaje, jakich dowodów ujawnionych na rozprawie głównej sąd nie ocenił bądź poddał ocenie dowody, które nie zostały ujawnione na rozprawie głównej. Twierdzenia o zaniechaniu wszechstronnej oceny dowodów czy całości materiału dowodowego są gołosłowne, tym bardziej, że lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku świadczy o tym, że sąd uwzględnił i ocenił wszystkie dowody ujawnione na rozprawie. Myli się skarżący, że sąd pierwszej instancji nie uwzględnił planów i zamierzeń obu oskarżonych polegających na wybudowaniu hal magazynowych przy ul. (...) oraz nie ustalił elementów pozwalających na przypisanie C. K. (1) działania w formie zjawiskowej pomocnictwa. W pierwszej z tych kwestii, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku na s. 23 jasno wynika, że sąd a quo miał na względzie wyjaśnienia S. M., o czym była już mowa. Sąd pierwszej miał także na względzie wyjaśnienia C. K. (1), że jego rolą było pozyskanie inwestorów do planowanej inwestycji w postaci Centrum (...) przy ul. (...) we W., że pozyskani zostali przez niego najemcy, tj. sp. (...) i (...), a ze sp. (...) prowadzone były rozmowy, że wszystkie akty notarialne dotyczące przeniesienia nieruchomości gruntowych przygotowywał na polecenie S. M., który samodzielnie określał ich wartość (s. 23 uzasadnienia wyroku).

Sąd a quo odrzucił wersje zdarzeń przedstawione przez oskarżonego, gdyż są one sprzeczne z dowodami uznanymi za wiarygodne, czemu sąd dał wyraz na s. 24 i 25 uzasadnienia wyroku. Umknęło też skarżącemu, że na s. 25 uzasadnienia wyroku sąd podał okoliczności mające znaczenie dla przypisania oskarżonemu K. działania w formie pomocnictwa. Skarżący nie zauważył, że sąd a quo miał na uwadze wyjaśnienia oskarżonych poddające w wątpliwość prawidłowość faktury VAT i deklaracji o zwrocie tego podatku, do których odniósł się na s. 24 uzasadnienia wyroku, a także to, że pomimo rzekomych wątpliwości oskarżony S. M. zażądał zwrotu VAT w wysokości 6.223.128 zł, choć zgodnie z wątpliwościami oskarżonych nie powinien występować z takim żądaniem, gdyż podatek VAT nie został odprowadzony przez sp. (...).

Ostatnia kwestia, o której mowa pod literą „g” jest zupełnie niezrozumiała i wymaga sformułowania jej zgodnie z regułami języka polskiego i zachowaniem prawidłowej składni.

W kategorii nieporozumienia należy ocenić stwierdzenie ze s. 14 apelacji, że „załączone do aktu oskarżenia środki dowodowe nie mają, czego nie zauważa orzecznik [tak w oryginale] zdolności informowania o zdarzeniach z przeszłości relewantnych dla sprawy w sposób bezpośredni ani nawet pośredni”. Wydaje się, że skarżącemu chodzi o to, że zeznania świadków i wyjaśnienia oskarżonych oraz treść ujawnionych dokumentów nie mogą stanowić podstawy do ustalenia faktów pozwalających na przypisanie oskarżonemu K. zarzuconego mu przestępstwa. Subiektywna ocena skarżącego nie ma jednak nic wspólnego z rzeczywistą wartością dowodów prawidłowo ocenionych przez sąd pierwszej instancji.

Niezrozumiałe i niepoddające się ocenie są twierdzenia sformułowane w kolejnych akapitach skargi na s. 15. Mianowicie, że „Opinia [biegłego L. P.] stanowi egzemplifikację patologii polegającej na tendencyjnym, wtórnym nadrabianiu niedostatków dowodowych, w pełni uświadomionych już w dacie wydania postanowienia […], tj. w styczniu 2018 r. i z pełnym podkreśleniem takiej jej funkcjonalności uzupełnionej w zeznaniach tego biegłego z dnia 13 lipca 2018 r.”, a także „Jak wskazano, dopełnieniem aberracyjnego charakteru opinii jest tzw. opinia uzupełniająca sporządzona 17.05.2021 r., jest jej użycie w roli uniwersalnego środka do zwalczania – dominujących materiał sprawy – dowodów – złożonych przez oskarżonych i ich obronę – którzy wzięli na siebie ciężar – nie tylko zwalczania oskarżenia – lecz zastąpienia organów państwa – dokonujących machinacji lub celowo biernych i udowodnienia rzeczywistego przebiegu całości zdarzeń […]”.

Myli się skarżący twierdząc na s. 16, że sąd meriti nie dokonał oceny „źródeł, sensu oraz obciążeń, spostrzeżeń i przekonań pracowników organów skarbowych dokonywanych wyłącznie z perspektywy prowadzonych z ich udziałem postępowań administracyjnych i w znacznym stopniu zdeterminowanych tezami zawartymi w sporządzonych przez nich dokumentach urzędowych”. Formułując taki zarzut, skarżący nie wskazuje jednak na błędy popełnione przez sąd przy ocenie dowodów, zastępując to arbitralną negatywną oceną zachowania sądu.

W taki sam arbitralny sposób skarżący podważa ustalenia opinii biegłego L. P. na s. 17 apelacji, twierdząc, że „skutkiem posługiwania się atrapą opinii jest rzekome zwolnienie sądu z obowiązku szczegółowego rozpoznania znaczenia ogromnej liczby dowodowo pochodzących z czasu dokonywania aportów oraz bezpośrednio po nich wskazujących w niezbity sposób na podejmowanie działań stanowiących rzeczywistą, choć nieskuteczną próbę realizacji budowy hal magazynowych, ze skutkiem wykluczenia zamiaru przestępstwa” (s. 18). Pomimo stylu wypowiedzi, skarżący potwierdza ustalenia sądu a quo, że forsowana przez oskarżonych koncepcja budowy przy ul. (...) hal magazynowych, a właściwie „centrum logistycznego” była nierealna i nie miała szansy powodzenia, na co jednoznacznie wskazał biegły L. P.. Ujawnione na rozprawie głównej zeznania pracowników banków oraz przedsiębiorstw, które podjęły rozmowy wstępne w kwestii wybudowania i ewentualnego wynajęcia hali magazynowej wskazują, że nie wykroczyły one poza wstępny etap, ze względu na brak pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych oraz brak możliwości sfinansowania tych budów. W tej kwestii wystarczy przytoczyć cytowane wcześniej zeznania A. H., D. G., D. Ł., D. W. i opinię biegłego L. P., z których jasno wynika, że kontrahenci zamykali rokowania już na ich wstępnym etapie, a do banków nie zwrócono się z żadną realną ofertą zawarcia umów kredytowych mających sfinansować zamierzone przedsięwzięcie.

Wbrew skarżącemu, wymienione dowody nie mają korzystnego znaczenia dla oskarżonych (s. 21 apelacji). Przeciwnie, potwierdzają, że obaj oskarżeni mieli świadomość iluzoryczności realizacji planowanego przedsięwzięcia w latach 2013-2014, co prawidłowo ustalił sąd pierwszej instancji.

Skarżący daje wyraz ignorowania ujawnionego na rozprawie głównej materiału dowodowego twierdząc na s. 22 skargi, że „sąd pomija […] zapisy protokołów kontroli podatkowej, a następnie decyzji, które są czystym przykładem woluntaryzmu, frywolnej kreacji stanu faktycznego oraz lekceważenia przepisów prawa podatkowego […]”.

W taki sam bądź bardzo podobny sposób skarżący uzasadnia wszystkie zarzuty podniesione w apelacji. Wskazanie konkretnych uchybień sądu pierwszej instancji przy ocenie dowodów ujawnionych na rozprawie głównej oraz ustalaniu na ich podstawie faktów relewantnych dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego C. K. (2), skarżący zastępuje arbitralnymi i agresywnymi wypowiedziami, które mają deprecjonować całe postępowanie przed sądem pierwszej instancji. W konsekwencji, za bezzasadne należało uznać wszystkie zarzuty sformułowane w apelacji.

Zresztą sam oskarżony przyznał, że w pewnym momencie zaczął podejrzewać, że celem działania S. M. nie jest wybudowanie hal magazynowych, ale storpedowanie działań wierzyciela, tj. sp. (...) i ochrona własnego majątku, na co trafnie zwrócił uwagę sąd meriti na s. 25 uzasadnienia wyroku.

Według sądu odwoławczego oceny prawne dokonane przez sąd pierwszej instancji nie budzą wątpliwości i w tym zakresie zarzuty podniesione w rozpoznawanej apelacji są niezasadne. W skardze nie kwestionuje się rozstrzygnięcia o karze, środkach karnych i środkach kompensacyjnych wymierzonych C. K. (1), stąd sąd odwoławczy nie oceniał postanowień sądu meriti w tych kwestiach.

Z powodów przedstawionych wyżej, orzeczono, jak na wstępie.

SSA Artur Tomaszewski

SSA Jerzy Skorupka

SSA Jarosław Mazurek