Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 grudnia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Beata Kurdziel
Protokolant:	Katarzyna Mitan

po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2022 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki jawnej z siedzibą w B.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 8 września 2021 r. sygn. akt IX GC 578/19

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I AGa 411/21

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) spółka jawna z siedzibą w B. w pozwie z dnia 22 maja 2017r. domagała się zasądzenia od strony pozwanej (...) spółki akcyjnej z siedzibą w K. kwoty 56.313,22 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 31 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.

Na uzasadnienie żądania podała, że strony łączyła umowa z 2 czerwca 2015 r., na podstawie której strona powodowa zrealizowała roboty budowlane w ramach zadania pod nazwą: (...). W trakcie realizacji umowy strona pozwana zatrzymała należne stronie powodowej kwoty pieniężne w łącznej wysokości 56.313,22 zł tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi. Następnie strona powodowa uzyskała gwarancję ubezpieczeniową i przekazała ją stronie pozwanej. Pomimo tego strona pozwana nie zwróciła stronie powodowej zatrzymanych kwot.

Nakazem zapłaty wydanym dnia 25 maja 2017r. w postępowaniu upominawczym, sygn. akt (...), Sąd Rejonowy w T. V Wydział Gospodarczy uwzględnił powództwo.

W sprzeciwie od ww. nakazu strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie od strony powodowej kosztów postępowania, podnosząc, że strona powodowa wykonała roboty budowlane po terminie i z tej przyczyny strona pozwana naliczyła jej karę umowną w wysokości 189.123,48 zł. Ponadto strona pozwana poniosła szkodę przenoszącą wysokość kary umownej. Pismem z dnia 20 października 2016r. strona pozwana dokonała potrącenia swoich wierzytelności z tytułu odszkodowania z wierzytelnościami powódki z tytułu zapłaty wynagrodzenia z faktury (...). W związku z tym strona pozwana podniosła zarzut potrącenia w zakresie części żądania pozwu co do kwoty 26.429,72 zł. Co do pozostałej kwoty objętej pozwem strona pozwana złożyła w sprzeciwie od nakazu zapłaty oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością strony pozwanej pozostałą po potrąceniu zawartym w piśmie z 20 października 2016 r. w wysokości 887.093,51 zł. W związku z powyższym powództwo powinno być oddalone.

W piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. strona powodowa podniosła, że niewykonanie umowy w terminie było wynikiem okoliczności od niej niezależnych (warunki pogodowe, brak włączenia i przeniesienia sieci linii wysokiego napięcia przechodzącej nad i w bezpośrednim sąsiedztwie budowy; opóźnienia i błędy w przekazywanej dokumentacji). W konsekwencji naliczenie kary umownej i jej potrącenie było bezzasadne. Nieuzasadnione było również obciążenie strony powodowej odszkodowaniem w wysokości 1.284.086,52 zł za szkody rzekomo poniesione w związku ze wzrostem kosztów realizacji inwestycji. Strona pozwana ponadto w ogóle nie wykazała powstania szkody i jej rzekomej wysokości. Potrącenie nie jest zatem zasadne.

W piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2019 r. strona powodowa rozszerzyła powództwo o kwotę w łącznej wysokości 718.265,98 zł, na którą składały się:



kwota 309.451,15 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 16 października 2015 r. do dnia zapłaty;



kwota 403.556,67 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 29 listopada 2015 r. do dnia zapłaty;



kwota 5.258,16 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 22 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty

oraz wniosła o zasądzenie od strony pozwanej na jej rzecz również kosztów procesu związanych z rozszerzonym powództwem.

W uzasadnieniu strona powodowa podniosła, że z przeprowadzonego postępowania dowodowego (zwłaszcza z opinii biegłego sądowego) wynikało, że opóźnienie było wynikiem okoliczności niezależnych od niej, a zatem potrącenia dokonane przez stronę pozwaną były bezzasadne. W konsekwencji w rozszerzonym powództwie strona powodowa domagała się zapłaty należności wynikających z dwóch faktur VAT nieuregulowanych przez stronę pozwaną (na kwoty 309.451,15 zł i 403.556,67 zł), a także skapitalizowanych odsetek w wysokości 5.258,16 zł z tytułu opóźnienia w zapłacie faktur VAT.

W wyniku rozszerzenia powództwa sprawa została przekazana do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Krakowie.

W piśmie przygotowawczym z 30 września 2019 r. stanowiącym odpowiedź na rozszerzone powództwo strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie od strony powodowej na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podniosła, że skorzystała z umownego prawa wstrzymania się z zapłatą kwot objętych rozszerzonym pozwem do czasu wykazania przez stronę powodową zapłaty na rzecz podwykonawców. Strona pozwana podtrzymała stanowisko, że nieterminowe wykonanie umowy było wynikiem niedochowania staranności przez stronę powodową. W konsekwencji strona pozwana była uprawniona do naliczenia i potrącenia kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy. Ponadto strona pozwana poniosła dodatkowe koszty realizacji inwestycji (odszkodowanie), które nie powstałyby, gdyby strona powodowa wykonała umowę w terminie.

W piśmie przygotowawczym z 5 listopada 2019 r. strona pozwana sprecyzowała swoje stanowisku zwarte w poprzednim piśmie z 30 września 2021 r. w ten sposób, że w pierwszej kolejności wniosła o oddalenie powództwa (w tym rozszerzonego) z powodu zarzutu potrącenia opartego na oświadczeniach o potrąceniu zawartych w pismach z 20 października 2016 r. i z 25 sierpnia 2016 r. Na wypadek uznania przez Sąd, że nie doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności na skutek potrącenia, strona pozwana wniosła o uznanie powództwa za przedwczesne z uwagi na skorzystanie przez stronę pozwaną z umownego prawa wstrzymania się z płatnością do czasu wykazania przez stronę powodową uregulowania płatności na rzecz podwykonawców.

Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem z dnia 8 września 2021r. zasądził od strony pozwanej (...) spółki akcyjnej z siedzibą w K. na rzecz strony powodowej (...) A. K. (1) i W. N. kwotę 774.579,20 zł wraz z odsetkami (do dnia 31.12.2015r. w wysokości odsetek ustawowych, a od dnia 1.01.2016r, w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie) od kwoty 309.451,15 zł od dnia 16.10.2015r. do dnia zapłaty, od kwoty 403.556,67 zł od dnia 29.11.2015r. do dnia zapłaty, od kwoty 56.313,22 zł od dnia 31.01.2016r. do dnia zapłaty i od kwoty 5.258,16 zł od dnia 25.06.2019r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałej części (pkt II), zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej 10.233 zł tytułem kosztów procesu (pkt III) oraz nakazał ściągnięcie od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Krakowie kwoty 36.518,17 zł (pkt IV).

W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że w sprawie niesporne w sprawie były następujące okoliczności.

W dniu 2 czerwca 2015 r. strony zawarły umowę, na podstawie której strona powodowa miała wykonać roboty budowlane w ramach zadania pod nazwą: (...) za wynagrodzeniem w wysokości 2.100.000 zł netto. Zgodnie z aneksem nr (...) zmniejszono wysokość wynagrodzenia do kwoty 2.055.691,65 zł netto. Roboty miały być wykonane do dnia 19 sierpnia 2015 r.

Integralną częścią umowy był m. in. protokół z negocjacji i ogólne warunki umowy.

Zgodnie z protokołem z negocjacji:



do każdej faktury strona powodowa miała dołączyć m. in. oświadczenie o niezaleganiu z płatnościami na rzecz podwykonawców;



zabezpieczeniem realizacji zobowiązań strony powodowej z tytułu gwarancji i rękojmi miała być zatrzymana kwota w wysokości 3 % wynagrodzenia netto albo gwarancja ubezpieczeniowa bądź gwarancja bankowa;



za opóźnienie w wykonaniu umowy strona powodowa była zobowiązana zapłacić stronie pozwanej karę umowną w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia.

Zgodnie z ogólnymi warunkami umowy:



za datę wykonania przedmiotu umowy uznawano datę dokonania odbioru końcowego;



strona powodowa zobowiązała się doręczyć stronie pozwanej wraz z protokołem odbioru częściowego lub końcowego pisemne oświadczenia, udokumentowane oświadczeniami podwykonawców o uiszczeniu przez stronę powodową wszelkich wymagalnych wierzytelności przysługujących podwykonawcom; w przypadku niedostarczenia oświadczeń strona pozwana miała prawo wstrzymania płatności do czasu dostarczenia oświadczeń; w przypadku powzięcia informacji o nieuregulowaniu wymagalnych roszczeń podwykonawców strona pozwana mogą dokonać płatności bezpośrednio na rzecz podwykonawców.

Po upływie terminu wykonania robót strona pozwana ponaglała stronę powodową w sprawie wykonania umowy.

Strona powodowa wykonała roboty objęte umową po terminie. Roboty zostały odebrane protokołem końcowym z dnia 17 listopada 2015 r.

Strona powodowa z tytułu wykonanych robót wystawiła stronie pozwanej m. in. faktury VAT nr (...). Z tych faktur strona pozwana zatrzymała kwotę w łącznej wysokości 56.313,22 zł na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy i roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi.

Następnie strona powodowa uzyskała gwarancję ubezpieczeniową z 25 stycznia 2016 r. i przekazała ją stronie pozwanej.

W związku z protokolarnym odebraniem całości prac i uzyskaniem gwarancji ubezpieczeniowej strona powodowa wezwała stronę pozwaną w piśmie z 29 marca 2016 r do zwrotu zatrzymanych kwot w łącznej wysokości 56.313,22 zł.

Strona powodowa- z tytułu wykonanych robót- wystawiła stronie pozwanej m.in. następujące faktury VAT:



nr (...) na kwotę 309.451,15 zł;



nr (...) na kwotę 403.556,67 zł.

Z powodu nieterminowego uregulowania należności wynikających z faktur VAT nr (...) strona powodowa naliczyła i skapitalizowała odsetki za opóźnienie w wysokości 5.258,16 zł.

Przed wytoczeniem powództwa strony prowadziły korespondencję w sprawie wzajemnych roszczeń, w tym w sprawie rzekomych roszczeń strony pozwanej z tytułu niewykonania umowy w terminie i odpowiedzialności strony powodowej za niewykonanie umowy w terminie.

W rezultacie strona pozwana:



wezwała stronę powodową w piśmie z 11 lipca 2016 r. do zapłaty kwoty 189.123,48 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy;



wezwała stronę powodową w piśmie z 30 września 2016 r. do zapłaty kwoty 1.284.086,52 zł tytułem odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej; szkoda wynikała ze wzrostu kosztów realizacji inwestycji, a obejmujących koszt zatrudnienia dodatkowych pracowników, koszt wykonania zastępczego, zwiększone koszty utrzymania budowy.

W piśmie z 25 sierpnia 2016 r. strona pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu rzekomej wierzytelności strony pozwanej w wysokości 189.451,15 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy z wierzytelnością strony powodowej w wysokości 309.451,15 zł wynikającą z faktury VAT nr (...).

W piśmie z 20 października 2016 r. strona pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu rzekomej wierzytelności strony pozwanej w wysokości 1.284.086,52 zł tytułem odszkodowania z wierzytelnością strony powodowej w wysokości 396.993,01 zł wynikającą z faktury VAT nr (...).

Strona pozwana jednocześnie informowała stronę powodową, że wstrzymywała zapłatę wynagrodzenia należnego stronie powodowej z powodu nieuregulowania zobowiązań względem podwykonawców.

Strona powodowa zakwestionowała swoją odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie umowy, istnienie rzekomych wzajemnych wierzytelności strony pozwanej i złożone przez stronę pozwaną oświadczenia o potrąceniu. Między stronami powstał spór w tym zakresie.

Podwykonawcą strony powodowej na przedmiotowej inwestycji była D. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma(...) D. K.. Podwykonawca zgłosił swoje roszczenia względem strony powodowej o zapłatę należnego jej wynagrodzenia, a następnie pozwał stronę powodową przed Sądem Okręgowym w T. (sygn. (...)). Roszczenie podwykonawcy strony powodowej zostało zabezpieczone w postępowaniu pod sygn. (...) poprzez zajęcie części wierzytelności strony powodowej dochodzonej w niniejszym postępowaniu.

W zakresie okoliczności spornych Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

Jeszcze przed podpisaniem umowy przez strony, a także w trakcie wykonywania robót strona pozwana zapewniała stronę powodową, że zostanie przesunięta linia wysokiego napięcia kolidującą z realizowaną inwestycją, a później zapewniała, że prąd miał być wyłączony. Pomimo tego sieć była tylko okresowo wyłączana, a obejście wykonano dopiero w dniu 25 lipca 2015 r.

W korespondencji z czerwca i lipca 2015 r. strona powodowa wskazywała na bieżąco na problemy związane z realizacją inwestycji niezależne od niej, a mające wpływ na terminowe wykonanie umowy. Zwracała również uwagę, że na sutek opóźnień w zapłacie wynagrodzenia przez stronę pozwaną strona powodowa sama nie mogła regulować własnych zobowiązań. W piśmie z 26 czerwca 2015 r. strona powodowa przypomniała o konieczności wyłączenia prądu w celu bezpiecznego wykonywania prac i następnie ponaglała w kolejnych pismach z informacją, że w przeciwnym razie wykonanie umowy w terminie mogłoby być niemożliwe.

W konsekwencji w piśmie z 18 sierpnia 2015 r. strona powodowa zwróciła się do strony pozwanej o przygotowanie aneksu do umowy dotyczącego przedłużenia terminu wykonania umowy do dnia 19 września 2015 r. z przyczyn niezależnych od strony powodowej.

W piśmie z 25 sierpnia 2015 r. kierownik budowy strony pozwanej wskazał m. in., że nieprzekraczalny termin zakończenia wszystkich prac został ustalony do dnia 15 września 2015 r. Tą samą informację przekazał dyrektor działu budowalnego strony pozwanej w piśmie z 7 września 2015 r.

Strona powodowa wykonała roboty objęte umową do dnia 6 października 2015 r. i w tym dniu zgłosiła gotowość do odbioru.

W dniu 28 października 2015 r. po raz pierwszy przystąpiono do protokolarnego odbioru końcowego robót. W protokole opisano „usterki i niedoróbki”, przy czym nie miały one wpływu na funkcjonowanie i bezpieczeństwo, wobec czego uznano roboty za zakończone i odebrane zgodnie z umową. Ustalono termin usunięcia usterek i niedoróbek na 13 i 17 listopada 2015 r.

Strona powodowa usunęła usterki i niedoróbki wskazane w protokole z 28 października 2015 r.

W konsekwencji po raz drugi dokonano protokolarnego odbioru końcowego w dniu 17 listopada 2015 r. W protokole końcowym potwierdzono, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową. Roboty nie miały wad trwałych, ani usterek.

Następnie w dniu 24 listopada 2015 r. strona powodowa z udziałem kierownika budowy strony pozwanej (A. H. (1)) spisała protokół, w którym oświadczono, że w związku z brakiem wyłączenia sieci linii wysokiego napięcia termin zakończenia prac został ustalony na dzień 15 września 2015 r. Ponadto faktyczne zakończenie realizacji całego przedmiotu umowy nastąpiło w dniu 6 października 2015 r. z następujących przyczyn:



ponadprzeciętne opady atmosferyczne uniemożlwiające prace udokumentowane wpisami do dziennika budowy (7 dni);



bardzo wysokie temperatury uniemożliwiające wykonywanie robót zwłaszcza w bezpośrednim sąsiedztwie sieci wysokiego napięcia udokumentowane wpisami do dziennika budowy (7 dni);



nieterminowe wykonanie instalacji odgromowej przez inny podmiot, wstrzymujące wykonywanie robót (2 dni);



zmiana dokumentacji w zakresie konstrukcji płyty fundamentowej (4 dni);



nieterminowe przekazanie operatów geodezyjnych (2 dni);



konieczność wycięcia prętów zbrojenia słupów w rozdzielni wskutek pomyłki geodetów oaz ich wklejenia w nowych miejscach (2 dni),

dających łącznie 24 dni.

W piśmie z 10 grudnia 2015 r. strona powodowa wskazała, że zadłużenie strony pozwanej wyniosło 715.808,10 zł. Z kolei strona powodowa miała zadłużenie względem swojego podwykonawcy na kwotę 408.960 zł. W związku z tym strona powodowa zwróciła się do strony pozwanej o uregulowania kwoty 306.848,10 zł stanowiącej różnicę między należnym jej wynagrodzeniem a wynagrodzeniem jej podwykonawcy.

Nieterminowe wykonanie umowy przez stronę powodową było wynikiem następujących okoliczności:



brak wyłączenia sieci linii wysokiego napięcia;



ponadprzeciętne opady atmosferyczne;



bardzo wysokie temperatury;



nieterminowe wykonanie instalacji odgromowej przez inny podmiot,



zmiana dokumentacji w zakresie konstrukcji płyty fundamentowej;



nieterminowe przekazanie operatów geodezyjnych;



konieczność wycięcia prętów zbrojenia słupów w rozdzielni wskutek pomyłki geodetów oaz ich wklejenia w nowych miejscach.

Powyższe przyczyny były wynikiem okoliczności niezależnych od strony powodowej, a w części leżących wyłącznie po stronie pozwanej (brak wyłączenia sieci lub jej przeniesienia).

Wierzytelności strony pozwanej wynikające z faktur VAT nr (...) (kwota 3.094,51 zł), (...) (kwota 4.063,58 zł) i noty (...) (1.000 zł) zostały skompensowane przez strony, w wyniku czego strona powodowa nie dochodziła pozwem zapłaty swoich wierzytelności w zakresie dokonanej kompensaty.

Sąd I instancji wskazał, że powyższy stan faktyczny w zakresie okoliczności spornych ustalony został na podstawie znajdujących się w aktach kserokopii dokumentów, zeznań świadków i strony powodowej, na podstawie opinii biegłego A. K. (2), a także na podstawie twierdzeń strony powodowej uznanych przez Sąd za przyznane przez stronę pozwaną.

Nie było podstaw do podważenia kserokopii dokumentów, bowiem strony nie kwestionowały istnienia dokumentów przedłożonych w formie kserokopii. Strony jedynie spierały się co do prawdziwości treści tych dokumentów, a ściślej co do istnienia okoliczności mających wpływ na wydłużenie terminu realizacji prac przez stronę powodową, a wynikających w szczególności z protokołu z 24 listopada 2015 r., a także co do istnienia rzekomych wzajemnych wierzytelności strony pozwanej objętych oświadczeniami o potrąceniu. Sąd Okręgowy wskazał, że prawdziwość okoliczności wynikających z protokołu z 24 listopada 2015 r. nie budziła wątpliwości, zwłaszcza że protokół został spisany przez wspólnika strony powodowej i kierownika budowy strony pozwanej (czyli przez osoby mające największą wiedzę o realizacji robót), a nadto prawdziwość okoliczności wynikających z protokołu została potwierdzona zeznaniami świadków i strony powodowej, a także zasadniczo została potwierdzona w opinii biegłego A. K. (2). Z kolei dokumenty, z których miały wynikać rzekome wzajemne wierzytelności strony pozwanej objęte potrąceniami, nie dawały podstaw do ustalenia, że stronie pozwanej przysługiwały wzajemne wierzytelności.

Sąd uznał- stosownie do art. 230 k.p.c.- za przyznane przez stronę pozwaną twierdzenia strony powodowej, że wierzytelności strony pozwanej wynikające z faktur VAT nr (...) (kwota 3.094,51 zł), (...) (kwota 4.063,58 zł) i noty (...) (1.000 zł) zostały skompensowane przez strony, w wyniku czego strona powodowa nie dochodziła pozwem zapłaty swoich wierzytelności w zakresie dokonanej kompensaty. Strona pozwana w piśmie procesowym z 30 września 2019 r. twierdziła, że strona powodowa uznała powyższe wierzytelności strony pozwanej. W odpowiedzi na pytanie Sądu pełnomocnik strony powodowej wyjaśnił na rozprawie w dniu 28 października 2020 r., że powyższe wierzytelności zostały już potrącone z faktur VAT wcześniej wystawionych przez stronę powodową, co zostało już uwzględnione w żądaniu pozwu. Pełnomocnik strony pozwanej wezwany na rozprawie do złożenia pisma przygotowawczego, w którym miał się ustosunkować do twierdzeń strony powodowej nie złożył skutecznie stosownego pisma (pismo zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji zostało zwrócone przez Sąd). W konsekwencji zasadne było zastosowanie art. 230 k.p.c. zwłaszcza, że strona pozwana nigdy kategorycznie nie oświadczyła, że nie doszło do rozliczenia powyższych kwot.

Pisemna opinia biegłego A. K. (2) wraz z pisemną opinią uzupełniającą i wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie była zasadniczo podstawą ustaleń faktycznych, tj. w zakresie istnienia okoliczności niezależnych od strony powodowej mających wpływ na przedłużenie terminu realizacji robót. Opinia biegłego co do okoliczności mających wpływ na przedłużenie terminu realizacji inwestycji niezależnych od strony powodowej była należycie i logicznie uzasadniona. Biegły wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko. Opinia została poprzedzona analizą zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Biegły przy tym słusznie oparł się na protokole z 24 listopada 2015 r., jako wiarygodnym dowodzie, przy czym jednocześnie zweryfikował jego prawdziwość i wpływ okoliczności wynikających z tego protokołu na możliwość wykonania w terminie prac przez stronę powodową.

Sąd Okręgowy podkreślił, że opinii budziła wątpliwości w zakresie ustalonej przez biegłego łącznej liczby dni opóźnienia, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności. Opinia biegłego w tym zakresie była niejasna, wewnętrznie sprzeczna i sprzeczna z materiałem dowodowym zgromadzonym w roku postępowania, na podstawie którego biegły wydał opinię i na podstawie którego Sąd poczynił ustalenia faktyczne. W opinii głównej biegły wskazał, że liczba tych dni wyniosła 24 i wynikała z protokołu z 24.11.2015 r. i dodatkowo 18 dni z powodu braku wyłączenia lub przeniesienia linii wysokiego napięcia. Z kolei w opinii uzupełniającej biegły wskazał, że okres opóźnienia, za który strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności wyniósł 18 dni roboczych, a z uwzględnieniem niedziel i świąt 21 dni. Wobec tego należy podnieść, że po pierwsze, w opinii uzupełniającej biegły wskazał tylko na dni (18 i 21) związane z brakiem wyłączenia lub przeniesienia linii wysokiego napięcia, pomijając z przyczyn niezrozumiałych w ogóle pozostałe 24 dni opóźnienia wskazane w opinii głównej. Po drugie, biegły z jednej strony powołując się, jak najbardziej słusznie na protokół z 24 listopada 2015 r., przyjął na jego podstawie 24 dni opóźnienia, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności. Bezzasadnie jednak pominął wszystkie okoliczności wynikające z tego protokołu, tj. że w protokole potwierdzono, że w związku z brakiem wyłączenia sieci linii wysokiego napięcia termin zakończenia prac został ustalony na dzień 15 września 2015 r.- innymi słowy w protokole tym potwierdzono, że z powodu niewyłączenia sieci względnie nie przeniesienia jej doszło do opóźnienia z przyczyn niezależnych od strony powodowej o 27 dni (od umownego terminu wykonania robót, tj. od 19 sierpnia 2015 r. do dnia 15 września 2015 r.), a nie jak wskazał biegły o 21 dni. Sąd przy tym zwraca uwagę, że choć biegły uznał za wiarygodny protokół z 24 listopada 2015 r., to nie wyjaśnił, dlaczego nie uznał 27 dni opóźnienia wynikających z tego protokołu związanych z niewyłączeniem lub nie przeniesieniem sieci wysokiego napięcia, a uznał tylko 21 dni. W konsekwencji w zakresie ustalenia łącznej liczby dni opóźnienia będących wynikiem okoliczności, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności, Sąd poczynił własne ustalenia w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. na podstawie treści protokołu z 24.11.2015 r., na podstawie zeznań świadków i strony powodowej, a także częściowo na podstawie opinii biegłego A. K. (2). Na tej podstawie Sad uznał, że łączny okres opóźnienia będącego wynikiem okoliczności, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności wyniósł 51 dni (27 dni w związku z niewyłączeniem lub nie przeniesieniem sieci wysokiego napięcia i 24 dni w związku z pozostałymi okolicznościami wymienionymi w protokole z 24.11.2015 r.). Sąd ponadto zwrócił uwagę, że z opinii uzupełniającej biegłego sądowego L. D. z 27 maja 2019 r. wydanej w sprawie zawisłej przed Sądem Okręgowym w T. (sygn. (...)) wynikało, że okres opóźnienia będący wynikiem okoliczności, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności, wyniósł łącznie 42 dni robocze (25 dni + 17 dni)- po uwzględnieniu niedziel okres ten wynosi 47 dni, a zatem dokładnie tyle, ile wyniosło opóźnienie (więcej na ten temat w dalszej części uzasadnienia, w rozważaniach prawnych).

Wbrew stanowisku strony pozwanej nie było podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii dodatkowej innego biegłego. Opinia biegłego A. K. (2) co do zasady (czyli co do przyczyn nieterminowego wykonania umowy przez stronę powodową niezależnych od strony powodowej) nie budziła żadnych wątpliwości Sądu- opinia w tym zakresie była logiczna, przekonywująca i kategoryczna. Z kolei zastrzeżenia Sądu co do łącznej ilości dni opóźnienia, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności, nie wymagały przeprowadzenia dowodu z opinii dodatkowej bądź uzupełniającej. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd mógł bowiem poczynić w tym zakresie uzupełniające ustalenia niewymagające wiedzy specjalnej z zakresu budownictwa. Ponadto wbrew twierdzeniom strony pozwanej nie było zasadniczych różnic między opinią biegłego A. K. (2) a opinią biegłego sądowego L. D. wydaną w innej sprawie, albowiem biegły L. D. w opinii uzupełniającej z 27 maja 2019 r. zmienił swoje stanowisko i przyznał, że dodatkową okolicznością niezależną od strony powodowej, a mającą wpływ na nieterminowe wykonanie umowy, był brak wyłączenia bądź przeniesienia przez stronę pozwaną linii wysokiego napięcia.

Sąd Okręgowy dał w całości wiarę zeznaniom świadków A. H. (1) (kierownik budowy strony pozwanej), T. K. (podwykonawca strony powodowej), M. T. (1) (dalszy podwykonawca) i W. N. (przesłuchanemu w charakterze strony powodowej). Ich zeznania były logiczne, przekonywujące, spójne i pokrywały się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowy, w szczególności z protokołami odbioru końcowego z 28.10.2015 r. i z 17.11.2015 r. i z protokołem z 24.11.2015 r. W szczególności w zakresie przyczyn niewykonania przez stronę powodową umowy w terminie pokrywały się z przyczynami opisanymi w protokole z 24 listopada 2015 r.- z ich zeznań wynikało nawet, że było więcej przyczyn, z powodu których nie było możliwe wykonanie umowy w terminie takich, jak brak przygotowania placu budowy (brak utwardzenia placów, dróg, brak oświetlenia, brak wody). Sąd ponadto zwraca uwagę, że zeznania świadków i strony powodowej były kategoryczne i precyzyjne. Na ich podstawie w połączeniu z treścią protokołu z 24 listopada 2015 r., a następnie w połączeniu z opinią biegłego sądowego A. K. (2) możliwe było ustalenie i zweryfikowanie konkretnych przyczyn uniemożliwiających wykonanie umowy w terminie z przyczyn niezależnych od strony powodowej i ustalenie okresu opóźnienia, za który strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności.

Powyższe zeznania w połączeniu z dowodami z dokumentów, tworzyły spójny opis stanu faktycznego.

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka L. S. (1) (kierownik projektu strony pozwanej). Jego zeznania były niewiarygodne i sprzeczne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym stanowiącym podstawę ustaleń faktycznych. Jego zeznania były sprzeczne nie tylko z wiarygodnymi zeznaniami świadków A. H. (1), T. K., M. T. (1) i W. N. przesłuchanego w charakterze strony powodowej, ale również były sprzeczne z protokołami odbioru końcowego z 28.10.2015 r. i z 17.11.2015 r. i z protokołem z 24.11.2015 r., a także z opinią biegłego sądowego A. K. (2). W szczególności należy podnieść, że zeznania świadka L. S. (1) dotyczące rzekomej odpowiedzialności strony powodowej za nieterminowe wykonanie umowy były sprzeczne z protokołem z 24.11.2015 r. podpisanym przez kierownika budowy z ramienia strony pozwanej A. H. (1), który w przeciwieństwie do świadka L. S. (1), przebywał codziennie na budowie. Zeznania świadka L. S. (1), jakoby strona pozwana nie zalegała z zapłatą wynagrodzenia i regulowała na bieżąco płatności również były sprzeczne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a nawet sprzeczne ze stanowiskiem procesowym strony pozwanej (strona pozwana nie kwestionowała braku zapłaty i to znacznej należności na rzecz strony powodowej, a jedynie powoływała się na zarzut wstrzymania zapłaty i złożone w późniejszym czasie oświadczenia o potrąceniu).

W zakresie oddalonych na rozprawie w dniu 8 września 2021 r. wniosków dowodowych Sąd Okręgowy wskazał:

Wnioski o uzupełniające przesłuchanie świadków T. K. i M. T. (1) oraz o uzupełniające przesłuchanie stron zostały złożone w pismach z 21 czerwca 2019 r. i z 12 lutego 2020 r. Z kolei wnioski o przesłuchanie świadków A. H. (1) i L. S. (1) zostały złożone w piśmie z 30 września 2019 r., a A. H. (1) dodatkowo w piśmie z 26 marca 2021 r. Zasadnicza część tez dowodowych powołanych w tych pismach dotyczyła faktów, na które świadkowie i strona powodowa już zeznawali (przyczyny opóźnienia w realizacji umowy przez stronę powodową) i nie było powodu, dla którego konieczne byłoby uzupełnienie dowodu.

Przesłuchanie stron na okoliczności wskazane na przedostatniej stronie pisma procesowego z 12 czerwca 2019 r. było zbędne i dotyczyło okoliczności niespornych względnie nieistotnych.

Przesłuchanie świadków T. K., M. T. (1) oraz stron (wnioski zawarte w pismach z 21 czerwca 2019 r. i z 12 lutego 2020 r.) i przesłuchanie świadków A. H. (1) i L. S. (1) (wnioski zawarte w piśmie z 30 września 2019 r.) na okoliczności dotyczące powstania szkody, jaką rzekomo miała ponieść strona pozwana i jej wysokości, a także dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na te okoliczności (wnioski zawarte w pismach z 6 listopada 2017 r. i z 30 września 2019 r.) było zbędne z następujących przyczyn. Nieterminowe wykonanie umowy było wynikiem okoliczności, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności, a zatem strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności z tytułu powstania rzekomej szkody. W części oświadczenie o potrąceniu obejmujące rzekomą szkodę było nieskuteczne. Ponadto strona pozwana nie zaoferowała żadnych dokumentów źródłowych wskazujących na poniesienie tak znacznej szkody w łącznej wysokości 1.284.086,52 zł, a zastąpienie tych dowodów zeznaniami świadków i stron nie pozwoliłoby na ustalenie poniesienia szkody i jej wysokości. Wobec braku dokumentów źródłowych biegły nie dysponowałby rzetelnym materiałem dowodowy, na podstawie którego mógłby wydać opinię.

Wnioski o przesłuchanie świadków I. D. i A. Ż. powołane w piśmie z 26 marca 2021 r. były spóźnione, a ich uwzględnienie doprowadziłoby do zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Ponadto okoliczności, na jakie strona powodowa powołała świadków zmierzały do wykazania, że strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu umowy- teza ta już jednak została wykazana przez stronę powodową w toku postępowania dowodowego, więc przeprowadzenie dalszego postępowania dowodowego było zbędne.

W rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy wskazał, iż strona powodowa wywodziła swoje roszczenie o zapłatę części wynagrodzenia (w tym zatrzymanego tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi) wraz z odsetkami, w tym skapitalizowanymi odsetkami od uregulowanego z opóźnieniem części wynagrodzenia, z umowy z dnia 2 czerwca 2015 r. Była to umowa o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Strona powodowa wykonała roboty określone w umowie, wobec czego była uprawniona do żądania zapłaty umówionego wynagrodzenia. Strona powodowa była również uprawniona do żądania zapłaty części wynagrodzenia w wysokości 56.313,22 zł zatrzymanego tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi. Strona powodowa uzyskała gwarancję ubezpieczeniową z 25 stycznia 2016 r. i przekazała ją stronie pozwanej. Zgodnie z protokołem z negocjacji (stanowiącym integralną część umowy) zabezpieczeniem realizacji zobowiązań strony powodowej z tytułu gwarancji i rękojmi miała być zatrzymana kwota w wysokości 3 % wynagrodzenia netto albo gwarancja ubezpieczeniowa bądź gwarancja bankowa. Skoro strona powodowa uzyskała gwarancję ubezpieczeniową, to zatrzymana kwota podlegała zwrotowi.

Żaden z zarzutów podniesionych przez stronę pozwaną w ocenie Sądu Okręgowego nie dawał podstaw do oddalenia powództwa z następujących przyczyn.

Zarzut wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia do czasu uregulowania należności na rzecz podwykonawcy strony powodowej bądź do czasu złożenia udokumentowanego oświadczenia o niezaleganiu z zapłata na rzecz podwykonawcy był bezzasadny. Zgodnie z protokołem z negocjacji do każdej faktury strona powodowa miała dołączyć m. in. oświadczenie o niezaleganiu z płatnościami na rzecz podwykonawców, a zgodnie z ogólnymi warunkami umowy strona powodowa zobowiązała się doręczyć stronie pozwanej wraz z protokołem odbioru częściowego lub końcowego pisemne oświadczenia, udokumentowane oświadczeniami podwykonawców o uiszczeniu przez stronę powodową wszelkich wymagalnych wierzytelności przysługujących podwykonawcom; w przypadku niedostarczenia oświadczeń strona pozwana miała prawo wstrzymania płatności do czasu dostarczenia oświadczeń; w przypadku powzięcia informacji o nieuregulowaniu wymagalnych roszczeń podwykonawców strona pozwana mogą dokonać płatności bezpośrednio na rzecz podwykonawców. Takie zastrzeżenie umowne co do zasady jest jak najbardziej uzasadnione i ma służyć ochronie strony pozwanej przed ryzykiem podwójnej zapłaty należności na rzecz strony powodowej i podwykonawcy na podstawie art. 647 ^{( 1)} k.c. Niesporne przy tym było, że podwykonawca strony powodowej (D. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma (...)-(...) H. D. K.) zgłosiła swoje roszczenia względem strony powodowej o zapłatę należnego jej wynagrodzenia, a następnie pozwała stronę powodową przed Sądem Okręgowym w T. (sygn. (...)). W realiach niniejszej sprawy wstrzymanie się z zapłatą wynagrodzenia w istocie spowodowałoby brak zapłaty należności w bliżej określonym terminie albo w ogóle. Od daty wymagalności poszczególnych wierzytelności strony powodowej upłynęło już 5 albo 6 lat. Ponadto strona pozwana mogła, a nawet powinna w takim stanie faktycznym i prawnym złożyć pieniądze do depozytu sądowego albo zapłacić bezpośrednio podwykonawcy, co nawet przewidziano wprost w ogólnych warunkach umowy (art. 14 ust. 7 OWU). Strona powodowa w jednym z pism zaproponowała nawet stronie pozwanej, aby zapłaciła jej tylko różnicę między wysokością wierzytelności strony powodowej a wysokością wierzytelności jej podwykonawcy, ale strona pozwana nie przyjęła propozycji. Strona pozwana nadużyła swojego uprawnienia do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia tak, aby w istocie w ogóle nie dokonać zapłaty ani na rzecz strony powodowej, ani na rzecz jej podwykonawcy, czym naruszyła art. 5 k.c. poprzez naruszenie zasady uczciwości i rzetelności kupieckiej i zasady ekwiwalentności świadczeń. Ponadto, co istotne w realiach niniejszej sprawy, roszczenie podwykonawcy strony powodowej zostało zabezpieczone w postępowaniu pod sygn. (...) poprzez zajęcie części wierzytelności strony powodowej dochodzonej w niniejszym postępowaniu. Należy przy tym dodać, że strona powodowa nie ma własnych dostatecznych środków na pokrycie zobowiązań swojego podwykonawcy. W konsekwencji, tym bardziej nie było podstaw do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia, albowiem w przeciwnym razie ani strona powodowa, ani jej podwykonawca prawdopodobnie nigdy nie otrzymaliby należnego im wynagrodzenia.

Zarzuty potrącenia podniesione przez stronę pozwaną również nie dawały podstaw do oddalenia powództwa z powodu rzekomego umorzenia wzajemnych wierzytelności na skutek oświadczeń o potrąceniu złożonych przez stronę pozwaną. Zarzuty potrącenia obejmowały dwie wierzytelności rzekomo przysługujące stronie pozwanej: w wysokości 189.123,48 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy i w wysokości 1.284.086,52 zł tytułem odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej z tytułu nieterminowego wykonania umowy (szkoda wynikała ze wzrostu kosztów realizacji inwestycji, a obejmujących koszt zatrudnienia dodatkowych pracowników, koszt wykonania zastępczego, zwiększone koszty utrzymania budowy). Wbrew twierdzeniom strony pozwanej, strona powodowa wykonała roboty w terminie do dnia 6 października 2015 r. Data ta została potwierdzona w protokołach odbioru końcowego z 28.10.2015 r. i z 17.11.2015 r., a także w protokole (...).11.2015 r. Według strony pozwanej prace zostały wykonane przez stronę powodową do dnia 17 listopada 2015 r. (data protokołu końcowego). Faktycznie zgodnie z art. 11 ust. 8 OWU datą wykonania umowy jest data odbioru końcowego. Jednak z protokołu odbioru końcowego jednoznacznie wynikało, że prace zostały zakończone w dniu 6 października 2015 r. Strona powodowa nie miała przy tym wpływu na decyzję strony pozwanej o dacie wyznaczenia protokolarnego odbioru końcowego i w konsekwencji zapis umowny wiążący datę zakończenia robót z datą odbioru końcowego wyznaczoną przez stronę pozwaną był bezzasadny. Ponadto Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że w dniu 28 października 2015 r. nie doszło do odbioru końcowego z powodu drobnych usterek i niedoróbek, które jednak dla stron nie stanowiły podstawy do uznania, że roboty nie zostały wykonane do dnia 6 października 2015 r., skoro tę datę powtórzono w protokołach z 17 i 24 listopada 2015 r. Strona pozwana nie miała wątpliwości, że roboty zostały wykonane do dnia 6 października 2015 r. i że za okres po tej dacie (czyli aż do dnia 17 listopada 2015 r.- protokolarnego odebrania robót) nie było podstaw do naliczenia kar umownych za rzekome opóźnienie obciążające stronę powodową, skoro sama nawet naliczyła stronie powodowej karę umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy (189.12,48 zł) za 46 dni, czyli do dnia poprzedzającego datę 6 października 2015 r. (kara za 1 dzień to 4.111,38; 189.123,48 zł/ 4.111,38 zł= 46 dni), a nie naliczyła kary umownej za okres po 6 października 2015 r.

Strony nigdy nie aneksowały umowy w zakresie przedłużenia terminu jej wykonania, choć strona powodowa wnioskowała o przedłużenie terminu, a strona pozwana miała świadomość, że niewykonanie umowy w terminie było wynikiem okoliczności niezależnych od strony powodowej i w konsekwencji w piśmie z 25 sierpnia 2015 r. kierownik budowy strony pozwanej, a w piśmie z 7 września 2015 r dyrektor działu budowlanego strony pozwanej wskazali, że nieprzekraczalny termin zakończenia wszystkich prac został ustalony do dnia 15 września 2015 r. Następnie w protokole z 24 listopada 2015 r. kierownik budowy strony pozwanej potwierdził, że w związku z brakiem wyłączenia sieci linii wysokiego napięcia termin zakończenia prac został ustalony na dzień 15 września 2015 r. Termin ten oczywiście nie dotyczył pozostałych okoliczności mających wpływ na nieterminowe wykonanie umowy z przyczyn niezależnych od strony powodowej.

Z poczynionych ustaleń faktycznych wynikało, że opóźnienie w wykonaniu umowy przez stronę powodową wynoszące 47 dni (od 20 sierpnia 2015 r. do 6 października 2015 r.) było wynikiem okoliczności, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności. Łączny czas, za który strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności wynosił nawet więcej, tj. 51 dni. Składały się na niego następujące zdarzenia:

1)  brak wyłączenia lub przeniesienia sieci linii wysokiego napięcia pomimo deklaracji strony pozwanej, że tego dokona i to złożonych jeszcze przed zawarciem umowy- z tego powodu opóźnienie w realizacji umowy wyniosło 27 dni (od 19.08.2015 r. do 15.09.2015 r.);

2)  ponadprzeciętne opady atmosferyczne uniemożlwiające prace (7 dni); bardzo wysokie temperatury uniemożliwiające wykonywanie robót (7 dni); nieterminowe wykonanie instalacji odgromowej przez inny podmiot, wstrzymujące wykonywanie robót (2 dni); zmiana dokumentacji w zakresie konstrukcji płyty fundamentowej (4 dni); nieterminowe przekazanie operatów geodezyjnych (2 dni); konieczność wycięcia prętów zbrojenia słupów w rozdzielni wskutek pomyłki geodetów oaz ich wklejenia w nowych miejscach (2 dni)- łącznie 24 dni.

Z zeznań świadków A. H. (1), T. K., M. T. (1) i W. N. przesłuchanego w charakterze strony powodowej, a także z opinii biegłego A. K. (2) wynikało jednoznacznie, dlaczego powyższe przyczyny były niezależne od strony powodowej i dlaczego z tych przyczyn strona powodowa nie była w stanie wykonać prac w terminie. Należy przy tym dodać, że wbrew zarzutom strony pozwanej z poczynionych ustaleń faktycznych nie wynikało, że strona powodowa nie dysponowała odpowiednią liczbą pracowników na placu budowy. Ponadto z powodu problemów z przebiegającą linią wysokiego napięcia nie było możliwe zaangażowanie większej ilości pracowników, skoro front robót był ograniczony.

Skoro strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy, to nie ponosiła również odpowiedzialności odszkodowawczej za rzekome nienależyte wykonanie umowy i związane z tym obciążeniem jej przez stronę pozwaną odszkodowaniem (art. 471 k.c.), ani nie było podstaw do obciążenia strony powodowej karą umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy. Zgodnie bowiem z art. 471 k.c. dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, jeżeli było następstwem okoliczności, za które nie ponosił odpowiedzialności. Z tej przyczyny została wyłączona odpowiedzialność strony powodowej również z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 k.c.).

W konsekwencji podniesiony przez stronę pozwaną zarzut potrącenia obejmujący rzekomą wzajemną wierzytelność strony pozwanej z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy (189.451,15 zł) i z tytułu rzekomo poniesionej szkody z powodu nieterminowego wykonania umowy przewyższającej wysokość kary umownej (1.284.086,52 zł) był bezzasadny i już tylko z tej przyczyny nie było podstaw do uwzględnienia go.

Niezależnie od tego należy dodatkowo podnieść, że strona pozwana w ogóle nie wykazała poniesienia szkody i wysokości rzekomej szkody dającej łącznie kwotę 1.284.086,52 zł. Strona powodowa jeszcze przed wytoczeniem powództwa kwestionowała roszczenie odszkodowawcze strony pozwanej co do zasady i co do wysokości. Pomimo tego strona pozwana ani przed wytoczeniem powództwa, ani w toku niniejszego postępowania nie zaoferowała żadnych konkretnych dowodów potwierdzających poniesienie szkody i jej wysokość ograniczając się do przedstawienia własnego, jednostronnego stanowiska zawartego w piśmie z 30 września 2016 r. niemającego żadnego potwierdzenia w dokumentach źródłowych potwierdzających poniesienie dodatkowych kosztów przez stronę pozwaną takich w szczególności, jak umowy, faktury i inne dokumenty księgowe potwierdzające poniesienie rzekomej szkody w wysokości 1.284.086,52 zł. Należy przy tym dodać, że na rzekomą szkodę w tej wysokości składały się koszty zatrudnienia dodatkowych pracowników, koszty wykonania zastępczego i zwiększone koszty utrzymania budowy. Rzekoma szkoda w tej wysokości powinna zatem wynikać z dokumentów źródłowych, których strona pozwana nie zaoferowała, wnioskując w zamian dowody osobowe i z opinii biegłego sądowego. W związku z tym należy podnieść, że dowody osobowe, ani dowód z opinii biegłego sądowego nie byłyby w stanie zastąpić dokumentów źródłowych takich, jak umowy, faktury i inne dokumenty księgowe, z których powinien wynikać jednoznacznie fakt poniesienia określonych kosztów i ich wysokość. Ponadto biegły sądowy nie dysponowałby materiałem dowodowym, na podstawie którego mógłby wydać rzetelną opinię co do poniesienia szkody i jej wysokości.

Ponadto zarzut potrącenia w zakresie kwoty 887.093,51 zł (stanowiącej część pozostałego odszkodowania w wysokości 1.284.086,52 zł po rzekomo skutecznym oświadczeniu o potrąceniu z dnia 20 października 2016 r.) był nieskuteczny również z tej przyczyny, że strona pozwana w ogóle nie złożyła oświadczenia o potrąceniu tej części rzekomej wzajemnej wierzytelności. Potracenie w tym zakresie obejmowało rzekomą wierzytelność strony pozwanej w wysokości 887.093,51 zł z wierzytelnościami strony powodowej w wysokości 9.756,60 zł i 20.126,90 zł wynikającymi z faktur nr (...). Zarówno w piśmie z 25 sierpnia 2016 r., jak i w piśmie z 20 października 2016 r. strona pozwana nie dokonała w tym zakresie potrącenia. W konsekwencji w tym zakresie oświadczenie o potrąceniu złożył dopiero pełnomocnik strony pozwanej w toku niniejszego postępowania, tj. w sprzeciwie od nakazu zapłaty (k. 77). O ile zarzut potrącenia w rozumieniu czynności procesowej może zgłosić pełnomocnik procesowy (na podstawie ogólnego pełnomocnictwa procesowego), o tyle do złożenia oświadczenia o potrąceniu wymagane jest umocowanie mające oparcie w treści udzielonego pełnomocnictwa. Umocowanie takie nie wynika z pełnomocnictwa procesowego udzielonego na podstawie art. 91 k.p.c. (tak Sąd Najwyższy w: wyrok z dnia 20.10.2004 r., sygn. I CK 204/04, publ. OSNC z 2005 r. z. 10 poz. 176; wyrok z 20.10.2006 r., sygn. IV CSK 134/05, publ. LEX nr 607274). Umocowanie do złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu powinno być zatem wyrażone w treści udzielonego pełnomocnictwa. Z treści pełnomocnictwa udzielonego pełnomocnikowi strony pozwanej z dnia 29 czerwca 2017 r. (k. 83) nie wynikało, że był umocowany do złożenia takiego oświadczenia. Z okoliczności sprawy (w tym z czynności przedprocesowych, jak i z czynności procesowych) nie wynikało, żeby strona pozwana udzieliła pełnomocnikowi takiego upoważnienia w sposób dorozumiany bądź zatwierdziła w sposób dorozumiany oświadczenie o potrąceniu złożone przez pełnomocnika. W konsekwencji oświadczenie o potrąceniu nie zostało skutecznie złożone i nie doszło do umorzenia wierzytelności strony powodowej na podstawie art. 498 k.c.

Nadto zarzut potrącenia kwoty w wysokości 59.900,30 zł (składającej się na rzekomą szkodę w łącznej wysokości 1.284.086,52 zł, a wynikającej z poz. 4 rzekomej szkody wskazanej w piśmie z 30.09.2016 r.- k. 140) był bezzasadny również z następujących przyczyn. Kwota w wysokości 59.900,30 zł była w istocie odszkodowaniem z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a nie z tytułu opóźnienia, choć strona pozwana twierdziła, że cała kwota odszkodowania powstała z powodu niewykonania umowy w terminie. Kwota w wysokości 59.900,30 zł obejmowała w części koszt usunięcia rzekomych wad (patrz: wyliczenie tej kwoty w uzasadnieniu pisma strony pozwanej z 30.09.2016- k. 141- 142). Tymczasem z poczynionych ustaleń faktycznych wynikało, że wady, a ściślej „usterki i niedoróbki” (zgłoszono je wyłącznie w protokole z 28.10.2015 r.) zostały następnie usunięte przez stronę powodową, czego potwierdzeniem był protokół z 17.11.2015 r., w którym nie stwierdzono już żadnych wad, usterek i niedoróbek. Strona pozwania nie twierdziła przy tym, że rzekome wady ujawniły się później. Pozostała część kosztów składających się na kwotę 59.900,30 zł to prace wyłączone z umowy łączącej strony (aneksem i notatkami), co skutkowało obniżeniem wynagrodzenia należnego stronie powodowej- w konsekwencji strona pozwana nie była uprawniona do obciążenia strony powodowej tymi kosztami.

W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. strona pozwana twierdziła, że przysługiwała jej względem strony powodowej kolejna wierzytelność, tj. odszkodowanie w wysokości 1.335.141,72 zł z tytułu naliczenia przez (...) S.A. kary umownej stronie pozwanej z powodu opóźnienia w realizacji inwestycji. Strona pozwana jednak nigdy nie złożyła oświadczenia o potrąceniu rzekomej wzajemnej wierzytelności w wysokości 1.335.141,72 zł z wierzytelnościami strony powodowej i w konsekwencji nie podniosła zarzutu potrącenia w tym zakresie. Ponadto, opóźnienie strony powodowej w wykonaniu umowy było wynikiem okoliczności, za które strona powodowa nie ponosiła odpowiedzialności, wobec czego strona powodowa nie mogła ponosić odpowiedzialności za opóźnienie strony pozwanej względem inwestora.

Mając na uwadze Sąd Okręgowy uwzględnił zasadniczo powództwo, zasądzając od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę w łącznej wysokości 774.579,20 zł, na którą składały się:



kwota 56.313,22 zł zatrzymana na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy i roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi z faktury VAT nr (...);



kwota 309.451,15 zł wynikająca z faktury nr (...);



kwota 403.556,67 zł wynikająca z faktury nr (...);



kwota 5.258,16 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od należności z faktur nr (...).

Powództwo podlegało oddaleniu jedynie w zakresie żądania zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie za okres sprzed 1 stycznia 2016 r. (do 31 grudnia 2015 r. wierzycielowi przysługiwało prawo naliczenia odsetek ustawowych, a nie ustawowych za opóźnienie) i w zakresie odsetek od kwoty 5.258,16 zł (skapitalizowane odsetki) za okres sprzed daty wytoczenia o nie powództwa, czyli sprzed 25.06.2019 r.

O kosztach procesu orzeczono w pkt. III i IV wyroku na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 100 zd. 2 kpc w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Apelację od ww. wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w zakresie punktów I, III i IV i zarzucając:

1.  błąd co do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia polegający na:

a)  nieustaleniu, czy, a jeżeli tak, to w jakiej dacie pozwany był obowiązany do przeniesienia poszczególnych linii energetycznych o napięciu 110 kv i wyłączeń prądu,

b)  błędnym ustaleniu, że łączny okres opóźnienia niezależnego od powoda wynosi 57 dni, w tym błędnym ustaleniu, że niewyłączenie prądu i nie przeniesienie linii wysokiego napięcia stanowią okoliczności usprawiedliwiające przekroczenie terminu wykonania umowy o 27 dni,

c)  błędnym ustaleniu, że powód wykonał wszystkie prace do 6 października 2015r.;

2)  naruszenie przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj.

a)  naruszenie przepisów prawa procesowego:

art. 233§1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów i niewszechstronne rozważenie zebranego materiału dowodowego tj.

- z pominięciem treści umowy nr (...) wraz z załącznikami, treści protokołu z negocjacji z dnia 21.05.2015r., w której brak jest ustaleń co do obowiązku przeniesienia przez CP linii energetycznych ani obowiązku co do zapewnienia wyłączeń prądu, a w pkt 13.6 Protokołu z negocjacji przewidziano kary umowne za naruszenie zasad pracy w pobliżu linii WN,

- z pominięciem istotnych zeznań A. H. (1) co do przyczyn opóźnienia B., kwestii wyłączeń prądu i przeniesienia linii energetycznych,

- z pominięciem wpisów w Dzienniku Budowy, z których wynika, że pierwszy wpis powoda o przeniesienie linii elektro-energetycznej nad budynkiem został dokonany 20 lipca 2015r., 5 dni przed przeniesieniem tej linii i w czasie, kiedy roboty były na poziomie +3,90, a więc przed realizacją kondygnacji, które kolidowały z linią,

- z pominięciem oceny aneksu z dnia 17 listopada 2015r. do umowy (...), którym strony ograniczyły zakres umowny o prace do dnia 17 listopada 2015r. niewykonane, co potwierdza, że 6 października 2015r. nie mogły być zgłoszone wszystkie prace do odbioru,

- dowolną ocenę dowodu z notatki z 24 listopada 2015r. tj. niezgodnie z jej treścią poprzez stwierdzenie, że potwierdza ona, że 27 dni opóźnienia powoda było spowodowane niewyłączeniem sieci wysokiego napięcia tj. bez konfrontacji z innymi dowodami w sprawie jak zeznania A. H. (1), który wskazał, że tylko 24 dni opóźnienia to opóźnienie niezależne od powoda, wyjaśnieniami biegłego A. K. (2), treścią umowy łączącej strony, która m.in. wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony do prowadzenia uzgodnień z kierownikiem budowy bez uprzedniej zgody zamawiającego (pkt 8 ust. 5 OWU) i bez uprzedniego ustalenia przez Sąd czy CP było obowiązane do przeniesienia linii i wyłączeń prądu, a jak tak, to w jakim terminie,

-dowolną ocenę opinii biegłego A. K. (2) tj. w sposób niewszechstronny – bez konfrontacji z innymi dowodami: zeznaniami świadków A. H. (1), treścią umowy łączącej strony ( w szczególności pkt.2.3, 4.4, 13.6 protokołu z negocjacji, dziennikiem budowy dokumentującym wpisy co do postępu prac, protokołem przekazania placu budowy bez uwag, opinią L. D. (k.500 i n.), pismem pozwanej z 17 czerwca 2015r. k.128, pismem pozwanej z dnia 25.08.2015r. k.130, pismem pozwanej z dnia 7.09.2015r. k.131, oraz przekroczeniem zasady logicznego rozumowania w zakresie, w jakim biegły twierdził, że obowiązek przeniesienia linii energetycznej istniał już w chwili przekazania placu budowy, w sytuacji gdy powód przejął plac budowy bez zastrzeżeń oraz przez nieprawidłowe uznanie, że opinia jest merytoryczna, pełna, jasna i uzasadniona;

art. 278 k.p.c. w zw. z art. 233§1 k.p.c. poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność przyczyn opóźnienia B., by kolejno samodzielnie ustalić te przyczyny wyłącznie na podstawie notatki z dnia 24 listopada 2015r., nie zważając w ogóle na fakt, że ocena liczba dni opóźnienia wymaga wiadomości specjalnych, gdyż np. okoliczności związane z przeniesieniem linii wysokiego napięcia i przyczyny opóźnienia wymienione w notatce z dnia 24 listopada 2015r. (24 dni) zachodziły w tym samym czasie (pokrywały się);

art. 278 ^{( 1 )}k.p.c. poprzez niedopuszczenie opinii L. D. z dnia 24 sierpnia 2017r. zleconej przez Sąd Okręgowy w T. do sygn. (...) na okoliczność potwierdzenia, że 18 dni opóźnienia było spowodowane brakiem dostatecznej liczby osób i sprzętu, jak również celem potwierdzenia, że brak jest podstaw do przyjęcia, że CP był zobowiązany do przełożenia linii wysokiego napięcia jako warunek prowadzenia prac przez pozwanego;

art. 285§3 k.p.c. poprzez odstąpienie od złożenia przez biegłego pisemnej odpowiedzi na zarzuty i pytania pozwanego w sytuacji, gdy biegły nie odpowiedział na zarzuty pozwanego, a wyjaśnienia biegłego z 8.09.2021r. od 00:07:28 do 00:48:46 nie wypełniało celu złożenia opinii uzupełniającej, gdyż biegły nie pamiętał szczegółów budowy, przez co nie potrafił się odnieść do zadawanych przez pozwanego pytań, a złożone dotychczas opinii nie wyjaśniały tych kwestii,

art. 286 k.p.c. poprzez odmowę zażądania opinii innego biegłego w sytuacji, gdy opinia biegłego A. K. (2), podstawowa, uzupełniająca i ustne wyjaśnienia nie wyjaśniały w kontekście wiedzy specjalnej kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia;

art.. 247 k.p.c. poprzez przesłuchanie stron i świadków ponad osnowę dokumentu, jakim jest umowa nr (...), obejmująca protokół z negocjacji i OWU tj. w zakresie obowiązków strony pozwanej co do przeniesienia i wyłączenia linii elektro-energetycznej,

art. 230 k.p.c. poprzez uznanie za przyznane przez stronę pozwana twierdzenie strony powodowej, że wierzytelności strony pozwanej wynikające z faktur VAT nr (...) (kwota 3.094,51 zł), (...) (kwota 4.063,58 zł) i noty (...) zostały uwzględnione z innymi, niż dochodzone pozwem należnościami powoda, w sytuacji, gdy okoliczność ta została wielokrotnie zaprzeczona przez pozwanego ustnie na każdej rozprawie, a także w piśmie, co więcej został przyznana przez stronę powodową, gdyż powód nie potrafił wykazać z jakimi innymi należnościami te wierzytelności zostały skompensowane,

art. 227 k.p.c. w zw. z art. 207§6 i 7 k.p.c., ewentualnie art. 235 ² §1 pkt 3 k.p.c. poprzez oddalenie jako zbyteczne wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem wykazania poniesionych przez pozwanego szkód w łącznej wysokości 1.284.086,52 zł oraz dowodu z opinii innego biegłego na okoliczność przyczyn przekroczenia terminu umownego przez pozwanego, chociaż opinia biegłego A. K. (2) jest niepełna , mało merytoryczna, a biegły mimo pytań ze strony pozwanego nie wyjaśnił istotnych okoliczności m.in. w zakresie organizacji placu budowy, zaangażowania osobowego i sprzętu (00:07:28 do 00:48:46),

art. 308 k.p.c. w zw. z art. 309 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez stwierdzenie, że pozwany może udowodnić fakt poniesienia szkody jedynie dokumentami w sytuacji, gdy pozwany mógł stosownie do wskazanych przepisów wykazać fakt poniesienia szkody przez oględziny systemów informatycznych u pozwanego przez biegłego, a dowód z dokumentów czyli faktur VAT nie jest jedynym środkiem dowodowym na okoliczność szkody.

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

- art. 5 k.c. w zw. z treścią art. 14 ust. 6 OWU poprzez uznanie, że wstrzymanie się przez CP z zapłatą wynagrodzenia do czasu złożenia dowodu złożenia zapłaty wynagrodzenia przez (...) dalszym podwykonawcom stanowi nadużycie prawa podmiotowego;

- art. 498§1 i 2 k.c. oraz art. 499 k.c., art. 471 k.c. poprzez ich niezastosowanie mimo, że pozwany wykazał wierzytelności przedstawione do potrącenia przez co Sąd powinien uwzględnić zarzut potrącenia tj. w zakresie oświadczeń o potrąceniu wierzytelności dotyczących naliczonych kar umownych na kwotę 189.123,48 zł, natomiast w zakresie wierzytelności 1.284.086,52 zł pozwany doznał przeszkody w dowiedzeniu swych roszczeń przez niezasadne oddalenie przez Sąd wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność potwierdzenia poniesionych przez pozwanego szkód i ich wysokości;

- art. 471 k.c. i art. 473§1 k.c. w zw. z art. 483§1 k.c., 476 k.c. i art. 13 protokołu z negocjacji z dnia 21 maja 2015r. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy materiał dowodowy daje podstawy do uwzględnienia zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych za opóźnienie w kwocie 189.123,48zł oraz z tytułu szkody poniesionej w wyniku niewykonania przez powoda umowy, szczegółowo wykazane w piśmie z dnia 30 września 2016r.;

- art. 481§1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ §1 k.c. i art. 14 ust.6 OWU (zdanie ostatnie) i art. 14 ust. 16 pkt f OWU poprzez ich niezastosowanie i przez to bezpodstawne uwzględnienie żądania powoda i zasądzenie odsetek w sytuacji, gdy wykonawca zrzekł się prawa do odsetek za czas od wymagalności roszczenia o odsetki do czasu przedłożenia oświadczeń o płatności podwykonawcom;

- art. 481§1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. i art. 455 k.c. w zw. z art. 14 ust. 10 OWU poprzez ich niezastosowanie i uwzględnienie żądania powoda i zasądzenie odsetek mimo, że powód nie wykazał wymagalności roszczenia o odsetki tj. terminu płatności faktury VAT;

- art. 353 ¹§1 k.c. w zw. z art. 11 ust. 7 OWU stanowiących część umowy stron poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy strony ustaliły, że za datę wykonania umowy uważa się datę dokonania odbioru końcowego bez wad, a taki odbiór miał miejsce dopiero 17 listopada 2015r.;

- art. 115 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że termin wykonania umowy jest przedłużony o liczbę niedziel w sytuacji, gdy taka okoliczność nie wynika z umowy stron – termin wykonania umowy mógłby zostać przedłużony do najbliższego dnia roboczego, gdy termin wykonania umowy przypadłby w niedzielę lub inny ustawowo wolny dzień od pracy, natomiast nie ma podstaw prawnych do przedłużenia terminu wykonania umowy o liczbę przypadających na okres realizacji umowy niedziel.

Nadto, na podstawie art. 380 k.p.c. apelujący wniósł o zmianę postanowienie Sądu z dnia 8.09.2021r. i dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność poniesienia szkody przez pozwanego i jej wysokości opisanej szczegółowo w piśmie z dnia 30.09.2016r., a także dopuszczenie dowodu z innego biegłego celem stwierdzenia, jakie były przyczyny opóźnienia powoda w stosunku do terminu umownego.

W oparciu o ww. zarzuty strona pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej spółki kosztów za obie instancje.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja strony pozwanej nie zasługiwała na uwzględnienie, a podniesione w niej zarzuty, zarówno dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, jak i prawa materialnego, uznać należy w przeważającej części za bezzasadne.

Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do podniesionych w apelacji zarzutów naruszenia prawa procesowego oraz błędnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż ustalenia faktyczne poczynione zostały przez Sąd Okręgowy na podstawie materiału dowodowego prawidłowo przeprowadzonego oraz ocenionego zgodnie z dyrektywami zawartymi w art. 233§1 k.p.c. za wyjątkiem uznania zeznań świadka A. H. w całości za wiarygodne (o czym w dalszej części uzasadnienia). Stan faktyczny wskazany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Apelacyjny przyjmuje zatem w całości za własny. Zauważyć należy, iż zgodnie z ww. art. 233§1 k.p.c. Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Ramy swobodnej oceny dowodów są określone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego rozumowania oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny rozważa materiał dowodowy, jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Zarówno ocena dowodów osobowych ( z pewnymi zastrzeżeniami co do zeznań świadka A. H.), jak i dokumentów oraz opinii biegłego dokonana została w sposób obiektywny, rzetelny i wszechstronny. Wszystkie przeprowadzone dowody zostały przez Sąd Rejonowy przywołane w uzasadnieniu i omówione. Nie można też zarzucić, by Sąd pierwszej instancji na tle przeprowadzonych dowodów budował wnioski, które z nich nie wynikają. Przeciwnie, na podstawie przeprowadzonych dowodów właściwie są ustalenia, iż przed podpisaniem umowy strona powodowa zapewniana była przez pozwaną spółkę, że linia wysokiego napięcia kolidująca z realizowaną inwestycją zostanie przesunięta oraz iż miało dojść do wyłączeń prądu. Okoliczność ta po pierwsze wynika z treści protokołu z ustaleń dokonanych na budowie z dnia 24.11.2015r., w którym to protokole wprost wskazane zostało przez strony (w tym kierownika budowy A. H. (1)), że termin zakończenia robót został przesunięty z uwagi na brak wyłączeń sieci wysokiego napięcia. Skoro strony zgodnie ww. okoliczność ujawniły jako przyczynę ustalenia nowego terminu zakończenia robót, musiały uznawać ją za okoliczność, która winna nastąpić na budowie i która była uzgodniona przez strony, pomimo braku postanowień co do przesunięcia linii w samej treści łączącej strony umowy. Po drugie, uzgodnienia w zakresie przełożenia linii wysokiego napięcia przebiegających bezpośrednio nad miejscem, gdzie miał powstać przedmiotowy obiekt wynikają wprost z zeznań W. N. (uznanych prawidłowo przez Sąd Okręgowy za w pełni wiarygodne), potwierdzonych także zeznaniami świadków T. K. i M. T. (2). W szczególności ostatni świadek zeznawał, że jako dalszy podwykonawca zapewniany był o przesunięciu linii wysokiego napięcia, czego nie było i co utrudniało wykonywanie robót, również w związku z upałami skutkującymi obniżaniem linii na wysokość 9 metrów. Z zeznań świadków, w tym także A. H. (1) wynika również, iż z uwagi na istniejące linie i konieczność wydawania pozwoleń na pracę przez pracowników T., opóźniało się codzienne rozpoczęcie prac. Konieczność przesunięcia linii wysokiego napięcia potwierdza także w sposób obiektywny usytuowanie wznoszonego budynku stacji elektro-energetycznej oraz konieczność wykonywania przy jego budowie prac na wysokości ponad 3,90 m (budynek stacji elektro-energetycznej 110/15 kV ma wysokość 12,88 m – opinia biegłego A. K. k. 886), a zatem na wysokości, na której prace pod istniejącą linią wysokiego napięcia nie mogły być prowadzone. Uwzględniając powyższe okoliczności, trafnie Sąd Okręgowy ocenił opinię biegłego A. K. (2) za logiczną i spójną w zakresie istnienia okoliczności niezależnych od strony powodowej, a mających wpływ na przedłużenie terminu realizacji robót. W opinii głównej biegły A. K. (2) wskazał podstawowe zasady wykonywania robót na terenie obiektów energetycznych i pod liniami wysokiego napięcia. Zgodnie w ww. zasadami niedopuszczalne jest wykonywanie ww. robót bez zachowania odpowiedniej, przewidzianej przepisami odległości, a w sytuacji, gdy obszar pracy znajduje się w obrębie strefy niebezpiecznej konieczne jest uzgodnienie warunków pracy z użytkownikiem linii, a tam gdzie jest to możliwe należy odłączyć urządzenia i sieci od prądu. Dokumentacja budowy prowadzonej w takiej strefie powinna w planie (...) określać strefy zagrożenia, instrukcje zachowania szczególnej ostrożności dla pracowników, wymagania dotyczące odzieży i sprzętu ochronnego, instrukcje pracy sprzętu ciężkiego, a projekt organizacji pracy winien zawierać plan wyłączeń linii wysokiego napięcia bądź alternatywnie tymczasowe lub stałe przeniesienie linii wysokiego napięcia i uzgodnione z zamawiającym codzienne zasady dopuszczania do pracy gwarantujące rozpoczęcie pracy o godz. 7.00. W aktach sprawy brak planu (...) zawierającego ww. szczegółowe instrukcje, co również w sposób pośredni potwierdza zeznania W. N. w zakresie zapewnień, iż linie zostaną przełożone. W aktach sprawy brak także danych, aby instrukcje przekazane stronie powodowej dotyczące robót w pobliżu napięcia określały pionową odległość od linii energetycznej dla bezpiecznego prowadzenia prac przez ludzi i sprzęt (opinia A.K. k. 887). Biegły A. K. (2) wprost wskazał, iż skoro przeniesienie linii musiało nastąpić, powinno być to zrobione przez przekazaniem placu budowy stronie powodowej, co czyni bezzasadne zarzuty apelacji dotyczące nieustalenia, czy i w jakiej konkretnie dacie pozwany był zobowiązany do przeniesienia linii. W związku z brakiem takiego przeniesienia należy stwierdzić, iż przekazanie placu budowy nastąpiło w ograniczonym zakresie tj. do wysokości 4,5 m ponad poziom terenu, co według biegłego stanowiło bardzo duże utrudnienie (potwierdza to m.in. wpis w dzienniku budowy kierownika budowy A. H. (1) z dnia 14.07.2015r. wskazujący duże zagrożenie dla ludzi w związku z pracą pod linia 110 kV oraz potwierdzający uzgodnienia co do przeniesienia linii. W tym miejscu podkreślić należy, że sprzeczne z ww. wpisem są zarzuty apelującego, iż pierwszy wpis dotyczący przeniesienia linii dokonany został w dniu 20.07.2015r.). Faktycznie pełny plac budowy przekazany został dopiero 28 lipca 2015r. tj. w 56 dniu realizacji inwestycji przez wykonawcę tj. stronę powodową, przy pierwotnym założeniu zakończenia realizacji robót w przeciągu 74 dni. Znaczne ograniczenia przestrzeni robót (do wysokości 4,5 m oraz ograniczenia boczne) spowodowały znaczące ograniczenia pracy sprzętu i ludzi, przy czym w ocenie biegłego A. K. (2) z uwagi na powyższe brak było frontu robót dla większej ilości pracowników. Chybione są zarzuty dotyczące dowolnej oceny opinii biegłego A. K. (2), w szczególności bez uwzględnienia treści opinii L. D.. Pomijając okoliczność, iż ta ostatnia opinia sporządzona została w sprawie toczącej się pomiędzy innymi stronami, wskazać należy, iż również z tej opinii wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż w sytuacji przyjęcia uzgodnień dotyczących wyłączania linii wysokiego napięcia na czas pracy pod nimi, opóźnienie w wykonaniu robót (poza niezawinionymi opóźnieniami wskazanymi w protokole z dnia 24 listopada 2015r. w postaci ponadprzeciętnych opadów, bardzo wysokich temperatur, nieterminowego wykonania instalacji odgromowej, zmiany dokumentacji w zakresie konstrukcji płyty fundamentowej, nieterminowego przekazania operatów geodezyjnych, konieczności wycięcia prętów zbrojenia słupów w rozdzielni – łącznie 24 dni) należy uznać za wynikające z przyczyn niezależnych od strony powodowej. Biegły L. D. wskazał także, iż w sytuacji gdyby prace budowlane miały być wykonywane nie pod czynnymi liniami wysokiego napięcia (tak jak uzgodniły to strony), to zarówno liczba pracowników na budowie, jak i liczba oraz rodzaj sprzętu do wykonywania robót była wystarczająca. Zauważyć nadto należy, iż brak podstaw do dopuszczenia dowodu z ww. opinii L. D. na okoliczność ustalenia, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że strona pozwana zobowiązana była do przełożenia linii wysokiego napięcia. Przedmiotem opinii biegłego było ustalenie przyczyn opóźnienia w wykonaniu robót, a nie ustalenia w zakresie uzgodnień stron.

Wobec powyższego, Sąd Apelacyjny podziela ocenę sporządzonej w niniejszej sprawie opinii biegłego A. K. (2), przyjmując za Sądem Okręgowym, iż w świetle całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie, jej wnioski w zakresie opóźnienia wykonania robót z przyczyn niezależnych od strony powodowej uznać należy za prawidłowe i przekonywująco uzasadnione. Uzasadniało to oparcie się w zakresie czynionych ustaleń na ww. opinii A. K. (2) i oddalenie wniosku o dopuszczenie opinii z innego biegłego sądowego na okoliczność ustalenia przyczyn opóźnień strony powodowej w stosunku do terminu wynikającego z umowy. Brak było zatem do uwzględniania zawartego w apelacji wniosku o zmianę na podstawie art. 380 k.p.c. postanowienia Sądu Okręgowego w ww. zakresie. W ocenie Sądu Apelacyjnego brak również podstaw do kwestionowania ustaleń i rozważań Sądu Okręgowego w zakresie liczby dni opóźnień. Trafnie Sąd I instancji oprał się w tym zakresie na protokole z dnia 24 listopada 2015r. , sporządzonego przezA. H. (1) – kierownika budowy strony pozwanej oraz W. N.. Z treści ww. protokołu wprost wynika, że strony akceptowały opóźnienie w wykonaniu robót z uwagi na brak wyłączeń sieci wysokiego napięcia, przesuwając termin zakończenia robót na 15.09.2015r. Okres od pierwotnego terminu wykonania prac do dnia 15.09.2015r. wyniósł 27 dni. Ponadto, do okresu niezawinionego przez stronę powodową opóźnienia z uwagi na istnienie czynnej linii energetycznej doliczyć należy dalszy okres 24 dni niezawinionego opóźnienia spowodowany ponadprzeciętnymi opadami uniemożliwiającymi prace (7 dni), bardzo wysokimi temperaturami uniemożliwiającymi wykonywanie robót (7 dni), nieterminowym wykonaniem instalacji odgromowej przez inny podmiot (2 dni), zmianami w dokumentacji w zakresie konstrukcji płyty fundamentowej (4 dni), nieterminowym przekazaniem operatów geodezyjnych (2 dni) i koniecznością wycięcia prętów zbrojenia słupów (2 dni). Potwierdzenie zaistnienia ww. przyczyn w powyższym protokole przez A. H. (1) świadczy w ocenie Sądu o ich rzeczywistym wystąpieniu, zwłaszcza, ze wskazane w pkt 2 protokołu przyczyny wskazywane były również w Dzienniku Budowy.

Chybiony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 247 k.p.c. poprzez prowadzenie dowodu z zeznań strony powodowej na okoliczność ustaleń w zakresie wyłączenia i przesunięcia linii energetycznej. W sytuacji, gdy w protokole sporządzonym przez kierownika budowy strony pozwanej oraz przedstawiciela strony powodowej wskazane zostało, iż przesunięcie terminu wykonania robót nastąpiło z uwagi na brak wyłączeń linii czynienie ustaleń w ww. kierunku uznać należało za konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wyżej, z uznanych za wiarygodne zeznań W. N. wynika, że zapewniany był o przełożeniu linii wysokiego napięcia (przez P. K.), a do tego momentu – o wyłączeniu sieci. Zauważyć należy, że zeznań w tym zakresie nie mogą podważać zeznania świadka A. H. (1), który wprost zeznał, że na początku inwestycji kierownikiem budowy była inna osoba, a on objął tę funkcję 26 lub 27 czerwca. W sposób oczywisty nie mógł posiadać informacji na temat uzgodnień między stronami przed rozpoczęciem robót. Odnosząc się do podniesionego w apelacji zarzutu nieprawidłowej interpretacji zeznań świadka A. H. (1) wskazać należy, iż rzeczywiście z zeznań ww. świadka wynika, iż w ocenie świadka na prowadzonej budowie brakowało sprzętu oraz pracowników. W ocenie Sądu Apelacyjnego w tym zakresie zeznania te nie mogą stanowić podstawy dokonywanych ustaleń faktycznych, albowiem zgodnie z opinią biegłego A. K. (2) (zbieżną również z wnioskami biegłego L. D.) ograniczenie przestrzeni robót na skutek istnienia linii energetycznej znacząco ograniczało pracę sprzętu i ludzi. Biegły L. D. w swojej opinii, do której apelujący wielokrotnie się odwołuje, wprost zaznaczył, że przy uzgodnieniach w zakresie wyłączeń sieci i przeniesienia linii ilość pracowników i sprzętu była prawidłowa. Odnośnie zeznań ww. świadka, zgodnie z którymi do czasu wykonania obejścia można było prowadzić roboty, to podkreślić należy, iż zeznania te nie są sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym – jest okolicznością niesporną, że prace budowlane były prowadzone, jednakże ich wykonywanie było znacznie utrudnione. Z kolei w zakresie zeznań co do ilości dni niezawinionego opóźnienia, trafnie Sąd Okręgowy oparł się w pierwszej kolejności na protokole z dnia 24 listopada 2015r.

Brak podstaw do kwestionowania ustaleń Sądu Okręgowego w zakresie daty wykonania robót objętych umową (6.10.2015r.). Jak wskazane zostało w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku właśnie ta data została podana w protokołach odbioru końcowego z dnia 28.10.2015r. i 17.11.2015r., a także w protokole z dnia 24 listopada 2015r. Zakończenie w tej dacie było także zgłaszane stronie pozwanej. Logiczne są także wywody dotyczące okresu naliczania kary umownej – skoro sama strona pozwana naliczyła kare za okres do 6 października 2015r. musiała uznawać, ze zakończenie prac nastąpiło właśnie w tej dacie.

W stanie faktycznym ustalonym przez Sąd Okręgowy uwzględnienie powództwa ocenić należy za prawidłowe. Skoro bowiem opóźnienie w wykonaniu robót nie było zawinione przez stronę powodową nie można mówić o nienależytym wykonaniu zobowiązania w rozumieniu art. 471 k.c., skutkującym możliwością (i zasadnością) naliczania kary umownej. Tym samym oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy (kwota 189.451,15zł) oraz z tytułu poniesionej szkody z powodu nieterminowego wykonania umowy (kwota 1.284.086,52zł) z wierzytelnością dochodzoną przez powoda nie mogą być uznane za wywołujące skutki określone w art. 498 k.c. W kontekście powyższego zasadne było oddalenie wniosku dowodowego strony pozwanej na okoliczność wykazania szkody przewyższającej wysokość kary umownej, przy czym wskazać należy, że trafnie Sąd Okręgowy wskazał, iż dowód z opinii biegłego sam w sobie nie jest dowodem na okoliczność wykazania faktu poniesienia szkody. Sąd Apelacyjny podziela także rozważania Sądu Okręgowego w zakresie braku skuteczności oświadczenia o potrąceniu wierzytelności w kwocie 887.093,51zł.

Nie mogły odnieść skutku zarzuty dotyczące naruszenia art. 5 k.c. w zw. z §14 ust. 6 OWU, art. 481 §1 k.c. w zw. z art. 476 k.c. i 455 k.c. w zw. z art. 14 ust. 6 i 10 OWU. W tym zakresie za uzasadnione okolicznościami sprawy należy uznać rozważania dotyczące braku podstaw do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia do czasu przedłożenia oświadczeń podwykonawców o niezaleganiu przez stronę powodową z zapłatą należności na ich rzecz. Słusznie zaakcentowany został upływ czasu od zakończenia prac budowlanych i ostatecznego odbioru robót, który w zasadzie wyłącza możliwość skutecznego zgłoszenia jakichkolwiek roszczeń ze strony podwykonawców w stosunku do pozwanego. Ochrona, która miała być zapewniona przez wprowadzone do umowy postanowienie, jest zatem zbędna. Uzależnienie wypłaty należności na rzecz powoda od przedłożenia stosownych oświadczeń skutkowałoby pozbawieniem spółki (...) wynagrodzenia za wykonane zgodnie z umową prace i pozbawieniem zaspokojenia dalszego wykonawcy. Istotne jest także to, że spór między stronami dotyczył przede wszystkim ustalenia, czy opóźnienie w wykonaniu robót było spowodowane okolicznościami, z które ponosi odpowiedzialność strona powodowa oraz zasadności naliczenia zgłoszonych do potrącenia kar umownych.

Wobec powyższego, apelacja podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie §2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie.