Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 marca 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Ewa Malinowska

Protokolant – sekretarz sądowy Joanna Nande

po rozpoznaniu 28 marca 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o udzielenie koncesji

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 6 maja 2021 r., znak: (...),

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości W. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Ewa Malinowska

Sygn. akt XVII AmE 156/21

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzją z dnia 6 maja 2021 r., znak: (...), na podstawie art. 35 ust. 3 w związku art. 32 ust. 1 pkt 4, art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2021 r. poz. 716), oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735), odmówił udzielenia przedsiębiorcy - (...) Sp. z o.o., z siedzibą w miejscowości W., posiadającemu numer identyfikacji podatkowej (NIP): (...), koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej określonej w art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo energetyczne, polegającej na obrocie paliwami ciekłymi, na wniosek z dnia 20 listopada 2020 r.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...) Sp. z o.o., z siedzibą w miejscowości W., zaskarżając ją w całości.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1)  przepisu art. 7 w zw. z 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. — Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy — Prawo energetyczne, poprzez błędną, dowolną i sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj. błędne uznanie przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, że Strona nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne, w sytuacji gdy kompleksowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności: umowa pożyczki z dnia 21 października 2020 r., wydruk z kont bankowych Strony, bilanse oraz rachunki zysków i strat Strony za rok 2017, rok 2018 oraz rok 2019, zaświadczenie (...) S.A. z dnia 2 listopada 2020 r. o wysokości salda na rachunku prowadzi do wniosku, że Strona wykazała zarówno fakt dysponowania środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności w przedmiocie obrotu paliwami ciekłymi (OPC), a także udokumentowała możliwości ich pozyskania;

2)  przepisu art. 35 ust. 3 w związku z art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne poprzez zastosowanie w/w przepisów w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w żadnej mierze nie pozwala na przyjęcie, że Strona nie spełniła wymaganych prawem warunków dla udzielenia koncesji na obrót paliwami ciekłymi (OPC); wręcz przeciwnie przyznać należy, że analiza materiałów zgromadzonych w trakcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego, w tym w szczególności treści wezwań kierowanych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki do Strony, treść udzielanych wyjaśnień oraz przedkładanych w toku postępowania dokumentów, prowadzi od wniosku, że Strona spełnia warunki do udzielenia koncesji o których mowa w ustawie Prawo Energetyczne, w szczególności Strona zarówno dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej, jak i jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania;

3)  przepisu art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne poprzez jego błędną wykładnię wskutek dowolnego i bezpodstawnego przyjęcia, że do spełnienia przesłanki, o której mowa w w/w przepisie Strona musi zarówno dysponować środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności, jak i być w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania, co sugeruje zastosowanie przez Organ przy wykładni w/w przepisu koniunkcji, podczas gdy w w/w przepisie zastosowano alternatywę nierozłączną, wobec czego do spełnienia tej przesłanki wystarczy spełnienie łącznie obu warunków lub jedynie choćby jednego z warunków wymienionego w tym przepisie, tj. 1) dysponowanie przez Stronę środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności, bądź 2) Strona jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:

1)  w pierwszej kolejności na podstawie art. 479 ^{( 48)} § 2 k.p.c. w zw. z art. 30 ust. 3 ustawy - Prawo energetyczne z uwagi na słuszność niniejszego odwołania wnoszę o zmianę skarżonej decyzji w całości przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (tj. w trybie tzw. autokontroli) poprzez wydanie nowej decyzji przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w oparciu o którą na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne udzieli on Stronie koncesji na obrót paliwami ciekłymi (OPC) na okres 10 (dziesięciu) lat,

2)  w przypadku braku podstaw do wydania nowej decyzji przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (tj. w trybie tzw. autokontroli), o której mowa w punkcie 1 — wnoszę w oparciu o art. 479 ⁴⁸ § 1 k.p.c. i art. 479 ⁵³ § 2 k.p.c. w zw. z art. 30 ust. 3 ustawy — Prawo energetyczne o przekazanie niniejszego odwołania wraz z aktami sprawy do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a następnie o zmianę przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji w całości i udzielenie Stronie na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne koncesji na obrót paliwami ciekłymi na okres 10 (dziesięciu) lat;

3)  zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Przedsiębiorca uzyskał wpis do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 27 marca 2012 r. Przedsiębiorca posiada kapitał zakładowy w wysokości(...)zł. /k. 9 i nast. akt adm./

Pismem z dnia 20 listopada 2020 r., uzupełnionym pismem z dnia 26 lutego 2021 r., przedsiębiorca - (...) Sp. z o.o., z siedzibą w miejscowości W., posiadający numer identyfikacji podatkowej (NIP): (...), zwrócił się do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z wnioskiem o udzielenie koncesji na prowadzenie działalności określonej w art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo energetyczne, polegającej na obrocie następującymi paliwami ciekłymi: 1. gazem płynnym LPG o kodach CN: (...), (...), (...), (...), ze stosownymi wyłączeniami: benzynami silnikowymi o kodach CN: (...), (...),(...); olejami napędowymi, w tym lekkimi olejami opałowymi o kodach CN: (...),(...), (...), (...),(...),(...), na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży (tzw. czysty obrót) oraz benzynami silnikowymi o kodach CN: (...), (...), (...); olejami napędowymi, w tym lekkimi olejami opałowymi o kodach CN:(...),(...),(...),(...), (...), (...), przy wykorzystaniu środków transportu paliw ciekłych - najętej cysterny drogowej, na okres 10 lat. We wniosku Przedsiębiorca oświadczył, że zgromadził środki finansowe na rozpoczęcie działalności w zakresie handlu paliwami ciekłymi i posiada niezbędną zdolność finansową dla koncesjonowanej działalności. /k. 1-5, k. 9- 93, k. 95-97 akt adm./

Do wniosku zostały załączone m.in.: oświadczenie Przedsiębiorcy o planowanych rocznych przychodach z tytułu obrotu paliwami ciekłymi w wysokości: w 2021 r. - (...) zł, w 2022 r. -(...) zł, w 2023 r. - (...)zł. Ponadto przedstawiono zaświadczenie z dnia 2 listopada 2020 r. wystawione przez (...) S.A. /k. 24, k. 29 akt adm./

Pismem Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 16 grudnia 2020 r., znak:(...), Przedsiębiorca został wezwany do przedstawienia szeregu dokumentów i informacji, w tym został poproszony o nadesłanie: 1. wskazanie źródła pochodzenia środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku bankowym Przedsiębiorcy, wraz z dokumentami potwierdzającymi powołane fakty, 2. sprawozdania finansowe Przedsiębiorcy za 2018 r., 2019 r. i 2020 r., obejmujące bilans oraz rachunek zysków i strat, podpisane przez Przedsiębiorcę i osobę której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, 3. wyciąg z rachunku bankowego Przedsiębiorcy, za okres od dnia 1 lipca 2020 r. do dnia udzielenia odpowiedzi na wezwanie, zawierający wyszczególnienie operacji pieniężnych ze wskazaniem daty księgowania, danych kontrahenta, tytułu operacji oraz kwoty, 4. szczegółowe wyjaśnienia w przedmiocie źródeł pokrycia straty z działalności gospodarczej (kapitał własny Przedsiębiorcy wykazany w bilansie na dzień 31 grudnia 2019 r.: (...) zł, przy stracie z lat ubiegłych: (...) zł), oraz uchwał podjętych w trybie art. 233 § 1 Kodeksu spółek handlowych, 5. dodatkowe dokumenty potwierdzające posiadanie lub możliwości pozyskania środków finansowych wystarczających do prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej, 6. zaświadczenie z banku, w którym jest prowadzony podstawowy rachunek Przedsiębiorcy, zawierające informacje o udzielonych Przedsiębiorcy kredytach. /k. 99-102 akt adm./

W piśmie z dnia 26 lutego 2021 r. Przedsiębiorca wyjaśnił, że środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym pochodzą z zawartej z Panią H. N. dnia 21 października 2020 r. umowy pożyczki, na kwotę 300 000 zł, zrealizowaną do kwoty 100 000 zł. Do przedmiotowego pisma zostały załączone między innymi umowa pożyczki z dnia 21 października 2020 r., wyciąg z rachunku bankowego Przedsiębiorcy za okres od 1 października 2020 r. do 18 stycznia 2021 r., uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Przedsiębiorcy z dnia 19 marca 2020 r. w sprawie pokrycia strat z lat ubiegłych z zysków lat przyszłych, sprawozdanie finansowe za 2017 r., 2018 i 2019 r. /k. 108-112, k. 113-222 akt adm./

Do przedmiotowego pisma Przedsiębiorca nie załączył sprawozdania finansowego Przedsiębiorcy za 2020 r. W piśmie wyjaśnił że: „w chwili obecnej Przedsiębiorca nie dysponuje sprawozdaniem finansowym za rok 2020 r. z uwagi na fakt, iż termin na sporządzenie sprawozdania finansowego za rok 2020 r. upływa w dniu 31 marca 2021 r." oraz żadnych innych dokumentów potwierdzających posiadanie lub możliwości pozyskania środków finansowych wystarczających do prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej.

Przedsiębiorca złożył oświadczenie, że zgromadził środki finansowe na rozpoczęcie działalności w zakresie handlu paliwami ciekłymi i posiada niezbędną zdolność finansową dla koncesjonowanej działalności oraz przedstawił zaświadczenie z dnia 2 listopada 2020 r. wystawione przez (...) S.A., wyciąg z rachunku bankowego, umowę pożyczki z dnia 21 października 2020 r. i sprawozdania finansowe za 2017 r., 2018 r. i 2019 r. /k. 29; k. 122-123; k. 116-118 i k. k. 119-121; k. 42-45, k. 46-47, k. 48-51; k. 57-63, k. 64-69, k. 70-74; k. 79-86, k. 87-93; k. 122-123; k. 128-134, k. 135-140, k. 141-145; k. 146-153, k. 134-160, k. 161-164; k. 169-172, k. 173-178, k. 184-190; k. 197-201, k. 206-213 akt adm./

Ze sprawozdania finansowego za ostatni przedłożony przez Przedsiębiorcę okres, tj. 2019 r., wynika, że kapitał własny wynosi: - 1 251,47 zł, przy czym kapitał podstawowy: (...) zł, strata z lat ubiegłych: (...) zł, oraz strata netto bieżąca: (...) zł. /k. 146-153, k. 154-156, k. 157-160 akt adm./

Ujemny kapitał własny wykazano ponadto w sprawozdaniu finansowym Przedsiębiorcy za 2017 r. ((...)zł) oraz za 2018 r. ((...) zł). /k. 169, k. 135 akt adm./

Pismem z dnia 25 marca 2021 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie udzielenia koncesji na obrót paliwami ciekłymi oraz dokumentach składających się na materiał dowodowy sprawy. Dodatkowo Przedsiębiorca został poinformowany, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego w szczególności wynika, iż przesłanka koncesyjna, o której mowa w art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne nie została w sposób jednoznaczny wykazana, co może skutkować wydaniem decyzji o odmowie udzielenia koncesji. Zgodnie z powołanym przepisem Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania. W związku z powyższym, Przedsiębiorca został pouczony o treści art. 79a § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, który stanowi, iż w terminie wyznaczonym na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, strona może przedłożyć dodatkowe dowody celem wykazania spełnienia zakwestionowanej przesłanki. Przedsiębiorca został także pouczony o treści art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Powyższe pismo zostało Przedsiębiorcy prawidłowo doręczone w dniu 31 marca 2021 r. /k. 224-225, k. 226 akt adm./

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie, pismami z dnia 7 i 14 kwietnia 2021 r. Przedsiębiorca wystąpił z wnioskiem o przedłużenie do dnia 14 kwietnia 2021 r., a następnie do dnia 21 kwietnia 2021 r., terminu na ustosunkowanie się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, a tym samym do przedłożenia dodatkowych dowodów celem wykazania, iż Przedsiębiorca dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, gwarantującymi prawidłowe wykonywanie działalności. /k. 227, k. 229 akt adm./

Do czasu wydania zaskarżonej decyzji Przedsiębiorca nie przedstawił dodatkowych dokumentów potwierdzających posiadanie lub możliwości pozyskania środków finansowych wystarczających do prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej. Żadne dodatkowe dokumenty nie zostały też przedstawione w toku postępowania sądowego.

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane, jak również w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.) Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.

Przepis ten statuuje jedną z podstawowych przesłanek udzielenie koncesji. Ubiegających się o udzielenie koncesji przedsiębiorca musi dysponować środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie koncesjonowanej działalności gospodarczej lub co najmniej jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania w przyszłości, np. z uzyskanego kredytu. Przedsiębiorca może także posiadać określone środki finansowe i udokumentować możliwości ich pozyskania, co w sumie pozwoli na uznanie, że spełnia on kryterium finansowe pozwalające na udzielenie mu koncesji.

W orzecznictwie wyrażony został pogląd, który Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę podziela, iż podmiot ubiegający się o koncesję powinien wykazać dysponowanie odpowiednimi kapitałami w momencie składania wniosku lub udokumentować możliwość ich pozyskania w przyszłości. Ocena, czy ubiegający się o udzielenie koncesji dysponuje określonymi środkami pozostawiona jest organowi administracji, ale to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających udzielenie mu wnioskowanej koncesji (patrz: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2007 r., VI ACa 38/07 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2009 r., VI ACa 527/09).

Należy w tym miejscu stwierdzić, że samo udokumentowanie zarówno posiadania środków finansowych, jak i możliwości ich pozyskania nie może posiadać charakteru abstrakcyjnego, a zatem nie może sprowadzać się jedynie do oświadczenia wnioskodawcy w tym zakresie, który musi przedstawić dokumenty potwierdzające w sposób obiektywny, że odpowiednimi środkami dysponuje lub będzie dysponował.

Dokument w postaci umowy udzielenia pożyczki zawarta przez spółkę z H. N. – (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości W. (k. 116-118 akt adm.), złożony przez przedsiębiorcę jest dokumentem prywatnym, który jako taki jest jedynie dowodem złożenia przez powoda oświadczenia stanowiącego jego treść (art. 245 k.p.c.). Dowód ten sam w sobie nie daje podstaw do uznania, iż istnieją lub też będą istnieć środki finansowe umożliwiające powodowi prowadzenie działalności koncesjonowanej. Zdaniem Sądu brak jest bowiem w sytuacji powoda innych możliwości finansowych zabezpieczających prowadzenie działalności gospodarczej bez szkód nie tylko dla tej działalności, ale również dla przyszłych kontrahentów.

Dodatkowo umowa pożyczki zawarta z członkiem zarządu spółki (będącym jednocześnie wspólnikiem spółki, w kontekście art. 210 § 1 k.s.h. zawarta zgodnie z prawem), w § 1 ust. 2 zawiera zapis, iż „Przekazanie kwoty w wysokości 100.000 zł nastąpi w formie przelewu bankowego na rachunek Pożyczkobiorcy w terminie do 10 dni od dnia zawarcia niniejszej umowy”. Przelew tych środków wykazany został w zaświadczeniu banku z 2 listopada 2020 r. (k. 29 akt adm.) oraz w zestawieniu operacji za okres 01.10.2020 – 18.01.2021 r. (k. 122-123 akt adm.), jednakże zgodnie z § 1 ust. 2 „Pozostała kwota pożyczki w wysokości 200.000 zł zostanie przekazana na rachunek bankowy Pożyczkobiorcy po uprzednim zgłoszeniu żądania Pożyczkodawcy przez Pożyczkobiorcę”. Odnośnie do tej kwoty powód nie wykazał, że zgłosił żądanie przekazania mu tej kwoty, jak tez nie wynika to z żadnego dokumentu banku, który odzwierciedlałby taki stan finansowy podmiotu ubiegającego się o koncesję. Co więcej z treści umowy pożyczki wynika, szczególnie z zapisu § 2 ust. 1, że „Pożyczkobiorca zobowiązuje się do spłaty kwoty udzielonej Pożyczki, o której mowa w § 1 ust. 2, do dnia 31.12.2021 roku na rachunek Pożyczkodawcy. Spłata pożyczki może nastąpić na wskazany przez Pożyczkodawcę na piśmie rachunek bankowy. W tym samym terminie Pożyczkobiorca zapłaci Pożyczkodawcy należne odsetki. Istotne jest również, że w § 3 strony umówiły się, że „Pożyczkodawca może wypowiedzieć niniejszą umowę w trybie natychmiastowym w przypadku skierowania przeciwko Pożyczkobiorcy na drogę sądowego postępowania egzekucyjnego dochodzenia wierzytelności pieniężnych przez innego wierzyciela Pożyczkobiorcy.

Jak wynika z powyższego, zawarta umowa pożyczki pomiędzy spółką a jej członkiem zarządu, przewiduje stosunkowo krótki termin zwrotu, albowiem w przypadku kwoty 100.000 zł ustalony został do dnia 31 grudnia 2021 r., z kolei na okres 12 miesięcy, zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 umowy, określono termin zwrotu od dnia przekazania środków pozostałej kwoty pożyczki w wysokości 200.000 zł. Sąd podziela stanowisko pozwanego, że wobec takich zapisów umownych, istnieje możliwość wypowiedzenia umowy pożyczki przez Pożyczkodawcę w trybie natychmiastowym, w przypadku skierowania przeciwko Pożyczkobiorcy na drogę sądowego postępowania egzekucyjnego dochodzenia wierzytelności pieniężnych przez innego wierzyciela Pożyczkobiorcy (§ 3 umowy). Zgodzić się zatem należy z poglądem, że wspólnik Przedsiębiorcy, będący jednocześnie jej wierzycielem, posiadając wiedzę o aktualnej sytuacji finansowej jest w stanie, w sytuacji realnego zagrożenia finansowego lub jakichkolwiek trudności finansowych, niezwłocznie wycofać udzieloną Przedsiębiorcy pożyczkę, pozostawiając go bez możliwości spłaty zobowiązań, co zdaniem Sądu jest prawdopodobne chociażby ze względu na rokroczne wykazywanie przez spółkę strat, co wynika ze złożonych sprawozdań finansowych za lata 2017, 2018 i 2019 r., wykazujących stratę.

Z tego względu nie można stwierdzić, że powód będzie w dalszym ciągu dysponował środkami z udzielonej pożyczki (wpłaconych na konto spółki), szczególnie w kontekście złożonego oświadczenia o planowanych rocznych przychodach i kosztach w okresie 3 lat, gdzie powód zaplanował uzyskanie w roku 2021 przychodów w wysokości ok. (...)zł, zaś w 2022 – ok. (...)zł.

Dodatkowo, analizując złożone przez powoda dokumenty, Sąd podziela stanowisko pozwanego, który dostrzegł, że w terminie przekazania kwoty 100 000 zł z tytułu pożyczki, wpłaty na rachunek bankowy Przedsiębiorcy dokonał Pan A. N. (kwota 101.000 zł), a następnie po uprzednim uzyskaniu przez Przedsiębiorcę zaświadczenia (...) S.A. z wykazanym saldem rzeczywistym na rachunku na dzień 30 października 2020 r. na kwotę 100 955 zł, dnia 2 listopada 2020 r. kwota 100.000 zł została zwrócona przelewem Panu A. N. z opisem „ZWROT OMYŁKOWEGO PRZELEWU". Należy zatem wnioskować, że faktycznie powód nie pozyskał środków w wysokości 100.000 zł zgodnie z zapisem w § 1 ust. 2 umowy pożyczki, gdzie „Przekazanie kwoty w wysokości 100.000 zł nastąpi w formie przelewu bankowego na rachunek Pożyczkobiorcy w terminie do 10 dni od dnia zawarcia niniejszej umowy”. Ponadto powód nie udowodnił, że dysponuje taką kwotą, dlatego też należy poddać w wątpliwość wiarygodność zawartej umowy pożyczki, jak również realność pozyskanych na jej podstawie środków pieniężnych. Zdaniem Sądu dokonano jedynie czynności pozornej. Ostatecznie na potrzeby prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej Przedsiębiorca faktycznie dysponuje maksymalną kwotą około 305 zł, co wynika z operacji dokonanych na rachunku bankowym Przedsiębiorcy za okres do dnia 18 stycznia 2021 r.

Dodatkowo należy mieć na względzie, że Powód jakkolwiek jest przedsiębiorcą działającym na rynku od 2012 roku, to jak wynika z treści wniosku o udzielenie koncesji, spółka nie prowadziła dotychczas działalności w zakresie sprzedaży paliw płynnych, a działalność ma polegać na pośredniczeniu w handlu paliwami ciekłymi przy użyciu samochodu ciężarowego marki(...), nr nadwozia (...), numer rej. (...) wraz z cysterną (...) Niemcy, nr fabryczny (...), nr ewidencyjny (...), dlatego ryzyko płynności finansowej i utrzymywania na właściwym poziomie stanu majątki spółki, jest większe. Jak z kolei wynika ze sprawozdania finansowego za ostatni przedłożony przez Przedsiębiorcę okres, tj. 2019 r., wynika, że kapitał własny wynosi: (...) zł, przy czym kapitał podstawowy:(...)zł, strata z lat ubiegłych: (...) zł, oraz strata netto bieżąca: (...) zł. W tym miejscu należy wskazać, że kapitał zakładowy Przedsiębiorcy został ustalony na minimalnym poziomie ((...) zł przy wymaganym poziomie co najmniej (...) zł), zaś kapitał własny Przedsiębiorcy jest ujemny.

Na powodzie, co należy podkreślić, spoczywa obowiązek udowodnienia urzędowi regulacyjnemu, iż będzie w stanie prowadzić działalność koncesjonowaną bez jakiegokolwiek uszczerbku finansowego dla którejkolwiek ze stron umów w zakresie działalności koncesyjnej. Wobec zaistniałych w tej kwestii wątpliwości Prezes Urzędu zastosował rzeczone kryterium w sposób prawidłowy, odpowiadające normalnemu zachowaniu podmiotu gospodarczego pragnącego w sposób rzetelny wywiązywać się z nałożonych obowiązków. Powód winien mieć bowiem na względzie, iż koncesja o którą się ubiega, należy do sfery reglamentowanej przez państwo. Podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji powinien zatem w sposób jednoznaczny, nie budząc wątpliwości udowodnić, że spełnia przesłanki zawarte w art. 33 ust. 1 pkt 2 P.e. Powód powyższemu w ocenie Sądu, nie sprostał.

W niniejsze sprawie ustalono bezsprzecznie, że podstawowym źródłem finansowania działalności powodowej spółki jest ujemny kapitał własny, albowiem straty (w tym z lat ubiegłych) przewyższają kapitał własny (ujemny kapitał własny), co wprost zagraża możliwości kontynuowania działalności gospodarczej, poprzez ogłoszenie upadłości spółki przez jej wierzycieli. W realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia ze stanem trwałego ujemnego kapitału własnego, wykazywanego przez kolejne lata, począwszy od roku 2017, 2018 i 2019 rok. Ujemny kapitał własny wykazano bowiem w sprawozdaniu finansowym Przedsiębiorcy za 2017 r. ((...) zł) oraz za 2018 r. ((...) zł).

W myśl art. 233 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1526, ze zm.) jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego, zarząd jest obowiązany niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. Sytuacja finansowa Przedsiębiorcy zagrażająca upadłością absolutnie wyklucza możliwość przyjęcia że dysponuje on środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności w planowanym zakresie lub ma możliwości ich pozyskania. Zdaniem Sądu, w powyższym kontekście daleko niewystarczająca jest zatem treść uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Przedsiębiorcy z dnia 19 marca 2020 r. w sprawie pokrycia strat z lat ubiegłych z zysków lat przyszłych, w sytuacji gdy Przedsiębiorca od lat wykazuje stratę z działalności gospodarczej (wynik finansowy w 2016 r.:(...)zł, w 2017 r.:(...) zł, w 2018 r.: (...) zł, w 2019 r.: (...) zł).

Kluczowym dla stwierdzenia, iż powód nie wykazał, że dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania, jest brak dysponowania środkami na podstawie zawartej umowy pożyczki, ani też brakiem wykazania możliwości uzyskania finansowania z innych źródeł jak choćby umowy gwarancyjnej, kredytu kupieckiego, czy innych realnych możliwości uzyskania środków pieniężnych.

Stwierdzić należy zatem, że przedłożone w toku postępowania przez powoda: umowa o udzielenie pożyczki, w żaden sposób nie dowodzi okoliczności uzasadniających udzielenie koncesji.

Powód, w ocenie Sądu, nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności nie posiada wystarczających środków finansowych umożliwiających prowadzenie mu tej działalności. W konsekwencji konieczne było wydanie decyzji odmownej. Również w toku postępowania sądowego nie udowodnił bowiem okoliczności uzasadniających uchylenie decyzji.

Wbrew twierdzeniom powoda, spółka nie posiada środków w wysokości 100.000 tys. zł, ani też spółka nie dysponuje żadną inną umową gwarantującą zapewnienie środków finansowych.

Zauważyć należy, iż postępowanie sądowe prowadzone z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki ma charakter pierwszoinstancyjnego postępowania rozpoznawczego, które toczy się na zasadach postępowania kontradyktoryjnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., III SZP 2/05). Zgodnie z omawianą zasadą, to na stronach procesu ciąży obowiązek dowodzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 6 k.c.), a co za tym idzie - to strony są w pełni odpowiedzialne za wynik tego postępowania. Ponadto, zgodnie z przepisem art. 232 k.p.c. strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Gromadzenie materiału procesowego w toku postępowania sądowego należy zatem do stron procesu. Jest to ciężar procesowy, realizowany przez stronę w jej własnym interesie. Jeżeli strona pozostanie bierna, to musi się liczyć w ujemnymi konsekwencjami, np. oddaleniem powództwa. Jest to zatem obowiązek strony, ale wobec samej siebie (por. H. Dolecki, „Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego”, Lex 2011).

W związku z powyższym, zgodnie z ogólnymi regułami postępowania kontradyktoryjnego (art. 6 k.c. i 232 k.p.c.) to na powodzie - przedsiębiorcy spoczywał w niniejszym postępowaniu sądowym ciężar udowodnienia okoliczności podważających zasadność wydania zaskarżonej decyzji; zaoferowane przez niego dowody powinny wskazywać, iż realnie dysponuje on środkami, o jakich mowa w przepisach, względnie – że ma on realną a nie hipotetyczną możliwość ich pozyskania.

Należy w konsekwencji stwierdzić, iż obowiązku tego powód nie dochował. Powód nie podjął w odwołaniu żadnej inicjatywy dowodowej, które mogłyby dowodzić twierdzenia w nim zawarte. Przedsiębiorca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że dysponuje, bądź będzie dysponował kwotą przeznaczoną na prowadzenie działalności gospodarczej, konieczną dla spełnienia wymogu określonego w art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.). jak stwierdzono wyżej, umowa pożyczki de facto nie została wykonana. Materiał zgromadzony w całym postępowaniu nie dowodzi okoliczności przeciwnych do okoliczności ustalonych w toku postępowania administracyjnego.

Zgodzić należy się z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2015 r., VI ACa 682/14, Lex nr 1661271, gdzie stwierdzono, iż w przypadku, gdy organ ma wątpliwości, co do tego czy przedsiębiorca dysponuje wystarczającymi środkami lub możliwością ich pozyskania, w myśl art. 38 ustawy z 1997 r. - Prawo energetyczne ma możliwość uzależnienie udzielenia koncesji od złożenia przez wnioskodawcę zabezpieczenia majątkowego. W tym zakresie wybór właściwego środka stanowiącego takie zabezpieczenie zależy od swobodnej oceny organu regulacyjnego. Decyzja organu należy do zakresu uznania administracyjnego, które rozumie się jako przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia, a zatem zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru załatwienia sprawy.

Kapitał zakładowy w wysokości (...) zł (który jak stwierdzono wyżej wykazuje tendencje ujemne) również nie dawał podstaw do uznania sytuacji finansowej spółki za wystarczającą dla zagwarantowania prawidłowego wykonywania. W ocenie Sądu powyższe w pełni uzasadniało uzależnienie udzielenia koncesji od złożenia odpowiedniego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń i Prezes URE w sposób prawidłowy zastosował przywołane powyżej przepisy odmawiając udzielenia koncesji.

W ocenie Sądu organ udzielający koncesji w sposób prawidłowy i rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy i dokonał prawidłowej oceny dostępnych dokumentów wykazujących sytuację finansową spółki kapitałowej, do jakiej należy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wielkość deklarowanych przez wnioskodawcę rocznych obrotów oraz prowadzonej działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi uzasadnia obawę, iż ryzyko wystąpienia ewentualnej szkody jest znaczne. Okoliczność ta, przy jednoczesnym niskim, wręcz ujemnym poziomie kapitału, przy jednoczesnym braku majątku trwałego, który mógłby gwarantować zaspokojenie ewentualnych roszczeń osób trzecich, w pełni uzasadnia ustalenie zabezpieczenia we wskazanej przez pozwanego wysokości.

Zarzuty odwołania stanowią zatem w ocenie Sądu jedynie niepopartą dowodami polemikę z rozstrzygnięciem organu regulacyjnego i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia przepisów k.p.a., które również zostały podniesione przez Odwołującego, nie mogły zostać uwzględnione. Zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Ewentualne naruszenie przepisów postępowania administracyjnego nie jest przedmiotem postępowania sądowego i nie stanowi samoistnej podstawy uchylenia decyzji w tym postępowaniu. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Wniesienie do Sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym Sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego, na co wielokrotnie wskazywał tak Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak też Sąd Apelacyjny oraz Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (np.: wyrok Sądu Najwyższy z dnia 29 maja 1991 roku, sygn. akt III CRN 120/91, wyroku z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98). Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy.

Sąd uznał zatem, iż nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszłoby (co w niniejszej sprawie nie miało miejsca) do uchybień proceduralnych, to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego, mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Z powyższych względów zarzuty naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie były rozpoznawane w niniejszej sprawie.

W konsekwencji, zdaniem Sądu pozwany słusznie przyjął w zaskarżonej decyzji, iż powód nie spełnił przesłanek warunkujących udzielenie koncesji na prowadzenie działalności określonej we wniosku. Wbrew zarzutom Odwołującego powód ani nie wykazał, że dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności ani też, że jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c. orzekł jak w sentencji.

O kosztach procesu Sąd orzekł zgodnie z art. 98 § 3 w zw. z art. 99 k.p.c. Do kosztów niezbędnych do celowej obrony zaliczono poniesione przez pozwanego koszty zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł określonej w § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265).

Sędzia SO Ewa Malinowska