Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XVII AmA 78/20

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 listopada 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Andrzej Turliński
Protokolant –	Sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu 18 listopada 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania (...) S.A. w W. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 22 lipca 2020 r. Nr (...)

1. oddala odwołanie;

2. zasądza od (...) S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sędzia SO Andrzej Turliński

Sygn. akt XVII AmA 78/20

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 lipca 2020 r. Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. z 2020 r. poz. 1076 ze zm.) powoływanej dalej jako uokik, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) (powód, Spółka), polegające na zamieszczaniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych inwestujących w wierzytelności, nieprawdziwej informacji, iż „umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”, co mogło zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i stanowi tym samym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r, poz. 2070) powoływanej dalej jako upnpr oraz narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 stycznia 2018 r. – pkt I decyzji.

W punkcie II decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 uokik, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna), polegające na nieujawnianiu w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W.) posiadało przed rozpoczęciem emisji certyfikatów ww. funduszy wiedzę, co mogło zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i stanowi tym samym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 23 lutego 2017 r.

W punkcie III decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 26 ust. 2 w związku z art. 27 ust. 4 uokik, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów nałożył na (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. (poprzednio: (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) obowiązek usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w związku z praktykami stwierdzonymi w punktach I – II sentencji niniejszej decyzji, w postaci:

1) Skierowania listem poleconym, terminie 2 (dwóch) miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, do wszystkich konsumentów – osób fizycznych, którzy nabyli certyfikaty inwestycyjne (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, sformułowanej w sposób czytelny i zrozumiały pisemnej informacji o treści:

„W związku z decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) wydaną w dniu 22 lipca 2020 r. nr (...) dot. (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna, zwana dalej Spółka), (...) Spółka Akcyjna informuje, że stosowała praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów w postaci nieuczciwych praktyk rynkowych w rozumieniu art. 4 ust, 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, mogących zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta polegających na:

- zamieszczaniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych inwestujących w wierzytelności, nieprawdziwej informacji, iż „umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”,

- nieujawnianiu w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji) z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W.) posiadało przed rozpoczęciem emisji certyfikatów ww. funduszy wiedzę,

co narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik.

W związku z powyższym informujemy, że zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został naruszony może żądać m.in. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu.

Jednocześnie informujemy że jego prawomocne decyzje mają charakter prejudykatu w postępowaniu sądowym. Oznacza to, że ustalenia Prezesa UOKiK co do faktu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów są dla sądu wiążące,

Decyzja Prezesa UOKiK nr (...) z 22 lipca 2020 r. dostępna jest pod adresem https://(...),

2. opublikowania na oficjalnej stronie internetowej (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (w dacie wydania niniejszej decyzji jest to strona internetowa znajdująca się pod adresem (...) terminie 7 (siedmiu) dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, oświadczenia o treści jak w pkt III.1 powyżej w ten sposób, że ww. oświadczenie powinno zostać umieszczone na stronie głównej i być utrzymywane przez okres 6 (sześciu) miesięcy od daty opublikowania na stronie internetowej oraz powinno być napisane:

- czarną czcionką (kod szesnastkowy RGB - ♯000000) ARIAL na białym tle (kod szesnastkowy RGB - ♯ffffff),

- wielkość czcionki powinna odpowiadać wielkości czcionko zwyczajowo używanej na ww. stronie internetowej, tekst umieszczony w ramce o rozmiarze takim, aby była ona w całości wypełniona oświadczeniem, o którym mowa w niniejszym punkcie, z zachowaniem marginesu co najmniej 10px pomiędzy tekstem a ramką,

- w górnej części strony głównej domeny (...) bez możliwości zamknięcia informacji przez użytkownika. Oświadczenie ma być widoczne przez cały czas, gdy użytkownik jest na stronie.

- fragment: „Decyzja Prezesa UOKiK Nr (...)” będzie stanowić hiperłącze prowadzące do strony internetowej https://(...).

W IV punkcie decyzji na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 112 ust. 2 uokik Prezes UOKiK nałożył na (...) Spółkę Akcyjną w W. (poprzednio: (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2pkt 3 ww. ustawy:

1. w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji karę pieniężną w wysokości 3 633 562 zł, płatną do budżetu państwa,

2. w zakresie określonym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji karę pieniężną w wysokości 3 633 562 zł, płatną do budżetu państwa.

W punkcie V decyzji na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 uokik oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 uokik Prezes UOKiK obciążył (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. (poprzednio: (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) kosztami ww. postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zobowiązując tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi UOKiK kosztów postępowania w kwocie 76 zł, w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Od ww. decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

A. naruszenie art. 2 pkt 8 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (u.p.n.p.r.) w związku z art. 5 ust. 3 Dyrektywy 2005/29 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywa 2005/29”) oraz w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. i art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik poprzez nieprawidłowe zastosowanie definicji „przeciętnego konsumenta”, skutkujące nieprawidłowym ustaleniem modelu przeciętnego konsumenta w niniejszej sprawie,

B. naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 uokik poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów zachowanie polegające na zamieszczeniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, nieprawdziwej informacji, iż „Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”, podczas gdy zachowanie to nie wyczerpuje znamion zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i 2 uokik w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a w szczególności:

- informacja, iż „Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału” nie jest nieprawdziwa,

- umieszczenie wskazanej informacji w prezentacjach produktowych nie mogło prowadzić i nie prowadziło do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumenta,

- zachowanie to nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami,

C. naruszenie art. 24 ust, 1 i 2 uokik poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów zachowanie polegające na nieujawnianiu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA ((...), (...)) z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach rzekomo (...) posiadał wiedzę przed rozpoczęciem emisji certyfikatów wskazanych funduszy, podczas gdy zachowanie to nie wyczerpuje znamion zakazu określonego w art. 24 ust, 1 i 2 uokik w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., a w szczególności:

- nie doszło do nieujawnienia informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazującym na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji,

- (...) nie posiadał, przed rozpoczęciem emisji certyfikatów, wiedzy o okolicznościach wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji,

- posiadana przez (...) wiedza, przed rozpoczęciem emisji certyfikatów wskazanych funduszy, opierała się o oficjalne i weryfikowane przez uprawnione ku temu podmioty informacje dotyczące (...) SA i jej sytuacji finansowej,

- zachowanie nie mogło prowadzić i nie prowadziło do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumentów,

- zachowanie to nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami,

D. naruszenie art. 26 ust. 2 uokik poprzez bezpodstawne nałożenie obowiązku publikacji decyzji wobec niestosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 uokik w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r.

E. naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 83 uokik poprzez brak właściwego uzasadnienia decyzji. A to na skutek skonstruowania uzasadnienia decyzji, które jest niespójne z jej sentencją, co stanowi istotną wadę decyzji utrudniającą polemikę z poczynionym ustaleniami oraz sądową kontrolę decyzji w toku instancji,

F. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik polegające na zaniechaniu należytej całościowej analizy zebranych materiałów dowodowych na skutek:

- pominięcia wszystkich materiałów przeznaczonych dla konsumentów m.in. całości treści prezentacji produktowej (dla przykładu w odniesieniu do (...) załącznik nr 5 do pisma Spółki z dnia 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem nr 23 do protokołu kontroli, nośnik elektroniczny, nośnik (...)pn. (...), karta nr 101a), warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych funduszy objętych postępowaniem (dla przykładu – Warunki Emisji Certyfikatów Inwestycyjnych serii (...) załącznik nośnik CD do pisma Spółki z dnia 4 kwietnia 2019 r., załącznik Nr 11 do protokołu kontroli, karta 72b), czy wreszcie Statutów funduszy objętych postępowaniem (załącznik do pisma (...) z dnia 4 kwietnia 2019 r. k. 71), a także formularzy zapisów i propozycji nabycia, a oparcie się jedynie na wycinku jednego zdania z prezentacji produktowej mającej jedynie charakter wstępnej prezentacji produktu, wykorzystywanej na etapie poprzedzającym właściwą sprzedaż, w trakcie której inwestor zapoznawał się zarówno z Warunkami Emisji Certyfikatów Inwestycyjnych oraz Statutem, co dodatkowo potwierdzał własnoręcznym podpisem, co doprowadziło do błędnego uznania, że zdanie to mogło doprowadzić do zniekształcenia zachowań rynkowych konsumentów, o czym mowa w pkt I decyzji,

- pominięcia przy ocenie sprawy okoliczności znanych Prezesowi UOKiK z urzędu, iż konsumenci, którzy zakupili te same certyfikaty w oparciu o te same dokumenty opracowane przez (...), lecz za pośrednictwem innych niż (...) SA, (...) Bank SA oraz (...) Bank SA podmiotów nie wskazują na nieprawidłowości, jak również okoliczności związane z oferowaniem przez tych pośredników nie były i nie są przedmiotem postępowania UOKiK mającego na celu zbadanie praktyk stosowanych przez tych dystrybutorów pod katem zgodności z prawem i dobrymi obyczajami, co doprowadziło do błędnego uznania, że to zachowanie (...) mogło zniekształcić zachowania rynkowe konsumentów, o czym mowa w pkt I decyzji,

- pominięcia przy ocenie materiału dowodowego faktów notoryjnych, tj. zatwierdzenia przez (...) prospektu emisyjnego (...) SA w lipcu 2017 r. oraz pozytywnych ocen wydawanych (...) SA w styczniu 2018 r. przez wyspecjalizowane agencje ratingowe, uznane na międzynarodowym rynku kapitałowym, które to oceny nie odbiegały od ocen przyznawanych innym spółkom giełdowym, czy nawet bankom w Polsce, wskazujących, iż nie ma podstaw do uznania, iż (...) posiadał wiedzę o ryzyku niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o czym mowa w pkt II decyzji,

- dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania opartego o wiedzę z zakresu funkcjonowania rynków kapitałowych ocenie materiału dowodowego na skutek błędnie rozumianego jako niski ratingu nadanego (...) SA przez wyspecjalizowane agencje ratingowe, co doprowadziło do błędnego uznania, że (...) posiadał wiedzę o ryzyku niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o czym mowa w pkt II decyzji,

- nieustalenia którym klientom oferowano certyfikaty inwestycyjne z wykorzystaniem prezentacji produktowej o treści objętej postępowaniem, podczas gdy z materiałów sprawy, w tym z wyników ankiety przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK (k. 870 – 886) wśród inwestorów wynika, że treść prezentacji produktowej objęta niniejszym postępowaniem nie była wykorzystywana przy oferowaniu certyfikatów inwestycyjnych wszystkim inwestorom,

- nieustalenia, czy prezentacje produktowe zawierające inkryminowane zdanie, opisane w pkt I decyzji były wykorzystywane w przypadku wszystkich poszczególnych emisji certyfikatów inwestycyjnych (...) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV NS FIZ i przez wszystkich dystrybutorów,

- dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania ocenie materiału dowodowego, która doprowadziła do uznania. (...) posiadał wiedzę na temat nieprawidłowości w ramach (...) oraz na temat rzeczywistej sytuacji finansowej (...), podczas gdy wiedzy takiej nie posiadały instytucje państwowe nadzorujące (...), jaki choćby (...) ( (...) miało miejsce w lipcu 2017 r., a więc na długo po zaniechaniu stosowania przez (...) rzekomej praktyki, o której mowa w pkt II decyzji) jak również nie posiadały firmy audytorskiej opiniujące coroczne sprawozdania finansowe (...), a Prezes UOKiK nie wskazał o jakich okolicznościach wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) rzekomo miał wiedzę (...) i czy wiedza ta miała miejsce przed zaniechaniem stosowania rzekomej praktyki, a więc przed 23 lutego 2017 r., jak również, na którym etapie emisji certyfikatów wiedza ta się objawiła, co było jej wyrazem oraz czy obejmuje wszystkie emisje poszczególnych funduszy, co w ocenie (...) stanowi o rażącym naruszeniu prawa, bowiem Prezes UOKiK dokonał ustaleń, dla których brak jest oparcia w materiale dowodowym oraz ustaleń, które są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, doświadczeniem życiowym oraz dowodami ujawnionymi w postępowaniu,

co doprowadziło do wadliwego i błędnego uznania, że (...) stosuje praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów,

G. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu że to działania (...) poprzez przygotowane prezentacje produktowe mogły w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd i zniekształcić zachowanie przeciętnego konsumenta, podczas gdy z materiałów sprawy, w tym z wyników ankiety przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK (k. 870 – 886) wynika, że to działania dystrybutorów – (...) SA, a w konsekwencji(...) Bank oraz (...) Bank wprowadzały inwestorów w błąd w oderwaniu od treści przygotowanej prezentacji produktowej,

H. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że przeprowadzona przez dystrybutorów (na wyraźne zlecenie (...) zawarte umowach oferowania instrumentów finansowych) ankiety MIFID nie były środkiem efektywnym do zapewnienia, że uczestnikami funduszy staną się wyłącznie inwestorzy o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu, podczas gdy taki środek przewidziany jest jako narzędzie wystarczające do zapewnienia ww. celu przez przepisy krajowe (ustawa o obrocie instrumentami finansowymi), jak i przepisy unijne (obecnie Dyrektywa MIFID II), a (...) nie miał i nie mógł mieć, jako emitent wpływu na sposób przeprowadzenia ankiet odpowiedniości przez dystrybutorów, jak również na oferowanie instrumentów finansowych osobom, które odmówiły przeprowadzenia ankiety MIFID,

I. naruszenie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 uokik, poprzez bezpodstawne nałożenie obowiązku usunięcia skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w postaci skierowania listu poleconego do nabywców certyfikatów inwestycyjnych (...) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX NS FIZ oraz publikacji wskazanego oświadczenia oraz decyzji na oficjalnej stronie internetowej (...), wobec niestosowania przez (...) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w zw. z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r.

J. naruszenie art. 26 ust. 2 uokik w zw. z art. 27 ust. 4 uokik w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. poprzez jego błędne zastosowanie i nakazanie (...) opublikowanie oświadczenia, z którego treści wynika możliwość żądania przez konsumenta unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez (...) kosztów związanych z nabyciem produktu, podczas gdy konsumenci nie świadczyli na rzecz (...), a na rzecz funduszy inwestycyjnych jedynie zarządzanych przez (...), wobec czego brak jest możliwości unieważnienia umowy i zwrotu przez (...) ww. świadczeń, bowiem (...) nie był stroną umowy, a fundusze inwestycyjne nie były stronami niniejszego postępowania,

K. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez nałożenie kary finansowej w sytuacji braku dopuszczenia się naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r.,

L. naruszenie art. 111 ust. 1, 2 i 4 pkt 2 lit. d uokik poprzez dowolne przyjęcie, iż działanie powoda wskazane w pkt I i II decyzji miało charakter umyślny, na skutek czego kara została wymierzona na zbyt wysokim poziomie,

M. naruszenie art. 111 ust. 1, 2, 3 pkt 2 oraz 3 pkt 2 uokik poprzez dowolne i wybiórcze posłużenie się przesłankami wymiaru kary pieniężnej, przez co kara pieniężna – niezależnie od innych uchybień – została ustalona w rażąco wygórowanej, a przez to nieproporcjonalnej wysokości, w szczególności sytuacji nałożenia przez Prezesa UOKiK administracyjnej kary pieniężnej do wysokości 10% obrotu przedsiębiorstwa za każde z rzekomych naruszeń, pomimo że de facto oba inkryminowane naruszenia dotyczą jednego zachowania wobec konsumentów, co łącznie powoduje, że ostatecznie nałożona przez Prezesa UOKiK kara za rzekome naruszenia związane ze współpracą z (...) i emisją certyfikatów inwestycyjnych funduszy (...) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX NS FIZ znacząco przekracza ustawowy limit kary, a tym samym jest rażąco niewspółmierna do zidentyfikowanych, rzekomych naruszeń,

N. naruszenie art. 111 ust. 1 uokik poprzez bezpodstawne przypisanie Spółce znacznego stopnia naruszenia w odniesieniu praktyki stwierdzonej w pkt II sentencji decyzji, na skutek czego kara pieniężna określona w pkt IV.2 decyzji została ustalona w rażąco wygórowanej wysokości.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o:

A. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości

B. albo ewentualnie

a) o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt I oraz pkt IV.1

albo

b) uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II oraz pkt IV.2

a w konsekwencji

C. uchylenie decyzji w pkt III

ewentualnie o:

D. uchylenie zaskarżonej decyzji pkt IV wobec niezasadności nałożenia na powoda kary pieniężnej

E. uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt V wobec niezasadności obciążenia powoda kosztami przeprowadzonego postępowania

a na wypadek nieuwzględnienia wniosków z pkt A – C powód wniósł o:

F. zmianę zaskarżonej decyzji w pkt IV poprzez obniżenie nałożonej na powoda kary stosownie do ustalonych okoliczności.

Powód wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze wskazanych w odwołaniu dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego o sygn. akt (...), na okoliczności odpowiednio wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

A. decyzji Prezesa UOKiK nr (...) Z 10 LIPCA 2020 r. w sprawie o sygn. akt (...) (wersja jawna), na okoliczności uzasadniające odwołanie, w tym przede wszystkim na okoliczność bezpośredniego wpływu ustalenia przez Prezesa UOKiK stosowania przez (...) Bank praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w związku z pośredniczeniem w dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez (...) Profit XII, XIII i IV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, ze względu na błędne ustalenie przez Prezesa UOKiK zakresu odpowiedzialności (...) oraz na ustalenie modelu przeciętnego konsumenta,

B. decyzji Prezesa UOKiK Nr (...) z dnia 27 kwietnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt (...) (wersja jawna), na okoliczność uznania przez Prezesa UOKiK, że sam (...) był w posiadaniu informacji dotyczących swojej trudnej sytuacji dopiero od końca 2017 r.,

C. propozycji nabycia nr 1 certyfikatów inwestycyjnych serii (...) Profit XVIII NSFIZ na okoliczność zawartych w propozycji nabycia informacji, w tym wskazania, że szczegółowe warunki emisji określają Warunki Emisji,

D. formularza zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii (...) Profit XVIII NS FIZ na okoliczność zawieranych w nim oświadczeń inwestorów.

Powód wniósł również o zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości, oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje.

Ustalenie stanu faktycznego sprawy nastąpiło na podstawie materiałów przekazanych przez samego powoda oraz inne instytucje finansowe, a także przez konsumentów w reklamacjach i w odpowiedziach na ankiety rozesłane wśród nich przez Prezesa UOKiK. Treść tych materiałów nie była kwestionowana przez powoda. Strony postępowania przedstawiły ich odmienną i przeciwstawną ocenę.

(...) S.A. jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr (...), o numerze identyfikacji podatkowej (NIP) (...) i kapitale zakładowym całkowicie wpłaconym w wysokości(...) zł. Przedsiębiorca posiadał status towarzystwa funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2020 r., poz. 95 ze zm.) powoływanej dalej jako uofi. Przedmiotem jego działalności było tworzenie funduszy inwestycyjnych, zarządzenie nimi, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowania ich wobec osób trzecich oraz zarządzenie zbiorczym portfelem papierów wartościowych.

W dniu 5 listopada 2019 r. Komisja Nadzoru Finansowego wydała decyzję o cofnięciu (...) zezwolenia na wykonywanie działalności nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z art. 68 ust. 1 uofi, od dnia wydania ww. decyzji o cofnięciu zezwolenia na wykonywanie działalności przez Spółkę, przestała ona być towarzystwem funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust, 1 uofi, wobec czego straciła ona umocowanie do reprezentowania funduszy inwestycyjnych oraz prowadzenia ich spraw. Z uwagi na nadany decyzji Komisji rygor natychmiastowej wykonalności, od dnia wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia Spółka nie mogła podejmować jakichkolwiek czynności związanych z reprezentowaniem czy zarządzaniem funduszami.

Wpisem nr 39 w KRS z dnia 21 marca 2019 r. dokonano zmiany firmy pod którą działa Spółka, z (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna na (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna. Wpisem nr 46 z dnia 3 kwietnia 2020 r. dokonano kolejnej zmiany firmy, pod którą działa Spółka, z (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna na (...) Spółka Akcyjna.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uofi fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Organem funduszu inwestycyjnego jest towarzystwo, utworzone zgodnie z przepisami ustawy (art. 4 ust. 2).

W świetle przepisów art. 3 ust. 4 uofi ze względu na formę uczestnictwa wyróżnia się następujące rodzaje funduszy inwestycyjnych:

- fundusz inwestycyjny otwarty ( (...))

- alternatywny fundusz inwestycyjny:

- specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty ( (...))

- fundusz inwestycyjny zamknięty (FIZ)

W ramach niniejszego postępowania przedmiotem zainteresowania Prezesa UOKiK były okoliczności emisji certyfikatów inwestycyjnych niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych (FIZ) na rynku pierwotnym, kierowanym do mniej niż 150 osób.

Fundusz niestandaryzowany może być utworzony jako fundusz z wydzielonymi subfunduszami. Fundusz sekurytyzacyjny to szczególny typ funduszu inwestycyjnego zamkniętego, którego celem jest inwestowanie w wierzytelności. Strategia inwestycyjna opiera się na nabywaniu wierzytelności i odzyskiwaniu kapitału (długu), który stanowi ich podstawę. Dla pozyskania niezbędnego finansowania, fundusze sekurytyzacyjne emitują certyfikaty inwestycyjne, których zabezpieczenie stanowią zakupione wierzytelności. Następnie rozpoczyna się proces windykacji wierzytelności. Nie robią tego same fundusze, ale zatrudnione przez nie firmy, tzw. serwiserzy. Fundusz kupuje wierzytelności z dyskontem – taniej od ich wartości nominalnej. Przy zakupie następuje cesja wierzytelności, w czego efekcie wierzytelność przechodzi na jej nabywcę, który dokonuje jej windykacji. Zysk z windykacji trafia do posiadaczy certyfikatów w wyniku wzrostu wartości tych papierów w stosunku do wartości z uwzględnieniem dyskonta.

