Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 marca 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2023r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A.S. w N. (F.) oraz (...) SAS Oddział w P. z siedzibą w W.

ze skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 15 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3180/22

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Zs 10/23

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjna w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w P., w km 243,845 linii kolejowej nr (...) K. – M. w ramach projektu pn.: „Poprawa technicznego obiektów inżynieryjnych – etap nr II”. W dniu 22 listopada 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: (...)S.A.S. ((...)– spółka akcyjna uproszczona) we F. zwane dalej (...) albo „przystępującym po stronie zamawiającego”. Drugą pozycję w rankingu zajęła oferta konsorcjum firm: 1. (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., 2. (...) SAU w B., H., 3. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zwana dalej Konsorcjum (...) albo „przystępującym po stronie zamawiającego”. Jednocześnie poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik Konsorcjum), 2) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanej dalej Konsorcjum (...) albo „Odwołującym”.

Dnia 1 grudnia 2022 roku odwołanie względem czynności zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 roku złożył Konsorcjum (...). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1)  Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w zw. z art. 111 pkt 5 oraz pkt 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego, a w konsekwencji także odrzucenie oferty odwołującego jako złożonego przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy wykonawcy nie podlegali wykluczeniu, gdyż w szczególności:

- odwołujący w ogóle nie wprowadzili w błąd zamawiającego w postępowaniu czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności przy przedstawianiu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji (lit) C oraz w „wyjaśnieniach do JEDZ”,

- nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ani art. 111 pkt 6 Pzp, a w szczególności Odwołujący obiektywnie nie wprowadzili w błąd Zamawiającego czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w P., w km 243,845 linii kolejowej nr (...) K. – M. w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”), w szczególności w treści dokumentów złożonych w dniu 08.09.2021r.,

- w konsekwencji nie zachodziły również żadne przesłanki wskazane w pkt 8.7.2) SWZ IDW, który także został naruszony przez Zamawiającego,

- wobec braku zachodzenia przesłanek wykluczenia odwołującego nie zachodziła zatem również podstawa odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu

2)  Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty (...) S.A.S. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta odwołujących w postępowaniu winna zostać uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami zawartymi w ustawie PZP oraz SWZ;

Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie:

3)  Art. 110 ust.2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że odwołujący podlegali wykluczeniu z postępowania pomimo udowodnienia w treści „wyjaśnień do JEDZ” w szczególności w kontekście treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 roku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (do sygn. 866/22 i 886/22 ), iż spełniono ustawowe przesłanki wobec których odwołujący nie podlegali wykluczeniu.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia ich oferty;

2)  unieważnienie czynności wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) S.A.S.

3)  dokonanie ponownej oceny i badania ofert.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie w całości.

Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2022 roku wydanym w sprawie KIO 3180/22 po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w postępowaniu prowadzonym przez (...) spółkę akcyjną w W. przy udziale wykonawców: (...)S.A.S. oraz Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 2) (...) S.A.U, 3) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie, a w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i w ppkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania; a w ppkt 2.2 zasądził od wykonawców Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz (...) spółko akcyjnej w W. 3600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza oparła na następujących ustaleniach faktycznych i ocenie prawnej:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w P., w km 243,845 linii kolejowej nr (...) K. – M. w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II” – dalej: „Postępowanie”.

Wykonawca Konsorcjum firm: 1) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wraz z ofertą złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Publicznego (dalej zwany jako: „JEDZ”), w którym wskazał w części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”:

Czy wykonawca może potwierdzić, że: [X] Tak [] Nie

nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;

b) nie zataił tych informacji;

c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

Jednocześnie wraz ze złożeniem oferty, wykonawca przedłożył dokument: „Wyjaśnienia do JEDZa”, w których treści odniósł się do stanu faktycznego, który w ocenie zamawiającego, potwierdzał zasadność wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, co stało się podstawą czynności wykluczenia Konsorcjum, z dnia 22 listopada 2022r.

W dalszej treści pisma zamawiający przedstawił szerszy opis wskazanego stanu faktycznego wraz z uzasadnieniem prawnym potwierdzającym prawidłowość dokonanej czynności wykluczenia konsorcjum i odrzucenia jego oferty.

Wykonawca (...) we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POliŚ 5.1.-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. C. B. – T. – K. – I. – B. – M.” dla zadania inwestycyjnego pn.: (...) – Prace na linii kolejowej 131 na odcinku C. B. (km 5,900) – N. (km 29,0000)”, wskutek wyroku KIO 1320/20 ( Konsorcjum (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i (...) SA) został na mocy wyroku z dnia 27 lipca 2020 roku, sygn.. akt KIO 1320/20, wykluczony z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP z 2004r.

Jak wskazał w przywołanym wyroku sygn. akt KIO 1320/20, Krajowa Izba Odwoławcza: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu (...) spółka akcyjna w W. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. oraz (...) spółka akcyjna w K.:

- na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I – IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,

- na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających wpływ na ocenę oferty w Kryterium 2 – doświadczenia personelu wykonawcy, Podkryterium 2 (PK2) – Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania – ruchem kolejowym;

- na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 SIWZ Tom I – IDW, dotyczącego doświadczenia geodety.

Tym samym w zacytowanym wyżej wyroku, KIO w sposób bezsporny potwierdziła okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego przez wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (i jego ówczesnego konsorcjanta), stwierdzając wypełnienie przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP z 2004r.

W dniu 17 marca 2022 roku zamawiający – (...) SA wybrał ofertę Konsorcjum, jako najkorzystniejszą w postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w P., w km 243,845 linii kolejowej nr (...) K. – M. w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II” (numer postępowania: (...)).

Przedmiotowe rozstrzygnięcie, odwołaniem z dnia 28 marca 2022 roku do Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył wykonawca (...) S.A.S. zarzucając zamawiającemu m. in.:

1)  art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postepowania konsorcjum (...) sp. z o. o. w K. oraz (...) sp. z o. o. w K. (dalej również Konsorcjum (...) w sytuacji, w której (...) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd (...) w Postępowaniu (...) przy przedstawianiu informacji, że (...) oraz (...) spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2. ppkt 4 SIWZ Tom 1 – IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;

2)  art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania w sytuacji, w której (...) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ (...) w części III sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, że (...) może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, że (...) może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości (...) dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu (...) i zostało wykluczone z postępowania (...) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004r. na skutek wyroku KIO 1320/20;

3)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum (...) w sytuacji, w której Konsorcjum (...) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ (...)”) w części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, iż (...) może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy w rzeczywistości (...) dopuściło się poważnego wprowadzania w błąd (...) przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu (...) i zostało wykluczone z postępowania (...) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP 2004r. na skutek wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

W wyniku wniesionego odwołania (...) S.A.S., zamawiający – (...) SA:
a) pismem nr (...)z dnia 6 kwietnia 2022 roku unieważnił czynność wyboru oferty (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o. (dot. postępowania „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w P., w km 243,845 linii kolejowej nr (...) K. – M. w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”), a następnie:

b) pismem nr (...) z dnia 7 kwietnia 2022 roku wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o., i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp, unieważniając postępowanie.

W wyniku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania wniesionego przez (...) S.A.S., a także braku sprzeciwu przystępującego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o. Izba wydała 14 kwietnia 2022 roku postanowienie (sygn. akt KIO 868/22) na podstawie art. 522 ust 2 ustawy Pzp, umarzające postępowanie, wobec dokonania czynności zgodnie z wnioskami odwołania, tj.:

a)  unieważnieniem czynności wyboru oferty Konsorcjum (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o., jako najkorzystniejszej;

b)  wykluczeniem Konsorcjum (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji,

c)  uznaniem złożonej przez Konsorcjum (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o. oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,

d)  dokonaniem ponownej oceny i badania ofert,

Postanowienie Izby – zamawiający wykonał – skutkiem czego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o., dnia 19 kwietnia 2022 roku zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej działania zamawiającego, które doprowadziły do odrzucenia ich oferty i wykluczenia z postępowania.

W wyniku wniesionego odwołania Izba wydała w dniu 27 kwietnia 2022 roku postanowienie odrzucając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieni: (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o., w oparciu o treść przepisów art. 527 ustawy Pzp, art. 528 ust 5 ustawy Pzp, argumentując m. in, że odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z podleganiem przez niego wykluczeniu w oparciu o tożsame okoliczności faktyczne, o których była już mowa w uwzględnionym odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn.. akt KIO 868/22. Nie ulegało zatem wątpliwości, że obecne odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn.. akt KIO 868/22. Jeśli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, to – jako uczestnik tamtego postępowania – stosowanie do art. 523 ust.1 ustawy Pzp – miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego nie uczynił.

Przedmiotowe postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o. o. oraz (...) sp. z o. o., zaskarżyli w dniu 19 maja 2022r. do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 83/22), który to Sąd odrzucił ich skargę 7 września 2022r. (postanowienie Sądu o odrzuceniu Skargi z dnia 7 września 2022 roku).

Jednocześnie w dniu 9 sierpnia 2022r. Wykonawca (...) złożył w niniejszym postępowaniu tj. w postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w P., w km 243,845 linii kolejowej nr (...) K. – M. w ramach projektu pn.: „Poprawa technicznego obiektów inżynieryjnych – etap nr II” Nr postępowania (...)” ofertę wraz z oświadczeniem w JEDZ, w którym wskazał w części III lit. C („PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji” (str. 10 JEDZ).

Wykonawca powołał się przy tym na inny wyrok KIO, który zapadł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, tj. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022r. w sprawie o sygn. akt KIO 866/22, 886/22, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B..

Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał, że w jego ocenie zastosowana przez KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 roku, sygn. akt 866/22 wykładnia przepisów, nie jest prawidłowa, a ponadto tezy wskazanego wyroku nie mają zastosowania do niniejszej sprawy również z tego powodu, że wyrok dotyczy innego stanu faktycznego.

Zamawiający wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Natomiast art. 111 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, że zacytowane przepisy odnoszą się do danego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, nie różnicują przy tym sytuacji wykonawcy od tego czy zdarzenie miało miejsce przed wejściem w życie nowej ustawy Pzp, czy po jej wejściu.

Zdarzeniem opisanym w art. 109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jest wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Zdarzenie to niewątpliwie miało miejsce, bowiem (...) spółka z o. o. podało nieprawdziwe informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wypełniania kryteriów oceny ofert. Zamawiający zauważył, że o zdarzeniu tym Konsorcjum nie poinformowało zamawiającego na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez (...) SA (sygn. akt KIO 868/22) przez co zostało prawomocnie wykluczone z tego postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp (z uwagi na uwzględnienie odwołania i brak sprzeciwu – wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2022 roku, który zapadł na gruncie ustawy Pzp z 2019r.) – i co stanowi kolejne zdarzenie w rozumieniu art. 109 ust.1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 ustawy Pzp – bowiem Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd nie podając informacji, iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie związane z podaniem informacji nieprawdziwych co do podlegania wykluczeniu (zatajenie okoliczności, które mogły stanowić podstawę wykluczenia).

Podkreślił, że wykonawca nie złożył sprzeciwu od uwzględnienia opisanych zarzutów skutkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – jako profesjonalista godził się więc z ryzykiem zastosowania wobec niego sankcji, o której mowa w art. 111 pkt 5 ustawy Pzp.

Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Konsorcjum zdaniem zamawiającego podlega więc wykluczeniu w związku z opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą wykluczenia było natomiast zatajenie w JEDZ okoliczności, które mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za moment wystąpienia tego zdarzenia należy uznać, moment złożenia oferty (z wprowadzającym w błąd oświadczeniem w JEDZ), a więc dzień 31 sierpnia 2021r.

Sankcja wykluczenia, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy Pzp ma więc zastosowanie również na gruncie niniejszego postępowania – w szczególności termin obowiązywania sankcji wykluczenia- liczony od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd (termin złożenia oferty w poprzednim unieważnionym postępowaniu tj. 31 sierpnia 2021r.) jeszcze nie upłynął.

Odnosząc się do zdarzenia, na którego kanwie zapadł wyrok KIO 868/22 zamawiający wskazał za wyrokiem KIO z dnia 19 kwietnia 2022r., sygn. akt 866/22, na którego tezy powołuje się sam odwołujący, że:

Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Także wskazuje się, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie – w stanie faktycznym tej sprawy – inicjatywa w spornym zakresie leżała po stronie odwołującego, a profesjonalista zdaje sobie sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu”.

Na gruncie niniejszego postępowania, inaczej niż w postępowaniu, w którym zapadł wyrok (KIO 868/22) wykonawca co prawda opisał okoliczności, które dotyczyły wcześniejszych spraw i zdarzeń skutkujących jego wykluczeniem, samo jednak ich opisanie nie ma wpływu na stosowanie sankcji, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy Pzp. Sankcja ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należało ją zastosować.

Odwołujący zarówno na gruncie odwołania, jak i dokumentu „Wyjaśnienia do JEDZ’a stoi na stanowisku, że samooczyszczenie w niniejszej sprawie nie jest potrzebne, bowiem nie dokonał on czynności niezgodnych z ustawą Pzp i skutkujących wykluczeniem. Zamawiający wskazał, że już z tej przyczyny nie można mówić o dokonaniu przez odwołującego skutecznego samooczyszczenia. Powołując się na ugruntowane orzecznictwo KIO, zamawiający podniósł, że brak przyznania się do naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wykonawcę uniemożliwia skuteczne samooczyszczenie i nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia z ostrożności.

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że dokonane przez wykonawcę samooczyszczenie jest nieskuteczne, tym bardziej, że Konsorcjum zdaje się argumentować brak podstaw wykluczenia i przeprowadzać wadliwą i niepełną procedurę samooczyszczenia w stosunku do działania, które było przedmiotem wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (polegającego na wprowadzeniu w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu), gdy tymczasem na gruncie niniejszego postępowania podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd, co do oświadczenia o braku podlegania wykluczeniu , które to zdarzenie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem KIO 868/22, który zapadł w sprawie uwzględnienia odwołania, od którego wykonawca nie wniósł sprzeciwu.

W tak ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut pierwszy i trzeci odwołania podlegają oddaleniu.

W tym wypadku Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 w związku z art. 111 pkt 5 Pzp. W tym kontekście zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że podstawą wykluczenia w ramach czynności z 22 listopada 2022r. był art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 111 pkt 5 Pzp, zaś późniejsze odwołanie w treści do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp miało jedynie charakter argumentacji i dodatkowego uzasadnienia z jego strony.

Izba uznała, że zasadnie zamawiający wskazywał w informacji z 22 listopada 2022r. oraz odpowiedzi na odwołanie, że w uprzednim unieważnionym postępowaniu z 2021r. miało miejsce zdarzenie zakwalifikowane do przesłanek z art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp, tzn. została złożona oferta wraz JEDZ-em, w którym stwierdził odwołujący w ramach oświadczenia, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Zdarzenie to miało datę 08.09.2021r., jak wskazał zamawiający jest to data wpływu oferty wraz z JEDZ-em do zamawiającego w ramach ówczesnego postępowania. inaczej mówiąc odwołujący nie poinformował ówcześnie o zaistnieniu zdarzenia, które kwalifikuje się do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Jednocześnie, Izba ustaliła, że takie działanie ze strony zamawiającego w uprzednim postępowaniu było wynikiem uwzględnienia odwołania i brakiem sprzeciwu ze strony przystępującego (obecnie odwołującego), co skutkowało postanowieniem KIO z 14 kwietnia 2022 roku o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. To postanowienie było poprzedzone uwzględnieniem odwołania w całości, co z uwagi na uwzględnienie ówczesnego odwołania i zawartych tam zarzutów wiązało się z uznaniem wprowadzenia w błąd na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Ówczesny przystępujący (obecnie odwołujący) nie złożył sprzeciwu, w konsekwencji został on wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Czynność będąca skutkiem tego wykluczenia została co prawda zaskarżona odwołanie, ale takie odwołanie zostało odrzucone postanowieniem KIO z 27 kwietnia 2022r., sygn. akt KIO 1049/22, gdyż wskazano tam, że – „na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, żę zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”. Niniejsze postanowienie KIO zostało zaskarżone przez obecnego odwołującego 19 maja 2022 roku, ale skarga została odrzucona – postanowieniem SO w Warszawie z 7 września 2022 roku, sygn.. akt XXIII Zs 93/22 i doręczona stronom. Konkludując, czynność wykluczenia obecnego odwołującego z poprzedniego postępowania uprawomocniła się. W efekcie, jak zostało to już wskazane wcześniej, zaistniało zdarzenie w uprzednim postępowaniu u zamawiającego wprowadzenia w błąd z uwagi na nie podanie informacji, że obecny odwołujący (ówczesny przystępujący) może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejszej wykluczenie.

W ramach obecnego postępowania odwołujący złożył ofertę wraz z JEDZ-em oraz wyjaśnienia do JEDZ-a. W ramach JEDZ-a ponownie stwierdził, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Z kolei w ramach wyjaśnienia do JEDZ-a wskazał na ocenę stanu faktycznego i prawnego wyrażonego wyroku KIO z 19.04.2022r., sygn. akt KIO 866/22 i 886/22 na kanwie innej sprawy o identycznym stanie faktycznym. Odwołującego dotyczyła część orzeczenia o sygn. akt KIO 866/22. Stwierdził, że w kontekście tego wyroku, że nie miało miejsca wprowadzenie w błąd, gdyż zdarzenie miało miejsce pod rządami poprzedniej ustawy Pzp (dotyczyło wykluczenia orzeczonego wyrokiem KIO z 27 lipca 2020r., sygn. akt KIO 1320/20), tzn. ”Izba stwierdza, że nie było możliwe wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda Odwołujący. Powołane przepisy w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r., której przepisy obowiązują tylko w takim zakresie jak to zostało przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 2020)”.

Izba wskazała, że w jej ocenie, sytuacja, która zaistniała na kanwie sprawy o sygn. akt KIO 866/22 i 886/22 ma jedynie stan faktyczny identyczny co do przesłanek wykluczenia, inna jest bowiem sytuacja procesowa odwołującego w ramach obecnego postępowania, w konsekwencji nie może być decydująca argumentacja wyrażona w wyroku KIO z 19.04.2022r., sygn. akt KIO 866/22 i 886/22 w części orzeczenia o sygn. akt KIO 866/22. W tej bowiem sprawie na skutek braku sprzeciwu odwołującego (a przystępującego w uprzednim postępowaniu) czynność wykluczenia obecnego odwołującego z poprzedniego postępowania uprawomocniła się. W rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 8 września 2021r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 pzp. Powyższe skutkuje w aktualnym postępowaniu wykluczeniem odwołującego z udziału i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący w aktualnym postępowaniu nie przyznał się do wcześniejszej sytuacji w JEDZ-u, zataił informacje, które mogły stanowić podstawę wykluczenia, z uwagi na okoliczności wskazane w wyjaśnieniach do JEDZ-a. Co prawda opisał w wyjaśnieniach sytuacje, czego nie zrobił w uprzednim postępowaniu, jednakże z uwagi na art. 111 ust. 5 Pzp nie miało to wpływu, gdyż w JEDZ-u się nie przyznał, a wyjaśnienia to polemika a nie self- cleaning.

Nadto Izba stanęła na stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce czynnością z 22 listopada 2022r. w aktualnym postępowaniu jest pochodną wcześniejszego zdarzenia, które rozpoczęło okres zakazu. Nie mamy tutaj do czynienia z wykluczeniem kroczącym, rozpoczynającym bieg, za każdym razem gdy zostanie złożone wraz z ofertą oświadczenie w JEDZ-u, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Inaczej mówiąc, nie jest tak, że każde kolejne złożenie oświadczenia, w ramach którego odwołujący nie przyzna się do zaistniałego zdarzenia wywołuje kolejny skutek i nowy bieg okresu wykluczenia, czyli generuje tym samym nowe zdarzenie.

W ocenie Izby, okoliczność, że bieg okresu zakazu zaczyna się od zdarzenia pierwotnego, wynika także z dyrektywy – tj. art. 57 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych – „od daty odnośnego zdarzenia”.

W ocenie Izby, droga odwołującego do udzielenia zamówienia publicznego nie jest jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne byłoby przyznanie się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self – cleaning ze wszystkimi niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja zawarta w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom skutecznego self – cleaningu i jest w rzeczywistości polemiką, a nie próbą samooczyszczenia.

W odniesieniu do zarzutu drugiego, Izba wskazała, że z uwagi na oddalenie zarzutu pierwszego i trzeciego, z uwagi na wynikowy charakter zarzutu drugiego, podlega on również oddaleniu.

W tym stanie rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz. U. z 2020r., poz.2437).

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

1.  Naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało miejsce wpływ na wynik sprawy tj.:

a)  Art. 542 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 oraz pkt 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp w szczególności poprzez:

⚫

brak właściwej oceny i wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w zakresie istnienia faktycznych przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w odniesieniu do skarżących, a w szczególności brak poczynienia własnych ustaleń w tym zakresie, poza częściowymi ustaleniami, dotyczącymi dokonania w poprzednim postępowaniu czynności Zamawiającego oraz kwestii procedury zaskarżania tejże czynności;

⚫

brak właściwego uwzględnienia treści oraz skutków prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 roku do sygn. KIO 866/22 i 886/22 (który w świetle własnych ustaleń Izby dotyczył identycznego stanu faktycznego – str. 30 uzasadnienia Wyroku, a którego konkluzji Izba w żaden sposób nie zakwestionowała);

⚫

błędne uznanie, iż podjęta w poprzednim postępowaniu czynność zamawiającego w zakresie wykluczenia skarżących cechuje się walorem „prawomocności”, co ma w ocenie Izby stanowić samoistną przesłankę uznania, iż „zaistniało nowe zdarzenie” i „od daty 08.09.2021r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikających z art. 111 pkt 5 Pzp”,

⚫

błędne uznanie, iż podjęta w poprzednim postępowaniu czynność zamawiającego w zakresie wykluczenia skarżących ma skutek przesądzający i niejako konstytutywny dla stwierdzenia przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a skutku takiego nie ma rzeczywiście prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 roku do sygn. KIO 866/22 i KIO 886/22, przesądzający że w identycznym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp;

⚫

oddalenie odwołania pomimo, iż czynności zamawiającego których dotyczyło odwołanie skarżących były dokonane z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia;

b)  art. 542 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w szczególności poprzez brak właściwej oceny i wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w zakresie dokonania przez zamawiającego wadliwego wyboru oferty (...) S.A.S. jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta skarżących w postępowaniu winna zostać uznana za najkorzystniejszą i w konsekwencji oddalenie odwołania pomimo, iż czynności zamawiającego, których dotyczyło odwołanie skarżących były dokonane z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia;

2.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a)  Art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności poprzez przyjęcie, iż dla zastosowania powołanych przepisów wystarczające jest istnienie wcześniejszej, nieuchylonej przez Krajową Izbę Odwoławczą ani Sąd, czynności zamawiającego w zakresie wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy, bez konieczności czynienia samodzielnych ustaleń faktycznych co do obiektywnego wystąpienia przesłanek faktycznych wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp;

a z daleko posuniętej ostrożności także naruszenie:

b)  Art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności poprzez przyjęcie, iż skarżący podlegali wykluczeniu z postępowania, pomimo dobrowolnego wskazania przez skarżących w treści „wyjaśnień do JEDZ” dołączonych do oferty, okoliczności faktycznych dotyczących czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 roku, jak również ustaleń wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 roku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. KIO 866/22 i 886/22), z którego jednoznacznie wynikało, że skarżący nie byli zobowiązani do wskazywania w JEDZ, iż mają być „winni wprowadzenia zamawiającego w błąd”.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi oraz zmianę wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania skarżących w całości i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wykluczenia skarżących z postępowania oraz czynności odrzucenia ich oferty;

- unieważnienia czynności wyboru w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...)S.A.S.

- dokonania ponownej oceny i badania ofert;

A w przypadku gdyby zamawiający zawarł już umowę, stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.

Skarżący wnieśli również o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania skargowego oraz odwoławczego, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i pozbawionej podstaw oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 3 marca 2023 roku uczestnik przystępujący po stronie zamawiającego (...)S.A.S. w N. podzielił w całości stanowisko zamawiającego.

Zamawiający poinformował w czasie rozprawy w dniu 3 marca 2023 roku, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy z(...) S.A.S.. Umowa jest w trakcie realizacji.

W związku z powyższą informacją skarżący podtrzymał skargę i podtrzymał żądanie zgłoszone jako ewentualne, to jest żądanie stwierdzenia naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że w toku sprawy zawarta została umowa pomiędzy wykonawcą(...) S.A.S. a Zamawiającym o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie podnieść należy, że zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 nPzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Natomiast, po zawarciu umowy nie ma już możliwości uwzględnienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w takich warunkach w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.

Zgodnie z art. 581 Pzp skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Zgodnie z art. 579 ust. 2 Pzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału trzeciego, regulującego skargę do sądu nie stanowią inaczej. Oznacza to, że odpowiednie zastosowanie dotyczyć może przepisów objętych rozdziałem pierwszym działu V, tytułu VI księgi pierwszej k.p.c.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy bada, czy spełnia ona wymogi przewidziane dla pisma procesowego, jakim jest apelacja, tj. m.in., czy zawiera wniosek o zmianę lub o uchylenie wyroku z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany lub uchylenia. Zgodnie zaś z art. 582 Pzp w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Należy zauważyć, że zawarty ww. przepisie zakaz rozszerzania żądania odwołania lub występowania z nowymi żądaniami ma charakter bezwzględny. W postępowaniu apelacyjnym również nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jednak w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu, a w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy (art. 383 k.p.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. (I CSK 19/16), ponieważ przepisy rozdziału trzeciego Pzp nie regulują problemu zmiany okoliczności sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku przez Izbę i jej wpływu na postępowanie zainicjowane skargą, koniecznym jest w przypadku zaistnienia takiej zmiany sięgnięcie do art. 383 k.p.c. Mając na względzie powyższe orzeczenie, jak i zbieżne z nim poglądy doktryny przyjąć należy, że na skutek zmiany okoliczności faktycznych możliwa jest zmiana wniosku skargi w zakresie żądania wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 588 ust. 2 i 3 w zw. z art. 554 ust. 1-3 Pzp. W przypadku bowiem, kiedy umowa zostanie zawarta po ogłoszeniu wyroku przez Izbę a po wniesieniu skargi (czyli w okolicznościach dopuszczonych w Pzp), sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu skargowym może – w przypadku uznania jej zasadności – stwierdzić jedynie naruszenie przepisów Pzp (Komentarz do art. 582 Pzp, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis 2021).

W niniejszym postępowania, strona skarżąca na rozprawie 3 marca 2023r. zmodyfikowała żądanie skargi w zakresie zmiany zaskarżonego wyroku KIO, podtrzymując zgłoszone w skardze żądanie ewentualne stwierdzenia naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, uwzględniając nowe okoliczności. W związku z tym, w myśl art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp Sąd w postępowaniu skargowym rozpoznał sprawę w granicach skargi.

Nie można zgodzić się ze skarżącym co do zarzutów podnoszonych w odwołaniu, a następnie w skardze.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie niewątpliwie zaistniały przesłanki do wykluczenia skarżących wykonawców na podstawie przepisów powołanych przez zamawiającego w decyzji z dnia 22 listopada 2022r.

Przypomnieć należy, iż stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Odnosząc powyższe do przesłanek wykluczenia wskazanych w kwestionowanej przez skarżącego decyzji zamawiającego wskazać należy, że po pierwsze: wykonawca brał udział w postępowaniu, które zakończyło się ostatecznie wydaniem przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania – tj. w sprawie KIO 868/22. W tymże postępowaniu zamawiający uznał zasadność odwołania innego wykonawcy i uwzględnił je, wykluczając z postępowania skarżących, odrzucając ich ofertę na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2a PZP. Poza sporem pozostawała przy tym okoliczność, iż odwołujący w tamtej sprawie zarzucał zamawiającemu, iż ten nie odrzucił oferty obecnego skarżącego mimo iż ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 PZP. Uwzględniając zatem odwołanie zamawiający uznał zasadność tychże zarzutów, a tym samym wystąpienie po stronie Konsorcjum firm (...) sp. z o. o. i (...) sp. z o. o. przesłanek do wykluczenia wskazywanych przez innego uczestnika postępowania. Wprowadzenie w błąd zaistniało zatem – jak słusznie przyjęła KIO w dacie złożenia oferty w tamtym postępowaniu, to jest w dniu 8 września 2021 roku. Istotne przy tym jest to, że z sobie tylko znanych powodów, konsorcjum (...) nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie KIO 868/22. To zaś skutkuje przyjęciem, iż po stronie skarżącego w niniejszym postępowaniu zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania określone w art.109 ust.1 pkt 8 PZP. Ponieważ czynność ta nie została zakwestionowana przez wykonawcę, to wywołuje skutki wynikające z tejże ustawy – nie tylko w postępowaniu, które zakończyło się ostatecznie wydaniem przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, ale też w kolejnych postępowaniach, do których tenże wykonawca przystępuje, czy będzie przystępował, i nadto niezależnie od tego, czy zamawiającym będzie ten sam podmiot, który dokonał odrzucenia oferty na podstawie przywołanego art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też jakikolwiek inny zamawiający.

Po drugie: z brzmienia przepisu art. 111 pkt 5 PZP nie można wysnuć wniosku, iż przesłanką wystąpienia podstawy wkluczenia określonego w nim konieczne jest wydanie wyroku przez KIO, czy też Sąd. Podstawą wykluczenia wynikającą z tego przepisu jest bowiem „ZAISTNIENIE ZDARZENIA, BĘDĄCEGO PODSTAWĄ WYKLUCZENIA”. Zdarzeniem tym zaś nie jest nawet decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, ale jak wynika z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp: „wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że…(w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) – czyli czynność samego wykonawcy. A tą czynnością w odniesieniu do skarżących było wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w dniu 8 września 2021 roku – skoro bowiem wykonawca nie wniósł sprzeciwu od czynności odrzucenia oferty z tego powodu (na skutek uwzględnienia odwołania innego wykonawcy zarzucającego zaistnienie w odniesieniu do skarżących przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), to zaistniało domniemanie prawne, iż tak było. Stąd słusznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w niniejszej sprawie, że za datę początkową dwuletniego okresu wykluczenia należy przyjąć datę przekazania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, tj. w tym przypadku złożenia oferty wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia - 8 września 2021 roku.

Po trzecie: w niniejszej sprawie prawomocny wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 roku w sprawach: KIO 866/22 i KIO 886/22, nie mógł zostać uwzględniony w sposób oczekiwany przez skarżącego z kilku powodów:

1.  Jak słusznie podnosił zamawiający w naszym kraju nie obowiązuje system precedensowy;

2.  Wyrok w tamtej sprawie wydany został w innym stanie faktycznym. W tamtej sprawie przedmiotem badania zamawiającego była inna czynność zamawiającego niż w niniejszej sprawie. W sprawie KIO 866/22 i 886/22 przedmiotem badania było ewentualne wprowadzenie w błąd w związku z wydaniem orzeczenia w sprawie KIO 1320/20. W niniejszej sprawie natomiast przedmiotem badania były ewentualne podstawy wykluczenia skarżących z postępowania w związku zaistnieniem podstawy wykluczenia tych wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w sprawie KIO 868/22.

Po czwarte wreszcie, wbrew stanowisku skarżącego podjęta w poprzednim postępowaniu czynność zamawiającego w zakresie wykluczenia skarżącego cechuje się walorem „prawomocności”. Nie tylko bowiem nie może zostać już zakwestionowana skutecznie przez żadnego z wykonawców z uwagi na upływ terminów do wniesienia odwołań. Zdaniem Sądu nie może ona ulec zmianie, ani też uchyleniu przez zamawiającego również z tego powodu, że po dokonaniu czynności unieważnienia postępowania, która to czynność również nie została zakwestionowana przez żadnego wykonawcę przez złożenie odwołania – zamawiający nie może zmienić, ani uchylić już żadnej ze swoich decyzji wydanych w tamtym postępowaniu.

Z powyższych powodów stwierdzić zatem należało, iż w związku z faktem wykluczenia skarżących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w oparciu o treść art. 111 pkt 5 wykonawcy ci podlegali wykluczeniu na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Decyzja zamawiającego będąca przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu była zatem prawidłowa.

Dlatego też jako całkowicie bezzasadne ocenić należało podniesione w skardze zarzuty naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisów prawa materialnego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp.

Odnosząc się do podnoszonej przez skarżącego mocy wiążącej wyroku Izby w sprawie KIO 866/22 (połączonej z KIO 886/22) wskazać należy – podzielając w całości stanowisko tut. Sądu wyrażone w sprawach XXIII Ga 1348/22 oraz XXIII Ga 1160/22), że w myśl art. 365 § 1 k.p.c. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Wskazać również należy, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, podzielanym przez tut. Sąd, moc wiążącą z perspektywy kolejnych postępowań uzyskują jedynie ustalenia dotyczące tego, o czym orzeczono w związku z podstawą sporu (rozstrzygnięcie o żądaniu w połączeniu z jego podstawą faktyczną). Moc wiążąca orzeczenia nie rozciąga się natomiast na kwestie prejudycjalne, które sąd przesądził, dążąc do rozstrzygnięcia o żądaniu i których rozstrzygnięcie znajduje się poza sentencją, jako element jej motywów. Natomiast treść uzasadnienia może służyć sprecyzowaniu rozstrzygnięcia zawartego w sentencji, a nie temu by moc wiążącą orzeczenia rozciągać na kwestie pozostające poza sentencją. Zakresem prawomocności materialnej jest bowiem objęty tylko ostateczny wynik rozstrzygnięcia, a nie przesłanki, które do tego doprowadziły. Tego rodzaju zagadnienia mogą być przedmiotem odmiennego osądu w późniejszych procesach, dopóki nie zostaną objęte rozstrzygnięciem w sposób, który będzie wiązał kolejne sądy w dalszych postępowaniach. Wynikająca z art. 365 § 1 k.p.c. moc wiążąca wyroku nie powoduje związania innych sądów ustaleniami faktycznymi lub ocenami prawnymi, które legły u podstaw wydanego wcześniej orzeczenia dotyczącego tego samego stosunku prawnego. Przepis ten dotyczy wyłącznie ściśle rozumianego przedmiotu rozstrzygnięcia, wyrażonego w sentencji zapadłego w sprawie orzeczenia ( Postanowienie SN z 20.04.2022 r., I CSK 2119/22, LEX nr 3430883). Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać za skarżącym, iż tut. Sąd wiąże ocena przedstawiona we wskazanym orzeczeniu Izby, zwłaszcza że wydana została w innym stanie faktycznym – odnosiła się bowiem do innej czynności stanowiącej podstawę odrzucenia oferty wykonawcy w innym postępowaniu niż to poddane ocenie w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do kwestii „dodatkowego dobrowolnego wskazania zamawiającemu na okoliczności w wyjaśnieniach do JEDZ”, to wskazać należy, iż pomiędzy oświadczeniem wykonawcy w JEDZ, a wyjaśnieniami do JEDZ zachodzi sprzeczność. Słusznie zatem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skoro w JEDZ-u wykonawca się nie przyznał, to wyjaśnienia do niego stanowią polemikę a nie self – cleaning uregulowany w art. 110 PZP. Skarżący bowiem stoi na stanowisku, że samooczyszczenie w niniejszej sprawie nie było konieczne, gdyż nie dokonał on czynności skutkujących wykluczeniem na podstawie ustawy Pzp. Jak wynika zaś z utrwalonego orzecznictwa – także tut. Sądu – brak przyznania się do naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wykonawcę w JEDZ uniemożliwia dokonanie skutecznego self – cleaningu. Nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia z ostrożności. Sąd podziela w całości w niniejszej sprawie stanowisko wyrażone w sprawie XXIII Ga 469/19 zgodnie z którym wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z postępowania. Zastosowanie przedmiotowej instytucji jest bowiem możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 109 pzp istnieje możliwość samooczyszczenia. Wynika to nie tylko z literalnej wykładni art. 110 ust. 2 pzp, który wskazuje, że z tej instytucji może skorzystać wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Sąd podziela pogląd, zgodnie z którym nie ma możliwości zastosowania instytucji self – cleaningu „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu istnienia podstaw wykluczenia.

Przypomnieć należy, że instytucja self - cleaningu opisana w art. 110 ust. 2 p.z.p., nie wyłącza zasady, iż zamówienia publiczne powinny być udzielane wykonawcom rzetelnym i wiarygodnym, dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia - jednakże przełamuje radykalizm tej zasady. Instytucja wprowadzona tym przepisem umożliwia bowiem wykonawcom, którzy podlegaliby w pewnych sytuacjach wykluczeniu, przy podjęciu pewnych działań, odzyskanie wiarygodności i tym samym możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne. Ciężar dowodu zastosowania procedury self - cleaning, gdy zaistnienie przesłanki wykluczenia nie ulega wątpliwości, przechodzi na wykonawcę i w niniejszym stanie faktycznym taka procedura nie została powołana przez skarżącego. Wskazywała zresztą na taki sposób interpretacji przedmiotowego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza w przywoływanym przez skarżącego wyroku w sprawie KIO 866/22. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania okoliczności jakie wobec niego zaistniały, stanowiących podstawę, wykluczenia, nawet w sytuacji gdy nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu. W przywołanym wyroku KIO 866/22 Izba stanęła na stanowisku, zgodnie z którym: "Konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia" (wyr. KIO z 19.4.2022 r., KIO 866/22).

Niezasadne okazały się również zarzuty naruszenia prawa procesowego Art. 542 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 oraz pkt 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp. Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 PZP). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Błędy, na które zaś wskazuje skarżący będące jego zdaniem następstwem naruszenia art. 542 PZP odnoszą się w zasadzie do zarzutów prawa materialnego, które również podniósł skarżący.

Zdaniem Sądu Okręgowego zgodzić należy się z zamawiającym, że w niniejszym postępowaniu nie sposób zarzucić KIO niedokonania właściwej oceny czy wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego. Przede wszystkim Izba nie tylko wskazała, jakie dowody dopuściła w poczet materiału dowodowego, jak też na jakiej podstawie dokonała ustaleń faktycznych. Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. W istocie skarżący nie wskazał, na czym polegała wadliwość ocenionych przez Izbę dowodów. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu wnioski, jakie wyprowadziła Izba z materiału dowodowego są logicznie poprawne, a przede wszystkim są zgodne z zasadami doświadczenia życiowego.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sankcja wykluczenia skarżących, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem zastosowanie na gruncie niniejszego postępowania – w szczególności termin obowiązywania sankcji wykluczenia – liczony od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd (termin złożenia oferty w poprzednim unieważnionym postępowaniu) jeszcze nie upłynął. Poza tym opisanie przez skarżącego w wyjaśnieniach do JEDZ okoliczności, które dotyczyły wcześniejszych spraw i zdarzeń skutkujących jego wykluczeniem, nie ma wpływu na stosowanie sankcji, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy Pzp.

Jak wskazane zostało powyżej nie zostały spełnione przez skarżących w niniejszym postępowaniu ustawowe przesłanki procedury samooczyszczenia – self cleaningu, w związku z tym niezasadny był również podniesiony z ostrożności zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, że w zakresie self – cleaningu wykonawca powinien wykazać okoliczności dotyczące naprawienia szkody wraz ze złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty. Wraz z tymi dokumentami wykonawca składa JEDZ, w którym wskazuje okoliczności świadczące o tym, że podlega wykluczeniu. Tam też powinien przedstawić okoliczności dotyczące podjętych działań na potrzeby wykazania podstaw do samooczyszczenia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie skarżący nie dokonali samooczyszczenia – nie zaznaczyli bowiem w JEDZ odpowiedzi o podleganiu przez nich wykluczeniu. Dodatkowo jak słusznie podnosił w odpowiedzi na skargę zamawiający, wyjaśnienia do JEDZ dotyczyły działania, które było przedmiotem wyroku w sprawie KIO 1320/20, gdy tymczasem na gruncie niniejszego postępowania – jak było wskazane to wyżej – skarżący podlegali wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd co do oświadczenia o braku podlegania wykluczeniu, które to zdarzenie zostało potwierdzone prawomocnie zakończonym postępowaniem w sprawie KIO 868/22, a który zapadło w sprawie uwzględnienia odwołania, od którego skarżący nie wniósł sprzeciwu.

Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 PZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez Zamawiającego w całości. Na koszty te składało się wynagrodzenie profesjonalnych pełnomocników ww. stron postępowania, ustalonych w oparciu o § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) w kwocie po 3.600 zł, o czym orzeczono w pkt II.

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego również na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy po stronie Zamawiającego. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie Przeciwnika skargi – Zamawiającego). Umocowanie przystępującego w postępowaniu skargowym ma charakter interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust. 1 PZP koszty postępowania – stosownie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako norma lex specialis.

SSO Monika Skalska