Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 lutego 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Grzegorz Stojek

po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2022 r. w Katowicach

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa P. S.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 21 września 2020 r., sygn. akt XIII GC 49/18,

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie 1 w ten sposób, że uchyla nakaz zapłaty z 18 grudnia 2017r., sygn. akt
XIII GNc 763/17 Sądu Okręgowego w Katowicach, w części obejmującej należność główną w zakresie kwoty 95.649,31 złotych z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od 3 listopada 2017r. do dnia zapłaty i w tej części oddala powództwo,

- w punkcie 3 o tyle, że kwotę 2.192,05 złote podwyższa do kwoty 24.829 (dwadzieścia cztery tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć) złotych;

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 8.833 (osiem tysięcy osiemset trzydzieści trzy) złote tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Grzegorz Stojek

Sygn. akt V AGa 384/20

UZASADNIENIE

Powód P. S. wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym, że pozwana (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. ma zapłacić kwotę 224.303,92 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 3 listopada 2017 r. i kosztami procesu.

Sąd Okręgowy w Katowicach nakazem zapłaty wydanym 18 grudnia 2017 r. w postępowaniu nakazowym uwzględnił powództwo i orzekł o kosztach procesu.

W zarzutach od nakazu zapłaty pozwana wniosła o uchylenie nakazu w całości i oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Katowicach utrzymał w mocy nakaz zapłaty w zakresie 95.649,31 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od tej kwoty od 3 listopada 2017 r. oraz uchylił nakaz zapłaty w pozostałej części i oddalił powództwo w tym zakresie, a ponadto orzekł o kosztach procesu.

Rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach faktycznych i ocenach prawnych.

W dniu 24 maja 2017 r. pozwana (inwestor) zawarła z powodem (wykonawca) umowę o roboty budowlane nr (...), której przedmiotem było wykonanie prac budowlanych, dostaw, robót montażowych stanu surowego otwartego budynku mieszkalnego przy ul. (...)w K., zgodnie z projektem budowalnym, pozwoleniem na budowę nr (...)oraz dokumentacją wykonawczą stanowiącą załączniki do umowy. Umowa ta została zawarta na skutek wyboru oferty powoda, jako najkorzystniejszej pod względem terminu realizacji prac i proponowanego wynagrodzenia. Przez pojęcie „protokół odbioru częściowego” strony rozumiały dokument tożsamy z protokołem stanu i zaawansowania robót, podpisywany przez strony w cyklach miesięcznych w celu potwierdzenia zaawansowania robót budowalnych zgodnie z art. 9.2 umowy. Z art. 5.1.1 umowy wynikało, że projekt budowalny, projekty wykonawcze, specyfikacja techniczna z odpowiednimi oświadczeniami i uzgodnieniami, opracowane na zlecenie inwestora w ramach procesu przygotowania budowy, zostały przedstawione wykonawcy przed zawarciem umowy. Natomiast wykonawca uzyskać miał wszelkie uzgodnienia, pozwolenia i aprobaty wydawane przez właściwe organy administracji, jeśli będą wymagane zgodnie z wymogami prawnymi do rozpoczęcia wykonania robót budowlanych, z wyłączeniem zgłoszenia i zawiadomienia końcowego. Wszelkie uzgodnienia, pozwolenia i aprobaty administracyjne wykonawca uzyskać miał na rzecz inwestora na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa (art. 5.2.5 umowy). Wykonawca zobowiązany był między innymi przygotować i przekazać inwestorowi projekt czasowej organizacji ruchu, nie później niż 14 dni od przekazania placu budowy (art. 5.3.3 (ii) umowy). Zgodnie z art. 7.7.2 umowy, inwestor mógł zdecydować o wprowadzeniu zmian i modyfikacji w dokumentacji projektowej lub dokumentacji wykonawcy, a następnie ich uwzględnieniu przez wykonawcę w wykonywanych robotach budowalnych; za zmianę miało być uważane także zlecenie wykonania robót dodatkowych. W art. 8.1 umowy wykonawca zobowiązał się osiągnąć całkowite zakończenie wykonania zakresu prac objętego umową w terminie 6 miesięcy od jej podpisania, jednakże nie później niż do 30 listopada 2017 r. Zmiana tego terminu wymagała formy pisemnej, a mogła nastąpić między innymi w razie rozszerzenia w trakcie realizacji przedmiotu umowy zakresu rzeczowego (art. 8.2 lit. a umowy), opóźnienie się inwestora w realizacji jego obowiązków określonych w umowie (art. 8.2 lit. b umowy), siły wyższej (art. 8.2 lit. c umowy). Zgodnie z art. 9.2.2, w ostatnim dniu roboczym każdego kolejnego miesiąca kalendarzowego strony miały przeprowadzać częściowy odbiór robót budowlanych należycie wykonanych od dnia podpisania poprzedniego protokołu odbioru częściowego. Z czynności obioru częściowego miał być sporządzany protokół podpisany przez strony, określający stan zaawansowania wykonania robót budowlanych w ujęciu procentowym (art. 9.2.3 umowy). W razie stwierdzenia przez inwestora istotnych wad w częściach robót budowlanych przedstawionych przez wykonawcę do odbioru częściowego inwestor mógł odmówić ich odbioru, zaś wykonawca zobowiązany był do niezwłocznego przystąpienia do ich usunięcia (art. 9.2.5 umowy). Odbiór częściowy miał dotyczyć zakresów robót zakończonych w danym miesiącu, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (art. 9.2.5 umowy). Zgodnie z art. 10.1.3 umowy, wykonawca zobowiązany był do pokrycia kosztów związanych z wykonaniem umowy między innymi w postaci opłat za konieczne zajęcie pasa drogowego. W art. 11.1 umowy strony ustaliły, że tytułem wynagrodzenia za należyte wykonanie umowy wykonawca otrzyma kwotę 1.282.700 zł netto. Wynagrodzenie było płatne na podstawie zaawansowania wykonania prac. W terminie 7 dni od daty podpisania umowy wykonawca wystawić miał dla inwestora fakturę zaliczkową na kwotę stanowiącą 25% wartości netto umowy, to jest na kwotę 455.175 zł netto, płatną w terminie 3 dni. Zaliczka miała być rozliczona w pięciu równych ratach, które pomniejszać miało wynagrodzenie wykonawcy z kolejnych pięciu faktur częściowych. Wynagrodzenie miało być płacone w ratach należnych z dołu, z tym że raty wynagrodzenia równe łącznie 85% wynagrodzenia miały być ustalane i wypłacane w cyklach miesięcznych po podpisaniu przez strony protokołów odbioru częściowego wykonanych zakresów robót, natomiast ostatnia rata wynagrodzenia, stanowiąca jego 15%, miała być wypłacona po osiągnięciu całkowitego zakończenia wykonania, dostarczeniu przez wykonawcę zabezpieczenia gwarancyjnego oraz doręczeniu inwestorowi oświadczeń o uregulowaniu wynagrodzenia podpisanych przez wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców (art. 11.2.2 umowy). Zapłata wynagrodzenia nastąpić miała przelewem na rachunek bankowy wykonawcy w terminie 21 dni od daty złożenia prawidłowo wystawionej faktury VAT (art. 11.2.6 umowy). Zgodnie z art. 13.1.4 umowy, wykonawca zobowiązał się zapłacić inwestorowi karę umowną w wysokości 20% całości wynagrodzenia netto za nienależyte wykonanie zobowiązania, skutkujące odstąpieniem przez inwestora od umowy. Zapłata kary umownej nastąpić miała w terminie 10 dni od otrzymania przez wykonawcę żądania inwestora w tym względzie; w razie nieotrzymania płatności inwestor uprawniony był do jej potrącenia z bieżących płatności rat wynagrodzenia lub do dochodzenia od wykonawcy w inny sposób (art. 13.2 umowy). Z art. 18.1.1 (ii) wynikało, że gdyby wykonawca był w zwłoce w wykonaniu umowy do tego stopnia lub w razie zidentyfikowania wad o takim charakterze, że byłoby oczywiste, że osiągnięcie całkowitego zakończenia wykonania opóźni się co najmniej o 15 dni, a naruszenie to nie zostanie usunięte w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania wystosowanego przez inwestora, inwestor – z zastrzeżeniem innych środków prawnych w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę – mógł odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Z art. 18.1.1 (v) umowy wynika, że gdy wykonawca w inny sposób naruszy umowę i nie usunie naruszenia w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania lub – jeśli usunięcie w tym terminie nie będzie możliwe – nie przystąpi do jego usuwania lub po rozpoczęciu usuwania bezzasadnie od niego odstąpi lub nie ukończy w odpowiednim terminie, wówczas inwestor będzie może – z zastrzeżeniem innych środków prawnych w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę – odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy wykonawca powinien był niezwłocznie wstrzymać roboty budowlane, z wyjątkiem tych, których jedynym celem będzie zabezpieczenie wykonanych wcześniej części robót obiektów lub niezbędnych do pozostawienia placu budowy w stanie uporządkowanym i zabezpieczonym, przekazać protokolarnie inwestorowi roboty budowlane wykonane przed odstąpieniem od umowy, przekazać inwestorowi całość dokumentacji oraz opuścić plac budowy (art. 18.1.2 umowy).

Zgodnie z harmonogramem finansowym, do końca czerwca 2017 r. powód miał wykonać prace w postaci robót ziemnych i fundamentów o wartości 290.000 zł, co stanowiło 15,93% całości prac (etap I). Do końca lipca 2017 r. powód zobowiązany był wykonać prace w postaci stropu nad parkingiem, ścian nadziemia żelbet, konstrukcji murowej poziom 0, klatki schodowej -I, słupów żelbetowych -I i 0, o wartości 255.357 zł netto, co stanowiło 14,30% całości prac (etap II). Do końca sierpnia 2017 r. powód wykonać miał prace w postaci stropu nad parterem, stropu nad poziomem I, konstrukcji murowych poziomu I, konstrukcji murowych poziomu II, klatki schodowej 0 oraz 1 oraz słupów żelbetowych, o wartości 348.964,50 zł, co stanowiło 19,17% całości prac (etap III). Do końca września 2017 r. powód zobowiązany był do wykonania prac w postaci stropu nad poziomami II i III, konstrukcji murowych poziomów III i IV, klatki schodowej II oraz słupów żelbetowych II i III, o wartości 337.927 zł, co stanowiło 20,76% całości prac (etap IV). Do końca października 2017 r. powód miał wykonać prace w postaci stropu na poziomami IV i V, konstrukcji murowych poziomu V, klatki schodowej III oraz słupów żelbetowych VI i V, o wartości 339.357 zł, co stanowiło 18,64% całości prac (etap V). Do końca listopada 2017 r. powód zobowiązany był zaś do wykonania prac w postaci stropodachu, konstrukcji murowych – antresola, klatki schodowej VI i V, słupów żelbetowych antresoli, o wartości 209.094,50 zł, co stanowiło 11,48% całości prac (etap VI).

Termin rozpoczęcia prac był uzależniony od uzyskania pozwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Stosownie do postanowień umowy pozwana przelewami z 1 czerwca 2017 r. i 1 sierpnia 2017 r. uiściła na rzecz powoda zaliczkę w łącznej wysokości 559.865,25 zł. Zaliczka miała być rozliczona w pięciu najbliższych fakturach. Dnia 7 czerwca 2017 r. pozwana udzieliła powodowi pełnomocnictwa do reprezentacji w sprawie złożenia wniosku, uzyskania zezwoleń opinii i decyzji administracyjnych niezbędnych dla realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa budynku mieszkalnego K., ul. (...)” w zakresie wykonania i zatwierdzenia projektu organizacji ruchu, uzyskania decyzji na zajęcie pasa drogowego oraz zaciągania zobowiązań finansowych niezbędnych do realizacji powyższego celu.

Powód rozpoczął realizację prac budowalnych w czerwcu 2017 r., przy czym dopiero 19 czerwca 2017 r. wydano dziennik budowy, w którym M. K., ówczesny kierownik budowy, rozpoczął dokonywanie wpisów. Powodowi zapewniony został stały dostęp do przyłączy, umożlwiający korzystanie z mediów w postaci energii elektrycznej. W chwili rozpoczęcia prac brak było decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w ciągu ul. (...) w K., do której uzyskania umowa zobowiązała powoda. Rozpoczęcie prac budowlanych bez uprzedniego uzyskania tej decyzji wiązało się z możliwością nałożenia kary pieniężnej przez Urząd Miasta. Powód zdecydował się rozpocząć prace, ponieważ nie chciał, żeby doszło do opóźnień w realizacji przedmiotu umowy. Równocześnie – niezwłocznie po zawarciu umowy – powód podejmował działania w celu uzyskania decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego. Złożenie wniosku w tym przedmiocie poprzedzone było koniecznością sporządzenia planu organizacji ruchu, który musiał zostać zatwierdzony przez właściwą jednostkę policji i uzgodniony w Urzędzie Miasta, co wydłużyło pierwotnie przez powoda szacowany czas niezbędny dla uzyskania decyzji. W dniu 23 czerwca 2017 r. pozwana zwróciła się do powoda o przesłanie brakujących załączników do umowy, w tym pozwolenia na zajęcie pasa drogowego.

W toku realizowania przez powoda prac ziemnych okazało się, że projekt wykonawczy, według którego miała postępować budowa, nie przewidywał, iż fundamenty sąsiadującego budynku będą posadowione powyżej zaprojektowanej płyty fundamentowej. W związku z obawą naruszenia konstrukcji tego budynku kierownik budowy zwrócił się o skontaktowanie się przez pozwaną z projektantem celem ustalenia sposobu zabezpieczenia fundamentów. W tej sytuacji niemożliwe było kontytuowanie prac nad fundamentami wznoszonego budynku, wobec czego powód wykonywał jedynie dalsze prace ziemne oraz dotyczące ustanowienia zaplecza budowy. Po dokonanych z projektantem konsultacjach ustalono, że należy przeprowadzić prace wzmacniające fundamenty sąsiedniego budynku metodą zaproponowaną przez powoda, ponieważ okazała się tańsza od metody palowania, którą sugerował projektant.

W tym stanie rzeczy pozwana w ostatniej dekadzie czerwca 2017 r. zleciła powodowi wykonanie prac dodatkowych w postaci zabezpieczenia fundamentów sąsiadującego budynku poprzez wykonanie ścianki oporowej. W dniu 3 lipca 2017 r. pozwana odebrała bez zastrzeżeń wykonane przez powoda prace dodatkowe w postaci zabezpieczenia fundamentu istniejącego budynku poprzez wykonanie muru oporowego o wartości 17.000 zł netto (20.910 zł brutto). Należność ta została uregulowana.

Konieczność wykonania prac dodatkowych rzutowała na powstanie opóźnień w realizacji robót budowlanych wynikających z umowy.

Po wykonaniu prac dodatkowych powód kontynuował realizację robót określonych w umowie. W związku z wykonaniem ich części strony w dniu 3 lipca 2017 r. sporządziły protokół odbioru częściowego nr (...), dotyczący robót ziemnych. Wartość prac wykonanych przez powoda określono na kwotę 110.700 zł brutto. Wobec powyższego powód w dniu 3 lipca 2017 r. wystawił dla pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 110.700 zł brutto, przy czym należność ta została rozliczona z należnością z tytułu piątej części zaliczki w wysokości 110.700 zł. Tym samym pozwana nie była zobowiązana do zapłaty na rzecz powoda.

Powód od początku realizacji prac napotykał na trudności związane z dotrzymaniem terminów zakończenia poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie. W zaistniałym stanie rzeczy strony periodycznie spisywały porozumienia w przedmiocie przenoszenia określonych robót na kolejne miesiące. Pierwsze z takich porozumień zostało zawarte w dniu 13 lipca 2017 r., mocą którego pozwana wyraziła zgodę na przeniesienie robót budowlanych w zakresie fundamentów na drugi etap prac z terminem zakończenia do 31 lipca 2017 r.

W dniu 19 lipca 2017 r. Urząd Miasta K. wydał decyzję nr (...) w przedmiocie zezwolenia na zajęcie przez pozwaną pasa drogowego w ciągu ul. (...)w K. w okresie od 19 lipca 2017 r. do 30 września 2017 r., za opłatą w wysokości 7.814,40 zł. Termin zapłaty należności wynosił 14 dni.

W związku z wykonaniem kolejnych prac – fundamentów – w dniu 31 lipca 2017 r. strony sporządziły protokół odbioru częściowego nr (...), określający ich wartość na kwotę 246.000 zł brutto. W tym samym dniu powód wystawił dla pozwanej fakturę VAT nr (...)na kwotę 133.922,40 zł brutto, uwzględniającą rozliczenie części zaliczki w wysokości 112.007,60 zł brutto, z 21-dniowym terminem zapłaty. Pozwany uregulował tę należność.

W dniu 16 sierpnia 2017r. zawarto porozumienie, mocą którego powód wyraził zgodę na przeniesienie wykonania i rozliczenia niewykonanych i nieukończonych robót z drugiego etapu (strop nad parkingiem, konstrukcje murowe, klatka schodowa, słupy żelbetowe oraz ściany nadziemia żelbet) na trzeci etap prac z terminem zakończenia do 31 sierpnia 2017 r.

W toku wykonywania prac ujawniły się problemy dotyczące zaprojektowanych balkonów, ponieważ przekraczały granice działki.

Wobec wykonania kolejnych prac (ściany nadzmiemia żelbetowe, strop garażem i słupy poziom -I) w dniu 29 sierpnia 2017 r. strony sporządziły protokół odbioru częściowego nr (...), określający ich wartość na kwotę 235.237,50 zł. Wobec powyższego powód w dniu 31 sierpnia 2017 r. wystawił dla pozwanej fakturę VAT nr (...)na kwotę 123.264,45 zł brutto z 21-dniowym terminem zapłaty, uwzględniającą rozliczenie części zaliczki w wysokości 111.973,05 zł brutto. Pozwana uregulowała tę należność.

W dniu 1 września 2017 r. zawarto porozumienie, mocą którego powód wyraził zgodę na przeniesienie wykonania i rozliczenia niewykonanych i nieukończonych robót z trzeciego etapu (strop nad poziomem I, konstrukcie murowe poziom I i II, klatka schodowa poziom I, strop nad parterem, klatka schodowa poziom 0) na czwarty etap prac z terminem zakończenia do dnia 30 września 2017 r.

We wrześniu 2017 r. projektant wykrył, że powód zastosował inne pustaki niż określone w projekcie, mianowicie pustaki zwykłe zamiast pustaków ocieplanych od środka. Sytuacja ta nastąpiła wobec trudności w dostępie na rynku materiałów budowlanych do tego rodzaju pustaków, o czym powód informował pozwaną. Hurtownia, mimo treści zamówienia powoda, dostarczyła zwykłe pustaki. Pierwotnie pracownicy powoda nie zorientowali się, że montują inne pustaki niż określone w projekcie. W tej sytuacji konieczna okazała się rozbiórka części ścian zabudowanych niewłaściwym pustakiem oraz docieplenie tych, które nie wymagały rozbiórki. Prace te zostały wykonane przez powoda na początku października 2017 r.

Jesienią 2017 r. nastąpiła zmiana organizacji ruchu na ul. (...) w K., z drogi dwukierunkowej na drogę jednokierunkową, co wymuszało konieczność uzyskania zaktualizowanej zgody na zajęcie pasa drogowego.

Prace realizowane przez powoda latem i jesienią 2017 r. były kilkukrotnie wstrzymywane, na kilka dni, ze względu na warunki atmosferyczne, w tym opady deszczu. Taki stan wystąpił w dniu 19 września 2017 r. (roboty zostały wznowione w dniu 23 września 2017 r.), a potem w dniu 4 października 2017 r.

Pismem z 6 października 2017 r. pozwana poinformowała powoda, że prace przy ul. (...) wykazują znaczne opóźnienia: strop nad poziomem I – 1 miesiąc, strop nad poziomem II – 2 tygodnie, strop nad poziomem III – 1 tydzień, konstrukcje murowe poziomu 0 – błędnie zastosowany materiał, konstrukcie murowe poziomu I – 6 tygodni, konstrukcje murowe poziomu II – 5 tygodni, konstrukcje murowe poziomu III – 3 tygodnie, konstrukcje murowe poziomu IV – 1 tydzień, klatka schodowa II – 1 tydzień, słupy żelbetowe II – 3 tygodnie, słupy żelbetowe III – 1 tydzień. Jednocześnie pozwana zwróciła się do powoda o przesłanie zaktualizowanego wykazu zaawansowania robót.

Pismem z 11 października 2017 r. pozwana zawiadomiła powoda, że podczas rady budowy w dniu poprzednim, w obecności projektanta i konstruktora, stwierdzono rażące rozbieżności prac budowalnych względem wytycznych zawartych w projekcie wykonawczym, wyszczególniając zaistniałe błędy. W tym stanie rzeczy pozwana wezwała powoda do należytego i dbałego wykonywania prac budowalnych w ramach łączącej strony umowy oraz zaniechania naruszania założeń projektowych. Do pisma dołączono notatkę służbową z rady budowy.

W dniu 11 października 2017 r. Urząd Miasta K. wydał decyzję nr (...), mocą której nałożył na pozwaną karę pieniężną w wysokości 6.627,60 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy za okres od 6 lipca 2017 r. do 18 lipca 2017 r. Termin zapłaty kary wynosił 14 dni.

W dniu 12 października 2017 r. przy udziale przedstawicieli stron sporządzony został protokół odbioru częściowego nr (...), obejmujący okres od 30 sierpnia 2017 r. do 12 października 2017 r., dotyczący robót budowalnych w postaci ściany 1, stropu na parterem +1 oraz słupów poziomu 0 i 1 oraz klatki schodowej -1 i 0. Wartość netto wykonanych prac określono na kwotę 321 642,25 zł, to jest 395 619,97 zł brutto. W protokole stwierdzono, że ujęte w nim roboty zostały wykonane zgodnie z umową, jak również uznano ich wartość za dobrą. Jednocześnie w dniu 12 października 2017 r. strony spisały porozumienie, w którym wskazano, że powód nie rozpoczął prac budowalnych z zakresu czwartego etapu w postaci: strop nad poziomem II i III, konstrukcji murowych poziomu II-IV, klatki schodowej poziomu I i II oraz nie ukończył prac w postaci: konstrukcji murowych poziomu 0 (błąd materiału). W oparciu o protokół odbioru częściowego nr (...) powód wystawił dla pozwanej fakturę VAT nr (...) na kwotę 283.646,92 zł brutto, uwzględniającą obowiązek rozliczenia czwartej części zaliczki uiszczonej przez pozwaną, a więc kwoty 111.973,05 zł brutto, z 21-dniowym terminem zapłaty. Tym samym uwzględniono w tej fakturze czwartą część zaliczki udzielonej przez pozwanej. Do odrębnego rozliczenia pozostała ostatnia, piąta część zaliczki.

W październiku 2017 r. wykryto, że w kondygnacji podziemnej powód użył zgodnie z projektem betonu konstrukcyjnego zamiast żądanego przez pozwaną betonu architektonicznego, co wpływało na estetykę.

Pozwana w piśmie z 17 października 2017 r., nawiązując do nieprawidłowości i wad prac budowalnych wskazanych w pismach z 6 i 11 października 2017 r., których charakter i termin naprawy znacznie zwiększył opóźnienia, wezwała powoda do ich usunięcia w terminie 14 dni od otrzymania pisma, pod rygorem odstąpienia od umowy. Jednocześnie pozwana wskazała, że powód dotychczas nie przesłał zaktualizowanego harmonogramu, zapewniającego, że prace, w tym usunięcie wad, nastąpią w terminie określonym umową. Pismo to zostało powodowi doręczone w dniu 25 października 2017 r.

W październiku 2017 r., w kilka dni po sporządzeniu protokołu odbioru częściowego nr (...), powód zszedł z placu budowy z uwagi na opóźnienia w płatnościach należności objętych fakturami VAT, które uprzednio wystawił dla pozwanej.

W dniu 6 listopada 2017 r. Urząd Miasta K. skierował do pozwanej upomnienie nr (...), wyzywając do uregulowania należności wynikającej z decyzji nr (...) z 19 lipca 2017 r. w wysokości 7.814,40 zł z odsetkami w wysokości 124,39 zł oraz kosztami upomnienia w wysokości 11,60 zł, to jest łącznie kwoty 7.950,39 zł, w terminie 7 dni. Pozwana uregulowała tę należność.

Podczas rady budowlanej w dniu 7 listopada 2017 r. zdecydowano o wstrzymaniu robót murarskich ścian wewnętrznych i stwierdzono niezgodność wykonania ścian w osiach B-C, co skutkowało koniecznością określenia rozwiązania zastępczego.

Wobec upływu terminu płatności faktury VAT nr (...) w dniu 9 listopada 2017 r. powód skierował do pozwanej wezwanie do zapłaty.

W dniu 13 listopada 2017 r. pozwana złożyła powodowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...) z 24 maja 2017 r. o roboty budowlane, powołując się na art. 656 § 1 k.c. w związku z art. 635 k.c. oraz art. 18.1.1 (ii) umowy, a niezależnie od powyższego na treść art. 656 § 1 k.c. w związku z art. 635 k.c. i art. 18.1.1 (v) umowy. Jednocześnie pozwana zawiadomiła, że w terminie 1 miesiąca powodowi przedłożona zostanie karta rozliczenia robót. Oświadczenie to zostało powodowi doręczone w dniu 14 listopada 2017 r.; wówczas odbyło się spotkanie stron. W związku z odstąpieniem od umowy powód zwolnił M. K. z funkcji kierownika budowy, wniósł o udostępnienie dziennika budowy celem uzupełnienia niezbędnych wpisów, jak i ustalenie terminu inwentaryzacji prac.

Biegły A. S. ustalił, że na dzień złożenia przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy część prac wykonanych przez powoda wykazywała wady i występowały w nich niedoróbki, których koszt usunięcia wynosił 19.139,17 zł netto. Odnośnie do faktury VAT nr (...), dotyczącej protokołu częściowego nr (...), biegły ustalił, że wartość netto tych robót budowlanych wynosi 321.642,25 zł (395.619,97 zł brutto). Biegły wskazał, że pozwana zaakceptowała ujęte w tym protokole roboty budowlane. Jednakże zdaniem biegłego wartość robót budowlanych wykonanych przez powoda należy pomniejszyć o kwotę 2.004,39 zł netto (2.465,40 zł brutto), czyli koszt robót usterkowych wykonanych i do wykonania.

W dniu 13 listopada 2017 r. pozwana wystawiła powodowi notę obciążeniową nr(...) na kwotę 7.959,38 zł z tytułu opłaty za konieczne zajęcie pasa drogowego, z odsetkami i kosztami upomnienia (art. 10.1.3 umowy), zgodnie z decyzją nr (...), zakreślając 7-dniowy termin płatności. Nota została powodowi doręczona w dniu 23 listopada 2017 r. Niezależnie od powyższego pozwana w tym samym dniu (13 listopada 2017 r.) wystawiła powodowi notę obciążeniową nr (...) na kwotę 6.627,60 zł z tytułu kary za zajęcie pasa drogowego, zgodnie z decyzją nr (...), zakreślając 7-dniowy termin płatności. Ta nota została powodowi doręczona w dniu 23 listopada 2017 r.

W dniu 15 listopada 2017 r. pozwana wystawiła powodowi notę obciążeniową nr (...) na kwotę 361.140 zł z tytułu przewidzianej w art. 13.1.4. umowy kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące odstąpieniem od umowy. Ta nota została powodowi doręczona w dniu 23 listopada 2017 r.

W dniu 16 listopada 2017 r., powołując się na art. 18.2.1 umowy, powód ponownie skierował do pozwanej wezwanie do zapłaty w terminie 21 dni należności z faktury VAT nr (...). W kolejnym piśmie, datowanym na 16 listopada 2017 r., powód zwrócił się do pozwanej o wyznaczenie nowego terminu wykonania prac objętych umową nr (...) z 24 maja 2017 r. o roboty budowalne, o kolejne 6 tygodni. Powód powołał się na zaistniałe po zawarciu umowy okoliczności wpływające na terminowość prac, a to: brak dostępnych na rynku materiałów niezbędnych do wykonania umówionych prac, konieczność wstrzymania prac w czerwcu 2017 r. w związku z koniecznością modyfikacji projektu budowlanego na skutek ujawnienia się rozbieżności w stanie faktycznym względem projektu, co zostało potwierdzone wpisami w dzienniku budowy oraz konieczność oczekiwania na uzyskanie przez spółkę decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa ruchu drogowego, co było konieczne do wykonania części prac. W ocenie powoda, okoliczności te miały charakter siły wyższej, co stanowiło podstawę do zmiany terminu zakończenia prac (pkt 8.1.2 lit. c umowy), a nowy termin realizacji prac, który wskazał, uwzględniał liczbę dni faktycznego, niezależnego od niego przestoju spowodowanego czynnikami niezależnymi.

Pismem z 22 listopada 2017 r. pozwana w związku z odstąpieniem od umowy o roboty budowlane wezwała powoda do zwrotu nierozliczonej zaliczki w wysokości 111.973,05 zł, oznaczając 7-dniowy termin zapłaty. Wezwanie to zostało powodowi doręczone w dniu 23 listopada 2019 r.

W dniu 5 grudnia 2017 r. pozwana skierowała do powoda oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z faktury VAT nr (...) w wysokości 224.303,92 zł z wierzytelnościami pozwanej z tytułu nierozliczonej zaliczki (111.973,05 zł), noty obciążeniowej nr (...) (7.959,38 zł), noty obciążeniowej nr (...)(6.627,60 zł) i noty obciążeniowej nr (...) (97.743,89 zł), w łącznej wysokości 224.303,92 zł. Po dokonaniu potrącenia do zapłaty na rzecz pozwanej pozostawała kwota 266.396,11zł. Pismo to zostało powodowi doręczone w dniu 7 grudnia 2017 r.

Pismem z 12 grudnia 2017 r. pozwana zwróciła się do powoda o przedłożenie w terminie 7 dni wykazu zamówionych i nabytych materiałów, które nie zostały zainstalowane w obiekcie, a także dokumentów wskazujących ich koszt oraz innych istotnych dane. Wezwanie to zostało powodowi doręczone w dniu 14 grudnia 2017 r. Niezależnie od tego pismem z 12 grudnia 2017 r. pozwana zawiadomiła powoda, że po przeprowadzeniu inwentaryzacji wykonanych przez niego prac ustalono, iż wartość prawidłowo wykonanych robót wyniosła 750.714,25 zł, podczas gdy dotychczas na rzecz powoda tytułem wynagrodzenia wypłacona została kwota 802.892,25 zł, wobec czego do zwrotu na rzecz pozwanej pozostaje 52.178 zł. Tym samym pozwana wezwała powoda do wystawienia w terminie 7 dni faktury korygującej. Wezwanie to zostało powodowi doręczone w dniu 28 grudnia 2017 r.

W dniu 13 grudnia 2017 r. powód, powołując się na art. 18.2.2 umowy, ponowienie skierował do pozwanej wezwanie do zapłaty w terminie 14 dni należności z faktury VAT nr (...).

Pismem z 21 grudnia 2017 r. pozwana wezwała gwaranta, (...) S.A. (...) w W., do zapłaty kwoty 223.946 zł w związku z niewywiązaniem się przez powoda z realizacji prac wynikających z umowy nr (...) z 24 maja 2017 r.

W styczniu 2018 r. pozwana zawarła umowę z nowym wykonawcą.

W dniu zejścia z placu budowy w związku ze złożonym przez pozwaną oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nr (...) w budynku występowały niedoróbki i wady, których koszt usunięcia wynosił 19.139,17 zł netto. Tym niemniej na dzień 12 października 2017 r. wartość robót budowalnych wykonanych przez powoda określona w sporządzonych protokołach odbioru wyniosła 802.892,25 zł netto, a ponadto, jak wynika z załącznika do pisma z 12 grudnia 2017 r. (Ustalenie w dobrej wierze kwoty rozliczenia), oprócz prac przyjętych przez pozwaną protokołami odbioru powód wykonał także roboty o wartości 25.822 zł netto. Wartość prac budowalnych wykonanych przez powoda w okresie od 19 czerwca 2017 r. do 13 listopada 2017 r. w ujęciu całościowym wyniosła zatem 828.714,25 zł netto. Kwotę tę należy pomniejszyć o koszty naprawy niedoróbek i usunięcia wad w wysokości 19.139,17 zł netto. Ostatecznie łączna wartość robót opiewa na kwotę 848.147,08 zł netto. Jednocześnie wartość robót budowalnych objętych protokołem obioru częściowego nr (...), będącego podstawą wystawienia faktury VAT nr (...), po odliczeniu robót usterkowych wyniosła 319.637,86 zł netto (321.642,25 zł –2.004,39 zł).

Sąd Okręgowy wskazał dowody, na których się oparł. Pomimo różnic w ocenie działań powoda w toku realizacji prac budowalnych, zeznania świadków były spójne w odniesieniu do poszczególnych zdarzeń na placu budowy. To samo dotyczy wyjaśnień stron, które są zgodne z całokształtem materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Powód domagał się zapłaty części należnego mu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, powołując się na sporządzony przez strony protokół odbioru częściowego nr (...) z 12 października 2017 r., który to stał się podstawą wystawienia faktury VAT nr (...).

Strony łączyła umowa o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c., z mocy której powód, jako wykonawca, na zlecenie pozwanej, jako inwestora, miał wykonać roboty budowlane, dostawy, roboty montażowe stanu surowego otwartego budynku mieszkalnego zlokalizowanego przy ul. (...) w K., zgodnie z projektem budowalnym, pozwoleniem na budowę i dokumentacją wykonawczą. Powód po zawarciu umowy w czerwcu 2017 r. przystąpił do wykonania prac, które miały zostać zakończone w terminie 6 miesięcy od jej podpisania, lecz nie później niż do 30 listopada 2017 r. Powód niemal od początku realizacji prac napotykał na przeszkody wywołujące opóźnienia. Do takich okoliczności należało wykrycie podczas prac ziemnych konieczności wzmocnienia fundamentów sąsiadującego budynku w celu zapobieżenia jego zawaleniu. Projektant nie przewidział bowiem, że wysokość fundamentów posadowionego obok budynku może wpływać na prawidłowe wykonanie prac przez powoda. W tej sytuacji po przeprowadzonych konsultacjach pozwana zleciła powodowi realizację prac dodatkowych w postaci wykonania muru oporowego dla fundamentów sąsiedniego budynku, to z kolei prowadziło do opóźnień w realizacji prac wynikających z umowy. Pozwana w procesie podnosiła, że wykonanie robót dodatkowych nie wymagało zmian w projekcie i nie uniemożliwiało realizowania dalszych prac w zakresie fundamentów, ponieważ roboty dodatkowe wpływały jedynie na nieznaczny odcinek placu budowy. Jednak wykonanie fundamentów wymagało dostępności do całego placu budowy, gdyż ich wylanie nie mogło następować odcinkowo. W trakcie realizowania robót dodatkowych powód mógł kontynuować jedynie prace ziemne, to jest wykopy, jak i rozbudowywać zaplecze. Prowadzenie prac związanych z fundamentami rozpoczęło się zatem dopiero po przekazaniu przez powoda robót dodatkowych do odbioru, a więc na początku lipca 2017 r. Sąd Okręgowy nie zgodził się więc z pozwaną w tej kwestii. Pozwana nie godziła się na przerwanie prac budowalnych określonych w umowie w celu wykonania przez powoda robót dodatkowych. Jeśli w ocenie pozwanej nie było to niezbędne, nie oznaczało to, że w praktyce taka konieczność nie występowała.

Na opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy wpływała także kwestia ograniczonej dostępności do pewnych materiałów budowalnych, przede wszystkim pustaków wewnętrznie ocieplonych. Pomimo zamówienia złożonego przez powoda hurtownia dostarczyła zwykłe pustaki, do których montażu przystąpili pracownicy powoda. Błąd ten został wykryty dopiero przez projektanta, w następstwie czego część ścian została rozebrana i ponownie zabudowana z właściwych pustaków, zaś część ścian została ocieplona wełną mineralną. Przeprowadzenie prac demontażowych i wykonanie ponownego montażu nie było jednak możliwe niezwłocznie z uwagi na trudności w pozyskaniu wymaganego przez pozwaną materiału budowlanego, co skutkowało powstaniem opóźnień.

Na opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy wpływała także konieczność uzyskania przez powoda, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez pozwaną, decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w ciągu ul. (...) w K.. Pozwana w procesie zarzucała, że z uwagi na opieszałość powoda pozwolenie to zostało udzielone dopiero 19 lipca 2017 r. Wydanie zezwolenia wymaga w pierwszej kolejności opracowania planu organizacji ruchu, który następnie musi zostać zaaprobowany przez właściwą jednostkę policji. Powód wyjaśnił, że czynności w tym zakresie podjął niezwłocznie po zawarciu umowy, jednakże na akceptację planu organizacji ruchu przez policję oczekiwał aż kilka tygodni, czego żadna ze stron się nie spodziewała. W tym stanie rzeczy wniosek o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego został złożony dopiero w dniu 11 lipca 2017 r., a uwzględniony – 19 lipca 2017 r. Mając to na względzie Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska pozwanej, że przeszkodą we wcześniejszym uzyskaniu powyższej decyzji była opieszałość powoda.

Na opóźnienie miały wpływ też warunki atmosferyczne, to jest opady deszczu, które przez kilka dni uniemożliwiały kontynuowanie prac budowalnych. Pozwana zgłosiła inwestycję do nadzoru i uzyskała dziennik budowy dopiero w dniu 19 czerwca 2017 r.

W świetle powyższego w ocenie Sądu Okręgowego nie ma podstaw do przyjęcia, że opóźnienie było zawinione przez powoda.

Okoliczność ta nie miałaby znaczenia dla skuteczności złożonego przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy, gdyby zostało ono oparte wyłącznie na podstawie art. 635 k.c. Powołany przepis, znajdujący przez art. 656 § 1 k.c. zastosowanie do umowy roboty budowalne, stanowi, że jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Odstąpienie od umowy na podstawie art. 635 k.c., inaczej niż na podstawie art. 491 § 1 k.c., nie wymaga traktowania zaniechania wykonania w ustalonym terminie czynności przyjmującego zamówienie jako zwłoki. Zamawiający może odstąpić od umowy nawet wtedy, gdy przyjmującemu zamówienie nie można postawić zarzutu naruszenia należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Przepis art. 635 k.c. nie uzależnia bowiem możliwości skorzystania przez zamawiającego z tego prawa od braku winy po stronie zamawiającego. Także zresztą w przypadku, gdy po obu stronach procesu inwestycyjnego występują jako współprzyczyny opóźnienia okoliczności leżące po każdej ze stron, nie ma podstaw do wyłączenia stosowania omawianej regulacji. Oznacza to, że w świetle art. 635 k.c. co do zasady nie są istotne przyczyny, dla których wykonawca opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym czy są konsekwencją okoliczności przez niego zawinionych. Samo opóźnienie w realizacji robót, a więc niedotrzymanie terminu realizacji robót nawet z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, upoważnia do odstąpienia od umowy i to bez konieczności wyznaczenia terminu dodatkowego.

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez pozwaną znajdowało swą podstawę w umowie łączącej strony. Zgodnie z art. 395 § 1 k.c., można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie, co wynika z art. 395 § 2 k.c. Podstawę złożonego przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy stanowił art. 18.1.1 (ii) umowy, według którego gdy wykonawca byłby w zwłoce w wykonaniu umowy do tego stopnia lub w razie zidentyfikowania wad o takim charakterze, że oczywiste byłoby, że osiągnięcie całkowitego zakończenia wykonania opóźni się co najmniej o 15 dni, a naruszenie to nie zostanie usunięte w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania wystosowanego przez inwestora, inwestor – z zastrzeżeniem innych środków prawnych w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę – mógł odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Uprawnienie pozwanej do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy aktualizowałoby się wówczas, gdy po stronie powoda zaistniałby stan zwłoki w wykonaniu umowy, który to byłby na tyle zawansowany, że oczywiste byłoby, że osiągnięcie całkowitego zakończenia wykonania opóźni się co najmniej o 15 dni, a naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 14 dni od otrzymania wezwania. Sformułowanie „opóźnienie” należy odróżniać od pojęcia „zwłoki”. Jego zakres znaczeniowy jest szerszy. „Opóźnienie” obejmuje, inaczej niż „zwłoka”, wszystkie przypadki nieterminowości, w tym także niezawinione przez pozostającego w „opóźnieniu”. Zatem przez zwłokę powszechnie rozumie się opóźnienie o charakterze kwalifikowanym, a więc opóźnienie wywołane zawinionym działaniem lub zaniechaniem dłużnika. Powód nie popadł w zwłokę, ponieważ zaistniałe opóźnienie nie było przez niego zawinione. Przedłużająca się procedura uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, konieczność przeprowadzenia prac dodatkowych, problemy dotyczące dostępności materiałów budowlanych, czy warunki atmosferyczne nie obciążają powoda, a więc nie sposób przypisać mu winy za powstałe opóźnienia.

Nie ma też podstaw, żeby przyjąć, że prace budowlane zrealizowane przez powoda obarczone były wadami o takim charakterze, iż oczywiste byłoby, że całkowite zakończenie wykonania opóźni się co najmniej o 15 dni, gdy naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 14 dni.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w robotach budowalnych ujawniły się pewne wady, do których usunięcia pozwana wezwała powoda najpierw pismem z 11 października 2017 r., a następnie pismem z 17 października 2017 r. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie miały one takiego charakteru, że oczywiste byłoby, że termin wykonania prac wydłuży się powyżej 15 dni. Część z tych usterek powód bowiem usunął jeszcze przed wystosowaniem do niego powyższych wezwań lub niezwłocznie po ich otrzymaniu. Biegły sądowy oszacował, że koszty usunięcia wad, których powód w dniu złożenia przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie usunął, wyniosły 19.139,17 zł netto. Mając to na uwadze, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że prace zrealizowane przez powoda nie były obarczone tak istotnymi wadami jak próbowała wykazać pozwana.

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy przyjął, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy było bezzasadne, a tym samym było bezskuteczne.

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest bezskuteczne także pomimo powołania przez pozwaną alternatywnej podstawy, wynikającej z art. 18.1.1 (v) umowy, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca w inny sposób naruszył umowę i nie usunął naruszenia w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania lub – jeśli usunięcie w tym terminie nie było możliwe – nie przystąpił do jego usuwania lub po rozpoczęciu usuwania bezzasadnie od niego odstąpił lub nie ukończył w odpowiednim terminie wówczas inwestor mógł – z zastrzeżeniem innych środków prawnych w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Literalne brzmienie tego postanowienia umownego w powiązaniu z całokształtem treści art. 18.1.1 umowy, regulującego przysługujące pozwanej uprawnienie do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym, pozwala na wyciągnięcie wniosku, że podstawa odstąpienia od umowy przewidziana w art. 18.1.1 (v) umowy dotyczyła innych rodzajów naruszenia jej warunków, niż kwestie dotyczące terminowości i jakości robót budowalnych wykonywanych przez powoda. Tym samym w zaistniałym stanie rzeczy, wobec charakteru wskazywanych przez pozwaną przyczyn złożenia odstąpienia od umowy, postanowienie zawarte w art. 18.1.1 (v) nie mogło stać się podstawą złożenia oświadczenia w tym przedmiocie.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd Okręgowy stwierdził, że oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane było bezskuteczne.

W dniu 12 października 2017 r. strony sporządziły protokół odbioru częściowego nr (...), który stał się podstawą wystawienia przez powoda faktury VAT. Protokół ten dotyczył prac z zakresu ścian poziomu 1, stropu nad parterem oraz poziomu 1, słupów poziomu 0 i 1 oraz klatki schodowej poziomu -1 i 0. Jakość wykonanych prac została przez pozwaną określona jako dobra. Oznacza to, że powinna zapłacić wynagrodzenie należne powodowi z tytułu ich realizacji. Jak wynika z przedmiotowego protokołu, wartość prac wykonanych przez powoda w okresie od 30 sierpnia 2017 r. do 12 października 2017 r. została przez strony określona na kwotę 321.642,25 zł netto. Biegły sądowy ustalił, że wartość tych robót budowalnych, przy uwzględnieniu kosztów naprawy istniejących w nich wad, wyniosła 319.637,86 zł netto (321.642,25 zł – 2.004,39 zł). Roszczenie powoda o zapłatę kwoty 224.303,92 zł jest zatem uzasadnione co do zasady i wysokości.

Zgodnie z art. 498 § 1 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.). Potrącenia dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie, które ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe (art. 499 k.c.).

W procesie pozwana powołała się na oświadczenie o potrąceniu złożone w dniu 5 grudnia 2017 r., w którym przysługującej powodowi względem niej wierzytelności w wysokości 224.303,92 zł objętej fakturą VAT nr (...)przeciwstawiła przysługujące jej wierzytelności w kwocie 111.973,05 zł z tytułu nierozliczonej części udzielonej powodowi zaliczki, 7.959,38 zł (nota (...)) z tytułu opłaty za zajęcie pasa drogowego, 6.627,60 zł (nota (...)) z tytułu kary za zajęcie pasa drogowego, 97.743,89 zł (nota (...)) z tytułu nałożonej na powoda kary umownej w związku z odstąpieniem przez pozwaną od umowy.

Oświadczenie o potrąceniu jest skuteczne jedynie w części, w jakiej do potrącenia przedstawione zostały wierzytelności z tytułu nierozliczonej części zaliczki oraz not (...) i (...).

Wobec faktycznego zakończenia przez strony współpracy pozwana jest uprawiona do domagania się od powoda zwrotu nierozliczonej piątej części udzielonej mu zaliczki, do czego wezwała stronę przeciwną pismem z 22 listopada 2017 r. Ponieważ 7-dniowy termin zapłaty upłynął bezskutecznie, roszczenie o zwrot zaliczki stało się wymagalne. Zatem pozwana mogła przedstawić do potrącenia przysługującą jej wierzytelność.

Podobnie pozwana była uprawiona do potrącenia z wierzytelnością dochodzoną przez powoda wierzytelności określonych w notach obciążeniowych nr (...) i (...). Zgodnie bowiem z łączącą strony umową powód był zobowiązany do ponoszenia kosztów w postaci opłat za konieczne zajęcie pasa drogowego (art. 10.1.3 umowy). Należność objęta notą obciążeniową nr (...)dotyczy właśnie tej opłaty za okres od 19 do 30 września 2017 r., natomiast ta, która objęta jest notą obciążeniową nr (...) dotyczy kary za zajęcie pasa drogowego bez zgody właściwego organu w okresie od 6 do 18 lipca 2017 r., kiedy to powód wykonywał prace budowalne na terenie inwestycji. Zważając na obciążający powoda z mocy umowy obowiązek regulowania tych opłat, a także bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez pozwaną na ich zapłatę, pozwana była uprawiona przedstawić do potrącenia wierzytelności z tych tytułów.

Biorąc pod uwagę, że złożone przez pozwaną oświadczenie o odstąpieniu od umowy było bezskuteczne, Sąd Okręgowy stwierdził, że pozwana nie była uprawniona do obciążenia powoda karą umową na podstawie art. 13.1.4 umowy.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak wynika z art. 484 § 1 zdanie pierwsze k.c., w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. W judykaturze wskazuje się na funkcję kompensacyjną kary umownej, gdyż pozwala wierzycielowi dochodzić wyrównania poniesionej przez niego szkody bez konieczności wykazywania jej wysokości. Równie istotnym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania i tym samym zwiększenie realności spełnienia umówionego świadczenia oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie jest określane mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Zapobiegając niewykonaniu zobowiązania, kara umowna służy ochronie interesów prawnych wierzyciela. Wysokość ustalonej kary umownej, wybrany rodzaj kary, a także wzgląd na łatwość dochodzenia tego świadczenia także ma oddziaływanie stymulujące na dłużnika. Dochodzenie zapłaty kary umownej nie jest uzależnione od wystąpienia po stronie wierzyciela szkody majątkowej. Naruszenie postanowień umownych (nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy) jest wystarczającą okolicznością do żądania kary umownej. Kara umowna ma bowiem rekompensować ogół skutków, jakie towarzyszą niewykonaniu zobowiązania w sferze interesów wierzyciela i stanowić dodatkowe zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy. Kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Wierzyciel dochodzący roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jeżeli dłużnik wykaże, że nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie (nienależyte wykonanie) zobowiązania, będzie zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Wynika to z celu kary umownej i umiejscowienia przepisów jej dotyczących. W art. 471 k.c. zawarte jest natomiast domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Tym samym na dłużnika przerzucony został obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z reguły oznacza to konieczność wykazania, że taka sytuacja wystąpiła jako skutek zdarzeń niezawinionych przez dłużnika.

W art. 13.1.4 umowy przewidziano, że powód (wykonawca) zapłaci pozwanej (inwestorowi) karę umowną w wysokości 20% całości wynagrodzenia netto z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania skutkującego odstąpieniem przez pozwaną od umowy. W oparciu o powyższe pozwana po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wystawiając notę obciążeniową nr (...), obciążyła powoda karą umowną w wysokości 364.140 zł.

Skoro nie zaistniały okoliczności uprawniające pozwaną do odstąpieniu od umowy, a zatem oświadczenie to jest bezskuteczne, to w konsekwencji brak podstaw do obciążenia powoda karą umowną określoną w art. 13.1.4 umowy. W efekcie oświadczenie pozwanej o potrąceniu jest nieskuteczne w zakresie, w jakim wierzytelności powoda przeciwstawiła przysługującą jej wierzytelność z tytułu kary umownej w kwocie 97.743,89 zł.

Biegły A. S. ustalił wynagrodzenie za roboty budowlane w kwotach 321.642,25 zł netto, czyli 395.619,97 zł brutto. Od tej kwoty brutto należy odliczyć wartość robót usterkowych, to jest 2.465,40 zł brutto (2.004,39 zł netto), co prowadzi do 393.154,57 zł (395.619,97 zł – 2.465,40 zł = 393.154,57 zł). Z kolei tę kwotę należy pomniejszyć o 15% z tytułu kaucji, co daje 334.181,39 zł (393.154,57 zł – 58.973,18 zł = 334.181,39 zł). W dalszej kolejności odliczeniu podlegała zaliczka nr (...) w wysokości 111.973,05 zł (334.181,39 zł – 111.973,05 zł = 222.208,34 zł). Odliczyć też należało kolejną zaliczkę nr (...) w kwocie 111.973,05 zł oraz opłatę i karę za zajęcie pasa drogowego (222.208,34 zł – 111.973,05 zł – 6.626,60 zł – 7.959,38 zł = 95.649,31 zł).

Zatem na podstawie art. 647 k.c. powodowi należna jest kwota 95.649,31 zł.

Rozstrzygnięcie o odsetkach ustawowych za opóźnienie Sąd Okręgowy oparł na art. 481 § 1 i 2 k.c.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy w myśl art. 486 k.p.c. utrzymał w mocy nakaz zapłaty w zakresie należności głównej w wysokości 95.649,31 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od 3 listopada 2017 r., a w pozostałej części nakaz zapłaty uchylił i oddalił powództwo.

Orzeczenie o kosztach procesu Sąd Okręgowy oparł na podstawie art. 98 i art. 100 k.p.c. oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, mając na względzie koszty poniesione przez strony i wynik procesu.

W apelacji pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w części utrzymującej nakaz zapłaty w mocy przez jego uchylenie także w tym zakresie i oddalenie uwzględnionego powództwa oraz o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje.

Zarzuciła poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, a także naruszenie prawa materialnego, to jest art. 636 § 1 k.c. i art. 635 k.c. oraz nieuprawnione przyjęcie nieskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

W postępowaniu apelacyjnym sprawa podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, gdyż przeprowadzenie rozprawy nie było konieczne oraz ani w apelacji, jak również w odpowiedzi na apelację strony nie złożyły wniosku o przeprowadzenie rozprawy (art. 374 k.p.c.).

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy ustalił, że w październiku 2017 r., kilka dni po sporządzeniu protokołu odbioru częściowego nr (...), powód zszedł z placu budowy z uwagi na opóźnienia w płatnościach należności objętych fakturami VAT, które uprzednio wystawił dla pozwanej. Pozwana zaprzeczyła zaleganiu z płatnościami, ich dokonywaniu na rzecz powoda z opóźnieniem. Kwestionując ten zarzut pozwanej, powód w odpowiedzi na apelację podkreślił, że w dniu 31 sierpnia 2017 r. wystawił dla pozwanej fakturę VAT nr (...), opiewającą na kwotę 123.264,45 zł brutto z 21-dniowym terminem płatności, która uwzględniła wartość robót objętych protokołem odbioru częściowego nr (...) (235.237,50 zł) i rozliczenie zaliczki (w zakresie kwoty 111.973,05 zł brutto). Mając na uwadze, że 15 % kwoty 235.237,50 zł, czyli 35.285,62 zł, zostało zaliczone na poczet kaucji, powód stwierdził, że do zapłaty pozostała kwota 87.978,83 zł brutto, którą pozwana zapłaciła w dniach 28 września 2017 r. i 4 października 2017 r. Z tego wywiódł, że zapłata nastąpiła po terminie płatności wskazanym w fakturze i określonym w art. 11.2.6 umowy, wynoszącym 21 dni od otrzymania faktury. Powód podkreślił, że pozwana opóźniła się także z zapłatą zaliczki w kwocie 455.175 zł netto (559.865,25 zł brutto), którą miał otrzymać w terminie 3 dni od wystawienia przez niego faktury, a tę miał wystawić w terminie 7 dni od podpisania umowy (24 maja 2017 r.), natomiast pozwana w dniu 1 czerwca 2017 r. zapłaciła tylko część zaliczki, mianowicie 509.865,25 zł, a resztę (50.000 zł) zapłaciła dopiero w dniu 1 sierpnia 2017 r. Faktura VAT nr (...)z 31 sierpnia 2017 r. opatrzona jest odręczną adnotacją, która wskazuje, że do pozwanej wpłynęła 1 września 2017 r. (k. 133 odwrót). Wynika z tego, że pozwana była obowiązana do zapłaty kwoty 87.978,83 zł brutto do 22 września 2017 r. Zatem z opóźnieniem pozwana zapłaciła tę część wynagrodzenia, która objęta została fakturą VAT nr (...), skoro w dniu 28 września 2017 r. uiściła 40.000 zł (k. 135), a pozostałą część (47.978,83 zł) uiściła w dniu 4 października 2017 r. (k. 136). Pozwana w zakresie co najmniej kwoty 50.000 zł pozwana uchybiła terminowi zapłaty zaliczki. Wynika z tego, że Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenie o uchybieniu przez pozwaną terminom zapłaty na rzecz powoda.

Postanowienie zawarte w art. 11.2.6 umowy – poza tym, że zapłata należności miała nastąpić przelewem na rachunek bankowy powoda w terminie 21 dni od daty złożenia prawidłowo wystawionej oryginalnej faktury VAT – przewidywało, że w przypadku braku zapłaty po 40. dniu wykonawca ma prawo wstrzymać prace do czasu uregulowania wymaganej należności oraz że okres postoju wydłuża automatycznie okres trwania umowy i że powód pisemnie powiadomi pozwaną o dacie wstrzymania prac.

Wynika z tego, że gdy powód opuścił plac budowy (październik 2017 r.), nie zachodziła umowna podstawa ku temu. Pozwana przecież zapłaciła zaliczkę przed październikiem 2017 r. (509.865,25 zł w dniu 1 czerwca 2017 r., 50.000 zł w dniu 1 sierpnia 2017 r.). Z kolei czterdziesty dzień do zapłaty należności objętej fakturą VAT nr (...) z 31 sierpnia 2017 r., o jakim mowa w art. 11.2.6 umowy, upływał po 4 października 2017 r., to jest po dniu, w którym pozwana zapłaciła już całość należności objętej tą fakturą (40.000 zł w dniu 28 września 2017 r., 47.978,83 zł w dniu 4 października 2017 r.). Natomiast po dniu 17 października 2017 r. (czyli kilka dni po sporządzeniu protokołu odbioru częściowego nr (...)z 12 października 2017 r.) powód nie wykonywał już robót budowlanych dla pozwanej, czego przyczyną stała się nieterminowość zapłaty na jego rzecz (zeznanie świadka R. S., k. 421). Tę przyczynę przerwania przez powoda realizacji robót budowlanych potwierdził świadek Z. P., pracownik powoda, na budowie pełniący funkcję kierownika robót (k. 422-423). Brak zapłaty podkreślił też powód, gdy był przesłuchiwany w niniejszej sprawie (k. 457). Jednakże w październiku 2017 r. powód poinformował pozwaną, że z uwagi na opóźnienie zapłaty zejdzie z placu budowy, podnosząc, że terminowa zapłata warunkuje terminowość zamówień materiału i wykonania robót budowlanych (zeznanie świadka R. S., k. 419). Tak się też stało, że wówczas wstrzymał się z realizacją przedsięwzięcia. Nastąpiło to po rozpoczęciu czwartego z pięciu poziomów, gdy nie były zakończone prace obejmujące niższe poziomy (zeznanie świadka Z. P. (k. 422).

W niniejszej sprawie powód domagał się zapłaty wynagrodzenia objętego fakturą VAT nr (...) z 12 października 2017 r. Zakładając, że 21-dniowy termin zapłaty rozpoczął bieg od wystawienia tej faktury, upłynąłby on 2 listopada 2017 r., a 40-dniowy termin, uprawniający powoda do wstrzymania prac, upłynąłby dopiero 21 listopada 2017 r. Z tego wynika, że w dniu wystawienia faktury VAT nr (...) z 12 października 2017 r. pozwana nie zalegała z zapłatą na rzecz powoda, a mimo to kilka dni później powód zaprzestał realizacji swojego świadczenia, chociaż wtedy nie wystąpiły okoliczności uprawniające go do wstrzymania prac do czasu uregulowania wymaganej należności, wynikającego z art. 11.2.6 umowy. To prowadzi do wniosku, że z przyczyn, które go obciążają, powód nie realizował wówczas swego świadczenia. Brak realizacji tego świadczenia po 17 października 2017 r. nie pozwala przyjąć, że powód zdołałby w umówionym terminie (30 listopada 2017 r.) wykonać przedmiot umowy, od której pozwana odstąpiła w dniu 14 listopada 2017 r., gdy doręczyła powodowi pismo z 13 listopada 2017 r. z oświadczeniem o odstąpieniu od umowy. Odnosząc się do pozostałych przyczyn niedochowania terminu, trzeba zwrócić uwagę, że skoro to powód miał obowiązek nabycia pustaków wykorzystywanych do wykonania robót budowlanych dla pozwanej, nie sposób zgodzić się z tym, że nieprawidłowa realizacja przez hurtownika zamówienia materiałów budowlanych, które złożył powód, nie obciąża strony powodowej. To przecież powód realizował swoje świadczenie w ten sposób, że zawarł umowę nabycia pustaków z konkretnym hurtownikiem materiałów budowlanych. Dodać należy, że w materiale sprawy nie ma podstaw do ustalenia, że dostarczenie niewłaściwych pustaków miało wpływ na terminowość świadczenia, co zaznaczył świadek Z. P. (k. 422). Znajduje to potwierdzenie w przesłuchaniu powoda (k. 456-457). Gdy zaś chodzi o opóźnienie w uzyskaniu pozwolenia na korzystanie z pasa drogowego, Sąd Okręgowy ustalił, że powód realizował świadczenie także wtedy, kiedy jeszcze pozwolenia nie zostały wydane. Trudno więc w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy przyjąć, że opóźnienie w wydaniu decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego miało wpływ na termin realizacji robót budowlanych przez powoda. Powód przyznał, że przystąpił do realizacji przedsięwzięcia zanim uzyskał dziennik budowy, co nastąpiło 19 czerwca 2017 r. (k. 456). Z dziennika budowy wynika natomiast, że z uwagi na silne opady deszczu prace były wstrzymane od 19 do 23 września 2017 r. (k. 508) i w dniu 4 października 2017 r. (k. 510), łącznie 6 dni. Odnosząc się do kwestii fundamentów, sam powód zeznał, że opóźnienie z tej przyczyny to 2-3 tygodnie (k. 456). Zatem opóźnienie z dwóch ostatnich przyczyn to czas 3-4 tygodni, którym odpowiada czas od powstrzymania się przez powoda z robotami budowlanymi w październiku 2017 r. do odstąpienia przez pozwaną od umowy. Inaczej mówiąc, w czasie przeznaczonym na realizację umowy zachodziły przyczyny niedochowania terminu zarówno nieobciążające powoda, jak i go obciążające. Trzeba w tym kontekście zwrócić też uwagę na to, że zawierając kolejne porozumienia w przedmiocie przesunięcia części robót z jednego etapu na kolejny, co uwzględniało wcześniejsze prace fundamentowe, strony nie zmieniły umowy w zakresie terminu końcowego wykonania robót przez powoda.

Zatem powód opóźniał się z zakończeniem robót budowlanych tak dalece, że nie było prawdopodobne, że ukończy je w czasie umówionym (30 listopada 2017 r.). Jak wynika z powyższych uwag, powód odpowiada za ten stan rzeczy, skoro bezpodstawnie zaprzestał realizacji swojego świadczenia.

Podsumowując tę część rozważań, Sąd Apelacyjny podziela te ustalenia faktyczne poczynione przez Sad Okręgowy, których powyżej nie zakwestionował i te ustalenia, jako prawidłowe, przyjmuje za swoje.

W sprawie nie ma zastosowania art. 395 § 1 k.c., który stanowi, że można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy, gdyż takiego terminu strony nie ustaliły.

Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy było skuteczne, gdyż wystąpiła przyczyna, o jakiej mowa w art. 635 k.c. Tę podstawę odstąpienia pozwana wskazała w piśmie z 13 listopada 2017 r. (k. 151).

Ponieważ powód odpowiada za uchybienie terminowi wykonania świadczenia niepieniężnego określonego przez strony w umowie o roboty budowlane, pozwana była uprawniona do żądania kary umownej opartej na art. 13.1.4 umowy, gdyż odstąpienie od umowy było skutkiem nienależytego wykonania umowy przez powoda w aspekcie czasu.

Zwalnia to od konieczności odnoszenia się do zarzutu naruszenia art. 636 § 1 k.c., gdyż w przytoczonych okolicznościach wynik analizy tego zarzutu pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie.

Dotychczasowe uwagi prowadzą do wniosku, że złożone przez pozwaną oświadczenie z 5 grudnia 2017 r. o potrąceniu przysługujących jej wierzytelności z wierzytelnością powoda jest skuteczne także w zakresie wierzytelności z tytułu kary umownej (97.743,89 zł). Oświadczenie to dotarło do powoda w dniu 7 grudnia 2017 r. (k. 172, 173). Wtedy upłynął już 10-dniowy termin do zapłaty kary umownej z tego tytułu w kwocie 364.140 zł (k. 165) z uwagi na doręczenie powodowi wezwania do jej zapłaty w dniu 23 listopada 2017 r. (k. 166-167). W efekcie dochodzona wierzytelność uległa umorzeniu także w zakresie kwoty 95.649,31 zł (art. 498 § 2 k.c.).

Zachodziła więc konieczność zmiany zaskarżonego wyroku w części utrzymującej nakaz zapłaty w mocy i oddalenia powództwa w tym zakresie oraz orzeczenia o kosztach procesu z uwzględnieniem, że w całości wygrała go pozwana i poniosła koszty w kwocie 24.863 zł (art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 98 § 1 i 3 w związku z art. 99 k.p.c., a także w oparciu o § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych – tekst jednolity w Dz. U. z 2018 r. poz. 265).

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono stosownie do wyniku sprawy w drugiej instancji oraz wartości przedmiotu zaskarżenia i kosztów poniesionych przez pozwaną w drugiej instancji, a to na podstawie art. 98 § 1 i 3 w związku z art. 99 k.p.c. oraz w oparciu o § 2 pkt 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 powołanego rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r.).