Fundusz inwestycyjny zamknięty może być utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny dokonujący emisji certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności, w tym wierzytelności finansowanych ze środków publicznych w rozumieniu odrębnych przepisów lub praw do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności (art. 183 ust, 1 uofi)

Fundusz sekurytyzacyjny może być utworzony jako (art. 183 ust. 2 uofi):

- standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny

- niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny.

Utworzenie funduszu inwestycyjnego wymaga m.in.:

- nadania funduszowi inwestycyjnemu statutu przez towarzystwo,

- zawarcia przez towarzystwo z depozytariuszem umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego,

- wydania zezwolenia przez Komisję Nadzoru Finansowego,

- zebrania wpłat do funduszu inwestycyjnego w wysokości określonej w jego statucie,

- wpisania funduszu inwestycyjnego do rejestru funduszy inwestycyjnych.

Jednakże utworzenie funduszu inwestycyjnego zamkniętego emitującego wyłącznie certyfikaty inwestycyjne, które nie będą oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, nie wymaga wydania zezwolenia przez Komisję.

Zgodnie z art. 117 ust. 3 uofi osoby fizyczne mogą nabywać certyfikaty inwestycyjne fundusze inwestycyjnego, o którym mowa w art., 15 ust. 1a, jeżeli wartość certyfikatu inwestycyjnego pierwszej emisji tego funduszu będzie nie mniejsza niż równowartość w złotych kwoty 40 000 euro.

Do propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, należy dołączyć informację o miejscach, w których można zapoznać się z treścią statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego oraz warunki emisji certyfikatów inwestycyjnych. Z kolei warunki emisji, powinny zawierać w szczególności:
- podstawowe dane o emitencie,

- podstawowe dane o emisji,

- wskazanie czynników ryzyka dla nabywców certyfikatów inwestycyjnych.

Zgodnie a art. 184 uofi towarzystwo lub fundusz sekurytyzacyjny mogą zawrzeć z:

- bankiem krajowym lub instytucją kredytową, posiadającymi fundusze własne w wysokości nie mniejszej niż równowartość w złotych kwoty 10 000 000 euro ustalonej przy zastosowaniu kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski lub

- podmiotem, którego zdolność do terminowej spłaty zaciągniętych zobowiązań jest oceniana na poziomie inwestycyjnym przez wyspecjalizowaną agencję ratingową, uznaną na międzynarodowym rynku kapitałowym,

umowę poręczenia lub gwarancji wypłaty określonej kwoty pieniężnej na rzecz uczestników funduszu sekurytyzacyjnego posiadających certyfikaty inwestycyjne danej serii w dniu otwarcia likwidacji fundusze lub subfunduszu.

Fundusz sekurytyzacyjny może, uwzględniając interes uczestników funduszu, zawierać umowy związane z procesem sekurytyzacji, w szczególności (art. 191 uofi): o nadanie oceny inwestycyjnej (rating), ubezpieczenia, w tym od ryzyka niewypłacalności dłużników, o udzielenie poręczenia za zobowiązania funduszu oraz gwarancji udzielane na rzecz Funduszu,

W okresie 2016 – 2018 r. poza ofertą publiczną, miały miejsce kierowane do konsumentów emisje certyfikatów inwestycyjnych utworzonych przez Spółkę funduszy (...) (poprzednio (...)). Były to: XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII,XXIV, XXX Niestandaryzowane Sekurytyzacyjne Fundusze Inwestycyjne Zamknięte (NS FIZ):

1. (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII NS FIZ, któremu nadano statut 4 kwietnia 2016 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 21 czerwca 2016 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresach od 6 kwietnia 2016 r. do 26 kwietnia 2016 r. (emisja A) oraz od 7 lipca 2016 r. do 26 sierpnia 2016 r. (emisja C) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągnięcia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji) dalej (...). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treści prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów (załącznik nr 5 do pisma powoda z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli (k. 101a).

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji).

- Zastrzeżenia prawne. (…) (...) zwraca szczególną uwagę na liczne czynniki ryzyka związane z inwestycją w instrumenty finansowe. Inwestowanie w instrumenty finansowe wiąże się z wysokim ryzykiem utraty części, zaś w skrajnych przypadkach nawet całości zainwestowanych środków (ostatnia strona prezentacji, mniejszym drukiem).

2. (...) (poprzednio (...)) Profit XX NS FIZ, któremu nadano statut w dniu 12 grudnia 2016 r. (rep. A nr (...)) został zarejestrowany w dniu 24 stycznia 2017 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresach od 13 grudnia 2016 r. do 27 grudnia 2016 r. (emisja A) oraz od 10 lutego 2017 r. do 23 lutego 2017 r. (emisja C) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z dnia 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągniecia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treść prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem nr 23 do protokołu kontroli (101a).

Wersja: (...), “ (...), “ (...):

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji.

Wersja: (...)_ (...):

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału.

- Analiza czynników ryzyka (…) Ryzyka związane z zabezpieczeniami stopy zwrotu, braku środków płynnych, utraty Gwaranta w przypadku jego upadłości i inne. Szczegółowy wykaz i opis ryzyk znajduje się w Rozdziale II Warunków Emisji. Inwestycja w FIZ wiąże się z ryzykiem inwestycyjnym, co oznacza możliwość nie osiągnięcia spodziewanego zysku oraz utratę części lub całości kapitału. Podmiot występujący jako Gwarant odpowiada za zobowiązania wobec Uczestników do wysokości swojego majątku.

3. (...) (poprzednio (...)) Profit XXI NS FIZ, któremu nadano statut 21 listopada 2016 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 13 grudnia 2016 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresach od 20 grudnia 2016 r. do 28 grudnia 2016 r. (emisja C) oraz od 6 stycznia 2017 r. do 26 stycznia 2017 r. (emisja E) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągnięcia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treść prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli, nośnik elektroniczny, nośnik (...) pn. (...)_5. k. 101a).

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji).

4. (...) (poprzednio (...)) Profit XXII NS FIZ, któremu nadano statut 12 grudnia 2016 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 24 stycznia 2017 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresach od 13 grudnia 2016 r. do 27 grudnia 2016 r. (emisja A) oraz od 10 lutego 2017 r. do 23 lutego 2017 r. (emisja C) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągnięcia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treści prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli (k. 101a).

Wersje (...),(...), w których jako gwaranta wskazano (...):

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji).

5. (...) (poprzednio (...)) (...), któremu nadano statut 12 grudnia 2016 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 6 lutego 2017 r. Emisja niepubliczna kierowana do konsumentów (osób fizycznych) miała miejsce w okresie od 15 grudnia 2016 r. do 10 stycznia 2017 r. (emisja A) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągnięcia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treść prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów pn. „(...)”, w której jako gwaranta wskazano (...) (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli k. 101a).

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji).

6. (...) (poprzednio (...)) Profit XXIV NS FIZ, któremu nadano statut 22 grudnia 2016 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 3 marca 2017 r. Emisja niepubliczna kierowana do konsumentów (osób fizycznych) miała miejsce w okresie od 27 grudnia 2016 r. do 30 stycznia 2017 r. (emisja A) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treść prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów pn. „(...) Profit XXIV NSFIZ”, w której jako gwaranta wskazano Kancelarię (...) S.A. (gwarantem osiągnięcia minimalnej stopy zwrotu została ostatecznie spółka (...)) (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli (k. 101a).

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji).

7. (...) (poprzednio (...)) (...), któremu nadano statut 13 października 2017 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 7 grudnia 2017 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresie od 16 października 2017 r. do 6 listopada 2017 r. (emisja A), od 14 grudnia 2017 r. do 29 grudnia 2017 r. (emisja C) oraz od 15 stycznia 2018 r. do 31 stycznia 2018 r. (emisja C1) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). W prezentacji produktu znalazły się:

- Informacje o ryzyku w treści prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów pn. (...) oraz (...)_ (...)”. w której jako gwaranta wskazano Kancelarię (...) S.A. (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli (k. 101a).

- Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji).

W dniu 1 marca 2019 r. Prezes UOKiK, w związku z napływającymi skargami konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z emisją lub oferowaniem konsumentom certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych tworzonych, zarządzanych lub reprezentowanych przez (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W., nastąpiło naruszenie przepisów prawa uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w rozumieniu art. 24 uokik lub podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach.

W toku prowadzonego postępowania Prezes UOKiK dokonał analizy dokumentów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej w siedzibie przedsiębiorcy (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych SA z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych SA z siedzibą w W.) w dniach 2 – 4 kwietnia 2019 r., w oparciu o przepisy art. 105a ust. 3 i 4 w związku z art. 105a ust. 1 uokik, a także analizy dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez ww. spółkę w odpowiedziach na wezwania Prezesa UOKiK oraz skarg konsumentów.

Po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zebranym w toku postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK uznał, że zaszło uzasadnione podejrzenie, iż w zakresie opisanym w pkt I i II sentencji niniejszej decyzji mogło dojść do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.

W związku z powyższym w dniu 30 grudnia 2019 r. Prezes UOKiK wszczął wobec (...) Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych SA z siedzibą w W. (obecnie (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W., zwana dalej; Spółka lub (...) SA) postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających na:

1. Zamieszczaniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych inwestujących w wierzytelności, nieprawdziwej informacji, iż „umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”, co mogło zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i stanowi tym samym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070), a tym samym mogło stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik,

2. nieujawnianiu w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W.) posiadało przed rozpoczęciem emisji certyfikatów ww. funduszy wiedzę, co mogło zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i stanowi tym samym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070), a tym samym mogło stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik.

Zawiadomieniem z 30 grudnia 2019 r. Prezes UOKiK poinformował powoda o wszczęciu postępowania.

Postanowieniem z dnia 26 lutego 2020 r. zaliczono w poczet dowodów, prowadzonego z urzędu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania przez (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółkę Akcyjną z (...) w W. praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, dokumenty (opisane w 34 punktach) zgromadzone w postępowaniu wyjaśniającym o sygn. (...).

O zaliczeniu ww. dowodów do akt niniejszego postępowania poinformowano Spółkę zawiadomieniem z dnia 26 lutego 2020 r., a w dniu 22 lipca 2022 r. wydano zaskarżoną decyzję.

Rozpoznając sprawę Sąd w pierwszej kolejności przystąpił do określenia modelu przeciętnego konsumenta będącego adresatem prezentacji produktowej tj. prezentacji na etapie marketingu certyfikatów inwestycyjnych funduszy zamkniętych. Już w tym miejscu należało zastrzec, że dalsze etapy kontaktu handlowego z klientem, określone w uzasadnieniu decyzji (k. 17v) jako etap sprzedaży (przedstawienie klientowi warunków emisji, statutu funduszu, formularza zapisu wraz z oświadczeniem o zapoznaniu się z warunkami emisji oraz statutem funduszu) nie podlegały ocenie sądowej pod kątem niedozwolonej praktyki określonej w pkt I decyzji. Z treści tej praktyki wynika bowiem, że ograniczała się ona do etapu marketingowego certyfikatów na co wskazuje zapis: „działanie (…) polegające na zamieszczaniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (…) nieprawdziwej informacji (…)”.

Model przeciętnego konsumenta, do którego kierowany był przekaz marketingowy powoda jest określany na podstawie definicji ustawowej przeciętnego konsumenta unormowany w art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 2070) powoływanej dalej jako upnpr. Według tego przepisu przeciętnym konsumentem jest konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy takie jak: wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest więc stały. Zmienia się bowiem w zależności od okoliczności konkretnego przypadku.

Formułując model przeciętnego konsumenta w niniejszej sprawie Prezes UOKiK wziął pod uwagę skomplikowany charakter produktu, jakim są certyfikaty inwestycyjne funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w tym niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych inwestujących w nieruchomości. W ocenie Prezesa Urzędu w ocenianej praktyce z pkt I decyzji mamy do czynienia z konsumentami rozważnymi i przeciętnie zorientowanymi, nie posiadającymi wiedzy na temat bardziej skomplikowanych produktów inwestycyjnych, w tym funduszy sekurytyzacyjnych. Ten deficyt wiedzy winien zostać zrównoważony przez informacje przekazywane konsumentom przez powoda. Istotną okolicznością mającą wpływ na przyjęty w sprawie model przeciętnego konsumenta był dla Prezesa UOKiK fakt, że powód w zakresie sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych poszczególnych funduszy (...) Profit NSFIZ zdecydował się korzystać z usług zewnętrznych dystrybutorów (w tym np. (...)), które z kolei współpracowały za wiedzą przedstawicieli powoda z kolejnymi podmiotami, w tym bankami mającymi dostęp do informacji o zasobach finansowych klientów banku oraz mającymi możliwość bezpośredniego kontaktu z tymi klientami. W tego rodzaju systemie istotnym elementem dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych był etap poprzedzający formalną sprzedaż (etap marketingu). Na tym etapie wykorzystywano między innymi materiały marketingowe przygotowane przez powoda i kierowane do konsumentów w celu zainteresowania ich inwestycją.

Mimo istnienia ustawowego, minimalnego progu kwotowego 40.000 euro dla inwestycji w certyfikaty funduszy inwestycyjnych zamkniętych (certyfikaty „fiz”), określonego w art. 117 ust. 3 w związku z art. 15a ust. 1a uofi - oraz mimo emisji certyfikatów jedynie w trybie oferty niepublicznej, a więc dla grona najwyżej 149 osób Prezes UOKiK przyjął, że mogły one być skierowane do nieokreślonego z góry i potencjalnie nieograniczonego nawet ilościowo kręgu konsumentów. W tak zawężonym kręgu klientów mogli znaleźć się tacy, którzy dysponowali wprawdzie niezbędnymi zasobami pieniężnymi pozwalającymi na uczestnictwo w funduszu zamkniętym i byli zainteresowani inwestycją, ale których wiedza i doświadczenie nie pozwalały na w pełni samodzielną i efektywną ocenę ryzyk związanych z inwestowaniem w tak skomplikowane instrumenty finansowe jak certyfikaty funduszy NSFIZ. Innymi słowy co najmniej część konsumentów z wyżej określonego w zaskarżonej decyzji modelu przeciętnego konsumenta, mimo posiadania standardowej wiedzy o produktach inwestycji finansowych, uważności i ostrożności w prowadzeniu swoich spraw, nie posiadała wiedzy specjalistycznej o certyfikatach inwestycyjnych (...) Profit NSFIZ.

Z kolei model przeciętnego konsumenta w sprawie skonstruowany przez powoda opierał się na założeniu, że powyższy zawężony krąg adresatów przekazu marketingowego dotyczącego ww. certyfikatów wykluczał z oferty konsumentów nie posiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie produktów inwestycji finansowych.

W ocenie Sądu prawidłowy okazał się model przeciętnego konsumenta przedstawiony przez Prezesa UOKiK. Przede wszystkim ani próg kwotowy – 40.000 euro, ani próg ilościowy – ograniczenie do 149 osób nie przesądzał o posiadaniu przez klientów typowanych na adresatów oferty specjalistycznej wiedzy w odniesieniu do produktu inwestycji finansowej w objęte sporem certyfikaty.

Potwierdziła to w całej rozciągłości ankieta UOKiK, w której konsumenci – nabywcy certyfikatów inwestycyjnych funduszy (...) Profit NSFIZ często wskazywali na brak po swojej stronie wystarczającej wiedzy dla prawidłowej oceny oferowanego im instrumentu finansowego oraz, że polegali w tym zakresie na informacjach przekazanych im ustnie lub w korespondencji elektronicznej przez pracowników banków:

- (…) Mówiliśmy też, że nie umiemy czytać poprawnie umów bo są bardzo zawiłe. Więc krok po kroku tłumaczył nam, że zapisy takie a takie muszą być bo to jest standard, ale lokaty są bezpieczne.

- Nie miałem wiedzy i doświadczenia z podobnymi produktami inwestycyjnymi (…)

- (…) Moją intencją było zabezpieczenie środków na potrzeby emerytalne. Nie miałem też za sobą szerokich doświadczeń na rynku inwestycyjnym. (…)

- (…) Nie posiadam wiedzy w zakresie finansów i zdałem się na rekomendacje (…)

- (…) nie mam czasu i nie znam się na inwestowaniu i dlatego ufam w jej kompetencje.

- Pracownik (…) wykorzystał brak mojej świadomości w sprawach finansowych, nie wystarczający poziom mojej znajomości języka polskiego, mój wiek, stan zdrowia, zaufanie do systemu Bankowego.

- Co więcej to (…) przesłała mi email dyrektora sprzedaży (...) (…). To mnie uspokoiło i przekonało, że inwestycja w tak bezpieczne produkty będzie właściwa (…),

- powtarzałam (…) nie posiadam wiedzy ani doświadczenia na rynku finansowym, nie mam skłonności do podejmowania ryzyka (…)

(por. wypowiedzi konsumentów z ankiet UOKiK k. 868 – 876).

Dodatkowo trzeba podkreślić, że w ustawie z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. Nr 165, poz. 1316), która weszła w życie w dniu 21 października 2009 r. wprowadzono pojęcie klienta detalicznego i klienta profesjonalnego. Zasadniczo klienci są klientami detalicznymi, a tylko niektórzy z nich mogą mieć status zmieniony na klienta profesjonalnego. Warunkiem dopuszczalności zmiany statusu na status klienta profesjonalnego uważa się za zachowany w przypadku, gdy dany podmiot spełnia co najmniej dwa z wymienionych wymogów (§ 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych (Dz.U. z 2012 r. poz. 1078):

1. zawierał transakcje o wartości stanowiącej co najmniej równowartość w złotych 50.000 euro każda, na odpowiednim rynku, ze średnią częstotliwością co najmniej 10 transakcji na kwartał w ciągu czterech ostatnich kwartałów;

2. wartość portfela instrumentów finansowych tego podmiotu łącznie ze środkami pieniężnymi wchodzącymi w jego skład wynosi co najmniej równowartość w złotych 500.000 euro;

3. pracuje lub pracował w sektorze finansowym przez co najmniej roj na stanowisku, które wymaga wiedzy zawodowej dotyczącej transakcji w zakresie instrumentów finansowych lub usług maklerskich, które miałyby być świadczone przez firmę inwestycyjną na jego rzecz na podstawie zawieranej umowy.

W związku z tym przyjęcie w rozpatrywanej sprawie zaproponowanego przez powoda modelu przeciętnego konsumenta, jako posiadającego specjalistyczną wiedzę o skomplikowanych instrumentach finansowych byłoby uzasadnione tylko w przypadku uznania, że oferta powoda skierowana była, co do zasady, do osoby fizycznej spełniającej przedstawione dwa z trzech przedstawionych wyżej kryteriów służących do uznania jej za klienta profesjonalnego. W tym kontekście powód nie wykazał, że jego przekaz marketingowy skierowany był do klientów profesjonalnych.

O skierowanie tego przekazu do klientów detalicznych świadczą odpowiedzi na ankietę UOKiK konsumentów, którzy rzeczywiście nabyli certyfikaty inwestycyjne. Wskazywali oni bowiem, że te certyfikaty miały im zapewnić ponadprzeciętny zysk i jednocześnie bezpieczeństwo porównywalne z lokatami bankowymi – tj. nie uszczuplenie zainwestowanego kapitału co do jego wartości nominalnej.

Potwierdzają to poniższe wypowiedzi konsumentów (k. 868 – 876 akt adm.):

- bezpieczna w 100% inwestycja i pewny gwarantowany zysk wyższy niż na lokacie,

- Wysokie oprocentowanie przy pełnej gwarancji ochrony kapitału,

- produkt polecono jako bezpieczny, pozbawiony ryzyka, z wysoką stopą zwrotu,

- bardzo dobre oprocentowanie i bezpieczeństwo zainwestowanego kapitału,

- Bezpieczeństwo oraz gwarantowany zysk na poziomie wyższym aniżeli lokata bankowa,

- najlepszy produkt bankowy, dobrze oprocentowany, pewny,

- wysoka rentowność i pełna gwarancja kapitału.

Klient profesjonalny z całą pewnością inaczej oceniłby ryzyko związane z nabyciem przedmiotowych certyfikatów, ponieważ przypisać mu trzeba posiadanie wiedzy o funkcjonującej na rynku finansowym prawidłowości, zgodnie z którą wyższej możliwej stopie zwrotu inwestycji finansowej towarzyszy wyższe możliwe ryzyko poniesienia straty na takiej inwestycji. Jak wyjaśniła to E. Ł. w Prawie umów konsumenckich Wydanie 2 C.H. Beck, 2002 r., str. 453 – 454 „Cechą specyficzną transakcji finansowych jest: nieporównywalnie wysoki stopień trudności w przełamaniu deficytu transparentności (transakcje te są znacznie trudniejsze do zrozumienia dla konsumenta, niż wszelkie inne, w jakich konsument występuje). Deficyt wiedzy dotyczy też zarówno etapu przed, jak i w czasie, czy po „skonsumowaniu” usługi finansowej, okoliczność, że jednocześnie chodzi tu o transakcje obciążone dla konsumenta znacznie wyższym ryzykiem ekonomicznym niż inne jego transakcje. Jest to przy tym ryzyko nierównomiernie rozłożone między stronami. W razie nieudania się jednej transakcji konsumenta – klienta, może ona zrujnować mu egzystencję na resztę życia. Dla instytucji finansowej niepowodzenie tej samej transakcji jest natomiast niewiele znaczącym wypadkiem przy pracy. Chodzi tu więc o ryzyko w szczególny sposób rozłożone niesymetrycznie”.

Przenosząc prawidłowo ustalony w sprawie model przeciętnego konsumenta na grunt prezentacji produktowych powoda z pkt I zaskarżonej decyzji, w których, co jest bezsporne, zamieszczano informacje, że „umowa gwarancyjna wpisana do statutu (…) stanowi pełne zabezpieczenie kapitału” należało zważyć, co następuje.

Przeciętny konsument – nie profesjonalista – mógł odczytać ten przekaz w ten sposób, że przyjęty mechanizm gwarancyjny zabezpiecza zainwestowany kapitał w sposób pełny (w 100%).

Wskazują na to jednoznacznie odpowiedzi nabywców w ankiecie UOKiK, w takim błędnym wyobrażeniu zabezpieczenia kapitału mogła utwierdzać nabywców certyfikatów również ta część prezentacji objętych sporem funduszy, w której powód porównał lokatę z certyfikatem w konkretnym przypadku (...) Profit XXII NSFIZ (tabela w uzasadnieniu decyzji k. 15V). Charakteryzując w prezentacji lokatę bankową powód informował na pierwszym miejscu o gwarancji 100% kapitału do poziomu 100.000 euro. Zdaniem Sądu, powód postępując rzetelnie charakteryzując produkt - inwestycję w certyfikaty konkretnego funduszu – powinien w pierwszej kolejności informować klienta, że nabycie tego instrumentu finansowego wiąże się z ryzykiem utraty nawet całości kapitału, a ryzyko to jest jedynie łagodzone (ograniczane) przez umowę z gwarantem, co oznacza, że cały wyłożony przez konsumenta kapitał jest chroniony wyłącznie standingiem finansowym – wiarygodnością gwaranta. Zamiast takiej jednoznacznej i niezwykle istotnej dla adresata prezentacji z punktu widzenia ryzyka inwestycji wiadomości, powód w charakterystyce inwestycji w certyfikaty podał informacje o zabezpieczeniu przez gwaranta uzyskania przez Fundusz stopy zwrotu na poziomie co najmniej 5% w skali roku, a także, iż w przypadku braku uzyskania stopy zwrotu na poziomie co najmniej 5% w skali roku zastosowane będą instrumenty gwarancyjne umożliwiające zwiększenie wartości certyfikatów inwestycyjnych do założonego poziomu. Modelowego, przeciętnego konsumenta inwestującego w certyfikaty powoda informacje powyższe mogły przekonywać wręcz o większej atrakcyjności certyfikatu w porównaniu do lokaty z uwagi na zabezpieczenie stopy zwrotu kapitału na poziomie co najmniej 5%, co jednocześnie świadczy o pełnym bezpieczeństwie – ochronie całego wyłożonego kapitału.

Zarówno powyższe informacje jak i informacja, że „umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału” były dla przeciętnego, modelowego konsumenta – adresata prezentacji przekazem nieprawdziwym i mogły zniekształcić jego zachowanie rynkowe przez wywołanie zainteresowania produktem inwestycyjnym powoda na etapie przedkontraktowym.

Z kolei zakodowana na tym etapie sugestia o wysokiej atrakcyjności produktu, w tym o jego bezpieczeństwie, mogła mieć przełożenie na ograniczenie krytycyzmu klientów na etapie kontraktowym i nabycie certyfikatów, które niosły ryzyko strat finansowych.

Postępowanie powoda mogło więc prowadzić konsumenta do podjęcia decyzji, których nie podjąłby bez podania mu w przekazie marketingowym nieprawdziwej informacji.

Oceny tej w żadnej mierze nie zmienia fakt, że w końcowej części prezentacji znalazły się dodatkowa informacja (zastrzeżenie), iż inwestowanie w instrumenty finansowe wiąże się z ryzykiem utraty zainwestowanego kapitału. Jak bowiem słusznie zauważył Prezes UOKiK (k. 345) tego rodzaju ogólna informacja, nie odnosząca się wprost do prezentowanego produktu, nie niosła w sobie wystarczającej mocy przekonywania, chociaż była prawdziwa. Z punktu widzenia działania w interesie klienta powód działając rzetelnie powinien bezwzględnie zadbać, aby wszelkim informacjom marketingowym uwypuklającym pozytywnie odbierane cechy konkretnego produktu inwestycyjnego towarzyszyły wiadomości „urealniające” przekaz dotyczący tego konkretnego produktu. Powód temu wymogowi nie sprostał. Natomiast zdecydował się na nieuzasadnione nadanie umowie gwarancyjnej waloru, którego nie posiadała. Umowa ta nie mogła bowiem stanowić pełnego, całkowitego, stuprocentowego zabezpieczenia kapitału.

Takie postępowanie umacniało przewagę kontraktową powoda – profesjonalnego uczestnika rynku finansowego nad przeciętnym konsumentem będącym z definicji słabszą stroną kontraktu i było nierzetelne. Dobre obyczaje szczególnie w obrocie z konsumentami nakazują przedsiębiorcy takie postępowanie, które nie prowadzi nawet hipotetycznie do uzyskania korzyści kosztem konsumenta. W przedmiotowej sprawie powód tych obyczajów nie przestrzegał, o czym dowodnie świadczą zabrane przez Prezesa UOKiK odpowiedzi na ankietę nabywców certyfikatów FIZ i ich reklamacje. Tę niekorzystną dla przeciętnego klienta sytuację wzmacniał przekaz marketingowy dotyczący certyfikatów kierowany do ich potencjalnych nabywców podczas organizowanych przez powoda spotkań (szkoleń) audio – wideo z przyszłymi kontrahentami. I tak Dyrektor Rozwoju w powodowej Spółce prowadząc takie spotkanie wyjaśniał zebranym [akapity oznaczono czasem w minutach trwania nagrania jego wypowiedzi] – vide plik elektroniczny audio – video pod nazwą „(...)”, dotyczący wideokonferencji z dnia 16.12.2016 r. będący załącznikiem do pisma konsumenta z 16.01.2020 r. k. 26 – 27, transkrypcja: karty 329 – 336:

„0. J. A., (...) (…) Tym bardziej jest mi miło, że tak licznie jesteście Państwo uczestnikami transmisji. (…)

2.Dzisiaj jesteśmy największą firmą w Europie środkowowschodniej

3.finansującą zakupy wierzytelności ze źródeł obcych, czyli z funduszy co do których Państwo powierzyli swoje pieniądze. (…)

15. (…) Zatem w (...)ie wymyśliliśmy sobie koncept, w którym

16. (…) budujemy fundusz, w którym 20% pieniędzy czystego cash-u, który włożył windykator, należy do niego, 80% pieniędzy

17. to są pieniądze, które włożyli inwestorzy. No w tym przypadku, mam nadzieję – Państwo. Kupujemy z góry określony pakiet długów, który doskonale mamy zbadany, opatentowany, opracowany, przepracowany, i na który mamy przyjętą strategię finansową. (…)

22. (…) mamy wspólny fundusz. 20% tego funduszu należy do windykatora, 80% należy do Państwa. Windykator za te 20% włożył 20% wszystkich pieniędzy do tego funduszu. Ten fundusz nabył aktywo, które należy tylko i wyłącznie do tego funduszu. Mówiąc krótko. Jeżeli będziemy mieli koniec świata i wszystko upadnie to Państwa pieniądze w funduszu nie mogą zniknąć. To jest jedna z podstawowych i generalnych zasad. Jeżeli Państwo inwestujecie pieniądze do funduszu inwestycyjnego, regulowanego ustawą o funduszach inwestycyjnych pod nadzorem komisji nadzoru inwestycyjnego – pieniądze Państwa przechowuje bank depozytariusz. I nawet jak ten bank depozytariusz padnie, bardzo dobrym przykładem jest upadek L. B., to Państwa pieniądze są bezpieczne. Ponieważ nie wchodzą one do bilansu banku. Niezależnie od tego co się wydarzy, te pieniądze, które są w tym funduszu nie mogą zniknąć. Tym samym macie Państwo pierwsze, takie najbardziej popularne zabezpieczenie na aktywach, no które możecie porównać Państwo do obligacji korporacyjnej zabezpieczonej. Z tą tylko różnicą, że tutaj nie musicie Państwo martwić się o egzekucję tego zabezpieczenia tak jak w obligacji korporacyjnej. Co z tego, że taka obligacja jest zabezpieczona na jakimś aktywie, jak żeby to zabezpieczenie ściągnąć to trzeba je zwindykować. Czyli trzeba ruszyć proces prawny, komorniczy, sądowy. Nie jest to takie łatwe i zajmuje to dużo czasu. (…)

26. Na koniec każdego roku, skoro fundusz gwarantuje że wykupi określoną ilość kapitału z określoną stopą zwrotu, to co się wydarzy, jeżeli jednak nie wykupi, jeżeli nie ma funduszu pieniędzy na to, aby tego zakupu dokonać? Wtedy, ten serwiser, czyli właściciel również 20% całej wartości funduszu, musi te pieniądze do funduszu dorzucić. On musi je dopłacić, musi wyciągnąć z własnej kieszeni i je dopłacić. (…) Jeżeli tego nie zrobi to my serwiserowi zabieramy te jego 20%. Te jego 2% są zastawiane zastawem rejestrowym na rzecz realizacji tej gwarancji. (…)

29. (…) No ale i to może być za mało ! Co dalej ? Dalej, ten serwiser podpisał z funduszem umowę gwarancyjną. (…) Zatem, jeżeli my Ci zabierzemy te certyfikaty inwestycyjne, my je nawet sprzedamy i my znajdziemy te pieniądze to nie znaczy że ty jesteś zwolniony z jakiegokolwiek zobowiązania. Ty musisz

30. całym swoim majątkiem zobowiązać się do tego, że jeżeli zabraknie tych pieniędzy, to ty je dorzucisz. Dlatego serwiser podpisał umowę gwarancyjną, z pełną odpowiedzialnością swoim majątkiem za realizację tej gwarancji. Zatem czwarty poziom to majątek serwisera. Majątek. I mamy jeszcze piąty poziom. Niezwykle ciekawy, ponieważ występujący na polskim rynku kapitałowym tylko i wyłącznie w (...). Na czym ten piąty poziom polega ? No polega na tym, że skoro serwiser dał gwarancję funduszowi, a funduszem zarządza (...) jako towarzystwo, które ten fundusz zorganizowało, które nim administruje, i które ponosi odpowiedzialność karną i majątkową zarówno korporacyjną jak i personalną – każdy z członków zarządu do dwudziestu trzech milionów złoty odpowiada, do trzech lat więzienia – to my zdecydowaliśmy się na to, aby tę gwarancję

31. przepisać do statutu funduszu (…) Co to powoduje ? To powoduje sytuację, w której odpowiedzialność za realizację przepisów statutowych spada na mnie i na moich kolegów na (...), na spółkę, która tylko w tym roku zarobimy na czysto sześćdziesiąt milionów złoty. (…)

32. (…) I ta gwarancja zbudowana jest na pięciu różnych poziomach z ubraniem w odpowiedzialność dwóch niezależnych przedsiębiorców. A nawet jeżeli dojdzie do sytuacji, w której fundusz nie zrealizował określonej stopy zwrotu, poszliśmy do serwisera powiedzieliśmy:

33. „Dopłać brakujące pieniądze” – on nie dopłacił. Zabraliśmy jego udział w funduszu – nie starczyło; poszliśmy po egzekucję jego majątku – on upadł; dopłaciliśmy my majątek – my upadliśmy; to dalej Państwa pieniądze są bezpieczne. Dlaczego ? Dlatego, że fundusz nie może upaść i państwa pieniądze są przechowywane w banku, w depozytariuszu, w którym w tym przypadku dla tych produktów jest bank (...). Nie ma na rynku silniejszej, poza bankowym funduszem gwarancyjnym, gwarancji między przedsiębiorcami jaka jest dana dla tego jednego, stosunkowo małego funduszu. (…)

34. (…) Te 5% to nie jest stałe oprocentowanie, to nie jest obligacja. My po prostu postawiliśmy sobie najgorszy możliwy scenariusz jako 5%, ale jeżeli fundusz uzyska więcej to oczywiście i Państwo uzyskacie więcej. (…)

40. (…) Serwiserem jest spółka (...) S.A. to jest firma pewnie państwu znana ponieważ w zeszłym roku to była jedna z największych transakcji na polskim rynku kapitałowym. Tę spółkę przejął fundusz private equity za 825 milionów złoty i była to największa transakcja

41. na rynku historii zarządzania wierzytelnościami w historii polskiego rynku kapitałowego. (…) Zatem to są eksperci. Zatem to są eksperci. To jest firma, która zatrudnia w tym momencie prawie 400-stu … prawie 700-set pracowników. Prawie 700-set pracowników w sześciu różnych lokalizacjach. Naprawdę fabryka przerabiania długów i windykowania dłużników. Oni są odpowiedzialni za windykację oraz podstawili swój majątek i swoje zobowiązanie do realizacji tej stopy zwrotu. Tutaj Państwo widzicie jak grupa (...) zachowuje się

42. na tle konkurencji i doskonale widać, że ilość nominalna spraw, którymi zarządzają jest największa w Polsce. (...) jest nawet większy niż (...) patrząc na ilość spraw, którymi zarządza, a zyski ma drugie największe po (...) w Polsce. Więc nie przychodzimy do Państwa z jakimiś „obszczymurami”, tylko przychodzimy z drugim największym podmiotem na rynku zarządzania wierzytelnościami w Polsce. (…)

43. (…) Tu nie ma gwarancji jakiegoś podmiotu z Cypru, tu nie ma żadnych umów na boku. (…)”

W podobnym tonie, choć mniej ekspresyjnie, powód szkolił podmioty zaangażowane w proces sprzedaży objętych sporem certyfikatów.

W piśmie (...) Bank S.A. z dnia 20 sierpnia 2019 r. bank wskazał, że zatrudnieni przez niego „bankierzy otrzymali bezpośrednio od (...) informacje dotyczące odpowiedzialności (...) za zobowiązania NS FIZ”:

(...) jest odpowiedzialne za realizację postanowień statutu w zakresie realizacji umorzeń oraz minimalnej stopy zwrotu. Nowelizacja ustawy mówi, że jeśli (...) nie zapisało możliwość zawieszenie umorzeń w funduszach zamkniętych (w statucie funduszu) to każde umorzenie musi być zrealizowane zgodnie z zapisami statutu. Jeśli fundusz nie ma na to środków to (...) musi je podstawić. Fundusz nie ma zdolności upadłościowej i za zobowiązania funduszu odpowiada (...). Jeśli w statucie jest zobowiązanie dotyczące minimalnej gwarantowanej stopy zwrotu oraz poziomów amortyzacji to (...) musi je zrealizować jeśli fundusz nie będzie w stanie ze swoich aktywów tego zrobić (k. 323).

Powyższe potwierdza treść zabezpieczonej w toku kontroli Spółki korespondencji elektronicznej, z której wynika m.in., że p. J. A. pełniąc w Spółce funkcję Dyrektora Rozwoju, informował pracownika (...) Bank (Oddział (...) Bank S.A.), w szczególności w odniesieniu do funduszu (...) Profit XXII NSFIZ o zakresie odpowiedzialności (...):

„tak jak mówiłem (...) jest odpowiedzialne za realizację postanowień statutu w zakresie realizacji umorzeń oraz minimalnej stopy zwrotu. Nowelizacja ustawy mówi, że jeśli (...) nie zapisało możliwość zawieszenie umorzeń w funduszach zamkniętych (w statucie funduszu) to każde umorzenie musi być zrealizowane zgodnie z zapisami statutu. Jeśli fundusz nie ma na to środków to (...) musi je podstawić. Fundusz nie ma zdolności upadłościowej i za zobowiązania funduszu odpowiada (...). Jeśli w statucie jest zobowiązanie dotyczące minimalnej gwarantowanej stopy zwrotu oraz poziomów amortyzacji to (...) musi je zrealizować jeśli fundusz nie będzie w stanie ze swoich aktywów tego zrobić.”

(email z dnia 6 grudnia 2016 r. godz. 12.12 PM, od: J. A. [mailto:J..A. (...), do P. M. (...) Temat: Odpowiedzialność (...) za realizację postanowień statutu – (...); karta 85, k. 85A).

W treści nagrania audio ze szkolenia przeprowadzonego najprawdopodobniej (jak wskazała (...) Bank S.A.) przez Dyrektora Rozwoju w Spółce dla pracowników (...) Bank S.A. w dniu 2 grudnia 2016 r. padały ze strony szkolącego informacje dotyczące zakresu i jakości mechanizmów gwarancyjnych przewidzianych dla certyfikatów inwestycyjnych funduszy serii (...) Profit NSFIZ, w tym m.in. następujące:
„(…) jesteśmy jedynym (...) w Polsce, które gwarancje wpisało do statutu funduszu. Ponieważ (...) udzielił gwarancji funduszowi, a nie każdemu z uczestników z osobna. Jest to o tyle istotne, że jest to radyklanie mocniejsza gwarancja. Ona powoduje, że (ubrany) w odpowiedzialność majątkową za realizację postanowień statutowych jest również (...), ponieważ (...) jako zarządzający funduszem musi realizować zapisy statutowe. (…) Mamy jeszcze odpowiedzialność majątkową (...) i idziemy do komornika z egzekucją. Ale jeżeli nie uda nam się tego zrobić w terminie określonym w statucie, to kasę musi dopłacić (...). (…) W najgorszym możliwym scenariuszu, kiedy wszyscy padają – czyli pada (...), pada (...) – klient nie traci swoich pieniędzy. Pieniądze są dalej w funduszu. (…) Ktoś musi, a konkretnie formalnie zarządzający funduszem, którym jest (...) realizować te postanowienia. Więc jeżeli (...) zabierzemy jego certyfikat i pójdziemy z nim do komornika i dalej będziemy potrzebować kasy to my musimy te pieniądze dorzucić aby realizować zapisy statutowe.”

(plik audio pn „(...) (...)” na nośniku CD, załącznik do kopii pisma (...) Bank S.A. z dnia 20 listopada 2019 r. wraz z transkrypcją ścieżki audio, 7 – 14 minut nagrania, karta 382).

Powyższe dowody wskazują, że na etapie przedkontraktowym – prezentacji – nie przewidywano przedstawiania dokumentów (np. statutu) niezbędnych przy podpisywaniu umowy nabycia certyfikatów. Potwierdza to treść pisma powoda z 25 maja 2020 r., a także tryb procedowania od momentu wyboru właściwych inwestorów do nabycia przez nich certyfikatów XXII – XXIV NSFIZ przedstawiony w piśmie maklera (...) z 31 maja 2019 r.

W pierwszym z tych dokumentów powód wyjaśnił, że prezentacje produktowe stanowią jedynie przedpole etapu sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych i nie stanowią elementu etapu sprzedaży. Prezentacje produktowe przygotowywane są bowiem jako zestawienie skrótowych informacji na temat danego produktu inwestycyjnego, często przedstawianych w formie graficznej. Celem prezentacji produktowej jest marketing danego produktu. (…) Prezentacja produktowa ma zatem na celu w sposób przystępny i możliwie prosty umożliwić potencjalnemu inwestorowi, w krótkim czasie zapoznanie się w sposób ogólny z pewnymi podstawowymi cechami charakterystycznymi produktu, które mają znaczenie z perspektywy jego celów inwestycyjnych (k. 544 – 545).

W drugim dokumencie podano, że w zakresie zapisów na certyfikaty inwestycyjne emitowane prze (...) dokonanych za pośrednictwem maklera - (...), inwestorzy zostali wyselekcjonowani przez (...) Bank S.A. Pracownik (...) Bank S.A. przesłał do (...) bazę wyselekcjonowanych inwestorów z danymi, w szczególności imionami i nazwiskami oraz adresami email. Inwestorzy ci wedle przekazanych przez (...) Bank S.A. informacji wyrazili – w trakcie osobistych spotkań z doradcami (...) Bank S.A. – zainteresowanie ofertą (...). Wskazani inwestorzy otrzymali drogą mailową komplet przekazanych przez emitenta dokumentów emisyjnych wraz z przydzielonymi propozycjami nabycia. Zapisy były przyjmowane od inwestorów – konsumentów osobiście przez doradców. W uzupełnieniu przesyłane były również teksty (ankiety) adekwatności (odpowiedniości), które (...) Bank S.A. przesyłał kurierem wewnętrznym do (...).

(pismo (...) z dnia 31 maja 2019 r., k. 839).

Nie było więc tak, jak twierdził powód, że już na etapie marketingu przyszli inwestorzy mogli szczegółowo zapoznać się z całością dokumentów związanych z nabyciem certyfikatów, co powinno uświadomić im ryzyko transakcji.

Przedstawione postępowanie powoda niewątpliwie wyczerpało hipotezę klauzuli generalnej pojęcia nieuczciwej praktyki rynkowej unormowanej w art. 4 ust. 1 upnpr. Według tego przepisu praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

Niezależnie od tego, należało stwierdzić, że przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK rozważył i wykazał w uzasadnieniu decyzji spełnienie się przesłanek z art. 4 ust. 1 upnpr w oparciu o dowody zebrane w postępowaniu administracyjnym. W związku z tym, nietrafny okazał się zarzut odwołania jakoby treść uzasadnienia decyzji była niespójna z jej sentencją, co miało naruszyć art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. Jak bowiem wiadomo w punkcie I sentencji jako jedna z podstaw prawnych jej wydania wymieniony został art. 4 ust. 1 upnpr.

Odnośnie do drugiej ze stwierdzonych przez pozwanego Prezesa Urzędu praktyk Sąd ustalił i zważył co następuje.

Powód podkreślił w odwołaniu, że przed rozpoczęciem emisji certyfikatów nie miał wiedzy o kondycji finansowej (...) S.A. w W., który był serwiserem powierzonych mu w zarządzanie funduszy. Jego wiedza o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu (...) ograniczała się jedynie do procesów zarządzania aktywami funduszu i procesami związanymi z obsługą wierzytelności z zakupionych przez fundusz portfeli, a to nie było istotne z punktu widzenia zobowiązań gwarancyjnych (...). Poza tym pojawiające się na tym polu nieprawidłowości nie były na tyle istotne, aby doprowadzić do wypowiedzenia (...) umów o zarządzanie funduszy. Powód brał pod uwagę, że zerwanie współpracy z (...) groziło dochodzeniem przez ten podmiot roszczeń o ochronę dóbr osobistych i roszczeń odszkodowawczych. (...) S.A. argumentował, że aż do początku 2018 r. informacje rynkowe o (...) były pozytywne. (...) w lipcu 2017 r. nie dostrzegał nieprawidłowości w funkcjonowaniu (...), a uznane agencje ratingowe jeszcze w styczniu 2018 r. wydawały pozytywne oceny o tym podmiocie.

W związku z tym powód nie mógł antycypować przyszłych trudności (...). Również Prezes UOKiK w decyzji nr (...) przyjął, że (...) dostrzegł swoją trudną sytuację dopiero w końcu 2017 r.

Reasumując, powód opierał swoją wiedzę o standingu finansowym (...) na informacjach pochodzących z rynku finansowego, w tym w dużej mierze na informacjach wytworzonych przez (...). Aż do początku 2018 r. wiadomości z tych kierunków nie budziły zastrzeżeń.

Prezes UOKiK przyjął w zaskarżonej decyzji słuszne założenie, według którego na powodzie ciążył obowiązek dokładnego zbadania zdolności (...) do realizacji zobowiązań zarówno z umowy o zarządzanie portfelem wierzytelności, jak i z umowy gwarancyjnej. Badanie tej zdolności było dla powoda wymogiem przed zawarciem ww. umów oraz rozciągało się na cały czas ich trwania. Obowiązek ten wynika z konieczności dochowania rzetelności w stosunku do inwestorów w instrumenty finansowe powoda oraz utrzymywania należytej staranności profesjonalisty w działaniach podejmowanych na rzecz ich interesu. Nie trzeba bowiem przypominać, że ryzyko finansowe związane z nabyciem certyfikatów FIZ obciążało bezpośrednio inwestorów (konsumentów). Ponadto powoływanie się przez powoda na bezpieczeństwo inwestowania w certyfikaty i brak związanego z tym ryzyka było stale podkreślane w przekazach marketingowych kierowanych do inwestorów. W istocie rzeczy cała konstrukcja uzyskania przysporzeń majątkowych z nabycia certyfikatów oparta była na rzetelności i kondycji finansowej (...). W związku z tym uczestnicy FIZ powinni otrzymać szczegółową i kompletną informację o serwisancie i jednocześnie gwarancie funduszu. Wszelkie niedomówienia i pominięcia danych obciążały powoda w kontekście dochowywania przez niego należytej staranności wobec inwestorów. W praktyce powód powinien być kontrolerem poczynań (...) i jego sytuacji finansowej. W tym celu powinien był zadbać, aby w umowach z (...) znalazły się rozwiązania gwarantujące wykonanie tych zadań. Uzyskane dane o średniej efektywności odzysków z pakietów wierzytelności dla wcześniejszych NSFIZ powoda zarządzanych przez (...), metodach wyceny, wskaźników skuteczności windykacji, wskaźników dotyczących zadłużenia i zdolności jego obsługi powinny być przekazane inwestorom. Zgodność tych danych z rzeczywistym stanem rzeczy wykluczyłaby skuteczność ewentualnych roszczeń (...) o których mowa w odwołaniu.

W prezentacji produktu nabywcy certyfikatów emitowanych od grudnia 2016 r. do lutego 2017 r. otrzymali same pozytywne informacje o (...). Tymczasem już we wrześniu 2016 r. powód wiedział o problemach występujących z zarządzaniem przez (...) wcześniej uruchomionymi funduszami (...) Profit NSFIZ XIV, XV i XVI. Właśnie w związku z tym na początku lutego 2017 r. przewidywano uruchomienie emisji gwarancyjnych na kwotę ponad 27 mln zł. Jest oczywiste, że musiało się to przełożyć na sytuację finansową (...) i zdolność do obsługi gwarancji.

Jak więc widać problemy z zarządzaniem funduszami w przypadku (...) miały przełożenie na zdolność obsługi gwarancji wskutek braku możliwości pokrycia poniesionych kosztów zarządzania (vide np. mail: M. P. 28 listopada 2016 r. – zał. do pisma powoda – t. V, k. 797).

Efekty narastającej nierównowagi pomiędzy kosztami a przychodami w skali całości finansów (...) (a nie tylko w części dotyczącej zarządzania funduszami) są widoczne w wewnętrznej korespondencji mailowej tego podmiotu z lipca 2017 r. przedstawionej w przywołanej przez powoda decyzji pozwanego Nr (...): „8 milionów straty comiesięcznie (…) możemy mieć problem z zaciąganiem długu, nikt z instytucjonalnych ani zagranicznych nie da finansowania; dług brutto > od wartości bilansowej portfeli (u (...) masz 1:2) nie wliczając zobowiązań handlowych (…). Bo jakoś wszystko przelewa się i kolejny kwartał i NIC, nie ma wyniku finansowego (…)”

(vide adres:/(...)).

Z powyższego można wywnioskować, że podobna sytuacja miała miejsce już w I kwartale 2017 r. i powód ją znał. Co więcej już we wrześniu 2016 r. wiedział o poważnych problemach z wywiązaniem się (...) z planowanych zobowiązań dotyczących zarządzania aktywami kolejnych funduszy i przejęcia kolejnych zobowiązań gwarancyjnych. Już we wrześniu 2016 r. pracownicy decyzyjni w korespondencji wewnętrznej powoda wypowiadali się, że kontynuacja współpracy z (...) z uwzględnieniem gwarancji na rzecz funduszu nie jest rekomendowana, ponieważ stwarza rzeczywiste ryzyka dla towarzystwa funduszy inwestycyjnych (vide mail z dnia 8 września 2016 r. od ówczesnego prokurenta powoda G. N. do ówczesnego Prezesa Zarządu M. J. (k. 98 – 99 t. II oraz 775 – 776 t. V akt adm.). M. J. zdawał się podzielać tę ocenę tłumacząc w tym samym dniu, że przy modelu gwarancji bezpośrednio na rzecz klienta, w razie „katastrofy” kwestia egzekucji gwarancji przerzucona jest z towarzystwa na klienta (vide mail z dnia 8 września 2016 r. od M. J. do Dyrektora Rozwoju J. A. (k. 98 – 99 oraz 775 – 776 akt adm.)

W grudniu 2016 r., a więc tuż przed emisjami certyfikatów objętych sporem funduszy (...) ocena obejmująca działania (...) była jeszcze bardziej alarmująca – wnioski z funkcjonowania dotychczasowych funduszy wskazywały, że koszty obsługi wierzytelności bez wynagrodzenia dla zarządzającego ((...)) przewyższają często wpłaty, więc planowana do wdrożenia inwestycja będzie nierentowna (vide mail G. N. z dnia 8 grudnia 2016 r. skierowany do M. J. vide k. 781 akt adm.). Opinia ta wskazuje na istotne ryzyko nienależytego wykonania zobowiązań (...) zarówno w zakresie zarządzania aktywami jeszcze nie uruchomionych funduszy w wyniku przewagi kosztów nad odzyskami, jak i w zakresie negatywnego wpływu na jego sytuację finansową jako gwaranta z uwagi na duże ryzyko niemożności pokrycia aktywami funduszu kosztów procesu windykacyjnego i wynagrodzenia (...). Wszystkie te czynniki będą powodować nierentowność funduszu i konieczność emisji gwarancyjnych dodatkowo obciążających gwaranta.

Sąd nie zgodził się z (...) S.A. prezentującym stanowisko, w świetle jakiego zaprezentowane poglądy osób decyzyjnych w Spółce były ich poglądami prywatnymi oraz, że brane pod uwagę powinny być wyłącznie oceny profesjonalnych podmiotów zewnętrznych ( (...), agencji ratingowych), a te w momencie emisji certyfikatów funduszów objętych sporem były dla (...) pozytywne.

Jak już wyjaśniono, upublicznienie przez powoda posiadanej wiedzy o finansach (...) nie pociągnęłoby dla powoda negatywnych skutków prawnych i było konieczne dla dochowania dobrych obyczajów handlowych tj. rzetelności i lojalności wobec potencjalnych klientów nabywców certyfikatów oraz niedyskryminowania ich w zakresie wiedzy o ryzyku oparcia się na niepewnym dla prowadzenia inwestycji podmiocie jakim okazał się (...). Sąd jest głęboko przekonany, że upublicznienie tej wiedzy skutkowałoby w krótkim czasie obniżeniem ratingu (...) i podjęciem niezbędnych kroków przez (...). Innymi słowy pozytywne opinie tych podmiotów o (...) musiałyby zostać mocno zweryfikowane, co stanowiłoby ostrzeżenie dla rynków finansowych, z korzyścią dla interesu publicznego.

Zachowując tę wiedzę dla siebie powód uchybił dobrym obyczajom i co najmniej naraził klientów na podjęcie decyzji o nabyciu certyfikatów, których to decyzji nie podjęliby mając tę wiedzę. Zwyciężył interes własny i źle rozumiana lojalność powoda wobec (...), kosztem lojalności wobec klientów nabywających certyfikaty.

Zachowanie powoda opisane w pkt II decyzji wyczerpało zatem przesłanki nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 upnpr. W odniesieniu do oparcia praktyki na tej podstawie prawnej aktualne są rozważania poczynione przez Sąd przy ocenie podstawy prawnej dla praktyki z pkt I decyzji.

Nieuczciwe praktyki rynkowe naruszają zbiorowe interesy konsumentów i ich stosowanie jest zakazane (art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy okik). Dlatego działania przypisane powodowi w pkt I i II zaskarżonej decyzji w czasie do niekwestionowanych momentów ich zaniechania prawidłowo zostały zakwalifikowane przez Prezesa UOKiK jako praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Obie praktyki były stałymi, powtarzalnymi zachowaniami przedsiębiorcy trwającymi w określonym czasie i w tym sensie nie zaliczały się do zdarzeń jednorazowych. Jest to wyróżnienie istotne, albowiem jedynie powtarzalne zachowania przedsiębiorcy, w rozumieniu stosowanego przez niego w jakimś czasie rozwiązania (praktyki), dają się zakwalifikować jako naruszenie zbiorowego interesu konsumentów, przy jednoczesnym spełnieniu się przesłanek bezprawności takiego zachowania i godzenia nim zbiorowy interes konsumentów. Wykazane w sprawie naruszenia dobrych obyczajów świadczą o bezprawności działań powoda opisanych w punktach I i II decyzji. Jednocześnie działania te godziły w zbiorowy interes konsumentów. „Godzenie polegało na co najmniej zagrożeniu wystąpienia skutku w postaci podjęcia przez konsumentów decyzji, których by nie podjęli, gdyby nie miały miejsca określone działania powoda. Natomiast występujący w sprawie „zbiorowy interes konsumentów” to interes grupy osób stanowiącej określony zbiór. W przedmiotowej sprawie chodziło o ochronę interesu zbiorowości aktualnych i potencjalnych klientów powoda będących adresatami przekazu marketingowego powoda przy praktyce z punktu I decyzji oraz przekazu marketingowego i oferty powoda przy praktyce z punktu II decyzji. Sam zaś „interes” należy w rozpoznawanej sprawie określić jako interes prawny klientów powoda w poszanowaniu przez niego dobrych obyczajów w adresowanych do tych klientów wypowiedziach zawartych przekazie marketingowym i w ofercie.

Uzasadnione było również wymierzenie za stosowanie obu praktyk kar pieniężnych w oparciu o art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy uokik (pkt IV decyzji).

W szczególności kary te nie były nadmiernie wygórowane, a przy ustaleniu ich wysokości Prezes Urzędu uwzględnił wszystkie występujące w sprawie okoliczności łagodzące i obciążające.

Według art. 111 ustawy okik są nimi okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie jej naruszenie, okres, stopień i skutki rynkowe naruszenia, przy czym stopień naruszenia Prezes UOKiK ocenia, biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia i działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia.

Wyliczenie kar było transparentne przez posłużenie się przez pozwanego kwotą bazową, do której ustalenia uwzględniono przesłanki określone w art. 111 ustawy okik.

Ustalając wagę i skutki naruszenia prawidłowo oceniono, że obie praktyki miały miejsce na etapie przedkontraktowym, a dodatkowo druga z nich co najmniej na etapie zawarcia umowy.

Natura naruszenia polegała na podejmowaniu przez konsumentów decyzji innych niż decyzje, które by podjęli dysponując pełną i rzetelną informacją o oferowanym produkcie, na skutek czego ponieśli istotne i wymierne straty na niezrealizowanych wykupach.

Na dzień 27 sierpnia 2019 r. straty te dla funduszy (...) Profit XVII, XX, XXI, XXII, XXIII i XXIV wyniosły łącznie 74 mln zł. Zatem stopień naruszenia przepisów ustawy okik był co najmniej znaczny.

Z tych względów przyjęcie wysokiej kwoty bazowej do obliczenia kary w wysokości 7% obrotu osiągniętego przez powoda dla każdej z praktyk okazało się uzasadnione. Kwota bazowa wyniosła 2.795.048,30 zł dla każdej z praktyk.

Ustalenie wysokiej, wynoszącej 70% kary maksymalnej kwoty bazowej było w pełni adekwatne i proporcjonalne do popełnionych deliktów. Podkreślenia wymaga przy tym, że niedozwolonych praktyk dopuściła się instytucja finansowa, której konsumenci powierzyli swoje środki finansowe w zaufaniu i przekonaniu, że nabycie certyfikatów jest w pełni bezpieczne i zgodne z zapewnieniami powoda, iż na inwestycji nie poniosą jakichkolwiek strat, mogą tylko mniej lub więcej zarobić. Prawda była inna. Mylne postrzeganie przez klientów rzeczywistego obrazu rzeczy wywołały bezprawne działania powoda. Na ostateczne kwoty nałożonych sankcji wpłynęły okoliczności zaostrzające i łagodzące kary przełożone na odpowiedni procent kwoty bazowej. Do okoliczności wpływających na zwiększenie kar słusznie zaliczono ogólnokrajowy zasięg praktyk, umyślność naruszeń oraz korzystanie z usług dystrybutorów. Za okoliczności łagodzące sankcje pieniężne zasadnie uznano zaniechanie stosowania obu praktyk i podjęcie ze strony powoda działań zmierzających do usunięcia skutków praktyk. Wbrew stanowisku powoda przypisanie mu umyślności przy obu praktykach było w pełni uzasadnione okolicznościami sprawy. Co do zapisu prezentacji produktowej z pkt I decyzji „umowa gwarancyjna (…) stanowi pełne zabezpieczenie kapitału” należy podkreślić, że zwrot o identycznym sensie w brzmieniu: „ochrona 100% kapitału” wpisany do prezentacji XIX (...) nieobjętego sporem FIZ został zakwestionowany przez (...) Bank S.A. w lipcu 2016 r. jako mylący w odniesieniu do bezpieczeństwa inwestycji i w certyfikaty tego funduszu. Skutkiem tego było zmodyfikowanie przez powoda treści opisu charakterystyki tego funduszu na zapis: „Zabezpieczona minimalna stopa zwrotu uzależniona od wyników osiąganych przez (…)”.

(vide prezentacja produktowa – plik (...) Profit XIX lipiec alior – k. 248 – 249a akt adm.).

Powyższe świadczy jednoznacznie, że powód jeszcze przed uruchomieniem funduszów objętych rozpoznawaną obecnie sprawą, uznał wadliwość zapisu równoważnego zapisowi „stanowi pełne zabezpieczenie kapitału”. Jednak przy prezentacji produktowej funduszów XX, XXI, XXII i XXIII nadal posługiwał się zapisem wadliwym. Fakt ten pozwala przypisać powodowi umyślność w dalszym posługiwaniu się takim zapisem.

Z kolei o winie umyślnej przy stosowaniu praktyki objętej pkt II decyzji świadczy fakt, że już we wrześniu 2016 r. powód wiedział o problemach (...) z zarządzaniem już uruchomionymi funduszami (...) NSFIZ XIV, XV i XVI i przyczynach tego stanu rzeczy (co było już przedmiotem rozważań Sądu) i zamierzał uruchomić emisje gwarancyjne na łączną kwotę ponad 27 mln. zł. Mimo to przedkładając interes własny ponad interes inwestorów nie zmodyfikował ani prezentacji produktowych ani dokumentów formalnych w toku emisji certyfikatów kolejno uruchamianych funduszy. Trafnie przedstawił ten mechanizm Prezes UOKiK na str. 95 wydanej decyzji (k. 54) cytując mailową korespondencję wewnętrzną powoda:

Potrzeba żebyś (…) uzgodnił kwity z (...) pod te fundusze. Obie rzeczy potrzebne na czwartek. Będziemy mieli z tego dużo kasy, ale tylko jak zrobimy to teraz. (…) Zrób to pls, to jest bardzo ważne także w kontekście kme (…)

(email z 6 grudnia 2016 r. k. 840 akt adm.)

W (...) koszty bez wynagrodzenia przewyższają często wpłaty (…) teraz już możemy brać pod uwagę działające fundusze i wyciągać wnioski.

(…) wierzytelności będą po wysokiej cenie, koszty windykacji w (...) też są ogromne, produkt już przy pierwszej analizie będzie nierentowny.

(emaile z 8 grudnia 2016 r. k. 779 akt adm.).

Ostatecznie wysokości obu analizowanych kar pieniężnych będące pochodnymi ustalonych dla nich kwot bazowych stanowią po 91% kar maksymalnych jakie mógł wymierzyć pozwany. W sprawie nie doszło więc do sytuacji, że przekroczyły maksymalny, dopuszczony ustawowo pułap 10% obrotu przedsiębiorcy z roku poprzedzającego rok wydania decyzji. Pułap ten dotyczy bowiem osobno każdej z wymierzonych kar, a nie tak jak przyjął powód obu kar łącznie.

Z pewnością są one dla powoda bardzo dolegliwe, jednak w ocenie Sądu nie są nadmiernie wygórowane, jeśli weźmie się pod uwagę ujawnione w sprawie fakty.

Kary niższe nie spełniłyby przypisanych im celów – w pierwszej kolejności prewencyjnego, a w dalszej represyjnego i edukacyjnego. Z tego względu Sąd nie zdecydował się na ich miarkowanie.

Nałożony na powoda w pkt III decyzji obowiązek i środki usunięcia skutków stosowania obu stosowanych przez niego praktyk pozostają w zgodzie z treścią art. 26 ust. 2 ustawy okik oraz są adekwatne do stwierdzonych naruszeń i nie spowodują utraty płynności finansowej (...).

W niespornym stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca zarzucone w odwołaniu naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 233 k.p.c. w związku z art. 84 uokik. Z uwagi na treść przesłanek prowadzących do uznania konkretnych zachowań za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu dokonał swobodnej oceny przydatności poszczególnych dowodów do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena ta zasadniczo różniła się od dokonanej w odwołaniu. W postępowaniu sądowym SOKiK przyjął zbieżną z przedstawioną w zaskarżonej decyzji ocenę wagi i przydatności poszczególnych dowodów. Skutkowało to uznaniem, również przez Sąd, za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy niektórych dowodów (np. warunków emisji, statutów, formularzy zapisów na certyfikaty, orzeczeń sądowych, a także innych decyzji Prezesa UOKiK). Ocena dowodów dokonana w zaskarżonej decyzji była skrupulatna, pełna trafna, wolna od arbitralności i logiczna.

Niezależnie od powyższego zarzuty wskazujące na niedomogi postępowania dowodowego, co do samej zasady nie mogły być skuteczne, ponieważ wniesienie odwołania spowodowało rozpoznanie przez SOKiK sprawy od nowa w pierwszoinstancyjnym, kontradyktoryjnym postępowaniu cywilnym, w którym odwołanie ma byt prawny pozwu.

W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. oddalił odwołanie, gdyż nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach procesu, który wygrał pozwany, orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 98 i 99 k.p.c. oraz § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265).

Sędzia SO Andrzej Turliński

XVII AmA 78/20

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE