Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 832/23

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sadu Rejonowego w Bełchatowie z dnia 28 września 2023 roku w sprawie II K 1014/22

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

zarzut naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku, tj.

- art. 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez dowolną, niezgodną z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego ocenę następujących dokumentów znajdujących się w aktach sprawy:

- protokołu z rzekomego „eksperymentu procesowego" na przedmiotowych w sprawie urządzeniach, przeprowadzonego przez funkcjonariusza Służby Celnej, i błędne wywiedzenie przez Sąd I instancji, iż konkluzje zapisane w protokole z tego „eksperymentu" prowadzą do wniosku o rzekomo losowym charakterze badanych automatów do gier i objęciu ich ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, podczas gdy , niezależnie od wskazanych wyżej uchybień procesowych, czynność ta została przeprowadzono rażąco nieprawidłowo, przez co pozbawiona jest waloru dowodowego (badanie jednego urządzenia trwało średnio 2,5 minuty, protokoły z przeprowadzania „eksperymentów" spisywane kilka dni później, kiedy funkcjonariusze nie mieli już nawet dostępu do urządzeń, jedynie na podstawie nagrania (filmu) z przedmiotowych czynności),

- art. 143 § 1 pkt 5 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez rażąco wadliwe sporządzenie protokołu z „eksperymentu procesowego" obejmującego badanie automatów do gier w niniejszej sprawie, polegające na braku sporządzenia protokołu bezpośrednio w trakcie przedmiotowej czynności, a dopiero po odtworzeniu nagrania z przeprowadzonego „eksperymentu", przez co był to protokół z czynności odtworzenia nagrania eksperymentu, a nie protokół samego eksperymentu, co zaprzecza istocie protokołu oraz narusza jego podstawową funkcję, mającą zapewnić bieżące rejestrowanie czynności procesowych;

- art. 211 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie eksperymentu procesowego pod względem materialnym, tj. brak zaprotokołowania czynności objęty eksperymentem procesowym w trakcie jego przeprowadzania, ale sporządzenie protokołu na podstawie nagrania filmowego, które jest wyłącznie odtworzeniem tych czynności, i to ze swojej natury w ograniczonym zakresie, a ponadto poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego w sposób rażąco powierzchowny i nierzetelny, zgodnie bowiem z protokołem czynności badania urządzeń trwały 25 minut i 8 minut, podczas których rzekomo przebadano łącznie siedem automatów, a ponadto sporządzono pisemny protokół, co wskazuje na oczywistą powierzchowność działań funkcjonariuszy;

- art. 170 § 1 pkt 3 kpk. w zw. z art. 193 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez nieprawidłowe oddalenie wniosku obrony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i w konsekwencji zaniechanie przez Sąd I instancji zasięgnięcia opinii biegłego na okoliczność ustalenia rzekomo losowego charakteru gier prowadzonych na spornych w niniejszej sprawie automatach, w sytuacji gdy weryfikacja przedmiotowych urządzeń pod kątem losowego charakteru gier jest niewątpliwie przedmiotem wiadomości specjalnych, wymaga zwłaszcza dysponowania wiedzą techniczną oraz elektroniczną, celem rzetelnego zbadania mechanizmów gier oraz oprogramowania zainstalowanego na danym automacie, co Sąd I instancji pominął, opierając się w tym zakresie na przeprowadzonym z rażącym naruszeniem prawa „eksperymentem procesowym";

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadne

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Obraza przepisów postępowania tylko wtedy stanowi uchybienie, jeżeli mogła mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 kpk). Sąd odwoławczy rozważając zasadność przedstawionych powyżej zarzutów, ocenia czy nastąpiło naruszenie przepisów prawa procesowego oraz ocenia koniunkcyjnie możliwość wpływu tego naruszenia na treść orzeczenia (wpływ hipotetyczny). Chodzi więc o uchybienia dotyczące kwestii istotnych, a nie drugorzędnych.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest słuszny tylko wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu poprzez eksponowanie drugorzędnych okoliczności. Przy czym, jest to aktualne przy zarzucie błędu o charakterze „dowolności”. Tego typu zarzut co do błędu w ustaleniach faktycznych to bowiem, jak zasadnie się wskazuje, nie sama odmienna ocena materiału dowodowego przez skarżącego, lecz wykazanie, jakich konkretnych uchybień w świetle wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. Takich przekonujących argumentów apelacja w odniesieniu do ustaleń odnośnie sprawstwa oskarżonego nie zawiera. Poczynione przez sąd I instancji ustalenia faktyczne znajdują jednak odpowiednie oparcie w ujawnionym w toku przewodu sądowego materiale dowodowym.

Istotnym dowodem w sprawie są przeprowadzone eksperymenty procesowe, które dotyczyły automatów z chwili ich zatrzymania, odnosiły się do faktycznego ich funkcjonowania automatów w konkretnie określonym czasie i miejscu, a zakres kompetencji funkcjonariuszy celno – skarbowych powoduje, że ich wnioski w tym zakresie mają cechy fachowości, spójności oraz pełności i merytorycznej wiarygodności, bo w świetle całokształtu sprawy winny zostać wzięte pod uwagę jako pewne.

Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Eksperymenty procesowe, jakie przeprowadzono w sprawie, zostały dokonane przez funkcjonariuszy celno – skarbowych zajmujących się zwalczaniem przestępczości hazardowej, i już choćby z tego powodu można wnioskować, że posiadali oni odpowiednią wiedzę w zakresie sposobu jego przeprowadzenia. Zeznania P. K. (1) są ze wszech miar przekonujące i jako takim słusznie przyznano walor wiarygodności. P. K. kontrola gier hazardowych zajmuje się w ramach obowiązków służbowych od 2012r., gdzie łącznie – jak sam przekonująco obliczył – przeprowadził kilka tysięcy czynności eksperymentów. Przebieg tych czynności procesowych, w sposób protokolarny utrwalono na piśmie oraz nagrano kamerą wideo. W protokole z czynności opisano wynik eksperymentu, jak również przyczyny, dla jakich ich wynik przyjęto za wskazujący na uznanie gry na przedmiotowych urządzeniach, jako posiadających charakter losowy.

Znaczenie tych eksperymentów jest tym większe w płaszczyźnie ustawowego uprawnienia do rozstrzygnięcia charakteru gier wynikającego z kompetencji Ministra Finansów, którego uprawnienia opierają się na wynikach kontroli lub czynności procesowych przeprowadzonych zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy Krajowej Administracji Skarbowej (art. 2 ust. 7a ustawy o grach hazardowych) – na potrzeby własnych postępowań. Funkcjonariusze tych organów mają takowe uprawnienia nie tylko do przeprowadzenia i udokumentowania wyników eksperymentu, ale także do samodzielnego stwierdzenia losowego charakteru gry. Toteż nie mogą odnieść pożądanego skutku zarzuty apelanta, poświęcenia zbyt krótkiego czasu na przeprowadzenie eksperymentu na poszczególnych maszynach. Mając na uwadze kompetencje funkcjonariuszy, ich doświadczenie zawodowe, wnosić należy, że uczynili to w sposób rzetelny, fachowy i właśnie dlatego tak „sprawny”.

Chybiony jest także zarzut oparcia ustaleń odnośnie charakteru zakwestionowanych i stanowiących przedmiot zarzutu urządzeń tylko na rezultatach eksperymentu/eksperymentów przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, nie tylko dlatego, że mają oni oczywiste, konieczne doświadczenie i praktykę w ocenianiu tego rodzaju urządzeń, a przebieg eksperymentu jednoznacznie przekonuje co do charakteru owych urządzeń, ale także dlatego, że wszystkie zgromadzone w sprawie materiały dowodowe, oceniane łącznie, prowadzą do jednego tylko, tożsamego wniosku o hazardowości urządzanych gier.

Istotnie budzić może pewne zastrzeżenia forma zaprotokołowania czynności, jak też fakt, że eksperyment wykonano przed wszczęciem dochodzenia. Jednak skoro do tego celu funkcjonariusze posłużyli się dodatkowo nagraniem swych czynności, a sporządzenie tj. wydrukowanie i podpisanie protokołu, już choćby z powodów technicznych, jest prostsze do wykonania przy użyciu komputera, drukarki etc. – a więc w pomieszczeniu służbowym, a nie na zewnątrz, sporządzone protokoły dotyczą przeprowadzonych eksperymentów, jako czynności procesowych. Próba utworzenia nowej instytucji przez skarżącego obrońcę „eksperymentu z nagranego filmu” nie może więc odnieść pożądanego skutku. Uchybienia powyższe, z uwagi na sposób utrwalenia czynności czy korelacje czasowa z datą wszczęcia dochodzeń, nie miały istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Zwrócić należy uwagę, że nauczona doświadczeniem pierwszej kontroli obsługa lokalu, w momencie drugiej kontroli powzięła zdecydowane kroki zmierzające do utrudnienia udostepnienia lokum. Funkcjonariusze celno – skarbowi zmuszeni byli, w asyście funkcjonariuszy policji, siłowo przełamać opór stawiany przez mężczyznę obsługującego lokal. Rozważano wezwanie na pomoc Straży Pożarnej, dla odbarykadowania drzwi. Już tylko taka postawa stawia w wątpliwość legalność prowadzonej w lokalu działalności.

Z akt sprawy wynika, że w celu określenia charakteru gier rozgrywanych na zatrzymanych urządzeniach, w pierwszej kolejności funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty w postaci gier kontrolnych. W wyniku tych eksperymentów ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, po rozpoczęciu gry bębny obracają się po naciśnięciu przycisku oznaczonego jako (...), ale gracz nie ma wpływu na zatrzymanie gry w momencie świadomego ułożenia pożądanych symboli w określonej konfiguracji, stąd osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Cała ingerencja gracza w przebieg gry, po uruchomieniu automatu, polegała więc jedynie na naciśnięciu jednego przycisku i wybraniu stawki. Wskazania doświadczenia życiowego podpowiadają, że urządzenia te nie były po to tylko graczom udostępniane, by naciskali oni przycisk (...) w momencie jego podświetlenia, lecz po to, by w zależności od rodzaju gry uzyskali oni taki, a nie inny układ grafik na ekranie, a ten był już zależny tylko od algorytmu gry lub przypadku. Nie mogło tu być zatem mowy o żadnej zręczności, czy choćby sprawności manualnej i wynik gier nie był zależny od umiejętności gracza. W tym niewątpliwie przejawiał się ich losowy charakter. Wolą jedynie gracza był wybór stawki (za ile chcą grać).

Urządzenia zostały zaprojektowane specyficznie w aspekcie wizualnym, dla przeciętnego użytkownika. Proste doświadczenie życiowe, wskazuje, że grupą docelową tego rodzaju urządzeń są osoby zainteresowane wzięciem udziału w grze hazardowej i na wywołanie takiego zainteresowania obliczony został wygląd tego automatu i jego grafika, jednoznacznie - w aspekcie używanych symboli, czy terminologii - kojarzący się z grami o takim charakterze. Gdyby było inaczej, tego rodzaju wizualizacje byłyby zbędne, bądź starały się nawiązywać do rzeczywistej roli urządzenia.

Rezultaty eksperymentów opisanych w protokołach sporządzonych w niniejszej sprawie przez przeprowadzających czynności funkcjonariuszy (...), w połączeniu z zeznaniami zwłaszcza świadków M. J. (1), P. K. (3), B. G., treścią dokumentów „rozliczeniowych” i okoliczności ukrywania zawartości wnętrza lokum (osoba ochroniarza w drzwiach, zaklejone szyby) oraz utrudniania wejścia osobom kontrolującym oceniane łącznie przez prymat dyrektyw określonych w art. 7 kpk, nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 - 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 2094). Dla uznania gry za losową nie jest także konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe. Wystarczające jest, aby w ogóle zawierała takie elementy, tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że dane urządzania mogą być eksploatowane jedynie w kasynie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 3 kwietnia 2019 r., (...) SA/Gl (...)). Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości nie pozbawia gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (zob. wyrok NSA z 27 października 1999 r., (...) SA (...), niepubl.; wyrok NSA z 6 grudnia 1999 r., (...) SA (...), Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 1, poz. 29). Dla oceny charakteru gry i zaliczenia jej do określonego rodzaju gier według katalogu ustawowego nie mają istotnego znaczenia uboczne elementy (zob. wyr. NSA z 3 września 1998 r., (...) SA 890/98, niepubl.).

Bez znaczenia jest, że na automatach uwidoczniony był napis Urządzenie – gra logiczna.

Pojęcia „losowy charakter gry” oraz „element losowości”, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 2094), oznaczają „nieprzewidywalność” wyniku gry dla osoby korzystającej z urządzenia do gier hazardowych bez względu na budowę takiego automatu, w tym oprogramowania nim sterującego; stan „nieprzewidywalności” nie jest przy tym eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania (por. postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 9 listopada 2021 r. I KZP 4/21 OSNK 2021/11-12/45). Eksperymenty przeprowadzone na każdym z zatrzymanych urządzeń, których przebieg można dodatkowo obserwować na nagraniu, jednoznacznie potwierdzają w/w element nieprzewidywalności i losowości gier.

W związku z tym, stwierdzić należy, iż dla ostatecznej, jednoznacznej oceny, czy w sprawie doszło do nielegalnego urządzania gier hazardowych nie było potrzebne posiadanie wiadomości specjalistycznych, co do strony technicznej działania zatrzymanych automatów, ich oprogramowania czy też kodu źródłowego, a co za tym idzie pozyskania opinii biegłego. Z wymienionych bowiem powyżej dowodów jasno wynika, że wynik gry dla osób korzystających z automatów których dotyczy sprawa był nieprzewidywalny. Gracz nie miał bowiem wpływu na ułożenie się symboli występujących w grze, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto, w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry, bez konieczności wpłaty stawki za grę.

Przepis art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy tej administracji. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega natomiast swobodnej ocenie dowodów.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla jego stan, cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, gdyż uwzględnia rzeczywiste funkcjonowanie automatu w konkretnych okolicznościach, w danej chwili i to, w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Reasumując powyższe, w ocenie sądu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych co do losowego charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, stąd też zarzut, co do niekompletnego materiału dowodowego, czy braku – z tego właśnie powodu - przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie może zostać uwzględniony (uwagi związane z opiniami prywatnymi ujawnionymi w lokalu, zawarto poniżej).

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Sąd prawidłowo ocenił materiał dowodowy i dokonał właściwych ustaleń faktycznych w sprawie (ostatecznie uznając oskarżonego za winnego zarzuconych mu czynów);

3.2.

Zarzut naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku, tj.

- art. 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez dowolną, niezgodną z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego ocenę dokumentów znajdujących się w aktach sprawy w postaci opinii jednostki badającej (...) (...) (...), (...)z siedzibą w B., (...), wydanych dla spornych w niniejszej sprawie automatów, podczas gdy z powołanych opinii wynika, że zatrzymane urządzenia (oprogramowanie w nich zainstalowane) pozbawione jest cech losowości, co Sąd I instancji całkowicie zignorował i wydał zaskarżony wyrok, który jest wprost sprzeczny ze zgromadzonym materiałem dowodowym w powyższym zakresie;

- zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mające wpływ na treść wyroku polegający na ustaleniu, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - w szczególności w sytuacji, gdy w aktach sprawy znajdują się opinie oficjalnej jednostki badającej ( (...) (...) (...), (...) z siedzibą w B., (...) (k. 13-14 oraz k. 528) potwierdzające, że oprogramowanie zainstalowane w zatrzymanych urządzeniach nie jest oprogramowaniem o charakterze losowym (hazardowym);

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadne

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

W sprawie zatrzymano dokument, pochodzący z jednostki badawczej (...) (...) (...),(...) z którego ma wynikać, że zabezpieczone automaty pozbawione były cech losowości. Pomimo takowego, w ocenie sądu odwoławczego, dokument ten nie jest w stanie, skutecznie podważyć ustaleń poczynionych przez sąd meriti, a dokonanych w oparciu o prawidłowo oceniony materiał dowodowy jaki wskazano w punkcie 3.1. uzasadnienia.

Faktycznie, aby dokładniej ocenić mechanizm funkcjonowania maszyny, pod kątem rodzaju zastosowanego w niej oprogramowania od strony technicznej, szczegółów działania konkretnego programu etc., wymaganym byłby demontaż maszyny, jej rozłożenie na części i powołanie biegłego stosownej specjalizacji (najprawdopodobniej z dziedziny informatyki, czy analityki komputerowej).

Zabezpieczone dokumenty dotyczą jednak stricte oprogramowania, a dokładnie opisują takowe, ale nie sposób jest przypisać wskazanych w nich danych oprogramowania do konkretnego urządzenia, zatrzymanego w sprawie jako dowód rzeczowy, bo takowe nie posiadały cech identyfikujących je (jak wynika z protokołów zatrzymań były to urządzenia bez nazw i numerów). Dlatego też informacji zamieszczonych w certyfikacie legalności nie można w sposób jednoznaczny i kategoryczny identyfikować ze sposobem funkcjonowania poszczególnych urządzeń, jak też konkretnie przypisać do danego urządzenia, jakie zatrzymano w sprawie. Zarówno w dniu kontroli 25 września 2029r., jak i 18 października 2019r., w lokalu odnaleziono kopie tego samego dokumentu, wystawionego przez hiszpańską jednostkę badającą (...). Dokument ten wystawiono (co wynika z pierwszej jego strony) dla spółki - producenta opisanego z nazwy producenta automatów, gdzie już nie przedstawiono w sprawie żadnego dokumentu, który łączyłby spółkę producenta z firmą, w imieniu której oskarżony zwierał umowy o media, czy z którą zawarto umowy najmu lokalu.

Zresztą, co wynika z zeznań P. K. (3), gdyby istotnie ujawnione automaty do gier były legalne, jako choćby jako takie winny podlegać zgłoszeniu i rejestracji, czego brak w niniejszej sprawie.

Element losowości maszyn został natomiast prawidłowo ustalony w oparciu o całokształt dowodów zgromadzonych w sprawie, w szczególności o wyniki eksperymentów i zeznania świadków B. G. i M. J. (2), których łączna wymowa nie pozostawia żadnych wątpliwości.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Sąd prawidłowo ocenił materiał dowodowy i uznał oskarżonego za winnego zarzuconych mu czynów

3.3.

Zarzut naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na treść wyroku, tj.

- art. 307 § 2 kpk. oraz art. 308 § kpk w zw. z art. 143 § 1 pkt 5 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego, który jest czynnością wymagającą sporządzenia protokołu, w trakcie postępowania sprawdzającego, wbrew wyraźnemu zakazowi prowadzenia tego rodzaju czynności w takim czasie, podczas gdy w sprawie niniejszej:

- dochodzenie w zakresie czterech urządzeń wszczęte zostało dopiero dnia 18 października 2019 roku (z tym dniem zakończyła się faza postępowania sprawdzającego), a pierwszy eksperyment procesowy w trybie art. 211 k.p.k. (stanowiący jedyny dowód losowości urządzeń w sprawie) przeprowadzony został dnia 25 września 2019 roku, zatem niemal miesiąc przed wszczęciem dochodzenia (tj. na etapie postępowania sprawdzającego);

- dochodzenie w zakresie trzech pozostałych urządzeń wszczęte zostało dopiero dnia 14 listopada 2019 roku i z tym dniem zakończyła się faza postępowania sprawdzającego, a eksperyment procesowy w trybie art. 211 k.p.k. (stanowiący jedyny dowód losowości urządzeń w sprawie) przeprowadzony został dnia 18 października 2019 roku, zatem niemal miesiąc przed wszczęciem dochodzenia (tj. na etapie postępowania sprawdzającego);

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Budzi zastrzeżenia fakt, że eksperyment/eksperymenty wykonano przed wszczęciem dochodzenia. Jednakże powyższe uchybienie nie miało wpływu na treść ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu;

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

- wskazane uchybienie proceduralne nie miało wpływu na treść wyroku;

3.4.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mające wpływ na treść wyroku polegający na ustaleniu, że to oskarżony urządzał hipotetyczne gry hazardowe w niniejszej sprawie, podczas gdy brak jest jakichkolwiek dowodów na powiązanie go z działalnością obejmującą automaty do gier znajdujące się w punkcie przy ul. (...) w B., w szczególności brak jest podstaw do takich konkluzji, mając na względzie zeznania świadków, którzy wykluczają powiązanie oskarżonego z tą działalnością, jak też treść dokumentów (umów) wskazujących na spółki, które wynajmowały przedmiotowy lokal i prowadziły w nim działalność, spośród których żaden dokument nie wskazuje na aktywne zaangażowanie oskarżonego w prowadzenie działalności obejmującej gry na automatach; a konkluzje Sądu I instancji w zakresie przypisanego sprawstwa są arbitralne i nieuzasadnione.

- co ma wynikać z obrazy art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i zdyskredytowanie, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, mocy dowodowej i znaczenia dla oceny winy oskarżonego materiału dowodowego w zakresie, w jakim przemawia on na korzyść A, S. i wprost świadczy o braku jakichkolwiek podstaw do tego, aby przypisać oskarżonemu popełnienie zarzuconych mu czynów, w tym w szczególności:

- wyjaśnień oskarżonego i

- zeznań świadków: E. M., K. P., B. G., M. K., P. B., S. K., J. A., I. F., którzy wszyscy wprost zeznali, że nie znają A. S., a także innych świadków: A. P. (1), A. P. (2) i którzy wykluczyli, aby oskarżony miał jakiekolwiek związki z prowadzeniem działalności dotyczącej automatów do gier,

- zeznań świadka M. J. (2), który zeznając na rozprawie sprostował swoje wcześniejsze zeznania i widząc oskarżonego naocznie, wykluczył, aby była to osoba, którą widywał w lokalu z automatami, (zeznał: „ Wydoje mi się że, oskarżony jest podobny do tego pana, który bywał w lokalu ale chyba tamten pan był trochę szczuplejszy i niższy"

- ponadto pominięcie konkluzji wynikających z umowy na dostawę wody do lokalu zawarła firma (...) Sp. z o.o., umowy na dostawę ciepła do lokalu zawarła firma zawarta firma (...) Sp. z o.o.), a ponadto faktu, że podnajemcą lokalu od dnia 19 września 2019 roku była firma Z (...) Sp. z o.o. z którą brak jakichkolwiek (nawet symbolicznych) powiązań oskarżonego, a

dalszym podnajemcą lokalu od dnia 23 września 2019 roku była firma (...) Sp. z o.o., z którą także brak jakichkolwiek (nawet symbolicznych) powiązań oskarżonego; gdzie zlecenie badania oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach dokonała Spółka (...) d.o.o. , z którą brak jakichkolwiek (nawet symbolicznych) powiązań oskarżonego;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zgodnie z utrwalonym od lat poglądem, wyrażanym tak w doktrynie jak też w judykaturze: ustalenia faktyczne dokonane przez sąd meriti w toku rozprawy głównej mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, wtedy dopiero, gdyby w procedurze dochodzenia do nich sąd uchybił dyrektywom art. 7 kpk, pominął istotne w sprawie dowody lub oparł się na dowodach na rozprawie nieujawnionych, sporządził uzasadnienie niezrozumiałe, nadmiernie lapidarne, wewnętrznie sprzeczne bądź sprzeczne z regułami logicznego rozumowania, wyłączające możliwość merytorycznej oceny kontrolno-odwoławczej.

Skarżący, wyrażając własną odmienną oceną dowodów i wyprowadzając własne wnioski w tym zakresie, nie wykazał w wiarygodny i przekonywający sposób, aby ocena dowodów dokonana przez sąd meriti nosiła cechy dowolności (wykraczając tym samym poza granice ocen swobodnych zakreślone dyrektywami art. 7 kpk). Tego rodzaju uchybień, jakie obrońca podnosił w związku z oceną czynu zarzucanego oskarżonemu, aby rodziły one wątpliwości co do merytorycznej trafności zaskarżonego wyroku w tym zakresie, Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie nie stwierdził. Rzecz także w tym, że dla skuteczności zarzutu tego rodzaju (ukierunkowanego na kwestionowanie oceny dowodów) nie wystarczy wysłowienie własnego stanowiska, odmiennego od ustaleń sądu meriti. Konieczne jest natomiast wykazanie w oparciu o dowody i ich wnikliwą ocenę, że ustalenia te są błędne, wskazanie możliwych przyczyn powstałych błędów i wszechstronne uargumentowanie własnego odmiennego stanowiska.

Apelacja kwestionuje stanowisko sądu I instancji zwłaszcza z pozycji wyjaśnień oskarżonego oraz jego własnych subiektywnych ocen wymowy przeprowadzonych na rozprawie dowodów, przy wyjątkowo wybiórczym i subiektywnym ujęciu ich zakresu, charakteru i treści.

Nie da się zawsze bezwzględnie ustalić przebiegu zdarzeń, lecz niekiedy tylko w takim zakresie, na jaki zezwalają na to zebrane dowody oraz dostępna wiedza i ukształtowane na jej podstawie doświadczenie życiowe. Nie budzi także wątpliwości, że przedmiotowa sprawa ma charakter poszlakowy.

Oskarżony negował swoje sprawstwo. Nawet jednak wówczas, gdy nie występują dowody bezpośrednio wskazujące na sprawstwo, nie przekreśla to jeszcze możliwości przypisania popełnienia zarzucanego czynu i pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Pełnowartościowy dowód sprawstwa mogą stanowić tzw. dowody pośrednie (poszlaki), a warunkiem wówczas niezbędnym jest, aby poszlaki te, rozumiane jako udowodnione fakty uboczne, z jednej strony prowadziły w drodze logicznego rozumowania do ustalenia w sposób niewątpliwy owego sprawstwa, a jednocześnie pozwalały na wykluczenie innej wersji zdarzenia. Całokształt materiału dowodowego pozwalać musi zatem na stwierdzenie, że inna interpretacja przyjętych faktów ubocznych – poszlak, nie jest możliwa.

Sąd rejonowy ustalił fakty stanowiące poszlaki, takie jak udział oskarżonego w podpisywaniu umów dotyczących mediów, w charakterze pełnomocnika firmy, która miała wynajmować lokum przy ul. (...), ustalił także że umowa najmu zawierała sfałszowany podpis rzekomego właściciela spółki. Co więcej ustalił, iż oskarżony, a nie ktoś inny, było widziany w lokalu oraz podejmował się czynności z kategorii nadzorczych wobec osoby w lokalu zatrudnionej do obsługi klientów automatów. Po analizie wszystkich zebranych w sprawie dowodów, we wzajemnym ich powiązaniu, prawidłowo przyjął, iż dają one podstawę do poczynienia dalszych jednoznacznych ustaleń, co do faktu głównego, tj. popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu urządzania gier hazardowych wbrew określonych przepisom, oraz wykazał, że całokształt materiału dowodowego wyłącza inną interpretację przyjętych faktów. W konsekwencji odrzucił wersję lansowaną przez oskarżonego, jako nieprawdopodobną, nieracjonalną, pozostającą w sprzeczności z zasadami życiowego doświadczenia i logiki.

Oskarżony nie musiał osobiście podejmować wszystkich działań w „terenie”, aby przypisać mu przedmiotowe przestępstwo i być znany osobiście szeregowi świadków zeznającym w tej sprawie, jak tego oczekuje skarżący.

Urządzanie gier hazardowych, to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, zatrudnienie personelu zapewniającego graczom możliwość uczestniczenia w grze, a z prowadzeniem gry mamy do czynienia wówczas, gdy dochodzi do obsługiwania określonej gry na określonym urządzeniu.

Lokal w którym umiejscowione były sporne maszyny zapewniał dyskrecję w tym sensie, że jego szyby były zacienione, nad oknami oraz wewnątrz budynku zamontowany był monitoring, nie znajdowały się szyldy, które w jednoznaczny sposób wskazywały by na formę prowadzonej działalności, asortyment sklepu itp. Taka forma zabezpieczenia sprawia, że dostęp do lokalu miała pewna jedynie kategoria osób, tych „wtajemniczonych”. Sposób rozlokowania automatów (zamykanych w odrębnych boksach) także zapewniał pewien rodzaj anonimowości i niedostępności. Drzwi poszczególnych boksów były otwierane automatycznie pilotem przez obsługę.

W chwili przeprowadzonych kontroli, w jednym wypadku w lokalu znajdował się świadek M. J. (2), który zeznał, że jest pracownikiem lokalu, jednakże nie legitymował się jakąkolwiek formą pisemnego zatrudnienia (żadnej umowy związanej z zatrudnieniem nie posiadał). Zeznał on, że warunki zatrudnienia ustalał z pracodawcą „panem A.” ustnie. Świadek ten opisał mechanizm prowadzonej działalności, sposób obsługi maszyn, oferowane klientom usługi, sposób rozliczania się z wygranych. W swych zeznaniach wskazał także, że w zakresie wypłaty wygranej kwoty kontaktował się z w/w osobą o imieniu A.. W toku okazania tablicy poglądowej, świadek w sposób pewny rozpoznał oskarżonego, jako mężczyzną prowadzącego lokal. Dodatkowo stwierdzono zgodność imienia. To, że w toku postępowania sądowego zeznanie M. J. w tym zakresie nie było kategoryczne, nie ma oczekiwanego przez obronę znaczenia w sytuacji, jak weźmie się pod uwagę, nie tylko upływ czasu, ale tez to, że naturalnym jest, iż w miarę postępujących czynności procesowych, świadek mógł zdać sobie sprawę z wagi swych depozycji i powagi sytuacji w jakiej się znalazł.

Świadek o mężczyźnie o imieniu A., jako o osobie związanej z automatami do gier, informował także swoją partnerkę A. P. (1).

W lokalu zabezpieczono również telefon, kartki z zapiskami i rozliczeniami oraz klucz do kasowania kredytów punktowych. Kartki z zapiskami zawierały uwagi w kwestii wypłat wygranych, dane pracowników, numery kontaktowe do nich, jak też klientów lokalu. W toku analizy w/w zapisów ujawniono osobę B. G., jak też A. P. (3). B. G. w zeznaniach przedstawił się jako stały klient lokalu. Opisał on w szczegółowy sposób mechanizm funkcjonowania poszczególnych maszyn, zasady gry na nich, uzyskania wygranych i ich wypłaty, a także opisał rolę, jaką spełniała obsługa lokalu. Tożsamy sposób funkcjonowania mechanizmu automatów i gry na nich przedstawiony został w przeprowadzonych eksperymentach procesowych przez funkcjonariuszy urzędu celno -skarbowego. Zważyć należy, że z zeznań świadka B. G. wynika, iż zdarzyło się, że A. P. (1) zapisała jego numer i skontaktowała się z nim po jakim czasie, aby przyszedł odebrać wygraną. Z kolei z jej zeznań wynika, że czyniła to niejako w imieniu swego partnera M. J. (2).

Do powyższych okoliczności tych w żaden sposób nie odniósł się apelant.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2016 r., w sprawie IV KK 174/16 słusznie zauważył, że w literaturze jedni autorzy wskazują, że zakres pojęcia „prowadzić” jest szerszy od pojęcia „urządza”, gdyż obejmuje także np. ułożenie systemu gry, zasad jej prowadzenia, rozliczanie, przedsięwzięcia (F. Prusak, Prawo

i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2002, s. 167). Inni wywodzą, że to pojęcie „urządza” ma zakres szerszy niż „prowadzi” (G. Skowronek, Prawne aspekty hazardu, Wrocław 2012, s. 310 - 313). Sąd Najwyższy podzielił jednak pogląd, że „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem szerszym, obejmuje całość podjętych działań (por. L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009, s. 236, W. Kotowski, B. Kurzępa, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 368).

Sąd odwoławczy w pełni podziela stanowisko sądu I instancji w kwestii uznania oskarżonego, zarządzającego spółką z o.o. za urządzającego (i prowadzącego) działalność w zakresie gier hazardowych w rozumieniu powołanych przepisów tej ustawy. Zwrot ten obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Sprowadza się ono po czynnościach przygotowawczych polegających na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności na umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, a także czynności związane z obsługą urządzeń czy pozyskaniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Działania jakie podejmował oskarżony wskazują na jego umyślny zamiar i zostały prawidłowo przez sąd I instancji ocenione.

Nie ma żadnych podstaw do podzielenia stanowiska obrońcy, że z uwagi na fakt, iż oskarżony jedynie jako pełnomocnik Spółki (...). Z. o o zawarł umowy na dostawy tzw. mediów do lokalu, nie można łączyć go z inkryminowanymi czynami. A. skupia swe starania na dowiedzeniu, że w przypadku ujawnionych automatów, podczas drugiej kontroli na urządzeniach tych jako właściciela, wskazano już firmę (...).(...), a podnajemcą lokalu była wówczas inna firma, jak w toku pierwszej kontroli. Nie jest jednak w stanie umniejszyć znaczenia dla podpisywania umów medialnych przez oskarżonego, szczególnie gdy spółka jaką miał reprezentować, jak stwierdził jej właściciel wcale nie prowadziła wówczas działalności i nie zarabiała, a dostawy mediów opłacane były regularnie.

Sam fakt, że świadek E. M. – właścicielka lokalu nie rozpoznała oskarżonego nie ma istotnego znaczenia, jak zważy się na okoliczność upływu czasu od momentu zawarcia przedmiotowej umowy i niekwestionowaną okoliczność, że to zapis na umowie wskazywał, iż to świadek A. P. (4) zawarł przedmiotową umowę - po czym udzielił oskarżonemu wspomnianego pełnomocnictwa w ramach prowadzonej działalności w formie spółki zoo.

Zdaniem sądu odwoławczego prowadzenie omawianego procederu w ramach zarejestrowanej spółki, która nawet nie podjęła działalności zgodnie ze specyfikacją, mogło być próbą swoistej „legalizacji”; gdyby gra na automatach organizowana była w oderwaniu od jakiejkolwiek weryfikowalnej działalności gospodarczej, to z łatwością mogła być torpedowana przez organy państwa, chociażby z tego powodu, iż nie opiera się na prawnych podstawach. Specyfiką tej działalności jest „ubranie jej” w zarejestrowaną działalność gospodarczą. Sąd odwoławczy z urzędu musi podnieść (co nie jest zapewne dla obrońcy oskarżonego wiedzą tajemną), iż w dotychczas rozpoznawanych sprawach z art. 107 § 1 kks zazwyczaj taki właśnie obowiązywał mechanizm działania sprawców (popełnianie tych przestępstw w ramach „zarejestrowanej” działalności gospodarczej, z reguły w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie oficjalnymi jej właścicielami były osoby bądź to niedostępne, bądź nieprowadzące faktycznie żadnej działalności). Oczywistym dla sądu odwoławczego jest, że sprawa ta ma charakter poszlakowy. Powiązanie faktu udzielenia akurat oskarżonemu pełnomocnictwa przez najemcę lokalu, w którym ujawniono automaty, nie razi aż taką przypadkowością, o jakiej stanowi apelacja, jak się weźmie pod uwagę inne w/w obciążające oskarżonego dowody. Nie ma większego znaczenia, że biegły grafolog z całą stanowczością nie stwierdził, że to oskarżony naniósł podpis na umowie najmu i że nie ustalono, iż to oskarżony dokonuje opłat rachunków.

Ogół bowiem dowodów, na których oparł się sąd meriti, ocenianych we wzajemnym powiązaniu, z uwzględnieniem zasad logicznego rozumowania, wiedzy i doświadczenia życiowego, ma taką wymowę, że prowadzi do wniosku, że sąd rejonowy dokonał poprawnych ustaleń w kwestii sprawstwa oskarżonego zarzuconych mu czynów.

Linia obrony oskarżonego sprowadzała się do negowania podejmowania czynności związanych urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych w miejscach wskazanych w zarzucie. Nie oznacza to jednak, iż nie może w tej sytuacji ponieść odpowiedzialności karnej w ramach przypisanych mu czynów, skoro elementy jego sprawstwa są ewidentne (w oparciu o zebrane dowody, stan prawny i wynikającą z nich wiedzę, zweryfikowaną o zasady doświadczenia życiowego i logiki).

Oskarżony nie musiał osobiście podejmować wszystkich działań w „terenie”, aby przypisać mu przedmiotowe przestępstwo. Dlatego nawet okoliczność, że własnoręcznie nie podpisał umowy najmu, nie ma znaczenia dla jego odpowiedzialności karnej w tym zakresie.

Charakter inkryminowanego zachowania wskazuje na podejmowanie działań prowadzących do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nieograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie. Oskarżony podjął się więc wszelkich działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry.

Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji i poza kasynem, to z naruszeniem zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 kks, wbrew powołanym z zarzucie przepisom ustawy. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 cytowanej ustawy, urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry, jest zawsze działalnością nielegalną.

Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, narusza przepisy ustawy karnoskarbowej (przy czym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 kks w odniesieniu do czynów popełnionych od 3 września 2015 roku (data wejścia w życie znowelizowanej ustawy).

Podniesione wyżej okoliczności, a także inne wskazane w motywach zaskarżonego wyroku dały sądowi merytorycznemu podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa oskarżonego za przypisany mu czyn.

Wady pisemnego uzasadnienia wyroku nie mogą być utożsamiane z samym wyrokiem i same w sobie nie oznaczają, że wadliwe jest również objęte nim rozstrzygnięcie - tak np. wyr. SN z 7.4.2004 r., V KK 239/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 1797). W relacji zaś do normowanych w art. 438 k.p.k. uchybień względnych, o ile bez trudu można w wielu wypadkach wykazać nawet rażące naruszenie przepisu art. 424 k.p.k., o tyle nie sposób wykazać, że miało ono wpływ na treść orzeczenia, skoro uzasadnienie zostało sporządzone po jego ogłoszeniu, a więc do obrazy przepisu art. 424 k.p.k. doszło już po wydaniu orzeczenia (zob. wyr. SA w Łodzi z 13.9.2007 r., II AKa 105/07, Prok. i Pr. – wkł. 2008, Nr 7–8, poz. 53; wyr. SA w Warszawie z 12.4.2013 r., II AKa 95/13, Legalis).

Wprawdzie uzasadnienie sądu rejonowego nie należy do nadmiernie szczegółowych, to należy pamiętać, że jego zwięzłość jest wymogiem ustawowym; obowiązująca procedura karna wymaga bowiem sporządzenia uzasadnienia w sposób zwięzły w wersji formularzowej. Sąd Okręgowy jest także zdania, że jego treść nie była dotknięta nieusuwalnymi sprzecznościami albo elementarnymi brakami, które uniemożliwiałyby przeprowadzenie kontroli odwoławczej. Sąd I instancji sporządził pisemne uzasadnienie na poziomie wystarczającym, umożliwiającym - po zapoznaniu się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym - analizę wyroku przez pryzmat zarzutów apelacyjnych, jak i w zakresie zagadnień koniecznych do rozważenia z urzędu. W ocenie sądu odwoławczego sporządzone uzasadnienie daje jasną odpowiedź na pytanie, dlaczego taki, a nie inny wyrok w niniejszej sprawie zapadł.

Do przypisanego oskarżonemu czynu Sąd I instancji zastosował prawidłową kwalifikację prawną przyjmująca działanie w ramach czynu ciągłego, zaś orzeczona wobec oskarżonego kara jest adekwatna do stopnia społecznej jego szkodliwości oraz zawinienia oskarżonego. Liczba stawek dziennych odzwierciedla wagę przestępstwa skarbowego.

Czyn ten wymagał dużego wysiłku organizacyjnego, podjęcia i kontynuowania wielu czynności warunkujących funkcjonowanie „salonu” gier. Sprawca uruchomił pod rząd kolejno cztery i trzy automaty. Ze strony oskarżonego występowało więc duże nasilenie złej woli wynikające w godzeniu w monopol państwa, jego dochody, z drugiej strony w zdrowie i funkcjonowanie społeczne klientów tego rodzaju „przybytku”.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Kompletny materiał dowodowy pozwolił na poczynienie prawidłowych ustaleń w sprawie, co do sprawstwa oskarżonego zarzuconych czynów.

3.5.

Zarzut obrazy przepisów postępowania mającej wpływ na treść wyroku, tj:

art. 2 § 1 pkt 1 kpk., art. 5 § kpk. oba w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez wydanie wyroku skazującego wobec osoby, której nie udowodniono winy i rozstrzygnięcie istniejących wątpliwości na niekorzyść oskarżonego;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zupełnie chybiony jest zarzut obrazy art. 5 kpk w zw. z art. 410 kpk, zaistniałej rzekomo poprzez pominięcie zasady domniemania niewinności i obowiązku stosowania zasady in dubio pro reo. Zasada domniemania niewinności obowiązuje, aż do prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd kwestii winy oskarżonego, co właśnie miało miejsce w ramach niniejszego postepowania odwoławczego.

Jeśli zaś chodzi o zasadę in dubio pro reo, to „nie dające się usunąć wątpliwości mogą powstać jedynie wówczas, gdy sąd orzekający, po wyczerpaniu wszystkich możliwości dowodowych, oceni materiał dowodowy zgodnie ze standardami wyznaczonymi przez zasadę swobodnej oceny dowodów” ( tak SN w wyroku z 10 października 2013 r. sygn. akt V KK 119/13).

Stwierdzić zwłaszcza należy, że w judykaturze ugruntowany jest pogląd, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy art. 5 § 2 kpk, podnosząc wątpliwości strony, co do treści ustaleń faktycznych lub co do sposobu interpretacji prawa.

Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo, nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości, zgłaszane przez stronę, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć.

W wypadku zatem, gdy pewne ustalenie faktyczne zależne są od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, czy też np. dania wiary lub odmówienia wiary wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo.

Dokonanie ustaleń faktycznych zależnych od dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego lub zeznaniom świadków, nie stanowi naruszenia art. 5 § 2 kpk, a ewentualne zastrzeżenia odnośnie wiarygodności ww. dowodów, rozstrzygane winny być poprzez pryzmat sędziowskiej swobody ocen określonej w art. 7 kpk ( zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 22 grudnia 2006 r., II KK 85/06, Lex nr 322867; postanowienie Sądu Najwyższego z 20 września 2006 r., II KK 327/05, Lex nr 202147; postanowienie Sądu Najwyższego z 2 lutego 2004 r., V KKN 207/03, OSNwSK 2004/1/238, czy też Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 9 listopada 2006 r. sygn. akt II AKa 339/06, KZS 2007/1/70).

W niniejszej sprawie w zakresie przypisanych oskarżonemu przestępstw karno-skarbowych sąd orzekający nie miał żadnych wątpliwości, które nie dałyby się temu sądowi usunąć. W sprawie nie zachodziły nie dające się usunąć wątpliwości – to apelant usiłuje podważyć prawidłowe ustalenia faktyczne Sądu i doszukuje się wątpliwości tam, gdzie ich nie ma. To, że skarżący nie zgadza się z oceną dowodów zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie jest równoznaczne z występowaniem w sprawie nieusuniętych wątpliwości. W oparciu o wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że Sąd Rejonowy należycie odtworzył stan faktyczny, jednoznacznie i bez cienia wątpliwości wykazując zawinienie i sprawstwo oskarżonego w zakresie zarzucanych mu przestępstw skarbowych (przypisanych jako jeden czyn ciągły).

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Kompletny materiał dowodowy pozwolił na poczynienie prawidłowych ustaleń w sprawie, co do sprawstwa oskarżonego zarzuconych czynów.

3.6.

Zarzut obrazy przepisów prawa materialnego, o której mowa w art. 438 pkt 1 k.p.k., tj.:

- art. 107 § 1 kks. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 227 - dalej „u.g.h.") i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, iż oskarżony rzekomo prowadził działalność w zakresie gier na automatach, do czego wymagane jest uzyskanie koncesji na kasyno gry podczas gdy:

- brak jest podstaw do uznania, iż gry na rzeczonych automatach mają charakter losowy i urządzenia objęte są przepisami ustawy;

- oskarżony w żadnym zakresie nie podejmował działań mogących być potraktowanymi jako urządzanie gier hazardowych: nie był właścicielem urządzeń, nie on pobierał z nich korzyści, nie on umieścił ich w przedmiotowym lokalu, nie on był pracodawcą zeznającego w sprawie M. J. (2),

- art. 107 § 1 kks w zw. z art. 4 § 2 kks poprzez nieprawidłowe uznanie, że oskarżony umyślnie dopuścił się niniejszego czynu zabronionego;

- art. 14 ust. 1 pkt 1 u.g.h._poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również osobę, która jako pełnomocnik konkretnego podmiotu (Sp. (...) Sp. z o.o.) zawarła wyłącznie umowę na dostawę tzw. mediów (woda, prąd, ciepło) do lokalu w którym znajdowały się automaty do gier, a w momencie zatrzymania automatów (25 września 2019 roku) Spółka (...) Sp. z o.o. nie była już głównym najemcą lokalu;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd meriti dokonał właściwej subsumpcji prawnej zachowania oskarżonego wskazując, iż jego zachowanie wyczerpało znamiona czynu z art. 107 § 1 kks. Zabezpieczone automaty niewątpliwie służyły do uprawiania hazardu, a gra na nich miała charakter losowy. Oskarżony miał tego świadomość i działał w sposób umyślny, a gromadzenie przez niego prywatnych ekspertyz stanowiło element jego działalności nakierowany na uniknięcie przyszłej odpowiedzialności karno – skarbowej. Podejmowane przez oskarżonego (inne osoby) działania zmierzające do uzyskania prywatnych ekspertyz, służyć miały wyłącznie usankcjonowaniu prowadzonej przez niego, nielegalnej działalności w postaci urządzania gier na automatach. Poza tym jest człowiekiem, który nie posiada jakichkolwiek ograniczeń w sferze pojmowania rzeczywistości, a powszechnie wiadomo, że w pewnym okresie czasu ( także objętym zarzutem ) problem legalności gier na automatach stał się wręcz sprawą medialną, dyskutowaną szeroko w społeczeństwie, toteż nie można wykluczyć, że informacje te także docierały do oskarżonego. Finalnie: oskarżony działał z pełną świadomością, że urządza gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych; zajmując się organizowaniem gier oskarżony musiał sobie zdawać sprawę, że prowadzenie gry na zabezpieczonych automatach jest możliwe tylko w formie kasyna i za zezwoleniem.

Argumenty odnośnie oceny dowodów, która doprowadziła do uznania oskarżonego za winnego zarzuconych mu czynów wskazano powyżej.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu;

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Kompletny materiał dowodowy pozwolił na poczynienie prawidłowych ustaleń w sprawie, co do sprawstwa oskarżonego zarzuconych czynów.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

wyrok i wszystkie rozstrzygnięcia

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

wskazano powyżej

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

pkt 2

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w oparciu o art. 113 § 1 kks. w zw. z art. 636 § 1 kpk, art. 3 ust 1 i art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 o opłatach w sprawach karnych ( tj. jedn. Dz. U. z 1983 r. poz. 223 z późn. zm).

Oskarżony posiada dochód, także z prac dorywczych, jest osobą przedsiębiorczą, młodą, zdrową, ponosi standardowe koszty związane z utrzymaniem.

7.  PODPIS

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

wyrok i wszystkie rozstrzygnięcia

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana