Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 kwietnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Arkadiusz Kucharski
Protokolant:	Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2023 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego: Gmina Z.

odwołującego : W. S. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz (...) W. S. (1) w C.

uczestnika : wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w K.

uczestnika : (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 10 stycznia 2023 r. w zakresie dotyczącym sprawy prowadzonej pod sygn. akt KIO 3445/22

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w K. na rzecz W. S. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz (...) W. S. (1) w C. 3617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 15/23

UZASADNIENIE

Zamawiający – Gmina Z. prowadził postępowanie w trybie podstawowym na Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Z., jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) (nr postępowania: (...)), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2022, (...).

Poniżej Sąd Okręgowy w Warszawie (zwany dalej : SO) przedstawi opis dwóch postępowań jakie toczyły się przed Krajową Izbą Odwoławczą w W. wyraźnie jednak już w tym miejscu zaznaczając, że uzasadniany obecnie wyrok SO dotyczy tylko tej części orzeczenia KIO, które dotyczyło sprawy o sygn. akt KIO 3445/22.

Postępowanie w drugiej sprawie - sygn. akt KIO 3436/22 jest jednak pośrednio związane z rozpoznaną przez SO skargą, dlatego także ono zostanie poniżej zrelacjonowane.

W sprawie KIO 3436/22 odwołujący (...) sp. z o.o. w S. zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w związku art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędne i bezpodstawne odrzucenie oferty (...) sp. z o.o. zarzucając wykonawcy poważne naruszenie obowiązków zawodowych przy wykonywaniu zamówienia, a polegającego na rzekomym zawyżaniu ilości faktycznie odbieranych odpadów z terenu gminy Z. w okresie czerwiec – październik 2022 r. gdzie odwołujący realizował zamówienie odbioru odpadów na terenie gminy Z. w charakterze podwykonawcy;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w związku art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 110 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wobec odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia podczas gdy odwołujący nie działa umyślnie lub lekkomyślnie lub niedbale i nie miał jakiegokolwiek zamiaru wprowadzenia w błąd zamawiającego składając dokumenty podmiotowe w postępowaniu zaś okoliczności związane z ciężkim naruszeniem obowiązków zawodowych w ogóle nie miały miejsca w przedmiotowej sprawie;

3.  art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu w świetle postawionych kryteriów oceny ofert;

4.  art. 16 pkt 1 Pzp polegający na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (...) sp. z o.o.

W sprawie KIO 3445/22 odwołujący W. S. (1) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że ewentualne nieprawidłowości w realizacji zamówienia przez spółkę (...) sp. z o.o. będącą podwykonawcą odwołującego w toku realizacji zamówienia, mogą odnosić bezpośredni skutek wobec odwołującego, jakby były działaniami osobiście podejmowanymi przez tego ostatniego i/lub leżącymi po jego stronie, a w konsekwencji mogły prowadzić do jego wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i odrzucenia jego oferty, w sytuacji gdy sam odwołujący, swoim bezpośrednim, jak i pośrednim działaniem lub zaniechaniem, nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości przy wykonywaniu przedmiotu umowy na rzecz zamawiającego, jak również nie wpłynął na ewentualne działania/zaniechania swojego podwykonawcy, co potencjalnie mogłoby uzasadniać, że podnoszone przez zamawiającego nieprawidłowości w realizacji wcześniejszego zamówienia dają podstawę do ich przypisania również odwołującemu;

zaś na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt powyżej odwołujący zarzucił naruszenie:

2.  art. 109 ust. 3 w zw. ust. 1 pkt 7) Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec odwołującego, a w konsekwencji brak odstąpienia od wykluczenia go z Postępowania w sytuacji, gdy:

1)  złożona przez niego oferta zgodnie z kryteriami oceny ofert nie mogła zostać oceniona jako najkorzystniejsza;

2)  odwołujący nie miał realnego wpływu na wykonywanie umowy podwykonawczej przez spółkę (...) sp. z o.o., albowiem nie wykonywała jej ona ani pod kierownictwem, ani pod nadzorem odwołującego, a w sposób autonomiczny i samodzielny jako niezależny przedsiębiorca;

3)  odwołujący jako podwykonawcę wybrał podmiot będący profesjonalistą w branży odbioru odpadów, funkcjonujący od lat na rynku gospodarowania odpadami, który posiadał nieposzlakowaną opinię w środowisku, i któremu jako podwykonawcy przy realizacji zamówienia nie sprzeciwiał się zamawiający, dokonujący jego uprzedniej weryfikacji;

4)  odwołujący nie czerpał dochodów z zawartej umowy podwykonawczej, a zatem nawet przy potwierdzeniu nienależytego wykonywania umowy przez podwykonawcę i rzeczywistego zawyżenia ilości odbieranych przez niego odpadów z terenu Gminy Z. na szkodę zamawiającego, odwołujący osiągał z tego tytułu jakichkolwiek korzyści, co w konsekwencji – mimo wymienionych wyżej faktów – doprowadziło do błędnego zastosowania wobec odwołującego sankcji wykluczenia, co najmniej w sposób oczywiście nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i odrzucenia jego oferty.

Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania, wnosząc o ich oddalenie.

Do postępowań odwoławczych przystąpili wzajemnie odwołujący nr 1 i 2 po swoich stronach, a po stronie zamawiającego konsorcjum: (...) sp. z o.o., M. J. Przedsiębiorstwo (...).

Wyrokiem z dnia 10 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w pkt. 1 A. oddaliła odwołanie wniesione przez odwołującego - (...) sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3436/22); w pkt. 1 B. uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego - W. S. (1) i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp (sygn. akt KIO 3445/22), w pkt. 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odwołującego – (...) sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 3436/22 i zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3445/22, natomiast w pkt. 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł uiszczoną przez odwołujących: (...) sp. z o.o. i W. S. (1), tytułem wpisów od odwołań w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3436/22 i KIO 3445/22 oraz kwotę 7 200 zł, tytułem kosztów zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3436/22 i odwołującego – W. S. (1) w sprawie o sygn. akt KIO 3445/22, w pkt. 2.2 Izba zasądziła w sprawie o sygn. akt KIO 3436/22 od odwołującego – (...) sp. z o.o. na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, a w pkt. 2.3. zasadziła w sprawie o sygn. akt KIO 3445/22 od zamawiającego na rzecz odwołującego – W. S. (1) kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.

W toku postępowania Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Z., jak również z 2 punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK).

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Odwołującego nr 1, Odwołującego nr 2 i Konsorcjum (Przystępujący w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego).

Zamawiający w dniu 29 września 2022 r. dokonał wyboru oferty (...) sp. z o.o.

W dniu 11 października 2022 r. zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec podejrzenia wystąpienia „poważnych nieprawidłowości” po stronie (...), które mogły być w jego ocenie kwalifikowane, jako podstawa wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10 Pzp.

Pismem z 22 listopada 2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę (...) sp. z o.o. do odniesienia się do zapisów monitoringu i zdarzeń, które w ocenie zamawiającego uzasadniać mają podejrzenie, iż dochodziło do dosypywania odpadów pochodzących z hali znajdującej się na terenie bazy, do śmieciarek wyjeżdżających po odbiór odpadów na teren Gminy Z.. Do zdarzeń tych miało dochodzić w dniach: 01.06.2022r, 08.06.2022 r., 14.06.2022 r., 20.06.2022 r., 23.06.2022 r., 3.08.2022 r., 9.08.2022 r., 18.08.2022 r., 19.08.2022 r., 12.09.2022 r., 14.09.2022 r., 20.09.2022 r., 23.09.2022 r., 26.09.2022 r., 28.09.2022 r., 4.10.2022 r., 5.10.2022 r., 7.10.2022 r., 12.10.2022 r., 18.10.2022 r. Powyższe mogło powodować, że ilość odpadów będących podstawą rozliczenia między stronami była wyższa, niż faktyczna ilość odpadów odebranych z terenu Gminy Z.. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy odniesienia się do tych zdarzeń, w szczególności w kontekście oceny tego, czy w rzeczonych przypadkach nie doszło do „zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W mailu zamawiający wskazał na linki z nagraniami.

Analogicznego wezwania zamawiający nie kierowała do głównego wykonawcy/strony umowy – W. S. (1) (Odwołujący nr 2).

Ponadto, w dniu 24 listopada 2022 r. zamawiający przeprowadził rozmowę z Kierownikiem Sortowni należącej do (...) sp. z o.o. na okoliczność świadczenia odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Z., w trakcie której Kierownik złożył oświadczenie, że żadne odpady nie były dosypywane, a pojazdy przed wyjazdem na teren Gminy Z. zawsze były sprawdzane i wyjeżdżały puste. Podobne ustalenia zamawiający poczynił w rozmowach z pracownikami (...).

W piśmie z 24 listopada 2022 r. (...) sp. z o.o. wskazał na ogólny charakter wezwania, co uniemożliwiało zidentyfikowanie zdarzenia/okoliczności, które miałyby podlegać wyjaśnieniu.

W piśmie z 25 listopada 2022 r. (...) sp. z o.o. zaprzeczając domniemaniom zamawiającego wskazał, iż obowiązek sprawdzenia stanu śmieciarki przed wyjazdem z bazy spoczywa na kierowcy – jest to odgórne polecenie pracodawcy. Nie odniósł się do nagrań wskazując jedynie, że je przeanalizował i jednocześnie odniósł się do możliwości nadzoru nad pojazdami w trakcie świadczenia usługi zarówno ze strony zamawiającego, jak i właściwych służb. Ponadto, dla uwiarygodnienia twierdzeń wskazał, iż dokonuje dodatkowych ważeń odpadów (rano -pusty pojazd, po trasie - pełny pojazd) na wadze, na terenie Gminy Z..

Zamawiający uzupełnił wezwanie przekazując wykonawcy nagrania i wskazując na konkretne zdarzenie oraz przesunął termin na złożenie wyjaśnień do 1 grudnia 2022 r.

W wyjaśnieniach z 30 listopada 2022 r. wykonawca (...) sp. z o.o. oświadczył, iż na nagraniach wskazanych przez zamawiającego sytuacje wynikały ze stosowanej od dawna procedury kompaktowania odpadów za pomocą urządzenia zgniatającego pojazdu. Odpady po kompaktowaniu trafiały na sortownię (...) sp. z o.o.

W dniu 12 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum i odrzucił dwie pozostałe oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zamawiający uznał, iż wobec (...) sp. z o.o. zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10 w zw. z art. 110 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający odniósł się do zdarzeń utrwalonych na nagraniach i utrzymał swoją ocenę, jako działania naruszającego uczciwość Wykonawcy przez dosypywanie śmieci do śmieciarek przed wyjechaniem na trasę odbioru odpadów z terenu Gminy Z.. Szczegółowy opis zdarzeń zamieścił w załączniku nr 1 do informacji. Prowadzić miało to do wypłaty wyższego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy – W. S. (1), w stosunku do rzeczywistej ilości odebranych odpadów (różnicę zamawiający oszacowała pomiędzy 200 a 800 tyś zł). Zamawiający uznał, iż wykonawca nie przedstawił wiarygodnych twierdzeń, które mogłyby pozwalać na inną prawdopodobną ocenę opisanych zdarzeń. Z uwagi na zorganizowany i długotrwały proceder zamawiający uznał, iż działania miały charakter świadomy, a wykonawca powinien był poinformować zamawiającego o tych zdarzeniach, a brak tej informacji wypełniać miał również podstawę do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Zamawiający wskazał również na brak podjęcia czynności zmierzających do samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 Pzp.

Jednocześnie zamawiający w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 Pzp dokonał wykluczenia z postępowania W. S. (2). W uzasadnieniu wskazał na okoliczności kwalifikujące zdarzenia będące udziałem podwykonawcy (...) sp. z o.o., jako wypełniające przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający uznał, iż do nieprawidłowości doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zamówienia, który odpowiada za dobór podwykonawcy. Zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 800 tyś. Wykonawca nie podjął czynności zmierzających do samooczyszczenia w rozumienia art. 110 Pzp.

Odwołujący nr 2 został wezwany przez zamawiającego, przed wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty, do zapłaty kary umownej w kwocie 800 tyś zł w zakresie realizacji umowy przez jego podwykonawcę. Na posiedzeniu, jak i w odwołaniu wykonawca kwestionował zasadność roszczeń zamawiającego, jednocześnie wyjaśnił, iż naliczona kara w części została już potrącona z wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi i spodziewa się, że kolejna część również zostanie potrącona.

Dalej Izba wskazała, że na rozprawie przeprowadzone zostały dowody z nagrań kamer zamieszczonych na śmieciarkach wykonawcy (...) sp. z o.o. ze wskazanych zdarzeń, które zamawiający uznał za działania prowadzące do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez (...) sp. z o.o. Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowód zgłoszony przez odwołującego nr 1, tj. nagranie prezentujące proces, jaki miał się odbywać we wskazanych przez zamawiającego nagraniach, widoczny z innego ujęcia – nagrany telefonem komórkowym przez odwołującego w dniu 2 stycznia 2023 r. O przeprowadzenie tego dowodu wnioskowali również zamawiający i odwołujący nr 2.

Zamawiający złożył również zdjęcia wykonane z zapisów kamer zamontowanych na pojeździe, który uczestniczył w zdarzeniach z miejsca parkowania na terenie bazy lub przed bazą, z końca zmiany (zaparkowany) i z rana, przed wyjazdem na trasę. Zdjęcia uzupełniały opis naruszeń do jakich miało dojść w dniu:

- 28.09.2022 r. – załadunek odpadów od godziny 13:08 do 13:26 – samochód o nr rej. (...) zaparkowany o godzinie 13:27 i wyjeżdża z bazy 06.10.2022 r. o godzinie 05:16;

- 05.10.2022 r. - załadunek odpadów od godziny 11:56 do 12:22 – samochód o nr rej. (...) zaparkowany o godzinie 12:24 i wyjeżdża z bazy 29.09.2022 r. o godzinie 05:31;

- 07.10.2022 r. - załadunek odpadów od godziny 12:41 do 13:02 – samochód o nr rej. (...) zaparkowany o godzinie 13:04 i wyjeżdża z bazy 10.10.2022 r. o godzinie 05:15;

- 12.10.2022 r. - załadunek odpadów od godziny 11:50 do 12:10 – samochód o nr rej. (...) zaparkowany o godzinie 12:19 i wyjeżdża z bazy 13.10.2022 r. o godzinie 04:01; Ponadto, zamawiający wykonał zdjęcie z kamery z momentu przekazania odpadów na terenie instalacji w Z. w dniu 12.10.2022 r., godzina 10:37 z zaznaczonym fragmentem, na którym widoczne są opony zmieszane z pozostałymi odpadami.

Dalej Izba ustaliła, że poza nagraniami zamawiający przedłożył opis wybranych zdarzeń sporządzony w oparciu o materiał utrwalony z kamer zamontowanych na pojeździe.

Odwołujący W. S. (1) przedłożył kopię umowy nr (...) z 17 grudnia 2021 r. zawartą z zamawiającym na odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (20 03 01) w roku 2022 r. oraz umowy zawartej w dniu 27 grudnia 2021 r. z podwykonawcą - S. C. działającym pod firmą (...). Następnie, Izba odniosła się do wysokości wynagrodzenia (§ 6 obu umów), a także wskazała, iż zgodnie z § 5 ust. 9 umowy (...) za działania i zaniechania podwykonawców, dalszych podwykonawców wykonawca odpowiada jak za działania i zaniechania własne.

W czerwcu 2022 r. przedsiębiorca S. C. będący osobą fizyczną przekształcił swoją działalność gospodarczą w jednoosobową spółkę kapitałową – (...) sp. z o.o. w trybie art. 551 § 5 w zw. z art. 584 ¹ i następne k.s.h.

Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania kierownika bazy (...) sp. z o.o., który jako jedyny ze świadków zgłoszonych przez Odwołującego nr 1 stawił się w terminie posiedzenia Izby, uznając iż jego zeznania nie będą służyły wyjaśnieniu istotnych okoliczności utrwalonych na nagraniach z kamer, co również potwierdzają wyjaśnienia (...) sp. z o.o., w których wykonawca wskazywał, iż obowiązek sprawdzenia stanu pojazdu (czy jest pusty) spoczywał na kierowcy samochodu. Odwołujący nr 1 wyjaśnił, iż choroba kierowcy uniemożliwiła jego stawienie się na rozprawie celem złożenia zeznań.

W świetle powyższego Izba dokonała rozpoznania w oparciu o materiał dowodowy przedstawiony przez zamawiającego, na którym spoczywał ciężar wykazania spełnienia przesłane wykluczenia z postępowania obu odwołujących się.

W tak ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że w odniesieniu do odwołania (...) sp. z o.o. Izba uznała, iż zamawiający miał podstawy do stwierdzenia, iż dopuścił się on zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważających uczciwość tego wykonawcy, które wypełniały przesłankę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zabezpieczone i przedstawione dowody z zapisu nagrań kamer na pojeździe o nr rejestracyjnym (...), którym odbierane były odpady z terenu Gminy Z., wraz z zapisami z rejestratorów GPS, w ocenie składu orzekającego Izby, wskazywały na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez kierowanie po odbiór odpadów od zamawiającego pojazdu, na którym znajdowały się inne śmieci, co zwiększało ilość odpadów przekazywanych do instalacji w miejscowości Z.. Izba nie odniosła się do kwestii zawyżenia wynagrodzenia i ustalenia wysokości szkody, jaką miał ponieść z tego tytuł zamawiający, które to okoliczności nie zostały przez zamawiającego wykazane dowodowo. Ponadto, w ocenie Izby, okoliczności te nie miały znaczenia dla oceny stopnia zawinienia, czy też wagi naruszeń do jakich dopuścił się dalszy podwykonawca umowy (...).

W odniesieniu natomiast do odwołania W. S. (1) Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że ewentualne nieprawidłowości w realizacji zamówienia przez spółkę (...) sp. z o.o. będącą podwykonawcą odwołującego w toku realizacji zamówienia, mogły odnosić bezpośredni skutek wobec odwołującego, jakby były działaniami osobiście podejmowanymi przez tego ostatniego i/lub leżącymi po jego stronie.

Dalej Izba odniosła się oddzielnie do każdego z odwołań.

Oddalając odwołanie (...) sp. z o.o., Izba wskazała, że decydującymi dla wyniku postępowania odwoławczego były dowody z nagrań wideo z kamer zamontowanych na pojeździe, którym odbierane były odpady z terenu Gminy Z. w 2022 r., które wraz z rejestratorami GPS zamontowanymi na pojazdach, stanowiły system monitoringu odbioru odpadów udostępniony zamawiającemu. Odwołujący mając również dostęp do umieszczonych w chmurze nagrań, nie przedstawił innych, uzupełniających przebieg procesu związanego z wykorzystaniem pojazdów na terenie bazy, przed ich skierowaniem na trasę odbioru odpadów z terenu Gminy Z.. Przedstawiony przez odwołującego dowód w postaci utrwalonego nagraniem z telefonu komórkowego przebiegu procesu „kompaktowania”, jaki miał się odbywać w trakcie zasypywania śmieci do odwłoku śmieciarki, w ocenie składu orzekającego, wskazał na jedyny możliwy wniosek, zgodny z twierdzeniem zamawiającego, iż pojazd nie był „pusty” w momencie wyjazdu na trasę po odbiór odpadów. Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że możliwość ważenia pojazdu, na którą wskazywał odwołujący w wyjaśnieniach kierowanych do zamawiającego, nie została w żaden sposób utrwalona w zapisach rejestrów, a jak wskazał na rozprawie wykonawca, wyjeżdżając na trasę pojazdy nie są ważone i to obowiązkiem kierowcy jest sprawdzenie, czy pojazd jest pusty. Tym samym, jedynym materiałem dowodowymi, na jakim swoje stanowisko opierał zamawiający były nagrania i zapisy w rejestratorach GPS, które Izba poddała ocenie i doszła do tych samych wniosków, jak zamawiający. Jednocześnie Izba uznała, iż nie było spornym stwierdzenie, iż pojazdami (...) sp. z o.o. odbierane były odpady z ternu Gminy Z. w związku z realizacją umowy (...), co nie zostało w żadnym z pism kierowanych przez (...) sp. z o.o., czy to do zamawiającego, czy też w postępowaniu odwoławczym, zakwestionowane. Twierdzenie odwołującego, jakoby za proces „kompaktowania” z wykorzystaniem pojazdów tego wykonawcy odpowiadać miała spółka (...) sp. z o.o., również wykorzystująca bazę, na której składowane były odpady, w ocenie Izby nie zostało wykazane. Ponadto, nawet jeżeli pojazdy wykonawcy wykorzystywane są również do innych zadań, to nie zmienia to zapisu zdarzeń, w tym nie zaburza ich ciągu i związku z odbiorem odpadów z terenu Gminy Z.. Nie było również spornym pomiędzy stronami, iż nagrania zdarzeń, które prezentują proces zasypywania do odwołoka śmieciarki odpadów składowanych, zostały wykonane na terenie bazy (...) sp. z o.o., jak dalej podniosła Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się zatem do dowodów przedstawionych przez zamawiającego Izba uznała, iż są one wiarygodne, pochodzą z pewnego źródła, tj. zostały umieszczone w chmurze przez (...) sp. z o.o., a zamawiający miał do nich dostęp w ramach nadzoru nad świadczeniem realizowanym w 2022 r. (...) sp. z o.o. nie zakwestionowała autentyczności tych nagrań, a jedynym kontrdowodem zapisu zdarzeń, do jakich miało dochodzić w miesiącach czerwiec, sierpień, wrzesień i październik 2022 r., był zgłoszony dowód z nagrania procesu odtworzonego na terenie bazy w dniu 2.01.2023 r., w celu przedstawienia przebiegu wcześniejszych zdarzeń z innego ujęcia. W ocenie składu orzekającego Izby dowód ten nie mógł podważać zapisów z kamer, jako przygotowany na potrzeby postępowania dowodowego, a przede wszystkim wykonany nie w czasie rzeczywistym, w datach i godzinach, w jakich dochodziło do zasypywania pojazdu odpadami zgromadzonymi na terenie hali.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że jak wyjaśniał to na rozprawie przystępujący po stronie odwołującego, jak i sam odwołujący - proces kompaktowania odpadów wykonywany na pojeździe polegać miał na tym, że po załadowaniu odpadów do odwłoka, na skutek ich zgniecenia, rozdrobnienia powstawać miała rzadsza warstwa odpadu, która następnie jest przesiewana i trafia na sortownię, gdzie pozostały grubszy odpad jest poddawany dalszej obróbce. Odpady poddane kompaktowaniu, trafiają pod odwłok na ziemię i są następnie wygarniane przez pracowników, co prezentowane było również na nagraniu przygotowanym przez odwołującego. Izba dalej zauważyła, że na nagraniu nie było widać żadnej taśmy, którą wysypujące się odpady miałyby być transportowane na sito, a wygarnianie odpadów spod śmieciarki odbywało się ręcznie przez pracowników.

Dalej izba podniosła, że z 20 przypadków, jakie zamawiający zarejestrował, 19 odbyło się na tym samym pojeździe o nr rejestracyjnym (...). Na potrzeby ustalenia podstawy faktycznej decyzji zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą odtworzono nagrania dla części zdarzeń.

Izba wskazała, że analiza nagrań z 11 października 2022 r., odtworzonych na rozprawie, dotyczy zdarzenia, które polegać miało na załadunku na pojazd dużej ilości opon samochodowych i ich wyładunku w dniu kolejnym na instalacji (...) Z.. Izba zrelacjonowała, iż: „ Zapis rozpoczyna się o godzinie 06:49. Widać, iż pojazd porusza się po terenie bazy i o godzinie 6:52 parkuje na terenie hali przy dużej ilości śmieci. Nie widać zmiany położenia kamery zamontowanej z tyłu na odwołoku śmieciarki w trakcie jazdy, jak i na terenie hali. Od godziny 7:20 rozpoczyna się załadunek śmieci i ich wsypywanie do odwłoka śmieciarki. O 7:22 zostają dowiezione innym pojazdem opony i dalej razem z pozostałymi śmieciami trafiają na pojazd. O godzinie 7:46 śmieciarka rusza do przodu na kilka kroków i znowu zatrzymuje się. Widać za pojazdem niewielką ilość śmieci, które następnie zostają zabrane przez inny pojazd (którym dowiezione zostały opony), który zatrzymuje się w zasięgu kamery. W trakcie nagrania widać dwóch pracowników, do których dołącza prawdopodobnie kierowca pojazdu dowożącego opony i jeszcze jedna osoba w innym stroju, niż pracownicy obecni w czasie nagrania przy śmieciarce. O godzinie 7:54 pojazd opuszcza halę i parkuje od 7:57 na zewnątrz. Ponownie zostaje przeparkowany o 9:18 również na terenie bazy i stoi do godziny 11:08. W tym czasie wskazania GPS automatycznie ulegają zmianom w oznaczeniu położenia pojazdu bez ruszania pojazdu z miejsca postoju (niewielkie zmiany zapisów z godziny: 10:34, 10:43, 10:45, 10:48, 10:49, 11:00, 11:06). Pojazd zaparkowany w pierwszym miejscu postoju o godzinie 11:10 zostaje przeparkowany o godzinie 12:16 i na tym kończą się zapisy z kamer (GPS: (...), (...). W dniu 12.10.2022 r. pojazd wyjeżdża na teren gminy w celu o odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców, a ich wyładunek na instalacji (...) Z. następuje tego samego dnia o godzinie 10:37. Na nagraniu z wyładunku widoczny jest ruch odwłoka, kamera przesuwa się do góry. W czasie kiedy kamera zatrzymała obraz w miejscu, następuje wypchniecie odpadów z pojazdu i pojazd rusza bez zmiany pozycji kamery. Po opuszczeniu się odwłoka z kamerą widać to, co zostało wypchnięte z pojazdu, w tym opony samochodowe”

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż z zapisów tego zdarzenia wynika, iż w trakcie załadunku odpadów na terenie hali (...) sp. z o.o. do śmieciarki, obecni byli przy pojeździe na stałe dwaj pracownicy, nadzorujący załadunek do pojemnika i przesypywanie do odwłoka. Położenie kamery w momencie poruszania się pojazdu po terenie bazy, wjazdu do hali, jak i przy załadunku nie uległo zmianie, co sugerowałoby zmianę położenia odwłoka śmieciarki (jego podniesienia). Nie widać również żadnego elementu taśmy do transportu odpadów (po odjechaniu pojazdu), a pozostałe za pojazdem śmieci zostają zgarnięte przez inny pojazd. Powyższe prowadziło, w ocenie Izby do wniosku, iż nie mogło mieć miejsca zagarnianie śmieci przez pracowników, które miałyby się wysypywać z odwłoka w trakcie trwania załadunku, co przy uwzględnieniu ilości śmieci, jakie zostały załadowane oznaczałoby konieczność przestoju w trakcie załadunku – a takiego nie było. Ponadto, dostępna wokół pojazdu przestrzeń musiałaby być dużo większa dla zgarnięcia tak dużej ilości odpadów, jaka została mechanicznie zasypana. W świetle powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że wyjaśnienia składane zamawiającemu i podtrzymane na rozprawie, co do rzekomego kompaktowania odpadów, należało uznać za niewiarygodne.

Kolejne zdarzenie, dla którego odtworzone zostały na rozprawie nagrania, dotyczył załadunku odpadów w dniu 20 czerwca 2022 r. na pojazd o nr rejestracyjnym (...). Izba zrelacjonowała, że: „ O godzinie 5:07 rusza z miejsca postoju na terenie bazy i wjeżdża do hali o 5:09, gdzie czeka dwóch pracowników przy odpadach, które od godziny 5:21 są ładowane do śmieciarki. W tym czasie pracownicy po każdorazowym opuszczeniu pojemnika wrzucają do niego części odpadów, które się zaczepiły i o 5:26, od razu po zasypaniu szóstego pojemnika śmieciarka wyjeżdża przed teren hali, gdzie się zatrzymuje. Od 5:28 zaczyna się ponownie zasypywanie śmieciarki odpadem sypkim, łącznie pięć pojemników. Proces kończy się o 5:32 i śmieciarka od razu rusza w trasę na teren Gminy Z. (5:35). O godzinie 11:25 rozpoczyna się wyładunek odpadów na terenie instalacji (...) Z. (podnosi się odwłok) i o 11:26 pojazd skończył wyładunek i opuścił teren instalacji”.

Następnie Izba podniosła, że analiza tego nagrania wskazuje po pierwsze, że po załadunku odpadów na śmieciarkę na terenie hali (...) sp. z o.o. i wyjechaniu z hali, jak również spod hali po kolejnej partii odpadów wsypanych na pojazd, na gruncie nie pozostały żadne odpady. Również dwóch pracowników nadzorujących ten proceder nie wykonywało innych czynności. Z uwagi na tempo i załadunku jak i natychmiastowe odjechanie pojazdu, nie było czasu na wykonanie czynności prezentowanych na poglądowym nagraniu od odwołującego. Powyższe, w ocenie składu orzekającego, wskazywało na niewiarygodność wyjaśnień odwołującego, iż odpady miały wypadać pod pojazd, a nie trafiać do części ładunkowej. Również z nagrania nie wynikało, aby pojazd przechodził jakąkolwiek kontrolę kierowcy, który ruszył bezpośrednio po zakończonym załadunku pojazdu na trasę.

Na podstawie tych dwóch zdarzeń, Izba uznała, iż potwierdziły się ustalenia zamawiającego, co do faktu dosypywania odpadów na pojazd, który następnie zbierał odpady z terenu Gminy Z. i przekazywał dalej do instalacji w Z.. Odwołujący nie przedstawił innych nagrań dla zdarzeń wskazanych przez zamawiającego, które mogłyby zmieniać okoliczności związane z wykorzystaniem pojazdów, a jak wyjaśniał, system monitoringu nie był wyłączany, co oznacza, że kamery uruchamiały się automatycznie w momencie włączenia silnika śmieciarki.

Powyższe, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyczerpało przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i już tylko na tej podstawie uzasadniało wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp. Utrwalony zapis czynności, do jakich dochodziło na terenie bazy (...) sp. z o.o., podważa zaufanie do wykonawcy i jego uczciwości. Działanie polegające na dosypywaniu odpadów, które nie były odbierane od zamawiającego, ale trafiały z nimi na teren instalacji, za co płacił zamawiający, stanowią o rażącym naruszeniu obowiązków zawodowych, prowadząc do nienależytego wykonywania przekazanej do wykonania podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia. Dalej Izba wskazał, że poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych było również mieszanie odpadów w trakcie załadunku, a w szczególności zużytych opon, które podlegają innym procesom zagospodarowania, niż odpady komunalne. Powyższe, w ocenie Izby czyniło zasadnym wykluczenie wykonawcy z postępowania, której to oceny nie zmieniły wyjaśnienia odwołującego, a przedstawione nagranie, wręcz podważało, w zestawieniu z autentycznymi nagraniami zdarzeń, jego twierdzenie o rzekomym kompaktowaniu odpadów z wykorzystaniem pojazdu, który następnie odbierał odpady z terenu Gminy Z.. Ponieważ odwołujący nie przedstawił żadnych innych przekonujących dowodów, które pozwoliłyby inaczej ocenić utrwalone na kamerze zdarzenia, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż ocena zamawiającego była nieuzasadniona.

Dalej Izba wskazała, że potwierdzenie się podstawy do wykluczenia odwołujące z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, powodowało, iż nie było koniecznym odnoszenie się do pozostałych podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania.

Izba uwzględniła natomiast odwołanie W. S. (1) .

Izba podniosła, że na tle zawisłego sporu powstało zagadnienie prawne wymagające rozważenia w odniesieniu do sytuacji wykonawcy zamówienia publicznego, który powierzył wykonanie tego zamówienia w całości podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, za których działania odpowiada przed zamawiającym na podstawie art. 462 ust. 8 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należało w niniejszej sprawie rozstrzygnąć, czy odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy oznacza, iż wykonawca ponieść może konsekwencje o charakterze sankcyjnym w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jeżeli przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania leżą wyłącznie po stronie podwykonawcy. Izba odniosła się do stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażonego w wyroku z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 71/22, na potrzeby ustalenia, czy zobowiązanie do zapłaty kary umownej przez konsorcjum oznacza brak konieczności wskazania konkretnego członka konsorcjum, który doprowadził do niewykonania lub długotrwałego nienależytego wykonanie zobowiązania, dla zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na potrzebę badania przyczyn, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jak również wskazania tego, kto za te przyczyny odpowiada, należało uznać, iż nie można z automatu, przez samo powołanie się na odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia powierzonego podwykonawcy, stwierdzić, że za przyczyny, które prowadziły do naruszenia zobowiązania odpowiada wykonawca. Jednocześnie Izba podkreśliła, iż odpowiedzialność wykonawcy za podwykonawcę na gruncie przepisu art. 462 ust. 8 Pzp ma charakter odpowiedzialności kontraktowej, z której wykonawca nie może się zwolnić z powołaniem się na fakt braku osobistego działania, co wynika z kodeksowej regulacji odpowiedzialności kontraktowej objętej art. 474 k.c. Odpowiedzialność ta kształtowana jest na zasadzie ryzyka i nie można się z niej zwolnić, nawet wykazując, że wykonanie umowy powierzono profesjonaliście.

Podzielając w tym zakresie stanowisko odwołującego Izba wskazała, iż ewentualna chęć stosowania art. 462 ust. 8 Pzp, czy też art. 474 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, które określą zakres i zasady ponoszenia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy w przedmiocie udzielonego zamówienia, jako przepisy przewidujące możliwość egzekwowania od wykonawcy roszczeń stricte cywilnych z tytułu nieprawidłowości w realizacji kontraktu, nie mogą być wprost odnoszone do oceny osoby wykonawcy z punktu widzenia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.

Dalej Izba wskazała, że oznacza to, iż po stronie zamawiającego, w sytuacji gdy przyczyna nienależytego wykonania umowy leżała po stronie podwykonawcy, spoczywał obowiązek uwzględnienia tej okoliczności i zbadania, czy i w jakim stopniu również wykonawca mógł mieć swój udział. Nie można w sposób automatyczny przenosić tych przyczyn także na głównego wykonawcę, bez wcześniejszego ustalenia, iż zdarzenia, które wystąpiły po stronie podwykonawcy wynikały z przyczyn leżących także po stronie głównego wykonawcy. Zamawiający na gruncie niniejszego postępowania, w ocenie Izby w ogóle nie badał, w jaki sposób zachowania podwykonawcy mogły mieć związek z realizacją obowiązków przez wykonawcę W. S. (1). Powyższe potwierdza chociażby brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia odniesienia się do nagrań, które zamawiający analizował. Skoro zamówienie zostało w całości powierzone podwykonawcy, to uprawnione stało się stwierdzenie, iż wykonawca główny w ogóle nie uczestniczył w czynnościach związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów od zamawiającego.

Następnie Izba podniosła, że bezsporna kwestia odpowiedzialności kontraktowej W. S. (1) wobec zamawiającego nie może zastąpić, czy też zwolnić z badania przyczyn i wskazania odpowiedzialności za działania, które prowadziły do niewykonania w znacznym stopniu lub zakresie lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypłaty odszkodowania, które zamawiający potrącił z wynagrodzenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że jak każda podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia musi zostać przez zamawiającego wykazana. W badanej sprawie nie zostało przez zamawiającego wykazane, iż za naruszenie obowiązków zawodowych innego samodzielnego podmiotu, można obarczyć odpowiedzialnością traktowaną, jako „sankcyjna”, czy też „administracyjna” wykonawcę głównego zamówienia. Do takiego wykazania koniecznym byłoby poczynienie takich ustaleń, które pozwoliłyby na stwierdzenie, iż przyczyny nienależytego wykonania zamówienia, które prowadziły do naruszenia zobowiązania umownego, spoczywały również po stronie głównego wykonawcy.

W świetle powyższego skład orzekający Izby uznał, iż zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczając wykonawcę W. S. (1) z postępowania w oparciu o ustalone przyczyny poważnego naruszenia zobowiązania umownego, które obciążały jego podwykonawcę.

Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględniła odwołanie, wskazując, iż w ocenie składu orzekającego, pozostawienie w postępowaniu ważnej oferty należy ocenić, jako istotną zmianę wyniku postępowania, w którym wcześniej tylko jedna oferta podlegała ocenie i wyborowi.

Mając na uwadze postulat zapewnienia efektywności środków ochrony prawnej, które mają służyć ochronie interesów wykonawców w zamówieniach publicznych, w ocenie Izby przyjęcie wąskiego rozumienia „wyniku postępowania”, jako wskazania tylko oferty najkorzystniejszej, uniemożliwiałoby uwzględnienie odwołania wobec czynności podjętych w postępowaniu z naruszeniem Pzp. Dalej Izba wskazała, że należy uwzględnić szczególną sytuację wykonawców, dla których decyzja o wykluczeniu z postępowania faktycznie prowadzi do eliminacji z przyszłych zamówień, co może prowadzić do dużo większej szkody, niż ta jaką jest brak uzyskania przedmiotowego zamówienia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust 1 pkt 1 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 3445/22 oraz zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3436/22, w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 3436/22 i zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 3445/22.

Jak już zaznaczono na wstępie uzasadnienia skarga rozpoznawana przez SO dotyczyła tylko tej części wyroku KIO, która obejmowała sprawę KIO 3445/22.

Skargę od powyższego orzeczenia wywiedli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne w składzie: (...) sp. z o.o. w K. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w K., zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2023 r. w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 3445/22, w części dotyczącej uwzględnienia przez Izbę odwołania wniesionego przez W. S. (1) i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania W. S. (1) na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp (cały pkt 1 lit. B wyroku), jak i w części w jakiej nastąpiło obciążenie kosztami postępowania zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3445/22 (część pkt 2 wyroku) oraz w części w jakiej zasądzono od zamawiającego na rzecz W. S. (1) kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika (cały ppkt 2.3 wyroku).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1)  naruszenie prawa materialnego, to jest art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 474 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 462 ust. 8 Pzp przez błędną wykładnię, sprowadzającą się do uznania, iż ujęta w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanka „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy" musi być interpretowana w ten sposób, że chodzi wyłącznie o działania (zaniechania) samego wykonawcy, a więc nie należy brać w tym zakresie pod uwagę działań i zaniechań podwykonawcy zaangażowanego przez tegoż wykonawcę (i w tym zakresie ma też nie znaleźć zastosowania art. 474 k.c., czy art. 462 ust. 8 Pzp), co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i uznania, że wykluczenie Przeciwnika Skargi przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu było niezasadne, a tym samym niezasadne było odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp,

podczas gdy w ocenie skarżącego właściwa interpretacja, uwzględniająca cywilistyczną naturę art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (przesłanek ujętych w tym przepisie), wskazuje, że sformułowanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy obejmuje także konsekwencje działań/zaniechań podwykonawcy - tym samym wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawcy jak za swoje własne także na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a powierzenie wykonywania prac podwykonawcy nie może zwolnić wykonawcy z odpowiedzialności

ewentualnie z ostrożności procesowej w sytuacji nieuwzględnienia ww. zarzutu, a więc gdyby Sąd uznał, że Izba dokonała właściwej interpretacji przepisów skarżący zarzucił:

2)  sprzeczność istotnych ustaleń Izby z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 542 ust. 1 Pzp poprzez przekroczenie wyrażonej w tym przepisie zasady swobodnej oceny dowodów oraz błędną ocenę dowodów, to jest umowy podwykonawczej zawartej w dniu 27.12.2022 r.( i nie wyprowadzenie z tego dokumentu właściwych wniosków, podczas gdy z ww. umowy wynika, że Przeciwnik Skargi w ogóle nie wykonywał jakichkolwiek czynności nadzorujących realizację zamówienia przez podwykonawcę, co oznacza, iż do naruszenia wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne (zobowiązania z niej wynikającego) doszło również z przyczyn leżących po stronie Przeciwnika Skargi.

W oparciu o powyższe, skarżący wniósł:

1.  na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp o uwzględnienie skargi w całości i zmianę zaskarżonego wyroku w części, to jest w zakresie jego całego pkt 1 lit. B oraz orzeczenie co do istoty sprawy, tj. oddalenie odwołania Przeciwnika Skargi, a tym samym uznanie, że wykluczenie Przeciwnika Skargi (a w konsekwencji odrzucenie jego oferty) dokonane przez zamawiającego było zasadne, przy czym w sytuacji gdyby zamawiający dokonał unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy W. S. (1) skarżący wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby czynnoś ta (unieważnienie czynności wykluczenia) została unieważniona;

2.  o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 2 przez obciążenie kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 3445/22 odwołującego - W. S. (1), jak i zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 2.3 przez zasądzenie w sprawie sygn. akt KIO 3445/22 od odwołującego - W. S. (1) na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów strony w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,

3.  o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą;

4.  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

W trakcie postępowania skarżący zmodyfikował te wnioski (w związku z informacją o zawarciu umowy - protokół rozprawy z 17.03.2023 r) i wniósł o stwierdzenie naruszenia przez KIO przepisów ustawy pzp wskazanych w skardze.

Przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Zamawiający wniósł o uwzględnienie skargi i nie obciążanie go kosztami postępowania.

Uczestnik - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. nie zajął żadnego stanowiska w postępowaniu skargowym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie była zasadna.

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Sąd Okręgowy w Warszawie, w niniejszym składzie (zwany dalej : SO) pozostaje w przekonaniu, że po stronie skarżącego nie istnieje w ogóle interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp i już z tej przyczyny rozpoznawana skarga nie mogła być uwzględniona.

Z całokształtu danych z akt sprawy wynika, że działania skarżącego (złożenie skargi i dążenie poprzez nią do potwierdzenia prawidłowości działań zamawiającego względem przeciwnika skargi) ma wyłącznie cel businessowy, czyli spowodowanie faktycznego wykluczenia przeciwnika skargi z ewentualnych przyszłych przetargów (art. 111 ust. 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp). Kolokwialnie rzecz ujmując skarżący (poprzez niniejszą skargę) najwyraźniej dąży do „pozbycia” się z rynku swego ewentualnego konkurenta i w tym kontekście skarżący miał „interes” w złożeniu przedmiotowej skargi.

Nie jest to jednak interes, którego wymaga norma prawna z art. 505 ust. 1 pzp.

Dla SO jest przy tym rzeczą oczywistą, iż nie jest możliwe uwzględnienie skargi w sytuacji braku interesu w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp, ponieważ przepis ten (jako przepis ogólny - patrz systematyka ustawy pzp) dotyczy niewątpliwie wszystkich środków ochrony prawnej z pzp, czyli także skargi od wyroku KIO.

W przypadku skarżącego nie można przyjąć, ażeby w skutek decyzji zamawiającego utracił on możliwość uzyskania zamówienia, przeciwnie z rozprawy przed SO jasno wynika, że zamawiający zawarł już umowę właśnie ze skarżącym. W tym zakresie przypomnieć należy, iż w przedmiotowym postępowaniu przetargowym korzystniejsza od oferty skarżącego była tylko oferta tego podmiotu ( (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. - zwany dalej : (...)), który został prawomocnie wyeliminowany z przetargu (wyrok KIO w sprawie 3436/22). Oferta przeciwnika skargi była mniej korzystna od oferty skarżącego, w konsekwencji przeciwnik skargi i tak nie miał żadnych szans w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Równocześnie nie ma żadnych obiektywnych podstaw, aby przyjąć, że utrzymanie w obrocie prawnym zaskarżonego wyroku KIO spowoduje po stronie skarżącego jakakolwiek szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp.

Dlatego już z tej przyczyny, tj. brak interesu we wniesieniu skargi (rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp) podlegała ona oddaleniu.

Niezależnie od tego skarga nie mogła być uwzględniona także z tej przyczyny, iż SO nie podziela jej zarzutów.

Poniżej SO odniesie się do tych zarzutów stosując ich numerację ze skargi. SO nie będzie przy tym ponowienie cytował treści zarzutów, ponieważ zostało to już uczynione w poprzedniej części niniejszego uzasadnienia.

Zarzut z pkt 1

Ten zarzut nie był zasadny.

SO podziela wykładnię normy prawnej z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jaka została zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku KIO.

Zdaniem SO kluczową kwestią przy wykładni tego przepisu jest (słuszne) ustalenie przez KIO, że wykluczenie z postępowania w oparciu o powyższy przepis jest quasi sankcją karną. Sankcja wykluczenia z postępowania nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4 pzp) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat. W sposób oczywisty wykracza więc ona poza odpowiedzialność czysto kontraktową i dlatego w sposób usprawiedliwiony może być ona traktowana jako sankcja quasi karna.

Dodać należy, iż w tym zakresie, SO podziela stanowisko prawne wyrażone w innym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (XXIII Zs 71/22).

Na marginesie zaznaczyć trzeba, że dla niniejszej sprawy nie mają żadnego znaczenia eksponowane w skardze różnice stanów faktycznych : w tej sprawie i we wzmiankowanej wyżej sprawie XXIII Zs 71/22. To, że w sprawie XXIII Zs 71/22 występowało konsorcjum, a w niniejszej sprawie podwykonawca nie zmienia bowiem faktu, że istotą stanowiska prawnego zawartego w uzasadnieniu wyroku w sprawie XXIII Zs 71/22 było podkreślenie, iż wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest quasi sankcją karną. Ta zaś uwaga ma charakter uniwersalny i kompletnie niezależny od formy prawnej w ramach której działa dany wykonawca.

Wracają do zasadniczego wątku wywodu (quasi karny charakter sankcji z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp) należy (także w kontekście wyżej wzmiankowanej sprawy XXIII Zs 71/22) stwierdzić, że skoro konsekwencje zastosowania normy prawnej z opisywanego przepisu (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp) dalece wykraczają poza odpowiedzialność charakterystyczną dla reżimu odpowiedzialności kontraktowej, to uzasadnionym jest pogląd, że także przesłanki zastosowania tego przepisu nie powinny być interpretowane wyłącznie poprzez odesłanie do art. 474 k.c. (na tym zaś polega istota opisywanego zarzutu z pkt 1 skargi).

Należy przy tym wyraźnie zastrzec, iż ani KIO, ani SO nie twierdzą, że przeciwnik skargi nie odpowiada za działania swojego podwykonawcy ((...)).

Przeciwnie, z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia KIO (str. 21), które SO podziela, jasno wynika, że bezsporna jest kwestia odpowiedzialności W. S. (1) (w związku z zachowaniem się (...)) wobec zamawiającego. Chodzi tu jednak o odpowiedzialność KONTRAKTOWĄ.

Skoro jednak (co wyżej wskazano) sankcja z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp nie jest kontraktowa, ale quasi karna, to trafnie przyjęła KIO, iż jeśli zamawiający miał zamiar zastosować ten przepis względem przeciwnika skargi, to powinien był uprzednio ustalić, iż także jemu (tj. przeciwnikowi skargi) można bezpośrednio przypisać zachowania analogiczne do tych, które stały się podstawą do wykluczenia z postępowania (...). Tymczasem zamawiający w ogóle nigdy nawet nie podjął prób takich działań. Słusznie w tym zakresie wskazuje KIO, że po stronie zamawiającego, w sytuacji gdy przyczyna nienależytego wykonania umowy leżała po stronie podwykonawcy ((...)), spoczywał obowiązek uwzględnienia tej okoliczności i zbadania, czy i w jakim stopniu również wykonawca (obecnie przeciwnik skargi) mógł mieć swój udział. Nie można w sposób automatyczny przenosić tych przyczyn także na głównego wykonawcę (obecnie przeciwnika skargi), bez wcześniejszego ustalenia, iż zdarzenia, które wystąpiły po stronie podwykonawcy ((...)) wynikały z przyczyn leżących także po stronie głównego wykonawcy.

W tym kontekście istotne jest przypomnienie, że co do (...) zostało prawomocnie stwierdzone (niezaskarżony pkt 1A wyroku KIO z 10.01.2023 r., sygn. KIO 3436/22), że podmiot ten podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp. Został więc wykluczony na skutek swojego ZAWINIONEGO działania.

Jest to okoliczność bardzo ważna, gdyż wynika z niej, że (...) celowo, specjalnie zachowywał się po prostu w sposób nieuczciwy : dosypywał śmieci do śmieciarek i poprzez to sztucznie zawyżał koszty swoich usług.

To zachowanie (...) nie miało więc nic wspólnego z ewentualnymi brakami po stronie tej spółki w zakresie jej fachowości, bazy materiałowo-sprzętowej lub doświadczenia zawodowego, ale wynikało z celowo podjętych przez nią nieuczciwych praktyk.

Zdaniem SO ewentualne zarzuty wobec przeciwnika skargi - co do niewłaściwego doboru swojego podwykonawcy (art. 474 k.c. oraz art. 462 ust. 8 pzp) mogłyby być uzasadnione tylko wówczas, gdyby owa niewłaściwość doboru przejawiała się właśnie tym, że po stronie (...) ujawniłby się jakieś braki w zakresie fachowości, bazy materiałowo-sprzętowej lub doświadczenia zawodowego.

Taka sytuacja jednak nie miała miejsca.

(...) nie został wykluczony w tych przyczyn.

(...) został wykluczony bo celowo działał w sposób nieuczciwy.

Ani skarżący, ani wcześniej zamawiający nie wykazali, ażeby przeciwnik skargi w jakikolwiek sposób uczestniczył w tych nieuczciwych praktykach (...) (dosypywanie śmieci), ani nie wykazali, aby przeciwnik skargi wybierając (...) na swojego podwykonawcę miał podstawy przypuszczać, że (...) zachowa się w sposób tak nieuczciwy.

W konsekwencji nie ma podstaw do przyjęcia, że przeciwnik skargi popełni błąd w doborze podwykonawcy ((...)).

Z tych przyczyn SO uznał, że sama odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy (art. 474 k.c. oraz art. 462 ust. 8 pzp) nie może w sposób automatyczny oznaczać, iż wykonawca musi ponieść także konsekwencje o charakterze sankcyjnym w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.

Zaznaczyć przy tym należy, iż nie jest to też (co do zasady) wykluczone.

Może bowiem (teoretycznie) zaistnieć sytuacja, w której równolegle obok siebie zaistnieją podstawy zarówno do odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy (art. 474 k.c. oraz art. 462 ust. 8 pzp) jak i jego odpowiedzialności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp - ale tylko wówczas, jeśli zamawiający stwierdzi i wykaże, iż określone podstawy faktyczne do wykluczenia z postępowania dotyczą nie tylko podwykonawcy, ale również bezpośrednio wykonawcy głównego.

W realiach tej sprawy taka sytuacja jednak nie zaistniała, bo jak już wcześniej to zaznaczono zamawiający stwierdził przesłanki nieuczciwego zachowania tylko po stronie (...), zaś przeciwnika skargi wykluczył niejako „automatycznie” - jako tego, który posługiwał się (...).

Zamawiający w ogóle nie badał w jaki sposób zachowania podwykonawcy ((...)) mogły mieć związek z realizacją obowiązków przez wykonawcę W. S. (1). Słusznie w tym zakresie wskazała KIO, że powyższe jest potwierdzone chociażby przez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia odniesienia się do nagrań, które zamawiający analizował. Skoro zamówienia zostało w całości powierzone podwykonawcy, to uprawnione staje się stwierdzenie, iż wykonawca główny w ogóle nie uczestniczył w czynnościach związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów od zamawiającego. Zamawiający ustalając odpowiedzialność podwykonawcy za naruszenie obowiązków zawodowych, rozciągnął na wykonawcę odpowiedzialność za działania, w których udziału tego podmiotu nie potwierdzają nagrania.

W tym właśnie kontekście trafna była ostateczna konkluzja KIO, że w przedmiotowej sprawie nie zostało przez zamawiającego wykazane, iż za naruszenie obowiązków zawodowych innego, samodzielnego podmiotu ((...)), można obarczyć odpowiedzialnością traktowaną, jako „sankcyjna”, wykonawcę głównego zamówienia. Do takiego wykazania koniecznym byłoby poczynienie takich ustaleń, które pozwoliłyby na stwierdzenie, iż przyczyny nienależytego wykonania zamówienia, które prowadziły do naruszenia zobowiązania umownego, spoczywały również po stronie głównego wykonawcy. Dlatego KIO słusznie uznała, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp wykluczając W. S. (1) z postępowania w oparciu o ustalone przyczyny poważnego naruszenia zobowiązania umownego, które obciążały jego podwykonawcę.

SO, z przyczyn wyżej opisanych, powyższą konstatację podziela, dlatego zarzut z opisywanego pkt 1 skargi uznał za niezasadny.

Zarzut z pkt 2.

Jak wynika z treści samej skargi ma on charakter wtórny wobec opisanego już zarzutu z pkt 1, dlatego dokonując jego omówienia SO podkreśla, że dokonuje tego z przekonaniem o trafności swoich poglądów prawnych wyrażonych w ramach komentarza do zarzutu z pkt 1 skargi.

Argumentacja skarżącego z opisywanego pkt 2 opiera się na błędnej (zdaniem SO) interpretacji zapisów umowy jaka łączyła przeciwnika skargi z jego podwykonawcą ((...)). W ocenie SO to, że umowa ta przewidywała po stronie przeciwnika skargi UPRAWNIENIE do dokonywania ewentualnych czynności kontrolnych względem podwykonawcy nie oznacza, iż był to bezwzględny obowiązek. Jest przy tym oczywiste, że nie można nikomu czynić zarzutu z ewentualnego nie skorzystania z dostępnych (ale nie obligatoryjnych) możliwości określonego zachowania. Równocześnie należy mieć świadomość specyfiki niniejszego przypadku, tj. wiedzy przeciwnika skargi, że te uprawienia kontrolne jakie on mógł realizować wobec swojego podwykonawcy służyły też bezpośrednio zamawiającemu. Innymi słowy przeciwnik skargi mógł nie kontrolować swojego podwykonawcy właśnie dlatego, iż wiedział, że prawo (i techniczną możliwość) takiej kontroli miał też zapewnione sam zamawiający (z czego zresztą skorzystał i stąd niniejsza sprawa). Ten specyficzny kontekst przedmiotowej sprawy wyklucza możliwość stwierdzenia jakiegokolwiek zawinienia po stronie przeciwnika skargi tylko dlatego, że (jak twierdzi obecnie skarżący) nie kontrolował on na bieżąco działań swego podwykonawcy. Raz jeszcze należy przy tym przypomnieć, że naganne zachowania (...), które doprowadziły do prawomocnego wykluczenia tego podmiotu, miały charakter celowej, zawinionej nieuczciwości. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że przeciwnik skargi wiedział, albo chociaż mógł się spodziewać takiej jaskrawej nieuczciwości swojego podwykonawcy. Skoro zaś nie ma ku temu podstaw, to trudno też czynić przeciwnikowi skargi zarzuty oparte na braku kontrolowania swojego podwykonawcy - co do jego uczciwości.

Z tych przyczyn także zarzut z pkt 2 skargi nie mógł mieć wpływu na treść uzasadnianego wyroku.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 588 ust. 1 pzp, orzekł jak w pkt 1 wyroku.

W pkt 2 Sąd orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 pzp w zw. z art. 98 i 99 kpc w zw. z § 14 ust. 2a pkt. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów ( nowa stawka ).

SO nie orzekał o kosztach w odniesieniu do zamawiającego, ponieważ nie był on stroną inicjującą niniejsze postępowanie skargowe, dlatego nie ma podstaw faktycznych ani prawnych, aby obciążać go kosztami tego postępowania. Równocześnie (co oczywiste ze względu na wynik sporu) nie ma też podstaw ku temu, ażeby koszty takie zasądzać na rzecz zamawiającego, gdyż wnosił on o uwzględnienie skargi, ta zaś została oddalona.

sędzia Arkadiusz Kucharski