Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 kwietnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2023 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.,

odwołującego (...) spółki akcyjnej w W.,

przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

ze skargi (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3533/22

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. w części i nakazuje zamawiającemu (...) spółce akcyjnej w W. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę (...) spółkę akcyjną w W. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w:

- piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z wyjątkiem: wyjaśnień ceny ze strony 4. pisma, wyjaśnień ceny ze strony 5. pisma punkt b). zdanie 2., określenia wysokości zysku ze strony 5. pisma w trzecim akapicie od dołu,

- załączniku nr 1. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji,

- załączniku nr 4. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej (...) z dnia 13.02.2016 r. na projektowanie i budowę przyłączy komunikacyjnych,

- załączniku nr 6. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z aneksem,

- załączniku nr 10. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z cennikiem instalacji,

- załączniku nr 13. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – zaświadczeniu

Departamentu Zasobów Ludzkich,

a w pozostałej części oddala odwołanie,

II.  oddala skargę w pozostałym zakresie,

III.  znosi wzajemnie koszty postępowania skargowego między stronami.

Małgorzata Siemianowicz – Orlik

Sygn. akt XXIII Zs 24/23

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) Spółka Akcyjna w W. prowadzi postępowanie w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Usługa transmisji danych w sieci WAN na potrzeby (...) S.A. w latach 2023 - 2027” (numer postepowania: (...)). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 kwietnia 2022 r. pod numerem (...). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 30 grudnia 2022 r. wykonawca (...) spółka akcyjna w W. wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę (...) spółkę akcyjną w W. (przystępującego) tj. wyjaśnień ceny w całości, załączników do wyjaśnień ceny w całości, uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa w całości (zał. nr 1 do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę (...)) pomimo, iż wyjaśnienia wraz z załącznikami w całości nie mogły zostać utajnione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie korespondowało z zakresem utajnianych dokumentów, a także było niewystarczające do utajnienia wyżej wymienionych dokumentów w zakresie, w jakim nie zostały udostępnione Odwołującemu, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia wyżej wymienionych dokumentów oraz ich udostępnienia Odwołującemu.

Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z 17 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu (...) spółka akcyjna w W. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę (...) spółka akcyjna w W. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” oraz w załącznikach do tego pisma w całości; w pkt. 2. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego (...) spółka akcyjna w W. i: w pkt 2.1. zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; w pkt 2.2. zasądziła od zamawiającego (...) spółka akcyjna w W. na rzecz odwołującego (...) spółka akcyjna w W. kwotę 18 600 zł, stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W ramach rozpoznania sprawy Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego wraz z załącznikami, w tym uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy informacji (zał. nr 1 do wyjaśnień), zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W oparciu o powyższe dokumenty Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci WAN na potrzeby Zamawiającego w latach 2023 – 2027. Do Zamawiającego wpłynęły cztery wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie złożono trzy oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2022 r. wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. W wezwaniach wskazano m.in., iż wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także wskazać konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz z opisem tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienie powinno uwzględniać m.in.: informację o modelu planowanych do instalacji urządzeń (...) w poszczególnych usługach oraz ewentualnej marży Wykonawcy. Zamawiający wskazał, iż przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty oraz mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca był zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny na niskim poziomie. Konieczne było ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wyjaśnienia wykonawca powinien również poprzeć dowodami. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku gdy w celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zamierza dokonać zakupów u podmiotów trzecich bądź zaangażować podwykonawców, powinien przedstawić wraz z wyjaśnieniami otrzymane od nich oferty, wyceny, rabaty handlowe, zawarte umowy, faktury potwierdzające nabycie materiałów po określonych cenach bądź innego rodzaju dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę. Samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży może nie wystarczyć, aby uzasadnić realność ceny. Wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny. Zamawiający podkreślił, iż musi uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie. W każdym przypadku konieczne było podanie konkretnego wyliczenia oszczędności, które wykonawca poczynił.

W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w dniu 22 listopada 2022 r. złożył pismo „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji tam zawartych oraz załączników. Wyjaśnienia zawierały 6 stron, tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie informacji wstępnych zawartych na 1. stronie pisma. Załącznikiem nr 1. do wyjaśnień był dokument „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji”. Przystępujący wskazał, że zastrzeżenie dotyczy następujących informacji: (i) szczegółowych zasad kalkulacji ceny zawierających składniki ceny skalkulowanej na potrzeby Postępowania; (ii) umów zawartych z kontrahentami Wykonawcy i ofert dedykowanych; (iii) zaświadczenia z Departamentu Zasobów Ludzkich Wykonawcy zawierające informację o stawkach godzinowych stosowanych w grupie (...).

Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny wraz z przedstawionymi dowodami (załączniki nr 2-15) jako skutecznie dokonane przez Przystępującego. Zamawiający uznał za jawne jedynie wskazaną wyżej wstępną część wyjaśnień, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji (z wyłączeniem fragmentów, które Przystępujący oznaczył tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dwa dokumenty dotyczące polityki bezpieczeństwa informacji.

Zamawiający w dniu 20 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W ramach rozważań prawnych Izba wskazała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z czym, Izba uznała stanowisko Zamawiającego w tym przedmiocie za bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba podniosła, że odwołanie powinno opierać się przede wszystkim na zarzucie naruszenia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba wskazała, że Odwołujący winien był postawić w odwołaniu zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Izba zważyła jednakże, że brak udostępnienia przez instytucję zamawiającą Odwołującemu - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - dokumentów wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w istocie ograniczyło prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności działania Zamawiającego i dokonanie kompleksowej oceny, czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego byłoby w ogóle uzasadnione. Kluczowe było zatem dokonanie przez Izbę weryfikacji, czy zaniechanie udostępnienia Odwołującemu żądanych dokumentów było zgodne z ustawą Pzp. W takiej sytuacji Odwołujący zyskałby bowiem prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie odwołania w terminie od dnia, w którym Odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.

Rozpoznając zarzuty odwołania Izba zauważyła, że zasługiwały ono na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, Zamawiający nieprawidłowo uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w sytuacji, gdy niewykazane zostały przesłanki zastrzeżenia wskazane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich załączników.

Zdaniem Izby Przystępujący nie dochował należytej staranności, aby zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje, które faktycznie mogłyby taką tajemnicę stanowić. W tym zakresie Izba powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21 i wskazała, że Przystępujący tajemnicą przedsiębiorstwa błędnie objął zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Ponadto Izba zgodziła się z Odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez Przystępującego (załącznik nr 1 do wyjaśnień) miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie spełniało przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowanych informacji. Dlatego też Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia nie jest możliwe zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępujący miał na myśli stawiając tezy o ich wartości gospodarczej. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. W konsekwencji w ocenie Izby, rolą zamawiającego w toku badania ofert było ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś w niniejszej sprawie Zamawiający nie zadośćuczynił temu obowiązkowi.

Zaś zdaniem Izby sama lektura pisma Przystępującego z dnia 22 listopada 2022 r. pozwala stwierdzić, iż znaczna część zawartych tam informacji w ogóle nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Za taką informację Izba uznała wymienienie elementów zamówienia i składanych w odniesieniu do tych elementów dowodów, czy relatywnie ogólne informacje zawarte w pkt. 1.-6. wyjaśnień. Jednocześnie Izba wskazała, że z uwagi na lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odtworzyć zamiaru Przystępującego co do zakresu przedmiotowego zastrzeżenia.

Dalej Izba wskazała, że Przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje posiadały określoną wartość gospodarczą. Izba zauważyła, że choć dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Przystępujący nie wskazał, dlaczego poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i skonstruowanych pod jego wymagania, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Izba stwierdziła, iż stanowisko Przystępującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń.

Izba uznała również, że wartości gospodarczej nie posiadają informacje wykazujące przyjęte w przedsiębiorstwie Przystępującego stawki wynagrodzeń. Ponadto Przystępujący nie wykazał, aby ujawnienie tych informacji skutkowało powstaniem ryzyka odpływu jego pracowników do innego podmiotu. Przystępujący nie wyjaśnił też jak podnoszone ryzyko związane z przejmowaniem pracowników miałoby się przekładać na, cyt.: „zmniejszenie jego szans w pozyskaniu przyszłych zamówień publicznych.”

Izba stwierdziła ponadto, iż Przystępujący, zastrzegając wszystkie załączniki do wyjaśnień poza uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy informacji (załączniki nr 2-15), w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji w ogóle się nie odwołał do konkretnych dokumentów. Przystępujący jedynie wskazał na klauzule poufności zawarte w załącznikach nr 4., 6. i 10., niemniej powyższe stanowi argument wykazujący podjęcie działań w celu utrzymania danych w poufności, a nie wykazujący, że informacje zawarte w określonych załącznikach posiadają wartość gospodarczą. Przystępujący w ogóle nie zindywidualizował uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej informacji nie tylko w zakresie umów zawartych z kontrahentami, ale w odniesieniu do któregokolwiek z załączników. Przystępujący nie wyjaśnił też, dlaczego podane w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wartości kwotowe objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba zauważyła również, że zastrzeżeniem objęte zostały zanonimizowane dokumenty załączone do wyjaśnień, a jednocześnie Przystępujący nie ujawnił powodów ich utajnienia. Do innych niż wyżej wymienione załączników do wyjaśnień (np. załączników nr 7,8, 9, 12, 14 i 15) w uzasadnieniu praktycznie się nie odniesiono. Zaś zdaniem Izby, poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter i zamanifestowanie woli stron umowy czy podmiotu składającego ofertę, jakkolwiek wskazuje na podjęcie działań w celu zachowania informacji w poufności, to nie może być uznane za wykazujące wartość gospodarczą tych informacji.

Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” oraz w załącznikach do tego pisma w całości. Zamawiający powinien w takim przypadku udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień wraz z wszystkimi załącznikami.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

Skargę na orzeczenie KIO wniósł Przystępujący – wykonawca (...) S.A. w W., zaskarżając wyrok w całości. Orzeczeniu zarzucono:

1)  naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a.  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej, tj. dowolnej, wybiórczej i nieracjonalnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego uznania, że skarżąca nie wykazała przesłanek do zastrzeżenia Wyjaśnień, poprzez:

i.  ustalenie, że skarżąca nie zastrzegła zindywidualizowanych, konkretnych informacji w wyjaśnieniach i załączonych do nich dokumentach dotyczących wyliczenia ceny („Wyjaśnienia"), podczas gdy z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy jednoznacznie wynika, które informacje zostały zastrzeżone;

ii.  brak wzięcia pod uwagę pełnej treści Wyjaśnień oraz ustalenie, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy Wyjaśnień miało charakter ogólny, niedostosowany do potrzeb postępowania, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia poufności powinno być rozpatrywane i oceniane całościowo wraz z informacjami, którego dotyczy, z uwzględnieniem załączników powołanych w treści uzasadnienia;

(...).  zaniechania wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego poprzez przyjęcie i ocenę dowodu przedstawionego na rozprawie przez przeciwnika skargi w postaci „uzasadnienia zastrzeżenia informacji" złożonego przez skarżącą w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez ZUS, bez załączników do tego uzasadnienia i w okrojonej wersji, co uniemożliwia w istocie ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji przedstawionych w postępowaniu prowadzonym przez ZUS i potwierdza tezę, że Izba ocenia materiał dowodowy w sposób wybiórczy i ogólnikowy; a także zaniechanie rozpatrzenia wyżej wymienionego dowodu w kontekście twierdzenia skarżącej na rozprawie, iż uzasadnienie zastrzeżenia informacji przedstawione przez przeciwnika skargi w postępowaniu prowadzonym przez ZUS zawiera analogiczną treść do treści uzasadnienia przedstawionej przez przeciwnika w postępowaniu;

iv.  naruszenie zasady logicznego rozumowania w dokonywaniu oceny dowodów poprzez uznanie, że teza skarżącej zawarta w dokumencie: „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa" o tym, że wyjaśnienia i cena zostały przygotowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia przesądza o tym, że te informacje nie mają wartości gospodarczej, podczas gdy zasady logiki wymagają przyjęcia, że poszczególne elementy cenotwórcze zyskują znaczenie i wartość gospodarczą dopiero po ich zestawieniu do konkretnego postępowania, bowiem ujawniają sposób kalkulacji oferty tego wykonawcy i wiedza w tym zakresie pozwala wykonawcom konkurencyjnym poznać politykę cenową skarżącej, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że Skarżąca nie wykazała przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

v.  ustalenie, że skarżąca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w Wyjaśnieniach nie sprostała ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 18 ust 3 Pzp w zw. z 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a jedynie stwierdziła, że informacje wskazane w Wyjaśnieniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy skarżąca szczegółowo uzasadniła i udowodniła spełnienie wszystkich przesłanek określonych tym przepisie;

2)  naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

i.  art. 18 ust. 1, 2 oraz art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez nieprawidłową wykładnię i zastosowanie, co doprowadziło do błędnego uznania za bezskuteczne zastrzeżenia Wyjaśnień jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś skarżący zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz art. 5 Kodeksu cywilnego i art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie równowagi i równości stron oraz zasady uczciwej konkurencji z uwagi na fakt, że przeciwnik skargi podnosi zarzuty, które mogą mieć zastosowanie również w odniesieniu do jego oferty, co prowadzi do sytuacji, w której przeciwnik skargi, licząc na wyeliminowanie skarżącej z postępowania doprowadza do sytuacji, w której w obiegu pozostaje jego oferta, która jest obarczona takimi samymi błędami.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uwzględnienie skargi poprzez zmianę orzeczenia i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania Odwołującego w całości; ewentualnie zmianę orzeczenia poprzez oddalenie odwołania w zakresie odtajnienia:

a) wyjaśnień ceny zawartych na str. 4 „Odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień";

b) wyjaśnień ceny zawartych w lit. b), zdanie drugie, na stronie 5. „Odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień" oraz 3. akapitu od dołu str. 5 określającego wysokość zysku obliczonego przez skarżącą z tytułu realizacji zamówienia;

c) treści załączników wskazanych w pkt. 2-15 „Odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień", str. 6.

Skarżący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści pisma na fakty tam wskazane, jak również obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania odwoławczego według norm przypisanych i obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania skargowego oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przypisanych wraz z należnymi odsetkami.

W piśmie procesowym z dnia 28.02.2023 r. uczestnik (Zamawiający) wniósł o uwzględnienie skargi oraz obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania skargowego, w tym zmianę postanowienia o kosztach zawartego w pkt. 2 i 2.2 wyroku KIO.

Odpowiedź na skargę wniósł przeciwnik skargi (Odwołujący) wykonawca (...) S.A. w W., wnosząc o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie dnia 29 marca 2023 r. przeciwnik skargi podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi i o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w stawce o czterokrotnej wysokości stawki podstawowej, co uzasadnił obszernością i zawiłością sprawy oraz tym, że przeciwnik skargi jest reprezentowany przez pełnomocnika, który nie występował przed KIO.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga przystępującego (...) S.A. zasługiwała na uwzględnienie w części.

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r., na dzień zamknięcia rozprawy w sprawie, sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi zauważyć należy, że skarżący w skardze złożył szereg wniosków dowodowych, w tym o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w szczególności z akt postępowania odwoławczego (pismo z wyjaśnieniami z dnia 22 listopada 2022 r., odwołanie z dnia 30 grudnia 2022 r., odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 stycznia 2023 r., wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2023 r. z uzasadnieniem, protokół rozprawy z dnia 13 stycznia 2023 r., pismo kontrahenta uprawnionego z dnia 23 stycznia 2023 r., przystąpienie przeciwnika skargi z dnia 2 lutego 2023 r.). Wnioski te podlegały oddaleniu. W tym miejscu należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w Kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie stanowią dowodów sensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 p.z.p. i nie mogą zostać pominięte. Powyższe uzasadniało zatem oddalenie wskazanych wyżej wniosków dowodowych.

W pozostałym zakresie wnioski dowodowe zgłoszone w skardze (z pisma zawierającego wyjaśnienia ceny odwołującego z dnia 25 listopada 2022 r., wyjaśnień (...) S.A. złożonych w postępowaniu, wyjaśnień (...) S.A. złożonych w postępowaniu prowadzonym przez (...) S.A., wyjaśnień (...) S.A. złożonych w postępowaniu prowadzonym przez ZUS) podlegały pominięciu na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 p.z.p. jako spóźnione. Zgodnie z treścią art. 381 k.p.c. sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W niniejszej sprawie skarżący złożył przedmiotowe wnioski dowodowe dopiero w postępowaniu skargowym, w sytuacji gdy mogły zostać złożone na etapie postępowania odwoławczego. Jednocześnie skarżący nie wyjaśnił, dlaczego zgłosił powyższe dowody dopiero w toku postępowania przed sądem. Dlatego też wnioski te należało uznać za spóźnione.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) Sąd ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga wykonawcy (...) S.A. w W. zasługiwała na uwzględnienie w części prowadzącej do zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie punktu 1. wyroku.

Zarzuty skargi okazały się uzasadnione w tej części, w jakiej prowadziły do zmiany zaskarżonego wyroku.

Podkreślić należy, że nietrafny jest pogląd przeciwnika skargi jakoby wniosek zawarty w skardze, dotyczący częściowej zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, był niedopuszczalny. Powyższa problematyka została definitywnie wyjaśniona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r., III CZP 111/15, w której wskazano, że prawidłowe jest formułowanie przez Izbę sentencji wyroku poprzez wskazywanie w jakiej części odwołanie jest uwzględniane i jednoczesne dodawanie w niej zwrotu: „oddala w pozostałym zakresie/części”. Pozwala to tym samym na wywodzenie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jedynie co do części wyroku Izby i takie też formułowanie wniosków skargi.

Sąd Okręgowy podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą i stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania, a w szczególności w zakresie: przebiegu postępowania w przedmiocie zamówienia, wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na to wezwanie złożonej przez przystępującego (skarżącego), treści przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji, uznania przez zamawiającego (uczestnika) zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako skutecznie dokonanego, zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty przystępującego (skarżącego). Ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy przyjął za własne.

Na aprobatę zasługiwał również gros wywodów prawnych zawartych w uzasadnieniu orzeczenia Izby, w szczególności w zakresie wykładni przepisu art. 18 ust. 3 p.z.p., istoty zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie publiczne, obowiązku wykazania skuteczności tego zastrzeżenia oraz braku (co do zasady) przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę (...) S.A. w W. w odniesieniu do informacji zawartych w całej dokumentacji dołączonej do pisma z 22 listopada 2022 r. oraz jego treści, prowadzących do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W ocenie Sądu Okręgowego rozważania prawne Izby – choć co do zasady prawidłowe - nie zasługiwały jednakże na uwzględnienie w zakresie niewystąpienia przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę (...) S.A. w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach w postaci pisma z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”, a dokładnie wyjaśnień ceny ze strony 4. pisma, wyjaśnień ceny ze strony 5. pisma punkt b). zdanie 2., określenia wysokości zysku ze strony 5. pisma w trzecim akapicie od dołu, załącznikach nr 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15 do pisma. Szczegółowa analiza akt sprawy w kontekście zarzutów podnoszonych w skardze, w oparciu o aktualne orzecznictwo, prowadziła do uznania, że wskazane powyżej informacje wyczerpywały przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 uznk, która może zostać skutecznie zastrzeżona przez wykonawcę. W tym zakresie konieczna okazała się zatem zmiana zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Zasada jawności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jako fundamentalna zasada tego postępowania wprost wyrażona została w art. 18 ust. 1, 2 i 4 p.z.p. Zgodnie z powołanymi przepisami postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1); zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2); zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania (ust. 4). Przy czym wykładnia niniejszego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zasadniczy wyjątek, o którym mowa w art. 18 ust. 2 p.z.p., pozwalający na odstępstwo od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziany został w art. 18 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z powołanym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 p.z.p.

W art. 11 ust. 2 uznk wskazano, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oprócz spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest także wykazanie tego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest zatem wykazać, iż zostały podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. iż objęte nią informacje nie były dostępne osobom trzecim w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej, a także, że posiadają one określoną wartość.

Przy czym podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Nadto warto nadmienić, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia.

W tym miejscu należy odwołać się również do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wyrażonego w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. (C-54/21), w którym wskazano m.in., że jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje mające dla wykonawcy tzw. „wartość handlową”, a ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24/UE ma znacznie szerszy zakres niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje przekazane jako poufne obejmują m.in. tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert. Art. 18 dyrektywy ustanawia zasady regulujące udzielanie zamówień publicznych, których ta dyrektywa dotyczy. Instytucje zamawiające muszą zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty. Jednocześnie zamawiający zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy nie może ujawniać informacji przekazanych mu przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne. Trybunał podkreślił, że aby zrealizować cel przepisów unijnych w dziedzinie zamówień publicznych, czyli zapewnienie istnienia niezakłóconej konkurencji ważne jest, by zamawiający nie ujawniali związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w następnych przetargach. Z uwagi na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach tego postępowania bez obawy, że informacje te zostaną przekazane osobom trzecim, a ich ujawnienie mogłoby przynieść wykonawcom szkodę. Niezbędne jest uwzględnienie z jednej strony ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy, a z drugiej strony – ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji i wnoszenia środków ochrony prawnej. TSUE za niewłaściwą uznał praktykę zamawiających uwzględniających każdorazowo wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, o których nieujawnienie konkurującym z nimi oferentom wnioskują. Trybunał uznał, że informacji zawartych w ofertach, które są istotne dla oceny tych ofert i udzielenia zamówienia na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można każdorazowo i w całości uznawać za poufne. Taka praktyka może bowiem naruszać równowagę między zasadą przejrzystości (art. 18 ust. 1 dyrektywy) a ochroną poufności (art. 21 ust. 1 dyrektywy). Trybunał podkreślił konieczność zachowania ogólnej zasady dobrej administracji, wskazując na szczególną rolę zamawiającego, który powinien każdorazowo oceniać, czy zastrzeżone informacje mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zamawiający może odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli – nawet gdy nie mają one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym.

Zamawiający jest zatem każdorazowo zobowiązany do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji z uwzględnieniem z jednej strony - ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających ,,wartość handlową” dla danego wykonawcy, a z drugiej – ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji.

W niniejszej sprawie Zamawiający (uczestnik) nie sprostał w tym zakresie narzuconemu obowiązkowi. Zamawiający w tym postępowaniu nie zweryfikował zakresu i charakteru zastrzeżonych przez skarżącego informacji, a tym samym uznał to zastrzeżenie za skuteczne w całości, polegając jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Takie zachowanie Zamawiającego należało uznać zatem za nieprawidłowe. Zdaniem Sądu Okręgowego w sprawie możliwa i konieczna była ocena, czy wszystkie informacje zawarte w piśmie wykonawcy z dnia 22 listopada 2022 r. i jego załącznikach spełniały przesłanki do uznania ich za informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji celem rozpoznania sprawy Sąd Okręgowy przeprowadził samodzielną, indywidualną ocenę każdej z informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przez skarżącego.

Niewątpliwie twierdzenia i dowody złożone przez skarżącego wykonawcę (...) S.A. nie były wystarczające do tego, by uznać, że wszystkie zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podlegającą ochronie prawnej.

W ocenie Sądu skarżący nie wykazał, aby informacje zawarte:

- w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z wyjątkiem: wyjaśnień ceny ze strony 4. pisma, wyjaśnień ceny ze strony 5. pisma punkt b). zdanie 2., określenia wysokości zysku ze strony 5. pisma w trzecim akapicie od dołu,

- załączniku nr 1. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji,

- załączniku nr 4. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej (...) z dnia 13.02.2016 r. na projektowanie i budowę przyłączy komunikacyjnych,

- załączniku nr 6. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...)z aneksem,

- załączniku nr 10. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z cennikiem instalacji,

- załączniku nr 13. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – zaświadczeniu Departamentu Zasobów Ludzkich

spełniały przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp.

W ocenie Sądu Okręgowego, pismo z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez skarżącego w sprawie było zbyt ogólnikowe i lakoniczne, by możliwe było wywiedzenie zaistnienia powołanych przesłanek w przedmiocie wskazanych wyżej informacji. Ponadto wykonawca na potwierdzenie swojego stanowiska nie przedstawił również wystarczających dowodów.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w sprawie skarżący wykonawca (...) S.A. objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień ceny, w tym pismo z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” wraz z jego załącznikami. Jednocześnie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą wskazał, że dotyczy ono informacji na temat „(i) szczegółowych zasad kalkulacji ceny zawierających składniki ceny skalkulowanej na potrzeby Postępowania; (ii) umów zawartych z kontrahentami Wykonawcy i ofert dedykowanych; (iii) zaświadczenia z Departamentu Zasobów Ludzkich Wykonawcy zawierające informację o stawkach godzinowych stosowanych w grupie (...)”. Analiza treści daje zatem podstawy do uznania, że uzasadnienie tajemnicy w sposób wyraźny odnosi się jedynie do złożonych wyjaśnień, co wynika z treści przedmiotowego dokumentu. Wykonawca w uzasadnieniu tajemnicy nie wskazał natomiast, jakie informacje, w których załącznikach i z jakiego powodu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak również uzasadnienia dla objęcia tajemnicą spisu załączników. Co więcej, wykonawca utajnił również część samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiając powodów, dla których te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób zatem wywieść, jaki był zamiar skarżącego w przedmiocie zakresu danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie został on bowiem wyraźnie dookreślony i doprecyzowany.

W konsekwencji, nie można było uznać także, że skarżący wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp w stosunku do wszystkich informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza fragmentów uzasadnienia tajemnicy wskazuje, że w przeważającej mierze ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można było w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Podkreślić należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy; wówczas wykonawca powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.

W oparciu o powyższe Sąd uznał, że informacje zawarte w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z wyjątkiem: wyjaśnień ceny ze strony 4. pisma, wyjaśnień ceny ze strony 5. pisma punkt b). zdanie 2., określenia wysokości zysku ze strony 5. pisma w trzecim akapicie od dołu, załączniku nr 1. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji, załączniku nr 4. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej (...) z dnia 13.02.2016 r. na projektowanie i budowę przyłączy komunikacyjnych, załączniku nr 6. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z aneksem, załączniku nr 10. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z cennikiem instalacji, załączniku nr 13. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – zaświadczeniu Departamentu Zasobów Ludzkich nie powinny podlegać ochronie jako informacje poufne, ponieważ nie wykazują one obiektywnej wartości handlowej (i gospodarczej). W tym zakresie Sąd w całości podziela pogląd wyrażony przez Izbę w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Przede wszystkim nie sposób było uznać, aby wartość handlową posiadały informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jego uzasadnienia jest zatem działaniem ograniczającym jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia co do zasady nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zwłaszcza, że skarżący nie wykazał, aby przedmiotowe uzasadnienie zawierało elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie prawa własność intelektualnej, w szczególności prawa autorskiego, a tym samym były objęte określoną w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 podstawą odmowy ujawnienia informacji związaną z egzekwowaniem prawa (vide: wyrok TSUE z dnia 17.11.2022 r., C-54/21), bądź aby posiadały określoną wartość gospodarczą.

Podobnej ocenie podlegają informacje zawarte w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z wyjątkiem: wyjaśnień ceny ze strony 4. pisma, wyjaśnień ceny ze strony 5. pisma punkt b). zdanie 2., określenia wysokości zysku ze strony 5. pisma w trzecim akapicie od dołu.

Skarżący nie wykazał również, aby uzasadnione było zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w załączniku nr 4. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej (...) z dnia 13.02.2016 r. na projektowanie i budowę przyłączy komunikacyjnych, załączniku nr 6. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z aneksem, załączniku nr 10. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z cennikiem instalacji.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się tzw. „wartością gospodarczą" (tak: S. Sołtysiński w: Komentarzu do art. 11 ZNKU, w: Komentarzu ZNKU pod red. J. Szwaja, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy bądź technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna, co wykonawca zobowiązany jest wykazać. Za uczynienie zadość wymogom powołanego przepisu nie może być uznane jedynie potwierdzenie spełniania przesłanek art. 11 ust. 2 uznk. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem każdorazowo konkretne wskazanie, w jaki sposób jest spełniona każda z owych przesłanek. Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności.

W niniejszej sprawie skarżący nie wykazał w sposób wystarczający i zindywidualizowany, że powołane powyżej umowy ramowe posiadają określoną wartość gospodarczą oraz zawierają szczególne informacje, które należy chronić. Sąd nie dopatrzył się przyczyn dla uznania za know-how wykonawcy samej treści umów ramowych. Z umów tych nie wynikają konkretne dane związane z polityką cenową skarżącego, których ujawnienie mogłoby spowodować szkodę. Zwłaszcza, że dane identyfikujące podmioty, z którymi umowy te zostały zawarte zostały zanonimizowane, co ma istotne znaczenie dla sprawy. Jak wskazał bowiem TSUE w uzasadnieniu wyroku z 17 listopada 2022 r. (C-54/21), „Jeżeli chodzi o dane nieidentyfikacyjne, które wskazują, bez możliwości identyfikacji osób, na kwalifikacje lub zdolności zawodowe osób fizycznych lub prawnych zaangażowanych do realizacji zamówienia, na liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry lub na część zamówienia, której realizację oferent zamierza powierzyć podwykonawcom, należy uznać, zważywszy na znaczenie tych danych dla udzielenia zamówienia, że zasada przejrzystości i prawo do skutecznego środka prawnego wymagają przynajmniej tego, by zasadnicza treść takich danych była dostępna dla wszystkich oferentów”. Z tego względu zastosowania nie znajdzie tu pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 kwietnia 2019, sygn. II PK 334/17 wskazany przez skarżącego. Powyższe uzasadniało zatem odmowę uznania za skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.

Zdaniem Sądu Okręgowego ochronie prawnej jako informacje poufne nie podlegają również informacje zawarte w załączniku nr 13. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – zaświadczeniu Departamentu Zasobów Ludzkich. W tym zakresie Sąd w całości podziela pogląd wyrażony przez Izbę w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że informacje te nie posiadają wartości gospodarczej. Wykonawca zasadności ochrony wyżej wymienionych informacji poszukiwał w zagrożeniu przejęcia poszczególnych osób przez konkurencję. Niemniej, ani w wyjaśnieniach, ani także na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą skarżący nie przywołał choćby jednego konkretnego przypadku, w którym do próby realizacji takich praktyk by doszło. Wszelkie zatem dywagacje skarżącego w tej kwestii pozostają gołosłowne. Sąd nie zaprzecza fluktuacji kadr, która jest zjawiskiem normalnym na rynku pracy. Jednakże zwrócić należy uwagę, iż na gruncie prawnym „podkupowanie pracowników” w pewnych szczególnych okolicznościach należy rozpatrywać jako czyn nieuczciwej konkurencji, który musi zostać udowodniony. Skarżący zaś takiemu ciężarowi dowodu nie sprostał. Ponadto interes wykonawcy w tym zakresie może zostać zabezpieczony w inny sposób, np. przez zawarcie z pracownikami stosownych umów, a nie zastrzeganie tego rodzaju informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie wykonawcy ma jedynie na celu uniemożliwienie konkurentom oceny jego oferty pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego, czemu należy się sprzeciwić.

Ponadto, na co wskazano powyżej, dokumenty zawierające informacje o stawkach wynagrodzeń w przedsiębiorstwie skarżącego zostały zanonimizowane. Powyższe, w świetle stanowiska wyrażonego przez TSUE w sprawie C-54/21, stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą odmowę uznania za skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.

Reasumując, w ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania, że powołane powyżej zastrzeżone dokumenty jako całość posiadają wartość gospodarczą tak istotną, że zasadne jest wyłączenie kontroli tych dokumentów przez konkurujących wykonawców. W szczególności, że skarżący nie oszacował własnych korzyści wynikających z zachowania tajności informacji oraz ewentualnych strat lub zysków innych przedsiębiorców wynikających z ujawnienia danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wskazano też, aby poszczególne utajnione informacje miały charakter praw majątkowych o ustalonej wartości. Jest to tym bardziej istotne, że zastrzeżone dokumenty mają najwyższą w postępowaniu wagę, bowiem stanowią treść oferty oraz informacje podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Regułą jest, że tego rodzaju dane pozostają jawne, aby mogły być zachowane w postępowaniu podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Z tego względu, z uwagi na wagę wyżej wspomnianych dokumentów, wymóg należytego wykazania zasadności ograniczenia zasady jawności nabiera szczególnego znaczenia, co uzasadniało oddalenie skargi w powołanym zakresie.

W powyższym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza dokonała zatem prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 542 ust. 1 p.z.p. Zauważyć bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy p.z.p.). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. W tym zakresie, w ocenie Sądu Okręgowego, Izba prawidłowo uznała, że zastrzeżenie przez skarżącego tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części dokumentacji nie było skuteczne.

W konsekwencji, niezasadne okazały się również zarzuty naruszenia prawa materialnego, w tym art. 18 ust. 1, 2 oraz art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w tej części. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej okazał się co do zasady słuszny, a zarzuty skargi nie zdołały go podważyć w całości.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty skargi podlegały uwzględnieniu jedynie w niewielkiej części. Zgodzić się należy ze skarżącym, że dane świadczące o polityce cenowej, kalkulacje, składniki cenotwórcze wskazujące na strategię cenową, czyli również wyjaśnienia ceny zawarte w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r., kalkulacje, kosztorysy, oferty cenowe od konkretnych kontrahentów skarżącego, mapy sieci – są to dane mające wartość handlową w rozumieniu dyrektywy 2014/24/UE, zwłaszcza w kontekście wykładni i kierunku wskazanym przez TSUE w wyroku z 17 listopada 2022 r. (C-54/21).

Podzielić należy zaopatrywanie skarżącego, że odtajnienie danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty wykonawcy w połączeniu z mapami sieci wykonawcy, kosztami dzierżawy, budowy łączy bądź też zakupu i montażu urządzeń telekomunikacyjnych umożliwi konkurencyjnym wykonawcom jednoznaczne ustalenie, jaki jest koszt planowanych nakładów inwestycyjnych wykonawcy, w ilu lokalizacjach wykonawca posiada własną infrastrukturę, a w ilu zamierza ją wybudować, jaką ilość łączy obcych operatorów wykonawca zamierza wykorzystać w celu świadczenia usług. Informacje te odnoszą się do czynników mających istotny wpływ na przewagę konkurencyjną wykonawcy zarówno na rynku zamówień publicznych, jak i na rynku usług z innych sektorów gospodarki. Wiedza w powyższym zakresie umożliwiłaby bowiem konkurencji wykonawcy ustalić, w jakich postępowaniach przetargowych wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść, żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji ustalić potencjalną cenę jaką mógłby zaoferować wykonawca w takich postępowaniach. Odtajnienie tych informacji bezspornie spowodowałoby powstanie szkody po stronie skarżącego i zagroziło jego interesom. Przy czym szkodę tę nie sposób przedstawić w sposób kwotowy, ponieważ wyraża się ona w przeważającej mierze w zmniejszeniu przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji w rozważanym przypadku sprowadza się do utraty tzw. wartości klienta ( customer lifetime value - CLV), którą jest wartość bieżąca wyrażonych w wartościach pieniężnych przyszłych korzyści netto wynikających z relacji z klientem i którą można wyrazić stosownym wzorem. W niniejszej sprawie przedmiotowy wzór nie ma jednak pełnego zastosowania, ponieważ nie sposób założyć, w jaki sposób dojdzie do utraty wartości klienta (czy nastąpi to w odniesieniu do wszystkich umów z użytkownikami końcowymi). Takie wyliczenia byłyby czysto hipotetyczne, zaś ich przeprowadzenia za pomocą wiadomości specjalnych mogłoby prowadzić jedynie do zbędnego wydłużenia czasu postępowania. Tym samym nie można było wymagać od wykonawcy szczegółowego wyliczenia tych wartości. W ocenie Sąd Okręgowego w tych okolicznościach wystarczające było założenie istnienia możliwości utraty wartości klienta po stronie (...) S.A. w postaci nieudzielenia mu zamówienia publicznego, która z uwagi na zakres i rozmiar prowadzonej przez niego działalności mogłaby osiągnąć znaczne rozmiary.

Nie sposób zatem zgodzić się z Izbą, że powyższe informacje (tj. o polityce cenowej, kalkulacje, składniki cenotwórcze wskazujące na strategię cenową, czyli również wyjaśnienia ceny zawarte w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r., kalkulacje, kosztorysy, oferty cenowe od konkretnych kontrahentów skarżącego, mapy sieci) także powinny zostać ujawnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie pismo skarżącego stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, jak również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji, ale uczyniła to niejako kompleksowo, aprobując w całości zastrzeżenia zgłoszone przez odwołującego. Izba nie przeprowadziła zatem szczegółowej i wnikliwej analizy całej dokumentacji, przedstawionej przez skarżącego, w kontekście przesłanek wyrażonych w dyrektywie 2014/24/UE oraz orzecznictwie TSUE. Uwzględniając powyższe kwestie należało więc dokonać zmiany zaskarżonego wyroku jedynie we wskazanej części poprzez zmodyfikowanie zakresu informacji, które powinny zostać odtajnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty skargi okazały się uzasadnione w wyżej omówionym zakresie.

Za bezzasadny należało uznać zarzut skargi dotyczący art. 5 k.c. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się w działaniach przeciwnika skargi (...) S.A. (polegających na złożeniu odwołania) żadnych przejawów nadużycia prawa. Należy podkreślić, że w ramach niniejszego postępowania Sąd Okręgowy nie zajmuje się oceną „całokształtu” zachowań uczestników postępowania o zamówienie publiczne, lecz jedynie dokonuje oceny indywidualnej sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Sąd nie miał więc podstaw do dokonywania ocen w zakresie zachowania przeciwnika skargi, które w ogóle nie są objęte przedmiotem tego postępowania. W konsekwencji Sąd nie odnalazł też żadnych okoliczności, które pozwoliłyby zakwalifikować działanie (...) S.A. jako spełniające przesłanki nadużycia prawa. Z tych względów opisywany zarzut nie mógł mieć wpływu na treść wyroku.

Na marginesie wyjaśnić należy, że wbrew twierdzeniom przeciwnika skargi, w niniejszej sprawie zamawiający posiadał interes prawny uprawniający go do występowania w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. Należy wyjaśnić bowiem, że zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych, bez względu na to, czy skorzystał on z uprawnienia do wniesienia skargi do Sądu Okręgowego, czy też nie. Nie sposób zatem uznać, aby zamawiający nie posiadał interesu prawnego w występowaniu w sprawie. Wniosek przeciwnika skargi zgłoszony w piśmie procesowym z dnia 24 marca 2023 r. podlegał zatem oddaleniu.

Mając na uwadze wszystkie rozważania Sądu Okręgowego, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzeczono jak w pkt. I. wyroku na podstawie art. 588 ust. 2 p.z.p. zmieniając zaskarżony wyrok w pkt. 1. w części i nakazując zamawiającemu (...) spółce akcyjnej w W. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę (...) spółkę akcyjną w W. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. pt. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z wyjątkiem: wyjaśnień ceny ze strony 4. pisma, wyjaśnień ceny ze strony 5. pisma punkt b). zdanie 2., określenia wysokości zysku ze strony 5. pisma w trzecim akapicie od dołu, załączniku nr 1. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji, załączniku nr 4. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej (...) z dnia 13.02.2016 r. na projektowanie i budowę przyłączy komunikacyjnych, załączniku nr 6. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z aneksem, załączniku nr 10. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – umowie ramowej nr (...) z cennikiem instalacji, załączniku nr 13. do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. – zaświadczeniu Departamentu Zasobów Ludzkich, oddalając odwołanie w pozostałym zakresie.

W pkt. 2. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 p.z.p. oddalono skargę w pozostałym zakresie.

Wobec powyższego i na podstawie powołanych przepisów orzeczono jak w sentencji.

Mając na uwadze wynik postępowania skargowego oraz zakres zmiany zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy odstąpił od zmiany rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego. Żądania skargi (...) S.A. w W. zostały uwzględnione jedynie w nieznacznej części, zaś zasadnicza część zaskarżonego rozstrzygnięcia nie została wzruszona. Powyższa zmiana nie wpływała zatem na zasadę ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego przez strony.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 p.z.p., stosownie do wyniku postępowania. W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym postępowaniu zaistniały przesłanki do stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania między strony, a w konsekwencji do ich wzajemnego zniesienia. Zasada stosunkowego rozdziału kosztów procesu normowana w art. 100 zd. 1 k.p.c., mająca zastosowanie w sytuacji, gdy obie strony jednocześnie częściowo przegrywają i wygrywają proces, jest tylko adaptacją zasady odpowiedzialności za wynik sprawy, jej potwierdzeniem i gwarancją realizacji, a nie wyjątkiem od zasady ogólnej z art. 98 § 1 k.p.c. Dla zastosowania w sprawie zasady wzajemnego zniesienia kosztów procesu warunkiem wstępnym jest uwzględnienie żądania skarżącego „w około połowie" i to sąd orzekający dokonuje tej oceny w oparciu o kryterium słuszności, a nie tylko arytmetycznego rozliczenia poszczególnych kwot. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy uznał, że z uwagi na merytoryczny zakres uwzględnionego żądania skargi i interes stron w sprawie, zarówno stronę skarżącą, jak i przeciwnika skargi należało uznać za wygrywających w podobnym stosunku. Z tego względu zasadnym było stosunkowe rozdzielenie poniesionych przez nich kosztów i w dalszej kolejności ich wzajemne zniesienie.

sędzia Małgorzata Siemianowicz-Orlik