Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 801/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Tomaszowie Maz. z dnia 11 lipca 2022 roku w sprawie II K 1066/18.

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☐ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☐

zmiana

2. Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5. Ustalenie faktów

1.1.3. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6. Ocena dowodów

1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obraza przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 kpk i art. 410 kpk, polegającą na zaniechaniu wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i ocenieniu go w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego, w tym w szczególności poprzez:

a. nieprawidłowe ocenienie dowodu z opinii biegłej A. O. (1), poprzez uznanie, że stwierdzenie biegłej zawarte na stronie 3 wydanej przez nią opinii, a odnoszące się do uznania przez biegłą naruszenia przez zamawiającego obowiązku opisania w jaki sposób oceniał będzie równoważność przedmiotu zamówienia i wskazania jako nieprawidłowe postawienia przez zamawiającego wymogu aby to wykonawca jako profesjonalista miał dobrać takie urządzenia, które spełnią warunki równoważności, było opiniowaniem przez biegłą w zakresie prawa, do czego nie była ona uprawniona i w konsekwencji nie uwzględnienie opinii we wskazanym zakresie, w sytuacji gdy powyższe stwierdzenia nie były opiniowaniem w zakresie prawa

a jedynie stwierdzeniem niewłaściwego określenia warunków równoważności;

b. niedostateczne uwzględnienie okoliczności, iż pomimo złożenia w przetargu ofert przez 6 różnych firm, co w ocenie sądu świadczyć miało o prawidłowości określenia przedmiotu zamówienia i braku ograniczenia konkurencji, to część z tych firm została wykluczona z udziału w przetargu lub ich oferty odrzucono, m.in. na skutek odmowy wydłużenia terminu do złożenia wyjaśnień (w przypadku (...) sp. z o.o. termin taki wydłużono), czy też odmowy wydłużenia terminu związania ofertą, w konsekwencji pozostawiając ofertę firmy (...) sp. z o.o. i właśnie z tą firmą zawierając umowę, co świadczy o pozorności zachowania konkurencyjności firm biorących udział w przetargu i rodzi podejrzenie przygotowania postępowania „pod określonego wykonawcę”;

c. niedostateczne uwzględnienie opinii biegłych z Wydziału (...) Procesowej i Ochrony (...), która jednoznacznie stwierdza, że wybrana technologia B. dotycząca oczyszczania ścieków nie jest zgodna z założeniami koncepcyjnymi i projektowymi tej inwestycji oraz nie jest adekwatna do aktualnych potrzeb Gminy U., co powinno prowadzić do konkluzji, że od samego początku przyjmowano błędną technologię oczyszczania ścieków, za co odpowiedzialność ponoszą oskarżeni;

co w konsekwencji doprowadziło do poczynienia na tej podstawie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegających na przyjęciu za prawidłowy przebieg procesu związanego ze zleceniem inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni (...) położonej w U. wraz z oceną stanu technicznego oraz opracowaniem koncepcji rozbudowy w/w oczyszczalni, jak również sposobu opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ i ostatecznie uniewinnieniu oskarżonych od zarzucanych im czynów.

2. Błąd w ustaleniach faktycznych polegający na braku rozważenia przez Sąd możliwości działania oskarżonych z zamiarem ewentualnym, który w realiach przedmiotowej sprawy powinien być rozważony ewentualnie braku rozważenia możliwości przypisania im winy nieumyślnej;

3. Błąd w ustaleniach faktycznych w zakresie przyjęcia, że oskarżonym nie udowodniono jakoby działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez R. N., a dodatkowo W. G. (1) w celu uzyskania korzyści majątkowej przez M. L., albowiem R. N. i M. L. otrzymali wynagrodzenie z tytułu udziału w realizacji projektu związanego z rozbudową oczyszczalni ścieków, na podstawie zawartych umów i za wykonane prace, nadto R. N. nie zajmował się wybudowaniem oczyszczalni ścieków w U., a czyniła to spółka (...) sp. z o.o., w sytuacji gdy z M. L. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) M. L. z/s w Ł. zawarto w dniu 12.12.2009 r. umowę (k.212-214) na wykonanie określonych w niej robót za określona cenę, podobną umowę zawarto z EcoKube sp. z o.o z/s w Ł. reprezentowaną przez E. N. i M. L. (prezesa i viceprezesa spółki, której w ówczesnym czasie wspólnikiem i prokurentem był R. N.), a zawarcie w/w umów i wypłata wynagrodzenia zostały dokonane na skutek niedopełnienia obowiązków przez oskarżonych w procesie przygotowania wykonania modernizacji oczyszczalni ścieków i jako takie, z uwagi na popełnione przez oskarżonych błędy nie powinno się należeć;

4. W przypadku nieuwzględnienia przez Sąd zarzutu naruszenia prawa procesowego, w zakresie oceny opinii biegłej A. O., obraza przepisów prawa materialnego w innym zakresie niż kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonym tj. naruszenie art. 29 ust 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że sposób w jaki opisano przedmiot zamówienia był prawidłowy, nie utrudniał uczciwej konkurencji oraz zapewniał równe traktowanie wykonawców, w przypadku gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu wymaga aby szczegółowo opisać warunki równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzuty te zostaną rozpoznane łącznie co pozwoli zarazem uniknąć powielania tych samych rozważań i ocen.

W odniesieniu do W. G. (1).

Apelacja okazała się o tyle zasadna, iż skutkowała uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

Zarówno zarzut postawiony oskarżonemu, jak i apelacja prokuratora są chaotyczne, podnoszą przypadkowe argumenty, niespójnie zestawiają inkryminowane czynności sprawcze z ich domniemanymi prawnymi podstawami.

Prokurator oskarżył W. G. (1) o to że ( sąd odwoławczy rozbije zarzut na mniejsze jednostki redakcyjne, aby był on bardziej czytelny, również dla oskarżyciela publicznego ):

- w okresie od 12 grudnia 2008 roku do listopada 2012 roku pełniąc funkcje Wójta Gminy U. … działając na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 20O4 roku – Prawo Zamówień Publicznych nie dopełnił obowiązków wynikających z tej ustawy i z Regulaminu udzielania zamówień publicznych przez Gminę U. stanowiących załącznik do Zarządzenia 108/31/08 Wójta Gminy U. z dnia 29 maja 2028 roku”

- oraz „działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowych dla firmy (...) z/s w Ł. w kwocie 43000 złotych”,

-„zwrócił się do w/w firmy zawierając umowę z dnia 12 grudnia 2009 roku nr (...) o wykonanie inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni (...) położonej w U. wraz oceną stanu technicznego oraz opracowanie koncepcji – rozbudowy w/w oczyszczalni i przyjął dokumentację zawierającą opracowanie koncepcji rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z inwentaryzacją, w której autor wskazał z konkretnej nazwy technologię i urządzenie będące przedmiotem zgłoszenia patentowego firmy (...) co było działaniem nieprawidłowym i niedopuszczalnym, naruszającym zasadę równego traktowania wykonawców oraz nie zwrócił się do wykonawcy koncepcji o wyjaśnienie przyczyn wskazania konkretnej z nazwy technologii”;

-„następnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez R. N. w kwocie 50500 złotych zawarł z firmą (...) z/s w Ł. umowę nr (...) na wykonanie usługi projektowej obejmującej wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U. na bazie koncepcji rozbudowy i modernizacji ścieków w U. i przyjął projekt budowlany wszystkich branż rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków w U. datowany na grudzień 2010 roku i następnie projekt budowlany zamienny datowany na wrzesień 2012 roku, w których została zaprojektowana technologia oczyszczania ścieków wywodząca się z podczyszczalni wód deszczowych i oczyszczalni przydomowych technologii B. opisanej w patencie nr (...), która nie nadawała się wprost do adaptacji na gminne oczyszczanie ścieków i nieadekwatną do potrzeb Gminy U. w zakresie oczyszczania ścieków, ponadto w/w projekty, zgodnie z obowiązującymi normami nie przewidywały koniecznego zbiornika wyrównawczego ścieków dowożonych dla stopniowego proporcjonalnego dawkowania lądunków i tym samym dobrego funkcjonowania technologii biologicznego oczyszczania, co spowodowało, że zaprojektowany i w efekcie wykonany przez wykonawcę reaktor B. jest o co najmniej 70 % za mały w stosunku do obliczeń sprawdzających”;

-„także nie zasięgnął referencji od innych podmiotów dotyczących funkcjonowania w praktyce tego rodzaju technologii do oczyszczania ścieków komunalnych;

- „co spowodowało niewłaściwe działanie wykonanej na podstawie w/w projektów Gminnej Oczyszczalni (...) w U., czym działał na szkodę interesu publicznego poprzez nieprawidłowe oczyszczanie ścieków i na szkodę Gminy U. powodując straty w kwocie 2177311/ 77 złotych.

Sąd Rejonowy ustalił, iż w ramach zasadniczych czynności sprawczych zarzuconych W. G. (2), iż:

Gmina U. pismami z 27 listopada 200 9 roku zwróciła się (...) R. N. i (...) M. L. z siedzibami w Ł. z zaproszeniem do składania ofert w trybie zapytania ofertowego na wykonanie inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni (...)-500 w U. wraz z oceną stanu technicznego oraz na opracowanie koncepcji modernizacji – rozbudowy w/w oczyszczalni. Ofertę na wykonanie usługi o wartości poniżej 14000 euro złożyły obie firmy, do których wysłano zaproszenia do składania ofert. Firma (...) zaproponowała cenę 46000 złotych, a M. L. 43000 złotych. W dniu 12 grudnia 2009 roku została zawarta umowa nr (...) pomiędzy Gminą U. a firmą (...) na wykonanie inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni (...)-500 położonej w U. wraz z oceną stanu technicznego oraz na opracowanie koncepcji modernizacji-rozbudowy tej oczyszczalni.

W dniu 14 lipca 2010 roku pomiędzy Urzędem Gminy U. a firmą (...) umowa o usługę projektową (...) w wyniku wyboru oferty wykonawcy po przeprowadzeniu przez zamawiającego – Gminę U., postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie do 14000 euro. R. N. zobowiązał się do wykonania usługi projektowej obejmującej wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę gminnej oczyszczalni ścieków na bazie koncepcji rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w U..

Sąd odwoławczy w pierwszej kolejności, aby oczyścić pole do dalszych rozważań musi podnieść, że z godnie z art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w latach 2009/2010, ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro ( wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro ). Istotą tego rozwiązania było to, że zamawiający będą mogli elastyczniej dopasować się do realiów rynku, a mniejsi przedsiębiorcy uzyskać dostęp do realizacji niewielkich usług, dostaw i robót budowlanych na rzecz podmiotów będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy. W przypadku zamawiających udzielanie bowiem zamówień o niewielkiej wartości czasami powodowało zbyt wiele problemów proceduralnych w stosunku do efektu ekonomicznego. Zamawiający jednak nie miał obowiązku wszczęcia postępowania poprzez publiczne ogłoszenie czy też zaproszenie do udziału w postępowaniu pewnej liczby wykonawców. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 157,poz.1240 z pózn. zm. ) wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a jak wynika z art. 138 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku wykonywania budżetu państwa obowiązywała zasada zlecania zadań na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych. Wyłączenie zamówień o najniższej wartości w art. 4 pkt 8 nie oznacza, że ustawa nie ma do nich w ogóle zastosowania. Takie podejście powodowałoby możliwość nieograniczonego obchodzenia ustawy poprzez ich sztuczne dzielenie i zaniżanie wartości. Do zamówień, których wartość nie przekracza kwoty 14 000 euro znalazły zastosowanie przepisy o opisywaniu przedmiotu zamówienia, ustalaniu jego wartości szacunkowej, a w szczególności wyrażony w art. 32 ust. 2 zakaz dzielenia zamówienia na części i zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Do umów zawieranych na podstawie art. 4 pkt 8 nie stosowało się przepisów o umowach w sprawie zamówień publicznych, w szczególności art. 144 ograniczającego możliwość dokonywania zmian w umowie ( wprowadzanie zmian do umowy nie może prowadzić do obejścia przepisów o szacowaniu wartości zamówienia czy zasad dokonywania wydatków wynikających z ustawy o finansach publicznych ). ( por. Art. 4 PZP Płużański 2009, wyd. 3, Legalis ).

Jak wynika z przeanalizowanych uregulowań prawnych prokurator bezmyślnie w akcie oskarżania odwołał się do niedopełnienia przez W. G. (1) obowiązków z ustawy z dnia 29 stycznia 20O4 roku – Prawo zamówień publicznych oraz z Regulaminu udzielania zamówień publicznych przez Gminę U. stanowiących załącznik do Zarządzenia 108/31/08 Wójta Gminy U. z dnia 29 maja 2008 roku nie przywołując żadnego z przepisów i zasad tych aktów prawnych w odniesieniu do tego oskarżonego, całkowicie pomijając, iż zarzucane mu czynności sprawcze nie były regulowane przez ustawę Prawo zamówień publicznych z powodu wyłączenia stosowania tej ustawy wynikającego z art. 4 pkt 8. Dodatkowo w ramach możliwego recypowania niektórych instytucji tej ustawy do zamówień mimo, że ich wartość nie przekraczała równowartości kwoty 14000 euro, oskarżyciel publiczny nie przywołał w zarzucie takich sytuacji i nie opisał ich jako czynności sprawcze oraz nie wskazał źródeł prawnych traktowania ich jako obowiązków ciążących na oskarżonym. W konsekwencji prokurator bezpodstawnie powołał się w akcie oskarżenia na niedopełnienie obowiązków przez W. G. (1) wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Regulaminu udzielania zamówień publicznych przez Gminę U. stanowiących załącznik do Zarządzenia 108/31/08 Wójta Gminy U. z dnia 29 maja 2008, albowiem z tych regulacji oskarżyciel publiczny nie mógł wyprowadzić wniosków o zakresie obowiązków naruszonych przez W. G. (1) jako Wójta Gminy U. w ramach opisanych w zarzucanym mu czynie czynności sprawczych, gdyż to nie on:

- przygotowywał i organizował zamówienie publiczne o przetargu nieograniczonym prowadzonym przez Gminę U. na przebudowę i rozbudowę gminnej oczyszczalni ścieków;

- realizował tę inwestycję budowlaną ( co nastąpiło dopiero w okresie 2013 i 2014 roku, kiedy oskarżony ten nie był już Wójtem Gminy U. ).

W. G. (1) zarzucono jednak iż, w okresie od 12 grudnia 2008 roku do listopada 2012 roku dopuścił się zarzucanego mu czynu „pełniąc funkcje Wójta Gminy U.”. W ocenie sądu odwoławczego obowiązki funkcjonariusza publicznego w tym przypadku należy oceniać przez pryzmat statusu tego stanowiska w ramach Urzędu Gminy. Czynność sprawcza została ujęta w art. 231 kk alternatywnie i polega na przekroczeniu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków. Uprawnienie lub obowiązki muszą wynikać z ustawy lub innego aktu prawnego, np. statutu, regulaminu, instrukcji, zarządzenia o podziale czynności, a także z umowy o pracę lub istoty pełnionej funkcji czy polecenia służbowego. Mogą to być przepisy odnoszące się do wszystkich funkcjonariuszy publicznych lub poszczególne regulujące działalność określonych funkcjonariuszy. Obowiązki funkcjonariusza publicznego mogą wynikać z samej istoty urzędowania i charakteru zajmowanego stanowiska (D. M., Przestępne, s. 671). Jeśli chodzi o obowiązki wynikające z istoty pełnionej funkcji, to dotyczą one tych, które mają charakter pierwotny (J. D., Przekroczenie, s. 73). Niedopełnienie obowiązków zachodzi wtedy, gdy funkcjonariusz publiczny nie podejmuje określonej czynności, mimo że był obowiązany to uczynić albo czyni to w sposób wadliwy. Polega ono na tym, że funkcjonariusz publiczny albo zupełnie nie wykonał czynności, które w danych okolicznościach powinien był wykonać, albo wykonał je nienależycie (Z. Kallaus, Przestępne, s. 136; R. Góral, KK. Komentarz, 2007, s. 390; A. Barczak-Opustil, M. Iwański, w: W. Wróbel, A. Zoll, KK. Komentarz. Część szczególna, t. 2, 2017, s. 276; O. Górniok, w: A. Wąsek, KK. Komentarz, t. 2, 2006, s. 749; wyr. SN z 27.5.1955 r., III K 121/55, OSNCK 1956, Nr 1, poz. 3). Reasumując: źródłem obowiązku jest przede wszystkim przepis prawa, lecz także pragmatyka służbowa ( art. 231 KK red. Grześkowiak 2021, wyd. 7/Hałas, Legalis ). Obowiązki, których niewypełnienie stanowi warunek konieczny realizacji znamion omawianego przestępstwa, zależą od ich charakteru i mogą być ogólne, szczególne lub indywidualne. W przypadku pierwszego z nich, takim źródłem są najczęściej przepisy odnoszące się do wszystkich funkcjonariuszy lub poszczególnych ich kategorii. Obowiązki szczególne są regulowane na ogół przepisami dotyczącymi określonej kategorii funkcjonariuszy publicznych, a więc dotyczącymi działalności poszczególnych rodzajów służb i w porównaniu z ogólnymi są bardziej konkretnie określone. Z kolei obowiązki indywidualne zawierają odpowiednie przepisy regulaminów, instrukcji, mogą nimi być również wydane przez uprawnione osoby polecenia służbowe wykonania określonych czynności ( por. wyr. SN z 4.5.2016 r., V KK 388/15, Prok. i Pr. – wkł. 2016, Nr 9, poz. 6); art. 231 KK red. Stefański 2023, wyd. 6/Stefańska, Legalis ).

Ustawa o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 95 z pózn. zm. - w brzmieniu obowiązującym w latach 2009-2012 ) w art. 26 ust. 1 (Zarząd gminy) stanowi, że organem wykonawczym gminy jest wójt. Zgodnie z treścią tego przepisu wójt jest monokratycznym organem wykonawczym gminy. Rolę tego organu wykonawczego należy wyjaśniać w powiązaniu z art. 30 i 31 wymienionej ustawy. Pierwszy z nich przewiduje, że wójt wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone przepisami prawa, drugi zaś czyni wójta kompetentnym do kierowania bieżącymi sprawami gminy oraz do jej reprezentowania na zewnątrz. W świetle powyższego, rolą tego organu jest bieżące zarządzanie sprawami gminy, na czele której stoi, i realizacja w tym zakresie określonej polityki funkcjonowania tej gminy, przy czym jej kierunek wyznaczają rada gminy oraz ustawodawca. Wykonując powierzone mu zadania, wójt jest w istocie zobowiązany do zdecydowania o tym, przez kogo, w jakich terminach, w ramach jakiej procedury i przy pomocy jakich środków będzie je realizował (wyr. WSA z 28.10.2010 r., II SA/Go 1011/09, Legalis ).

Wójt wykonuje uchwały gminy i zadania gminy określone w przepisach prawa, w szczególności m.in. określa sposób wykonania uchwały. Określenie sposobu wykonania uchwały jest pierwszym etapem jej wykonania. Ogólnie rzecz ujmując chodzi o wskazanie między innymi środków finansowych i rzeczowych koniecznych do wykonania uchwały, ustalenie sposobu i harmonogramu jej realizacji oraz wyznaczenie osób odpowiedzialnych za wykonanie całości lub części zadań wynikających z uchwały. W tym względzie oznacza to, że do zadań wójta należy zdecydowanie przez kogo, w jakich terminach i za pomocą jakich środków, w jakim trybie mają być zrealizowane zadania wynikające z uchwały (choć organ wykonawczy jakim jest wójt czy burmistrz nie ma uprawnień do wskazania organu uchwałodawczego - rady gminy do wykonania uchwały). Jest bowiem rzeczą oczywistą, że ustanowienie wójta organem wykonawczym gminy nie oznacza, że wszelkie zadania organu wykonawczego wójt wykonuje osobiście. Określenie sposobu wykonania konkretnej uchwały zależy od treści danej uchwały, jak również od tego w jakim zakresie uchwała wymaga wykonania. Jednak co do zasady sprawa wykonywania uchwał rady, w tym określenie sposobu ich wykonywania, została ustawowo zaliczona do zadań (kompetencji) wójta.

1.Z art. 31 ( zasada reprezentacji) wynika, że wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Przyznanie tych uprawnień wójtowi wynika z co najmniej kilku powodów. Wójt jest organem gminy działającym w sposób ciągły (permanentny), a więc może podejmować czynności związane z zarządzaniem gminy na bieżąco; jest kierownikiem urzędu gminy, a także zwierzchnikiem służbowym pracowników służbowych oraz kierowników gminnych jednostek organizacyjnych, a więc przedstawicieli aparatu urzędniczego, za pomocą których może stale podejmować zarówno rutynowe, jak i nagłe, nieprzewidziane działania związane z funkcjonowaniem gminy w celu jej sprawnego i efektywnego zarządzania zarówno w sferze wewnętrznej, jak i na zewnątrz. Ustawa o samorządzie gminnym nie wprowadza przy tym dualizmu w reprezentowaniu gminy, wprost powierzając to uprawnienie organowi wykonawczemu i nie przewidując w tym zakresie żadnych ograniczeń ani wyłączeń, co oznacza, że w sferze reprezentowania gminy roli wójta nie może przejąć ani rada gminy, ani przewodniczący tej rady (zob. wyr. NSA z 7.10.2014 r., II GSK 2254/14, Legalis). Na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 31 należy zatem przyjąć, że zarówno w aspekcie publicznoprawnym, jak i cywilnoprawnym organem wykonawczym gminy uprawnionym do kierowania jej bieżącymi sprawami i reprezentacji jest wójt. Natomiast kwestii reprezentacji gminy jako podmiotu prawa prywatnego dotyczy odrębna regulacja, tj. art. 46. Zgodnie z tą regulacją, oświadczenie woli w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta osobą (zob. M. Stahl, Samorząd terytorialny w orzecznictwie sądowym, s. 20–21). Natomiast, gdy czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika gminy (głównego księgowego budżetu) lub osoby przez niego upoważnionej ( art. 31 SamGminU red. Hauser 2011, wyd. 1/Skoczylas; uchw. SN z 3.10.2003 r., III CZP 63/03, Legalis ). Wójt pozostaje z gminą – w stosunku zatrudnienia, a ponadto sprawuje funkcję organu wykonawczego i pełnieni funkcję jej ustawowego przedstawiciela; z racji swojego statusu musi działać na korzyść gminy. Wybór stanowi podstawę zatrudnienia wójta, zgodnie z art. 4 ustawy o pracownikach samorządowych. Z regulacji art. 73 Kodeksu pracy wynika, że sam wybór jest aktem, który rodzi stosunek pracy. Stosunek pracy z wyboru charakteryzuje się tym, że ściśle wiąże się z mandatem, a przez to jest kadencyjny. Podstawowy obowiązek spoczywający na pracowniku wynika wprost z treści stosunku pracy – jest nim świadczenie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy. Szczegółowe doprecyzowanie sposobu wykonania tego obowiązku uregulowane jest w katalogu pracowniczych powinności zawartym w art. 100 kp. Wymieniona regulacja wskazuje ogólną formułę sumiennego i starannego wykonywania pracy.

Obowiązki w zakresie gospodarowania finansami gminy rozwinęła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych ( Dz.U. nr 157, poz. 1240 z pózn. zm. ). Z art. 44 ust. 3 wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.

Lokalne społeczności, jak i regulacje prawne (w tym art. 44 ust. 3 wymienionej ustawy), wymagają, aby decyzje podejmowane w samorządach cechowały się gospodarnością. W konsekwencji konieczne staje się wypracowanie modelu weryfikacji różnych potencjalnych rozwiązań pod względem ich efektywności, jeszcze na etapie poprzedzającym zaangażowanie publicznych środków. Oceniane projekty muszą być bezwzględnie powiązane z planowaniem strategicznym. W takim przypadku jednym z możliwych rozwiązań byłoby dokonywanie oceny efektywności projektów dwuetapowo. Osobno ustalane byłyby priorytety zaspokajania lokalnych potrzeb (na tym etapie szacowane byłyby korzyści i koszty społeczne), a następnie dokonywana byłaby ocena możliwych wariantów realizacji projektów inwestycyjnych. Dzięki takiemu podejściu na pierwszym etapie oceny zostałyby wyeliminowane polityczne trudności związane z działaniem podmiotów publicznych Na drugim etapie bardzo istotną rolę odgrywałaby zaś ocena efektywności wariantów realizacji wybranych projektów oraz źródeł ich finansowania. Należy przy tym również pamiętać, że znaczący wpływ na osiągnięte rezultaty ma nie tylko sam wybór metody oceny efektywności projektów, odpowiedniej dla samorządowych realiów, lecz także właściwe zastosowanie założeń i uwzględnienie wszystkich elementów dochodowych oraz kosztowych, również tych związanych z występującym ryzykiem. (Art. 44 FinPubU red. Walczak 2021, wyd. 2, Legalis). Oszczędność jako zasada gospodarki finansami publicznymi służyć ma minimalizacji kosztów związanych z realizacją określonych zadań jednostek sektora finansów publicznych. Wynika z niej potrzeba dokonywania wyborów pomiędzy różnymi sposobami realizacji założonych celów. Celowość i oszczędność reprezentują dwie, uzupełniające się wartości. Potrzeba dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny równoważona jest zasadą uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (zasada efektywności) oraz zasadą optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (zasada skuteczności lud zasada współmierności). Zróżnicowane możliwości finansowe, którymi dysponują jednostki, rzutują na odmienną skalę ich działalności, jednak zasada efektywności domaga się prowadzenia jej w sposób wydajny i ekonomiczny. W związku z zasadą efektywności pozostaje dyrektywa zwana najczęściej zasadą skuteczności. Zasada ta również odwołuje się do relacji pomiędzy dobieranymi instrumentarium, a wagą celów, których realizacji mają służyć (Lipiec-Warzecha, Ustawa o finansach publicznych, 2011, s. 211). Treścią zasady skuteczności jest przesłanka racjonalności podejmowanych działań, czyli optymalność doboru środków w stosunku do celów. W związku z tym zasadę skuteczności można opisać również jako zasadę współmierności środków i celów ( Art. 44 FinPubU red. Mikos-Sitek 2022, wyd. 12/E. Kowalczyk, Legalis).

Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efektywnego gospodarowania środkami publicznymi ( Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 26 sierpnia 2020 r. I SA/Bk 136/20, Legalis ).

W tym kontekście należy podkreślić, iż zarzut postawiony W. G. (1) dotyczy zawarcia umowy z dnia 12 grudnia 2009r. nr (...) o wykonanie inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni (...) położonej w U. wraz z ocena stanu technicznego oraz opracowanie koncepcji – rozbudowy w/w oczyszczalni i przyjęcie dokumentacji zawierającą opracowanie koncepcji rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z inwentaryzacją, w której autor wskazał z konkretnej nazwy technologię i urządzenie będące przedmiotem zgłoszenia patentowego firmy (...), oraz zawarcia z firmą (...) z/s w Ł. umowy nr (...) na wykonanie usługi projektowej obejmującej wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U. na bazie koncepcji rozbudowy i modernizacji ścieków w U. i przyjął projekt budowlany wszystkich branż rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków w U. datowany na grudzień 2010 i następnie projekt budowlany zamienny datowany na wrzesień 2012 roku, w których została zaprojektowana technologia oczyszczania ścieków wywodząca się z podczyszczalni wód deszczowych i oczyszczalni przydomowych technologii B. opisanej w patencie nr (...). W przygotowanej przez siebie koncepcji J. K. zaproponował technologię B. – jest to oczyszczalnia wykonywania w technice złoża zanurzonego. Wskazał, że system został opracowany w oparciu o przeszło 20-letnie doświadczenie. Za zastosowaniem technologii złoża zanurzonego, a nie jak w przypadku konkurencyjnych bioreaktorów, osadu czynnego, przemawiał w jego ocenie fakt, że rozwiązanie takie zapewnia wysokie parametry oczyszczania przy bardzo dużej wytrzymałości na zmiany hydraulicznego obciążenia i składu ścieków. Projekt budowlany został opracowany przez jednostkę (...) R. N., natomiast projektantem technologii był inż. B. J.. W projekcie tym kontynuowano i doprecyzowano technologię zastosowaną na etapie Projektu Koncepcyjnego – technologię B.. Wskazano między innymi, że B. jest oczyszczalnią wykonywaną w technice złoża zanurzonego. (...) został opracowany w oparciu o deklarowane przeszło 20 letnie doświadczenie jego twórców w projektowaniu i realizacji oczyszczalni ścieków zarówno bytowo-gospodarczych jak i przemysłowych.

Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że zaprojektowany i wykonany na terenie gminy obiekt oczyszczalni ścieków nie jest dostosowany do obecnych potrzeb Gminy U., a wynika to z koncepcji rozbudowy tego obiektu zaakceptowanej przez oskarżonego w tych umowach, aczkolwiek wywody sądu nie są w tym zakresie spójne i logiczne.

Nieprawidłowy stan działania rozbudowanej oczyszczalni ścieków sąd rejonowy prawidłowo przedstawił na podstawie zebranego materiału dowodowego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Przywołane na te okoliczności dowody: pisma dotyczące pracy oczyszczalni i opracowania specjalistyczne przedstawione przez gminę ( zeznania D. W. wraz ze sprawozdaniem z badań ( k 187-193 ), zeznania A. G. (1) wraz z oceną techniczną ( k 90 - 130 ) zeznania świadków, zwłaszcza obsługujących zmodernizowany obiekt ( E. K., A. K., W. J., M. K. (1), S. P., A. P., E. K., W. T., W. D., M. K. (2) ) oraz opinie specjalistyczne, uznał prawidłowo za wiarygodne.

Z opinii biegłych z Wydziału (...) Procesowej i Ochrony (...) wynika, iż przedstawiona w opisie patentowym instalacja nie była nigdy zastosowana do oczyszczania ścieków komunalnych. Referencje przedstawione w ofercie dotyczą zrealizowanych inwestycji o podobnej przepustowości tj. ok. 700 m^{(

3)} /dobę, ale dla ścieków pochodzących np. ze Spółdzielni (...) w S.. Inwestycja ta została zrealizowana w 2006 roku, a patent według którego realizowano inwestycję został zgłoszony w 2008 roku, a udzielony w 2013 roku. W związku z tym należy uznać, że referencyjna inwestycja jest wykonana w innej technologii. Również charakter ścieków pochodzących z produkcji mleczarskiej jest zupełnie inny niż ścieków komunalnych i trudno przenosić wprost (bez badań) doświadczenia z tego typu instalacji na instalację komunalną. Technologia opisana w patencie również nie nadaje się wprost do adaptacji na gminne oczyszczalnie ścieków. Technologia nie pozwala na zastosowanie opisanego w nim rozwiązania jednostek osadniczych powyżej 150 m^{(

3)}/d, czyli oczyszczalni gminnych powyżej 1500 równoważnej liczby mieszkańców ( (...)). Nie więc jest zgodna z założeniami koncepcyjnymi i projektowymi tej inwestycji oraz nie jest adekwatna do aktualnych potrzeb Gminy U. w zakresie oczyszczania ścieków czyli 600 m^{(

3)}/d czyli oczyszczalni gminnych powyżej 8200 (...). Przyczyny nieprawidłowości w działaniu w/w wynikają ze źle dobranej technologii i źle zaprojektowanej oczyszczalni. Podjęto się implementacji rozwiązania nigdzie niesprawdzonego na tak dużym obiekcie. Ponadto w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym ustalono dowóz 60 m^{(

3)}/d. fekaliów pochodzących z gospodarstw domowych, usług i przemysłu o charakterze ścieków sanitarnych, bytowo-komunalnych. Na rozruchu ustawiono w panelu sterującym możliwość przejmowania na obiekt maksimum 38 m^{(

3)}/d, co stanowi zmniejszenie ilości o około 37%. Zaprojektowane i dostarczone piaskowniki są w stosunku do napływu za krótkie, o zbyt małej objętości komory czynnej, przez co ich sprawność jest na poziomie mniejszym niż 70%. Bilans zanieczyszczeń ścieków sporządzony na podstawie miarodajnych prób średniodobowych ścieków surowych i oczyszczonych wykazuje, że wybudowana w 2014 roku, oczyszczalnia nie spełnia parametrów projektowych dla równoważnej liczby mieszkańców aglomeracji 8.200 RLM>> Qśrd = 600 m^{(

3)}/d. Liczona od odbioru końcowego tj. od 05 września 2014 r. do chwili obecnej wydajność oczyszczalni: wynosi 3.520 RLM >> Qśrd = 470m^{(

3)}/d., tj. 22%, mniej od planowanej, przy czym wykazuje znaczne przekroczenia parametrów odpływu określonych Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 24 lipca 2006 r. w tym w podstawowych parametrów: ChZT I BZT5 o 30-38%, co oznacza, że nie jest prawidłowo zwymiarowana i dostosowana do wymogów prawa wodnego.

Niezgodne jest z obowiązującymi normami, wytycznymi ATV i sztuką projektową adaptowanie starej pompowni na zbiornik wyrównawczy ścieków dowożonych. Nie wykonano także koniecznego zbiornika wyrównawczego ścieków dowożonych dla stopniowego proporcjonalnego dawkowania ładunków i tym samym dobrego funkcjonowania technologii biologicznego oczyszczania.

Zaprojektowany i wybudowany przez wykonawcę reaktor B. według obliczeń sprawdzających jest co najmniej 70% za mały w stosunku do obliczeń sprawdzających. Projektant instalacji R. N. zastosował technologię nigdzie nie stosowaną do oczyszczania ścieków komunalnych w tak dużej ilości. Nie zlecił też badań dotyczących możliwości zastosowania rozwiązania E. do oczyszczania tak obciążonych ścieków. P. gminy U. W. G. (1) nie poprosił o referencje dotyczące tego rozwiązania.
W związku z powyższym są to osoby, które przyczyniły się do sytuacji, w której zaprojektowana i zbudowana oczyszczalnia ścieków w U. funkcjonuje nieprawidłowo.

Biegły z zakresu budownictwa i instalacji sanitarnych R. P., wskazał, że zaprojektowany i wykonany na terenie gminy obiekt oczyszczalni ścieków nie jest dostosowany do obecnych potrzeb. Zmodernizowana oczyszczalnia nie wykazuje się walorem użytkowym, który spełnia warunki postawione w dokumentacji technicznej rozumianej jako Projekt Koncepcyjny i Projekt Budowlany rozważane w sposób łączny. Wykonany obiekt nie pozwolił na nadanie obiektowi oczyszczalni ścieków wraz z układem technologicznym oraz budynkami cech pozwalających mu na prawidłowe funkcjonowanie. W konsekwencji zostały niedotrzymanie (obniżone) jego zakładane projektowo walory funkcjonalne i użytkowe. Po zakończeniu rozruchu technologicznego obiekt oczyszczalni ścieków wraz z układem technologicznym w stanie eksploatacyjnym z wykonanymi wszystkimi niezbędnymi odbiorami i kwalifikacjami jakościowymi nie osiągnął parametrów procesowych pozwalających na użytkowanie oczyszczalni wypełniając rozważane w sposób łączny warunki postawione w Pozwoleniu Wodno-prawnym, w Pozwoleniu na Budowę, w Projekcie Koncepcyjnym, Projekcie budowlanym i umowie o Roboty Budowlane. Do takich wniosków biegły doszedł, wskazując, że uzyskane wyniki badań, odbiegają od parametrów zakładanych projektowo i nie pozwalają użytkować oczyszczalni ścieków w sposób zakładany projektowo. Długoterminowe ograniczenia w badanym okresie (od listopada 2014 roku do czerwca 2015 roku) z dowożenia ścieków wozami asenizacyjnymi oraz rezygnacja z odbierania ścieków bytowo- gospodarczych tzw. osiedlowych były wynikiem koniecznej redukcji ładunku zanieczyszczeń zrzucanych do oczyszczalni celem próby spełnienia warunków postawionych w pozwoleniu wodno-prawnym i uzyskania efektu ekologicznego w zakresie parametrów dla ścieków oczyszczonych nieprzekraczających stężeń : BZT5 – 25,0 g O2/m^{(
3)}, Chzt – 125 ,0 g O2/m^{(
3)}, zawiesina ogólna 35,0 g/m^{(
3)}, który to efekt był wymagany również warunkami umownymi w Umowie na Roboty Budowlane. Biegły wychodzi z założenia, że wybór tej technologii był świadomy i jej zadedykowanie podyktowane było adekwatnością jej zastosowania na warunki miejscowe. Tymczasem już pośrednio z opinii R. P., wynika że to nieprawidłowe rozwiązanie projektowe stanowi o wadliwie funkcjonującej oczyszczalni i jeżeli zostanie to potwierdzone analizą samych aspektów technologicznych, to odpowiedzialnym za sporządzenie projektu był projektant technologii inż. B. J.. Jeżeli nieprawidłowości w zakresie technologicznym zostałyby przez biegłego technologa oczyszczania ścieków potwierdzone, to w skutkach wykazywałyby się one cechami istotnymi (te nieprawidłowości) i z punktu widzenia realizacji celu nie pozwoliłyby one na nadanie elementom obiektu budowlanego — tu obiektowi oczyszczalni ścieków wraz z układem technologicznym oraz budynkami - cech pozwalających tej oczyszczalni na prawidłowe funkcjonowanie. Jednocześnie biegły R. P. wskazał, że brak jest podstaw i danych, aby jednoznacznie ocenić, że przyjęta formuła realizacji całego przedsięwzięcia była optymalna, to z uwagi na fakt, że nie odszukał biegły żadnego dokumentu stanowiącego o formalnym podjęciu takiej formuły, nie odszukał również biegły w aktach sprawy jakie założenia zostały przyjęte przez Zamawiającego (Gminę U.) przy jej uruchamianiu tj. zlecaniu Projektu Koncepcyjnego, zlecaniu Projektu Budowlanego, oraz zlecaniu robót budowlanych.

Ocena praz sąd I instancji inkryminowanego zachowania się W. G. (1) jest pobieżna, przypadkowa, nielogiczna, niespójna faktograficznie i prawnie. Sąd ten w zasadzie podniósł tylko tyle, że biegły R. P. nie sformułował wniosku, że wybór jednostki sporządzającej projekt budowlany nie był uzasadniony. Nie odszukał bowiem wymieniony biegły w aktach sprawy informacji, które na tamten czas mogły podważać przyjętą ofertę. Ponadto zarzut nie zasięgnięcia referencji od innych podmiotów dotyczących funkcjonowania zastosowanej technologii nie stanowi o popełnieniu przestępstwa z art. 231 kk albowiem, żaden przepis ustawy nie nakłada obowiązku uzyskania takich referencji.

W tym kontekście należy podkreślić, iż:

- rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków jest inwestycją skomplikowaną technologicznie, drogą, budowaną raz na kilkadziesiąt lat, która musi uwzględniać aktualne potrzeby gminy i plany jej rozwoju, w szczególności rodzaj i ilość ścieków;

- z zeznań M. L. wynika, że przyjeżdżał do Gminy U. w zasadzie jako lobbysta ( wykorzystywanej przez jego firmę technologii do oczyszczania ścieków ). W 2009 roku Gmina ta ( na polecenie wójta) zwróciła się do (...) R. N. z siedziba w Ł. i do (...) M. L. z siedzibą w Ł. z zaproszeniem do składania ofert w trybie zapytania ofertowego na wykonanie inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni (...)-500 położonej wraz z oceną stanu technicznego oraz na opracowanie koncepcji modernizacji –rozbudowy ww. oczyszczalni. Z relacji W. G. (1), R. N. i M. L. nie wynikają powody, dla których akurat do firm (...)

( powiązanych przedmiotowo i personalnie ) zostały skierowane te zapytania ofertowe. Uczestnicy tych transakcji w zasadzie zasłaniają się niepamięcią. Podobna sytuacja miała miejsce ze zleceniem wykonania projektu rozbudowy oczyszczalni przez (...) N. ( „wykonawcę wyłoniło udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia do 14000 euro”. W. G. (1) oświadczył, że nie pamiętał szczegółów wyboru wykonawcy, bo to było dawno. Wyborem tego wykonawcy zajmowali się pracownicy Referatu Inwestycji – k 1357 odw. ). Taka niepamięć najważniejszych aktorów przedmiotowej inwestycji jest niewiarygodna, gdyż obejmuje istotne okoliczności ważnego dla wszystkich przedsięwzięcia gospodarczego;

- kierownik Referatu Inwestycji R. K. podał, że przygotowywał warunki ogólne pod przyszłą inwestycję. W umowach o realizację koncepcji, jak i projektowej był prawdopodobnie wyznaczony jako osoba do kontaktu z wykonawcą. On w ogóle nie znał firmy, która została wybrana do koncepcji, jak i później do projektu. To było realizowane za rządów Wójta W. G. (1). Osoby wykonawcy kontaktowały się z nim przede wszystkim telefonicznie celem uzyskania niezbędnych dokumentów do projektowania. Jego rola jako urzędnika państwowego polegała na zorganizowaniu przedsięwzięcia skutkującego zaprojektowaniem oczyszczalni, nie posiadał specjalistycznej wiedzy z zakresu technologii stosowanej przy budowie oczyszczalni ( 297 – 298). R. K. zmarł i przerzucanie przez W. G. (1) na niego całej odpowiedzialności za sposób realizowania tej inwestycji jest nie do przyjęcia. To W. G. (1) był Wójtem Gminy i do niego należało podejmowanie decyzji w bieżących sprawach, do których należało uruchomienie instytucji zapytań ofertowych inwentaryzacji istniejącej biologicznej oczyszczalni ścieków wraz z oceną stanu technicznego oraz opracowania koncepcji jej modernizacji, a także wykonania projektu rozbudowy oczyszczalni. Wskazanie firm, którym wyłącznie przesłano zapytania ofertowe musiał wynikać z jego wiedzy i inicjatywy, bowiem objęte to było jego obowiązkami, a inni pracownicy zajmującymi się tymi sprawami ( M. D., R. K. ) zaprzeczyli, aby mieli jakikolwiek wpływ na ten wybór. To W. G. (1) spotykał się z M. L. i tylko efektem tych rozmów mogło być to, że wybór obejmował jedynie dwie firmy powiązane podmiotowo i przedmiotowo i oferujących realizację planowanej inwestycji w jednej technologii oczyszczania ścieków;

- z zeznań M. K. (2) ( Kierownika (...) i Mieszkaniowej z/s w N. ) wynika, iż Gmina U. nie współpracowała z nią przy opracowywaniu koncepcji i projektu rozbudowy oczyszczalni ścieków. Nie jest też technologiem, aby rzetelnie ocenić pracę oczyszczalni. Dopiero w 2011 roku wyraziła zainteresowanie tą inwestycją i stwierdziła, że przewidziano w projekcie za małą przepustowość oczyszczalni, co skutkowało pismem interwencyjnym do gminy wysłanym 28 lutego 2011 roku ( k 172-175, k 194-197 ). Na rozprawie podniosła, że nie pamięta już tych okoliczności ( k 1965-1968 ). Niewątpliwie jednak świadek kontaktowała się z autorami projektów w trakcie ich realizacji, na co wskazują ich twierdzenia;

- relacje R. K. i M. K. (2) wskazują, iż Gmina U. była mało przygotowana koncepcyjnie do tej inwestycji i okazała nadmierne zaufanie do projektodawców, którzy wprowadzali swoje pomysły, żądając ewentualnie od poszczególnych pracowników danych do ich realizacji. Znajduje to odzwierciedlanie w opiniach biegłych: R. P. nie odszukał żadnego dokumentu stanowiącego o formalnym podjęciu takiej formuły, nie odszukał również w aktach sprawy jakie założenia zostały przyjęte przez Gminę U. przy zlecaniu projektu koncepcyjnego i projektu budowlanego; biegli z Instytutu zaakcentowali, że Wójt Gminy U. W. G. (1) nie poprosił o referencje dotyczące tego rozwiązania;

- wójt dysponuje wyspecjalizowanymi podległymi pracownikami. W ramach działalności Urzędu Gminy nie zlecił sprawdzenia firm (...) z siedzibami w Ł. oraz preferowanej przez nie technologii ( wymienionej w projektach ). Na możliwość takich sprawdzeń, chociażby przez Internet wskazał świadek A. G. (2) w zeznaniach złożonych w postępowaniu sądowym ( k 2014-2019 ). Określona w projektach technologia powinna być w sposób szczególny poddana badaniu przez zamawiającego, zwłaszcza, że była innowacyjna. Gmina U. mogła zlecić specjalistyczne opracowania, zażądać poszerzone referencje od wykonawców wykazujące już realizację tego typu obiektów, nawiązać kontakt z tymi inwestorami;

- sąd I instancji wymaga, aby każda czynność oskarżonego miała szczególną podstawę prawną. Nie należy to jednak do istoty art. 231 kk, gdyż źródło obowiązków, których niewypełnienie stanowi warunek konieczny realizacji znamion omawianego przestępstwa, zależy od charakteru obowiązku i może mieć charakter ogólny, szczególny lub indywidualny. Na podstawie obowiązków ogólnych można też zrekonstruować zakres zastosowania danej powinności. Podstawą odpowiedzialności może być dodatkowo naruszenie obowiązku szczególnego lub indywidualnego. Takimi szczególnymi obowiązkami przewidzianymi przez art. 44 ustawy o finansach publicznych są wymogi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad; uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów; optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zasadny jest więc wymóg, aby przed dokonaniem wydatku rozpatrzyć różne sposoby realizacji zadania, którego finansowaniu ma służyć dany wydatek, by na tej podstawie ustalić, czy dokonanie danego wydatku jest celowe, czyli przyczynia się do realizacji zadania; jeśli założymy, że użycie pojęcia „dobór metod i środków” oznacza konieczność rozpatrzenia różnych sposobów realizacji zadania, które finansowane jest danym wydatkiem, to do rozstrzygnięcia pozostaje przy pomocy jakiego kryterium lepiej można rozpatrywane warianty wykonania zadania uporządkować, by ostatecznie móc wskazać rozwiązanie najlepsze (optymalne). W rzeczywistości muszą być uwzględniane także takie sytuacje, że ryzyko powierzenia wykonania zamówienia danemu podmiotowi jest zbyt duże, żeby można je było podjąć. Ocena ryzyka, typowa dla działalności gospodarczej, powinna także mieć miejsce w przypadku wydatkowania pieniędzy publicznych, o czym stanowi art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do profesjonalnego wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych instrumentów z jego potrzebami.

Projekty nie były powiązane z planowaniem strategicznym poprzez profesjonalne ustalanie priorytetów zaspokajania lokalnych potrzeb chociażby przez dekadę; ponadto Gmina U. ograniczyła się do przyjęcia koncepcji jednego rozwiązania technologicznego, nie wymagając i nie analizując możliwych wariantów realizacji projektów inwestycyjnych. W. G. (1) miał przecież świadomość, iż projekt koncepcyjny i budowlany rozbudowy oczyszczalni ścieków ma znaczenie konstytutywne dla tej inwestycji i będzie realizowany w następnych kadencjach. Powinien więc te projekty zrealizować w sposób optymalnie fachowy, uwzględniający najbardziej skuteczne technologie ( konieczność profesjonalnej ich weryfikacji ), aby wydatki wyłożone na projekty i w przyszłości na tą inwestycję służyły osiągnięciu założonych celów, a jednocześnie odpowiadały zasadzie efektywności, domagającej się prowadzenia jej w sposób wydajny i ekonomiczny oraz zasadzie skuteczności - optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Tymczasem zdaniem sądu okręgowego w inkryminowanych zachowaniach W. G. (1) brak jest dążenia do optymalizacji zastosowanych metod i środków do osiągnięcia najlepszych projektów, ich nieadekwatność dla osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań, brak optymalność doboru środków w stosunku do tych zadań. Przeprowadzony przez oskarżonego tryb realizacji projektów ( bez weryfikacji kontrahentów i preferowanej przez nich technologii ), prowadził do ryzykownego sposobu finasowania tych zadań i stwarzał zagrożenie dla powstania optymalnej inwestycji oraz osiągnięcia przez nią zakładanych parametrów i efektywnego wykorzystania dla potrzeb gminy.

Zdaniem sądu odwoławczego niedopełnienie obowiązków przez W. G. (1) w ramach zarzucanego mu czynu wynikało z nienależytego wykonywania czynności określonych w szczególności w art. 26 ust. 1, art. 30 i 31 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 44 ust 3 ustawy o finansach publicznych. Przypadkowym firmom zlecił wykonanie przedmiotowych projektów i okazując im pełne zaufanie, nie weryfikował efektów ich pracy. Działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego zachodzi wtedy, gdy z zachowania funkcjonariusza publicznego może powstać szkoda w chronionym prawnie dobrze publicznym lub prywatnym. Musi zachodzić związek przyczynowy między przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków a powstaniem zagrożenia dla chronionego prawem dobra publicznego czy prywatnego, ustawa nie wymaga nastąpienia skutku w postaci szkody, lecz konieczne jest wystąpienie jej realnego niebezpieczeństwa, a nie wystarcza zagrożenie potencjalne lub ogólne (A. Marek, KK. Komentarz, 2006, s. 430; R. Góral, KK. Komentarz, 2007, s. 390). Rację ma SN, że „występek określony w art. 231 § 1 kk należy do kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, a więc materialnych, znamiennych skutkiem, którym jest wystąpienie niebezpieczeństwa powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym” (uchw. SN(7) z 24.1.2013 r., I KZP 24/12, Legalis ). Niebezpieczeństwo powstania szkody wyrażało się w przyjęciu projektów, które zarówno co do wyboru firm wykonawczych, jak i preferowanej w nich nowatorskiej technologii nie zostały fachowo przez Urząd Gminy sprawdzone przy zachowaniu zasad określonych w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. W konsekwencji w kolejnej kadencji w latach 2013/2014 Urząd Gminy U. na podstawie tego projektu budowlanego rozbudował oczyszczalnie ścieków, która pomimo, że odpowiadała w pełni temu projektowi nie funkcjonowała prawidłowo, wymagała dodatkowych nakładów i przedsięwzięć organizacyjnych, aby zachować co najwyżej niższą sprawność i minimalizować jej zagrożenie dla środowiska wynikające z niewystarczającego filtrowania ścieków. Logiczną konsekwencją technologii zadedykowanej już na etapie Projektu Koncepcyjnego było jej kontynuowanie i doprecyzowanie na etapie sporządzania Projektu Budowlanego oraz Projektu Budowlanego Zamiennego. Oskarżony podjął się realizacji tych projektów, aby Gmina U. na ich podstawie dokonała rozbudowy oczyszczalni w następnych latach. Dlatego pomiędzy inkryminowanym zachowaniem W. G. (1), a powstaniem ostatecznie szkody materialnej istnieje związek przyczynowy, gdyż godził się on, że obiekt z „niesprawdzonego” projektu, może zostać w przyszłości wybudowany. W ocenie sądu odwoławczego, W. G. (1) jako funkcjonariusz publiczny obejmował swoją świadomością fakt przysługujących mu kompetencji oraz ich zakres, oraz fakt działania na szkodę interesu publicznego oraz prywatnego przez niedopełnienie obowiązków odnośnie planowania tej inwestycji. Nie wymaga szczególnej wiedzy, że zarządzający jednostką realizując inwestycję, której wybudowanie może kosztować gminę wiele milionów złotych, nie weryfikując zasadniczych danych mających znaczenie dla jej prawidłowego zaplanowania musi mieć co najmniej świadomość nieprawidłowości takiego postępowania i na to się godzić. W przypadku gdy sprawca umyślnie nie dopełnił obowiązku lub przekroczył uprawnienie, a nieumyślnie wyrządził istotną szkodę, poniesie odpowiedzialność na podstawie art. 231 § 1 kk, natomiast fakt wyrządzenia szkody zostanie uwzględniony w ramach sądowego wymiaru kary.

W razie ewentualnego nieudowodnienia oskarżonemu umyślności w ramach czynu z art. 231 § 1 kk, wobec poszerzenia materiału dowodowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy, sąd I instancji powinien rozważyć zakwalifikowanie przedmiotowego czynu z art. 231 § 3 kk. Przepis art. 231 § 3 kk przewiduje odpowiedzialność za typ nieumyślny przestępstwa; wynikający z niezachowania ostrożności wymaganej w danych warunkach

( art. 9 § 2 kk ), co uwarunkowane jest dodatkowo spowodowaniem istotnej szkody. Reguły ostrożności pozwalają sprawcy prawidłowo rozeznać się w swoich uprawnieniach i obowiązkach oraz w okolicznościach, w których się znalazł. Zapobiegają one w przekroczeniu uprawnienia lub niedopełnieniu obowiązku. Zgodzić się trzeba z SN, że „istotna szkoda – stanowiąca znamię art. 231 § 3 kk – jest pojęciem ocennym, przy czym w wypadku wyrządzenia przez funkcjonariusza publicznego szkody o charakterze wyłącznie materialnym, ocena ta powinna być relatywizowana do sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, ale też powinna obiektywnie wyrażać się orientacyjnie wartością znaczną określoną w art. 115 § 5 kk. Ponieważ jednak istotna szkoda – w rozumieniu art. 231 § 3 kk – nie ogranicza się tylko do szkody materialnej i jest pojęciem szerszym, to o tym, na ile jest to szkoda istotna, w konkretnych okolicznościach, mogą również decydować – obok faktycznej szkody materialnej – dodatkowe względy, stanowiące znaczną dolegliwość dla strony pokrzywdzonej” (uchw. SN z 29.1.2004 r., I KZP 38/03; uchw. SN z 29.1.2004 r., I KZP 37/03, Legalis). W tym kontekście postawiony oskarżonemu zarzut obrazujący wielkość szkody wskazuje, że zarówno jej rozmiar, ale również waga z punktu widzenia interesów pokrzywdzonego determinują jej istotność.

Sąd odwoławczy zaakceptował pogląd sądu I instancji, iż W. G. (1) nie można przypisać popełnienia przedmiotowego czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wywody skarżącego w tym zakresie rażą gołosłownością. Treścią zamiaru bezpośredniego na gruncie przepisu art. 231 § 2 kk jest działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Istota tego przestępstwa polega na przekroczeniu lub niedopełnieniu obowiązków służbowych przez funkcjonariusza publicznego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Dla zakresu odpowiedzialności funkcjonariusza publicznego niezbędne jest zatem ustalenie jego obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku, zakresu przekraczania lub ich niedopełnienia, a także działania z zamiarem bezpośrednim w celu osiągnięcia wspomnianych korzyści. Niedopełnienie obowiązków przez W. G. (1) w ramach zarzucanego mu czynu wynikało z nienależytego wykonywania czynności określonych w art. 26 ust. 1, art. 30 i 31 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 44 ust 3 ustawy o finansach publicznych. Prokurator nie udowodnił mu, że działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla właścicieli firm wykonujących projekty. Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie jest równoznaczne z faktem, iż z czynu oskarżonego ktoś korzyść majątkową osiągnął. W tym przypadku była to zapłata dla wykonawców za zamówione przez gminę projekty. Zaprezentowana w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku analiza materiału dowodowego negująca taki zakres sprawstwa, zasługuje na uwzględnienie. Korzyść majątkowa nie stanowi skutku zachowania sprawcy opisanego w znamionach strony przedmiotowej typu czynu zabronionego z art. 231 § 2 kk. Dla przyjęcia, że znamiona tego przestępstwa zostały przez sprawcę zrealizowane konieczne jest, aby osiągnięcie korzyści majątkowej lub osobistej było celem, a nie ewentualnie skutkiem zachowania sprawcy. Dla przypisania tego celu należałoby wykazać, że W. G. (1) pozostawał w porozumieniu z przedstawicielami firm projektowych i nadużywał władzy dla uzyskania korzyści majątkowej dla kogoś innego, co apelacja prokuratora nie wykazuje w żadnym stopniu.

W odniesieniu do oskarżonych M. G. (1), E. D. (1) i M. K. (3).

Apelacja prokuratora okazała się niezasadna w stopniu oczywistym.

W wyniku przeprowadzonej kontroli zakwestionowanego rozstrzygnięcia w części uniewinniającej oskarżonych M. G. (1), E. D. (1) i M. K. (3), zdaniem sądu odwoławczego zarzuty apelacji – podważające trafność ocen i analiz zawartych w zaskarżonym wyroku – okazały się całkowicie bezzasadne.

Analizując całokształt zebranych w sprawie dowodów należy uznać, że sąd rejonowy zebrał je w sposób wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia i nalżycie ocenił, co pozwoliło mu na wyprowadzenie prawidłowych ustaleń faktycznych, prowadzących do zanegowania sprawstwa tych oskarżonych w zakresie zarzucanych im czynów. Sąd ten ustosunkował się do istotnych dowodów w sprawie i stanowisku swemu dał wyraz w zasługującym na aprobatę uzasadnieniu. Dlatego też podzielając w całości ocenę dowodów zaprezentowaną przez sąd merytoryczny, sąd okręgowy nie widzi zasadniczych powodów, aby powtarzać okoliczności wyprowadzone w motywach zaskarżonego wyroku, co wiązałoby się z cytowaniem obszernych fragmentów pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Poczynione przez sąd ustalenia faktyczne znajdują odpowiednie oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, który został poddany analizie oraz ocenie, respektującej wymogi art. 4 kpk, art. 5 § 2 kpk, art. 7 kpk, art. 410 kpk. Konfrontując ustalenia faktyczne z przeprowadzonymi na rozprawie głównej dowodami trzeba stwierdzić, iż dokonana przez sąd rejonowy rekonstrukcja zdarzeń odnośnie przedmiotowych czynów nie wykazuje błędu i jest zgodna z przeprowadzonymi dowodami, którym sąd ten dał wiarę i się na nich oparł.

Stanowisko skarżącego w tym zakresie, nie wpływa na dokonaną w postępowaniu pierwszoinstancyjnym ocenę zebranych dowodów, którą należy uznać za prawidłową oraz czyniącą zadość obowiązującej procedurze karnej. Apelacja podważa stanowisko sądu przede wszystkim z pozycji własnych subiektywnych ocen wymowy przeprowadzonych na rozprawie dowodów, przy wybiórczym i subiektywnym ujęciu ich zakresu, charakteru i treści.

Podzielając w tej części w całości ustalenia, oceny i analizy sądu I instancji, sąd odwoławczy musi jednak odnieść się do zasadniczych okoliczności wynikających z środka odwoławczego.

Na wstępie należy odwołać się do opisu czynów postawionych oskarżonym określającym przedmiot tego postępowania.

Zostali oni oskarżeni o to, że w okresie od marca 2013 roku do listopada 2014 roku w miejscowości U., działając wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje:

- Wójta Gminy U. jako funkcjonariusz publiczny ( M. G. (1) );

- inspektora do spraw pozyskiwania funduszy zewnętrznych w Urzędzie Gminy U. oraz będąc na podstawie decyzji Wójta Gminy U. członkiem komisji przetargowej powołanej do wyłonienia w przetargu nieograniczonym wykonawcy inwestycji pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.” ( E. D. (1) );

-inspektora do spraw inwestycji i remontów w Urzędzie Gminy U. oraz będąc na podstawie decyzji Wójta Gminy U. członkiem komisji przetargowej powołanej do wyłonienia w przetargu nieograniczonym wykonawcy inwestycji pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.”( M. K. (3) );

działając wbrew przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i Regulaminu udzielania zamówień publicznych przez Gminę U. stanowiącym załącznik do Zarządzenia 108/31/08 Wójta Gminy U. z dnia 29.05.2008r. jako kierownik zamawiającego ( M. G. (1) ) oraz członkowie komisji przetargowej powołanej do wyłonienia w przetargu nieograniczonym wykonawcy inwestycji pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.” ( pozostałe oskarżone ), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez R. N. z firmy (...) z/s w Ł. w kwocie 7.746.909,00 zł, nie dopełnili obowiązków wynikających z powyższych aktów prawnych w ten sposób, że:

-M. G. (1) jako Zamawiający wskazał konkretną z nazwy technologię, patentowy bioreaktor i nie określił w sposób jasny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości cech równoważności;

-E. D. (1) i M. K. (3) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na inwestycję będącą przedmiotem zamówienia wskazały konkretną z nazwy technologię, patentowy bioreaktor i nie określiły w sposób jasny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości cech równoważności;

co naruszało art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudniał uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także M. K. (3) konsultowała treść odpowiedzi udzielanych oferentom z pracownikami z firmy (...) z/s w Ł., a ponadto nie odebrali od R. N. oświadczenia potwierdzającego, że zachodzą lub nie zachodzą wobec niego przesłanki określone w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem R. N. dokonywał nie tylko ustalenia wartości zamówienia ale opisywał przedmiot zamówienia;

co spowodowało dokonanie przez komisje przetargową wyboru oferty firmy (...) z Ł. i zawarcie z nią umowy na roboty budowlane, a w efekcie niewłaściwe działanie wykonanej przez firmę (...) w U., czym działali na szkodę interesu publicznego poprzez nieprawidłowe oczyszczanie ścieków i na szkodę Gminy U. powodując straty w kwocie 2.177.311.77 złotych.

Sąd jest związany ramami faktycznymi czynu jako zdarzenia historycznego. Zdaniem sądu odwoławczego zdarzeniem tym w odniesieniu do wymienionych oskarżonych jest przeprowadzenie ( opisanego wyżej ) przetargu nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy inwestycji pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.”. Określające ten zarzut czynności sprawcze oskarżonych dotyczą bowiem wyłącznie tej procedury przetargowej.

Sąd I instancji przyjął, iż w zawieranym ciągu umów w aspekcie technologicznym, organizacyjnym, terminowym, jest logiczna konsekwencja, która daje podstawy do sformułowania wniosku, że przyjęta formuła realizacji całego przedsięwzięcia inwestycyjnego była zasadna jako sposób realizacji celu, czyli „Rozbudowy i przebudowy grupowej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.”.

Technologia opisana w patencie i w projekcie nie nadaje się jednak wprost do adaptacji na gminne oczyszczalnie ścieków. Przyczyny nieprawidłowości w działaniu w/w wynikają ze źle dobranej technologii i źle zaprojektowanej oczyszczalni. Okoliczności te nie są przez skarżącego kwestionowane. Oznacza to, że brak walorów użytkowych rozbudowanej oczyszczalni ścieków w U. wynikał z prac koncepcyjnych i projektowych realizowanych w latach 2009-2012. Natomiast wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego wykonawca tej inwestycji zrealizował ją zgonie z projektem budowlanym, co nie zostało zakwestionowane.

Zarzut postawiony tym oskarżonym nie obejmuje braku weryfikacji projektu koncepcyjnego i budowlanego przed wszczęciem procedury o wyłonienie wykonawcy, a jedynie domniemane nieprawidłowości przy wyłonieniu w przetargu nieograniczonym wykonawcy inwestycji pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.”. Wybór wykonawcy w wyniku tego przetargu nie pozostaje w związku przyczynowym ze szkodą dla interesu publicznego i Gminy U. ( niewłaściwym działaniem wykonanej przez firmę (...) w U., skutkującym nieprawidłowym oczyszczaniem ścieków i stratami w kwocie 2.177.311.77 złotych ). Z opinii specjalistycznych wynika, ze rozbudowa oczyszczalni została wykonana zgodnie z projektem i w tym zakresie oskarżyciel publiczny nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości. Oznacza to, że zarzucane działania oskarżonym w zorganizowaniu tego przetargu nie miały wpływu na wykonanie omawianej inwestycji zgodnie z projektem budowlanym. Dla zrealizowania wadliwie funkcjonującej oczyszczalni ścieków determinujące znaczenie miały faza koncepcyjna i opracowania projektu budowlanego, czego nie obejmuje zdarzenie historyczne będące przedmiotem zarzutu postawionego oskarżonym. Jednocześnie w zarzutach postawionych M. K. (3), E. D. (2) i M. G. (1) pojawia się sformułowanie, że nie dopełnili obowiązków wskazując w dokumentach przetargowych konkretną z nazwy technologię, patentowy bioreaktor, jednak było to wynikiem wcześniejszych etapów planowania tej inwestycji realizowanych przez Wójta W. G. (1). Ma rację sąd rejonowy wykazując, iż niewłaściwe działanie oczyszczalni ścieków nie wynika z czynności sprawczych zarzucanych oskarżonym. Taka korelacja nie została udowodniona w toku postępowania sądowego. Słusznie sąd ten zauważył, że gdyby z jakiś powodów oferta firmy (...) nie zostałaby wybrana do zrealizowania projektu przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w U., ale zostałaby wybrana oferta drugiej firmy, to nowa firma wybudowałaby oczyszczalnię w oparciu o przygotowany projekt i zastosowaną w nim technologię i parametry oczyszczalni byłyby tak samo niewłaściwe . Z opinii biegłego R. P., wynika że to nieprawidłowe rozwiązanie projektowe stanowi o wadliwie funkcjonującej oczyszczalni i jeżeli zostanie to potwierdzone analizą samych aspektów technologicznych, to odpowiedzialnym za sporządzenie projektu był projektant technologii inż. B. J.. Jeżeli nieprawidłowości w zakresie technologicznym zostałyby przez biegłego technologa oczyszczania ścieków potwierdzone, to w skutkach wykazywałyby się one cechami istotnymi (te nieprawidłowości) i z punktu widzenia realizacji celu nie pozwoliłyby one na nadanie elementom obiektu budowlanego — tu obiektowi oczyszczalni ścieków wraz z układem technologicznym oraz budynkami - cech pozwalających tej oczyszczalni na prawidłowe funkcjonowanie.

Biegły nie dostrzegł tu żadnego związku przyczynowo skutkowego pomiędzy stanem eksploatacyjnym i funkcjonalnym a zachowaniami po stronie wykonawcy, czy też inwestora poza aktywnościami, które zapewne miały miejsce z uwagi na wspólnie prowadzone przedsięwzięcie inwestycyjne .

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone zostało opinią wydziału (...) Procesowej i Ochrony (...), z której wynika, że oczyszczalnia ścieków w U. została zaprojektowana według g wywodzącej się z podczyszczalni wód deszczowych i oczyszczalni przydomowych technologii B. A/S Dania opisanej w patencie nr (...). Jednocześnie z opinii wynika, że przedstawiona w opisie patentowym instalacja nigdy nie była zastosowana do oczyszczania ścieków komunalnych. Technologia opisana w patencie nie nadaje się wprost do adaptacji na gminne oczyszczalnie ścieków. Technologia nie pozwala na zastosowanie opisanego w nim rozwiązania dla jednostek osadniczych powyżej 150 m3/d czyli oczyszczalni gminnych powyżej 1500 równoważnej liczby mieszkańców. Nie jest więc zgodna z założeniami koncepcyjnymi i projektowymi tej inwestycji oraz nie jest adekwatna do aktualnych potrzeb Gminu U.. Przyczyny nieprawidłowości w działaniu w/w wynikają ze źle dobranej technologii i źle zaprojektowanej oczyszczalni.

Reasumując: nawet gdyby został wybrany inny wykonawca, to i tak wybudowałaby oczyszczalnię ścieków w oparciu o przygotowaną wcześniej technologię, a zatem sam wybór wykonawcy, który w opinii biegłej z zakresu zamówień publicznych był prawidłowy, nie mógł mieć wpływu na założenia projektowe i wybudowanie oczyszczalni niespełniającej wymagań.

Prokurator nie różnicuje zakresu obowiązków Wójta Gminy i oskarżonych inspektorek, będących członkiniami komisji przetargowej powołanej do wyłonienia w przetargu nieograniczonym wykonawcy inwestycji pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.”. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania odpowiada kierownik zamawiającego. Zamawiający może sam przygotować i przeprowadzić postępowanie lub powierzyć wykonanie tych czynności innym osobom (na zasadach określonych w art. 15 ust. 2 wymienionej ustawy). Kierownik zamawiającego zobowiązany jest powołać komisję przetargową do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne określone w art. 11 ust. 8. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powołanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz do badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 ). Co do zasady, więc głównym zakresem zadań realizowanych przez członków komisji powinno być dokonanie: oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, oceny złożonych ofert w oparciu o ustalone kryteria, sprawdzenia zgodności złożonych ofert z treścią warunków zamówienia, czynności związane z wnioskowaniem do kierownika zamawiającego o wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie złożonej oferty, w tym wskazanie oferty najkorzystniejszej.

Zarzucana oskarżonym odpowiedzialność karna zasadza się na konstrukcji współsprawstwa ( art. 18 kk ). Konstytutywnym elementem współsprawstwa jest obok wspólnego wykonania przestępstwa (element przedmiotowy) także porozumienie łączące sprawców (element podmiotowy). Tym co rozszerza odpowiedzialność karną współsprawcy poza granice tego, co sam uczynił, jest świadomość i wola realizacji treści porozumienia, przy czym trzeba tu zaznaczyć, że owo porozumienie może być zawarte zarówno w sposób wyraźny, jak i konkludentny (dorozumiany). Istotą przyjętego tu podziału ról jest objęcie świadomością i wolą przez obu sprawców wszystkich czynności łącznie zmierzających do wypełnienia znamion strony przedmiotowej tego czynu. Prokurator nie wykazał, jaki wpływ na podjęcie decyzji popełnienia zarzucanego im czynu zabronionego mieli poszczególni oskarżeni oraz na czym polegał ich udział w bezpośredniej realizacji tych decyzji.

Prokurator postawił wymienionym oskarżonym zarzuty:

- niedopełnienia obowiązków wynikających z ustawy prawo zamówień publicznych i z Regulaminu udzielania zamówień publicznych w ten sposób, że jako zamawiający (M. G.) czy funkcjonariusze publiczne (E. D. i M. K.) wskazali konkretną z nazwy technologię, patentowy bioreaktor i nie określili w sposób jasny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości cech równoważności co naruszało art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudniał uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców;

- nie odebrali od R. N. oświadczenia potwierdzającego, że zachodzą lub nie zachodzą wobec niego przesłanki określone w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem R. N. dokonywał nie tylko ustalenia wartości zamówienia ale opisywał przedmiot zamówienia.

Sad I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku szczegółowo odniósł się do tych kwestii.

Podkreślił, że art. 29 ust. 1. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19. Poz. 177 ze zm) – w brzmieniu obowiązującym w momencie realizacji projektu „Przebudowa i rozbudowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości U.” stanowił , że:

1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

W doktrynie wskazuje się, niezależnie od zawartych w przepisie art. 29 ust. 1, a także w przepisach art. 30 i 31 obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, że Prawo zamówień publicznych wprowadza zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie stosowanie obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi. Temu celowi ma służyć opisanie przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych ( por. wyr. KIO z 11.7.2018 r., KIO 1292/18, Legalis).

W przypadku gdy zamawiający skorzysta z uprawnienia do określenia przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ma on obowiązek zaznaczyć w SIWZ ( specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że przyjmie także oferty równoważne. Pojęcie równoważności, występujące w art. 29 ust. 3, odnosić należy do równoważności technicznej i jakościowej oferowanych maszyn i urządzeń. Nie należy go odnosić do równoważności wszystkich elementów oferty, szczególnie tych, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowej sprawie przedmiot zamówienie został określony w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym na przebudowę i rozbudowę gminnej oczyszczalni ścieków w załączniku nr 1 do SIWZ i tak: zgodnie z pkt 3.4 SIWZ „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i odbioru Robót Budowlanych stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. W pkt 3.11 SIWZ wskazano, że użyte w dokumentacji przetargowej nazwy urządzeń i materiałów należy rozumieć jako przykładowe parametry minimalne oczekiwane przez zamawiającego. Zamawiający dopuszcza użycie materiałów lub urządzeń równoważnych. Zamawiający uzna za równoważne materiały i urządzenia, których zastosowanie:

- nie spowoduje zmiany projektu w zakresie przyjętej technologii oczyszczania ścieków;

- zagwarantuje utrzymanie wszystkich założonych parametrów technologicznych oczyszczalni;

- nie spowoduje konfliktu z innymi zastosowanymi przez wykonawcę urządzeniami, maszynami i zapewni pełną współpracę tych urządzeń i maszyn;

- pozwoli dostosować je do istniejących i projektowanych budynków bez zmiany ich istniejącej / zaprojektowanej powierzchni, kubatury i układu przestrzennego, tak żeby nie zachodziła konieczność zmiany tych budynków i zmiany pozwolenia na budowę.

W ocenie sądu I instancji opisany przedmiot zamówienia w sposób w jaki to uczyniono w ogłoszeniu o przetargu i SIWZ został dokonany w sposób prawidłowy. W opisie przedmiotu zamówienia znalazło się odesłanie do zgłoszenia patentowego technologii B. ale zamawiający określił, że dopuszcza rozwiązania równoważne i wskazał pod jakimi warunkami – określając właściwości funkcjonalne, jakie to inne rozwiązanie równoważne ma spełnić.

Sąd I instancji w tym zakresie nie podzielił opinii biegłej A. O. (1), albowiem biegła w jego ocenie przekroczyła ona swoje uprawnienia w tym fragmencie opinii albowiem opiniowała w zakresie oceny prawa a do tego uprawniony jest jedynie sąd. Za powyższym stanowiskiem, że przedmiot zamówienia został określony w sposób prawidłowy przemawia również to, że w przetargu swoje oferty złożyło sześć różnych firm. Tym samy w ocenie sądu rejonowego z powyższego wynika jednoznacznie, że przetarg nie był w żaden sposób ograniczony i dostępny tylko do jednej firmy. Dalej jak wynika z opinii biegłej A. O. (1) samo postępowanie przetargowe, jego tryb, warunki udziału w postępowaniu zamawiający określił zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie świadczyły o preferencji jednego lub niektórych oferentów. Nadto jak wskazała biegła w prowadzonym postępowaniu przetargowym nie zachodziła konieczność uzyskania listy referencyjnych od oferentów. I wreszcie ostatnia kwestia i to bardzo ważna - w postępowaniu przetargowym oferta przedstawiona przez firmę (...) sp. z o.o. była kompletna i odpowiadała warunkom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W prowadzonym postępowaniu ten wykonawca – spółka (...) nie podlegał wykluczeniu a jego oferta nie podlegała odrzuceniu oraz była sporządzona zgodnie z przepisami prawa i w efekcie dokonano prawidłowego wyboru wykonawcy.

Odnosząc się do drugiego zarzutu tj. nieodebrania oświadczenia od R. N. sąd I instancji wskazał, że dla przyjęcia, że sprawca dopuścił się czynu z art. 231 § 1 kk, ma istotne znaczenie ustalenie zakresu i rodzaju (treści) uprawnień, które funkcjonariusz publiczny przekroczył, lub obowiązków, jakich nie dopełnił. Funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem zarówno przekroczenie uprawnień, czy też niedopełnienie obowiązków, jak i to, że działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Innymi słowy - niewykonanie konkretnego obowiązku przez funkcjonariusza publicznego może stanowić przestępstwo stypizowane w art. 231 § 1 kk wówczas, gdy funkcjonariusz ten w ramach czynności i kompetencji służbowych był rzeczywiście zobowiązany do jego wykonania oraz miał tego świadomość ( por. wyr. SN z dnia 4 maja 2016 roku sygn. akt V KK 388/15, Legalis). W realiach przedmiotowej sprawy w oparciu o opinię biegłej A. O. (1) został sformułowany zarzut, że skoro R. N. sporządził dokumentację projektową i zapisy w niej wskazane (np. konkretną z nazwy technologia lub reaktor), to wypełniając zasadę bezstronności i obiektywizmu nieprawidłowym było nie uzyskanie oświadczenia od R. N. potwierdzającego, że nie zachodzą lub zachodzą wobec niego przesłanki określone w art. 17 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych i w ocenie biegłej obowiązek odebrania takiego oświadczenia ciążył na kierowniku zamawiającego.

Sąd rejonowy podniósł, że art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych stanowił, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;

5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1.

Jak wynika z treści powyższego przepisu dyspozycją art. 17 ust. 1 i 2 zostały objęte osoby wykonujące tylko czynności w postępowaniu na skutek powierzenia tych czynności przez zamawiającego. Osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania nie będą więc podlegały wyłączeniu na skutek wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych w komentowanym przepisie. Powyższe uzasadnione jest faktem, że większość przesłanek określonych w art. 17 ust. 1 pzp dotyczy relacji tych osób z wykonawcami (por. Komentarz do art. 17 ustawy prawo zamówień publicznych, red. Jaworska 2020 , Legalis).

Sąd ten zaakcentował, że również sama biegła A. O. w swojej opinii ustnej złożonej na rozprawie w dniu 19 października 2021roku (k. 2166v-2169 tom XI) oświadczyła wprost, że nie ma przepisu ustawy prawo zamówień publicznych, z którego wynikałby obowiązek odebrania oświadczenia o którym mowa w art. 17 od R. N.. Wskazała ona jedynie, że dla zasady przejrzystości postępowania przetargowego zasadnym było odebranie takiego oświadczenia.

W świetle brzmienia powyższego przepisu, a także opinii biegłej A. O. (1), sąd ten zajął stanowisko, że skoro żaden przepis ustawy prawo zamówień publicznych nie nakazywał czy to kierownikowi zamawiającego czy to komisji przetargowej odebranie oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia od R. N., który nie brał udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zaczyna się z momentem ogłoszenia o postępowaniu, a jedynie brał udział w jego przygotowaniu, to nie można oskarżonym M. G. (1), M. K. (3) i E. D. (1) stawiać zarzutu niedopełnienia obowiązków z art. 231 § 1 i 2 kk, albowiem w tym zakresie takiego obowiązku ogólnego ani szczególnego oni nie mieli. Oczywistym jest, że osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania mają również obowiązek zachowania bezstronności i obiektywizmu, jednakże nie istnieje wobec tych osób obowiązek określony ustawą prawo zamówień publicznych lub inną składania oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia – o którym mowa w art. 17. A skoro obowiązek odebrania takiego oświadczenia od R. N. nie był przewidziany w ustawie prawo zamówień publicznych ani w żadnym innym przepisie czy regulaminie, instrukcji czy nawet polecaniu służbowym, to nie można stawiać zarzutu niedopełnienia takiego obowiązku. Jak już bowiem wskazywano niewykonanie konkretnego obowiązku przez funkcjonariusza publicznego może stanowić przestępstwo stypizowane w art. 231 § 1 kk tylko wówczas, gdy funkcjonariusz ten w ramach czynności i kompetencji służbowych był rzeczywiście zobowiązany do jego wykonania oraz miał tego świadomość (por. wyrok SN z dnia 4 maja 2016 r., sygn. akt V KK 388/15, Legalis ).

Sąd odwoławczy w pełni podzielił te wywody zaprezentowane w zaskarżonym wyroku w obu kwestiach; w odniesieniu do drugiej – należy stwierdzić, iż obowiązku odebrania tego rodzaju oświadczenia do R. N. nie da się wyinterpretować z obowiązków ogólnych oskarżonych w tym zakresie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku w tej części jest kompetentne zwłaszcza wskazuje jakie fakty sąd uznał za udowodnione, na jakich oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, a nadto zawiera też wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku.

Wywody apelacji prokuratora w odniesieniu do tych oskarżonych są hasłowe, pozbawione rzeczowej argumentacji, odniesienia się do interpretacji prawnych sądu, a w konsekwencji całkowicie gołosłowne.

Wbrew twierdzeniom skarżącego sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał jednoznacznie, że zamawiający przy określaniu cech równoważności określił prawidłowo funkcjonalność jaką winien osiągnąć przedmiot zamówienia, co było zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

W toku postępowania przetargowego nie doszło do ograniczenia liczby oferentów. W postępowaniu przetargowym brało udział 6 oferentów i zgodnie z opinią biegłej A. O. (1) w przypadku oferty nr 1, nr 2, nr 3 i nr 5 to sami oferenci nie wyrazili zgody na wydłużenie terminu związania ofertą - a nie, jak to twierdził skarżący w swojej apelacji, zamawiający dokonał tego sam. Oferenci ci podlegali wykluczeniu z mocy prawa z udziału w postępowaniu przetargowym, co potwierdziła również biegła A. O. (1), niezależnie od tego, że mogli spełniać warunki udziału w postępowaniu. W treści uzasadnienia apelacji błędnie również wskazano, że oferta nr 6 została odrzucona, co zgodnie z opinią biegłej A. O. (1) nie miało miejsca. Komisja przetargowa nie traktowała w sposób nierówny wykonawców w ten sposób, że jednym wyrażała zgodę na wydłużenie terminu, a innym nie. To nie wykonawcy, a komisja przetargowa zwróciła się - zgodnie z resztą z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych, o wyrażenie zgody przez wykonawców na wydłużenie terminu związania ofertą, przy czym część z nich nie wyraziła na to zgody, co obligowało komisję przetargową do odrzucenia ich ofert. Prokurator stawiając w tym zakresie zarzut w apelacji przedstawił stan faktyczny, jaki nie miał miejsca. Zarzuca sądowi I instancji nieprawidłową ocenę dowodu z opinii biegłej A. O. (1) w zakresie, w jakim opinia ta potwierdza zasadność zarzutów stawianych oskarżonym, ale jednocześnie tej samej opinii prokurator odmawia wiarygodności w zakresie, w jakim biegła stwierdziła, że komisja przetargowa postępowała w sposób prawidłowy, a zatem w zakresie, w jakim przeczy tezom aktu oskarżenia dotyczącym oceny postępowania komisji przetargowej z ofertami, jakie złożone zostały w przetargu na rozbudowanie oczyszczalni ścieków. Biegła wskazała, iż komisja przetargowa postąpiła prawidłowo odrzucając oferty wykonawców, którzy nie odpowiedzieli na wezwania komisji, w tym na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Ponieważ jednak ta część opinii nie uzasadnia prawidłowości zarzutów postawionych przez Prokuraturę, jest ona w apelacji interpretowana w inny sposób, zgodny z aktem oskarżenia. Dodatkowo Prokurator w apelacji z dnia 7 listopada 2022 r. sam sobie przeczy.

Apelacja jest niespójna. Z jednej strony prokurator zarzuca sądowi I instancji, iż nieprawidłowo ocenił, iż opinia biegłej była w istocie opiniowaniem przez biegłą w zakresie prawa, do czego nie była uprawniona w sytuacji, gdy - zdaniem Prokuratury - opinia biegłej była stwierdzeniem niewłaściwego określenia warunków równoważności. Jednocześnie jednak w pkt. 4 apelacji apelujący stawia zarzut alternatywny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia prawa procesowego - naruszenia prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym skarżący przyznał w istocie, że zarzut niewłaściwego określenia warunków równoważności można postawić jedynie w oparciu o wykładnię przepisów prawa materialnego.

Sąd I instancji ustalił, że oskarżeni: M. G. (1), E. D. (1) i M. K. (3) nie naruszyli wskazanych w akcie oskarżenia obowiązków, nie mogli zatem działać w celu osiągnięcia korzyści majątkowej; prokurator nie przedstawił rzeczowej kontrargumentacji, aby było inaczej. W związku z tym nie można przy tych ustaleniach sądu I instancji rozważać dalej winy umyślnej oskarżonych w postaci zamiaru ewentualnego, czy winy nieumyślnej. Apelacja nie wskazuje, jakie okoliczności ujawnione w toku postępowania pominięte przez sąd, determinowałyby w ramach czynności sprawczych mieszczących się w przedmiocie postępowania objęcie ich zachowań zamiarem ewentualnym, albo winą nieumyślną. „W apelacji nie znalazło się ani jedno zdanie, z którego można byłoby wywnioskować, iż fakt rzekomego złego dobrania w koncepcji rozbudowy oczyszczalni ścieków rozwiązania technologicznego winien być przez komisję przetargową dostrzeżony”.

W związku z udziałem firmy (...) sp. z o.o. w realizacji projektu przebudowy i rozbudowy gminnej oczyszczalni ścieków, firma ta otrzymała na podstawie umowy od Gminy U. wynagrodzenie za wykonanie inwestycji. Wypłata należnego wynagrodzenia w tej sytuacji nie może stanowić szkody w ujęciu prawnokarnym.

Zarzut rażącego naruszenia art. 7 kpk wymaga wykazania wad w sposobie dokonania oceny konkretnych dowodów, podczas gdy apelacja kwestionuje jedynie wynik oceny domagając się podzielenia oceny dokonanej przez jej autora. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest słuszny tylko wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu. Przy czym jest to aktualne przy zarzucie błędu o charakterze „dowolności”. Tego typu zarzut co do błędu w ustaleniach faktycznych to bowiem, jak zasadnie się wskazuje, nie sama odmienna ocena materiału dowodowego przez skarżącego, lecz wykazanie, jakich konkretnych uchybień w świetle wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. Takich rozważań w odniesieniu do analiz sądu I instancji dotyczących zakwestionowania sprawstwa oskarżonych apelacja nie podniosła.

Wbrew odmiennym twierdzeniom zawartym w apelacji, mającym charakter typowo polemiczny – nie ma podstaw, ani do skutecznego kwestionowania dokonanej przez sąd I instancji oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, ani też poczynionych na podstawie tego materiału dowodowego ustaleń faktycznych i oceny prawnej zachowania oskarżonych.

Apelacja prokuratora oparta została o wybiórczą ocenę części materiału dowodowego z całkowitym pominięcie pozostałej części i przy braku podjęcia chociażby próby rozprawienia się z dowodami przemawiającymi na korzyść oskarżonych i z ich oceną, dokonaną przez sąd I instancji.

Prokurator zarzucił M. K. (3) między innymi to, że „konsultowała treść odpowiedzi udzielanych oferentom z pracownikami z firmy (...) z/s w Ł.”. W uzasadnieniu aktu oskarżenia jego autor z żadnym fragmencie nie odniósł się do inkryminowanego działania. Nie wskazał, aby było to przekroczenie uprawnień oskarżonej ( zarzuca tylko niedopełnienie obowiązków). Nie określił ich podstawy prawnej i znaczenia dla karygodności czynu. W efekcie pominął tę okoliczność i nie wykazał jej w materiale dowodowym. Podkreślić należy, że udowodnienie zachodzi wówczas, gdy w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny. Wymóg udowodnienia należy odnosić tylko do ustaleń niekorzystnych dla oskarżonego, ponieważ on sam korzysta z domniemania niewinności ( art. 5 § 1 kpk ), a nie dające się usunąć wątpliwości tłumaczy się na jego korzyść ( art. 5 § 2 kpk ). Najmniejsze wątpliwości powodują, iż dany fakt nie może być uznany za udowodniony, a więc nie stanowi ustalenia faktycznego, które może być podstawą rozstrzygnięcia. Te czynności sprawcze nie zostały udowodnione w postępowaniu sądowym. W apelacji prokurator nie podniósł żadnych zarzutów odnośnie rozstrzygnięcia sądu I instancji w tym zakresie, pozostawiając je poza sferą swoich rozważań i ocen. Zwalnia to sąd odwoławczy od dalszego roztrząsania tej kwestii, i odwołania się do akceptacji wyrku uniewinniającego sądu rejonowego także w tej części.

Wniosek

Wniosek i uchylenie zaskarżonego wyroku w stosunku do wszystkich oskarżonych i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Tomaszowie Maz.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W stosunku do oskarżonych: M. G. (3), E. D. (1) i M. K. (3) brak jest podstaw faktycznych i prawnych do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Argumenty wywiedzione w apelacji nie doprowadziły sądu odwoławczego do przyjęcia stanowiska o sprawstwie oskarżonych, bowiem nie pozwala na to ocena krytyczna kluczowych w sprawie dowodów. Wydanie wyroku uniewinniającego jest konieczne nie tylko wówczas, gdy wykazano ponad wszelką wątpliwość niewinność oskarżonego, lecz również wtedy, gdy nie udowodniono mu, że jest winny popełnienia zarzuconego mu przestępstwa. Wystarczy zatem, że wyjaśnienia oskarżonego, negującego tezy aktu oskarżenia zostaną uprawdopodobnione. Udowodnienie winy oskarżonego musi być całkowite, pewne i wolne od wątpliwości, a w sprawie brak jest przekonujących dowodów, które wyjaśnienia oskarżonych nieprzyznających się do winy skutecznie by zdezawuowały.

W stosunku do W. G. (1) lektura motywów zaskarżonego wyroku w konfrontacji ze zgromadzonym materiałem dowodowym prowadzi do wniosku, iż dokonane w tej sprawie ustalenia faktyczne oparte zostały na wybiórczej i jednostronnej ocenie dowodów. O skuteczności zarzutów odwoławczych decyduje to, że uchybienia w zakresie przestrzegania dyrektyw wynikających z treści art. 4 kpk, art. 7 kpk i art. 410 kpk, znalazły potwierdzenie, są rzeczywiście poważne, a ich wpływ na treść orzeczenia kwestionowanego w tej sprawie - znaczący. Zwłaszcza błąd braku (błędnie, w sposób niepełny przyjęto ustalenia, pomijając określone fakty w materiale dowodowym) i fragmentaryczna ocena prawna zachowania sprawcy, powoduje, iż postępowanie dowodowe należy przeprowadzić od początku i uzupełnić oraz ponownie dokonać analizy kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego za zarzucany mu czyn. Wyeksponowanie wad rozumowania sądu I instancji i dokonanie oceny prawnej zachowania tego oskarżonego prowadzi do konkluzji, że wyrok uniewinniający ostać się nie mógł, gdyż zachodziły podstawy do odmiennego orzekania w przedmiocie odpowiedzialności karnej W. G. (1). Powołując się na art. 454 § 1 kpk sąd odwoławczy wykazał, że w jego ocenie istnieją podstawy do rozważenia wydania wyroku skazującego wobec tego oskarżonego w sytuacji, w której skazanie w instancji odwoławczej jest niedopuszczalne. W realiach sprawy zachodziła więc podstawa uchylenia wyroku (art. 437 § 2 zd. drugie kpk ) w odniesieniu do W. G. (1) i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania związana z regułą ne peius określoną w art. 454 § 1 kpk.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

O rażącej niesprawiedliwości orzeczenia sądu odwoławczego, wynikającej z utrzymania w mocy orzeczenia sądu pierwszej instancji, można w szczególności mówić wtedy, gdy sąd odwoławczy pominął bądź nie zauważył takich uchybień popełnionych przez sąd pierwszej instancji, niewątpliwych i bezspornych, które w sposób znaczący mogą stanowić o naruszeniu przez orzeczenie zasady prawdy materialnej i sprawiedliwości represji; gdy skarżący pominął bądź nie zauważył takich uchybień popełnionych przez sąd I instancji, niewątpliwych i bezspornych, a nadto o fundamentalnym charakterze, które dyskwalifikują wyrok sądu I instancji i powodują, że z uwagi na doniosłość uchybień, nie może on funkcjonować w obrocie prawnym.

W niemniejszej sprawie dotyczy to:

- źródeł rzeczywistych obowiązków oskarżonego W. G. (1) jako Wójta Gminy U. w odniesieniu do zarzucanych mu czynności sprawczych ( podanych w zarzucie nieprawidłowo i pominiętych w ramach ustaleń, ocen i analiz przez sąd I instancji );

- katalogu czynności sprawczych oskarżonego podlegających wyinterpretowaniu z zakresu tych obowiązków.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Przepis art. 440 kpk znajduje zastosowanie wówczas, jeżeli zaskarżone orzeczenie lub zawarte w nim rozstrzygnięcie jest rażąco niesprawiedliwe, a zatem, gdy dotknięte jest niepodniesionymi w zwykłym środku odwoławczym uchybieniami, mieszczącymi się w każdej z tzw. względnych przyczyn odwoławczych, o ile ich waga i charakter są takie, że czynią orzeczenie rażąco niesprawiedliwym. na podstawie art. 440 kpk sąd odwoławczy może samodzielnie zmienić wyrok tylko wtedy, jeżeli czyni to na korzyść oskarżonego, gdyby zaś miało to skutkować na jego niekorzyść, może jedynie wyrok ten uchylić. Uchylenie to następuje wówczas na niekorzyść oskarżonego na podstawie apelacji wniesionej w tym właśnie kierunku, tyle że poza jej granicami i zarzutami. Tym samym w postępowaniu ponownym nie działa tzw. pośredni zakaz reformationis in peius, o jakim mowa w art. 443 kpk.

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Uniewinnienie oskarżonych:: M. G. (3), E. D. (1) i M. K. (3).

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Brak jest podstaw faktycznych i prawnych do korekty wyroku w tej części.

1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

W odniesieniu do W. G. (1). Powody te zostały wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Powołując się na art. 454 § 1 kpk sąd odwoławczy wykazał, że w jego ocenie istnieją podstawy do rozważenia wydania wyroku skazującego wobec W. G. (1) w sytuacji, w której skazanie w instancji odwoławczej jest niedopuszczalne. W realiach sprawy zachodziła więc podstawa uchylenia wyroku (art. 437 § 2 zd. drugie kpk ) w odniesieniu do W. G. (1) i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania związana z regułą ne peius określoną w art. 454 § 1 kpk.

1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd I instancji przeprowadzi postępowania dowodowe uwzględniając powyższe uwagi, rozważy wnioski i argumenty środka odwoławczego. Sąd merytoryczny decydując się na dokonywanie własnych ustaleń faktycznych powinien mieć na uwadze treść istotnych dowodów zgromadzonych w toku procesu i rozważyć znaczenie wszystkich okoliczności, które z nich wynikają i mają znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności karnej W. G. (1).

1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Sąd odwoławczy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonych: M. G. (3), E. D. (1) i M. K. (3) z tytułu ustanowienia adwokata w charakterze obrońcy w postępowaniu odwoławczym kwoty po 840 złotych ( art. 636 § 1 kpk ).

Sąd odwoławczy wydatkami poniesionymi w postępowaniu odwoławczym w odniesieniu do oskarżonych: M. G. (3), E. D. (1) i M. K. (3) obciążył Skarb Państwa. Wydatki te wynikają z nieuwzględnienia środka odwoławczego wniesionego w tym zakresie przez prokuratora ( art. 636 § 1 kpk).

7. PODPIS

1.11. Granice zaskarżenia
Kolejny numer załącznika					1
Podmiot wnoszący apelację					Prokurator
Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja					Uniewinnienie wszystkich oskarżonych
0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☐ na korzyść ☒ na niekorzyść		☒ w całości
		☐ w części	☒		co do winy
			☐		co do kary
			☐		co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☒	art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☐	art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒	art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☒	art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☐	art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐	art. 439 k.p.k.
☐	brak zarzutów
0.1.1.4. Wnioski
☒	uchylenie			☐	zmiana

IV Ka 801/22

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE