Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 listopada 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2022 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa J. M. i M. M.

przeciwko (...) S. A. w W.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu

z dnia 4 maja 2022 r. sygn. akt I C 2026/21

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postepowania apelacyjnego.

SSA Teresa Karczyńska - Szumilas

Na oryginale właściwy podpis.

Sygn. akt V ACa 703/22

UZASADNIENIE

Powodowie J. M. i M. M. wnieśli pozew przeciwko (...) S.A. W. domagając się ustalenia nieistnienia między stronami stosunku prawnego wynikającego z umowy o kredyt hipoteczny, zasądzenia od pozwanego na rzecz powodów kwoty 5.325,50 zł i 28.312, 44CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 20 kwietnia 2021 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania, zgłuszając również żądania ewentualne. Powodowie w uzasadnieniu pozwu wskazali na nieważność umowy wynikającą z przekroczenia zasad współżycia społecznego i granic zasady swobody umów oraz abuzywności klauzul waloryzacyjnych zamieszczonych w umowie. Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa wskazując na brak interesu wprawnego powodów w żądaniu ustalenia, walutowy charakter kredytu i zgodność umowy z przepisami prawa.

Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z 4 maja 2022 roku ustalił nieistnienie stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu (...) zawartej 13 maja 2008 roku, zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwoty 5.325,50 zł i 28.312, 44CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 20 kwietnia 2021 r. do dnia zapłaty oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny przedmiotowej sprawy opisany na kartach od 175- 176 akt, wskazując między innymi na zawarcie przez powodów, jako konsumentów, oraz pozwanego umowy kredytu, jej istotne postanowienia oraz wysokość wpłat dokonanych powodów na rzecz pozwanego. Sąd Okręgowy stwierdził, że ustaleń stanu faktycznego sprawy dokonał na podstawie przesłuchania powodów oraz wymienionych w treści uzasadnienia wyroku dokumentów, dochodząc do przekonania, że pozostałe dokumenty nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, podobnie jak wnioskowany dowód z opinii biegłego. Sąd Okręgowy stwierdził że dochodzone przez powodów roszczenie o zapłatę nie jest przedawnione oraz że mają oni interes prawny w dochodzeniu ustalenia nie istnienia stosunku prawnego. Przedmiotem oceny sądu Okręgowego w świetle art. 385 ¹ k.c. były postanowienia umowne wprowadzające mechanizm indeksacji, które przewidywały przeliczenie kredytu wypłaconego w złotych na CHF oraz przeliczenie rat wpłacanych przez powodów w złotych na CHF według kursu odpowiednio kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego ustalonego jednostronnie przez bank. Sąd Okręgowy wskazał, że przedmiotowe postanowienia wprowadzające mechanizm indeksacji świadczeń stron do CHF według kursów waluty określanych jednostronnie poprzez bank stanowią niedozwolone postanowienia umowne, a nadto sposób ukształtowane ryzyka kursowego narusza interesy konsumenta, a przy tym jest sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż tworzy znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron umowy ze szkodą dla konsumenta. Przyjęta w spornej umowie konstrukcja rozkładu ryzyka walutowego powoduje, że konsument jest obciążony tym ryzykiem w sposób nieograniczony, gdyż nie ustalono żadnej umownej granicy wzrostu kursu waluty waloryzacji powyżej której wzrost nie wpływałby już na wysokość salda zadłużenia i na wysokość rat, ryzyka tego nie niweluje potencjalna korzyść wynikająca z różnicy między oprocentowaniem kredytów waloryzowany ich walutą obcą i kredytów złotowych. Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że umowa została sporządzona przez bank na standardowym wzorcu; powodowie mieli jedynie wpływ na kwotę udzielonego kredytu i okres kredytowania. Sporna klauzula indeksacyjna stanowiła element określenia głównego świadczenia stron, nie można jednak uznać by została ona sformułowana w sposób jednoznaczny, przy czym nie ma znaczenia, czy w banku istniały wdrażane procedury ustalania kursów na potrzeby tabel oraz czy i na ile kursy te miały charakter rynkowy, albowiem przy ocenie abuzywności przedmiotem badania są postanowienia umowne według stanu z chwili jej zawarcia, nie zaś praktyka wykonywania umów przez jedną ze stron. Niejednoznaczności klauzul waloryzacyjnych, w ocenie Sądu Okręgowego, nie usunęło udzielone powodom przed zawarciem umowy pouczeniu o ryzyku walutowym; należy uznać że gdyby powodowie zostali w sposób przejrzysty poinformowali przed zawarciem umowy o charakterze przyjmowanego na siebie ryzyka i nieograniczonym ryzyku wzrostu salda zadłużenia nie przyjęliby klauzul waloryzacyjnych w drodze indywidualnej negocjacji. Przytaczając wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Sąd Okręgowy wskazał że cywilno - prawną sankcją ustalenia abuzywności postanowienia umowy jest brak związania nim konsumenta, przy zachowaniu związania stron umową pozostałej części, jednak regulacja ta nie odnosi się do postanowień określających główne świadczenia stron, których abuzywność rzutuje na nieważność całej umowy, przy czym skutek ten nie nastąpi tylko wtedy jeżeli istnieje możliwość zastąpienia zakwestionowanego postanowienia przepisem dyspozytywnym lub jeżeli konsument wyrazi wolę dalszego obowiązywania umowy z zachowaniem klauzuli abuzywnych. W ocenie Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie nie ma możliwości zastąpienia abuzywnych postanowień przepisami dyspozytywnymi w tym przepisem artykułu 358 § k.c., który wszedł w życie po zawarciu umowy kredytu; z braku podstawy prawnej w przepisach dyspozytywnych nie można również usunąć klauzuli w indeksacyjnej z zachowaniem oprocentowania według stawek LIBOR, albowiem prowadziłoby to do nieuzasadnionego uprzywilejowania kredytobiorców kredytów waloryzowany w walucie obcej. Negatywną przesłanką unieważnienia całej umowy jest także wystąpienie szczególnie niekorzystnych konsekwencji dla konsumenta, jednak powodowie wykazywali pełną świadomość skutków ustalenia nieważności umowy konsekwentnie i kategorycznie wyrażali wolę jej unieważnienia. Z podanych względów, na podstawie artykułu 58 § 1 k.c. w związku z artykułem 385 ¹ § 1 k.c., Sąd Okręgowy ustalił nieistnienie stosunku prawnego wynikającego z umowy o kredyt hipoteczny zawartej między stronami z uwagi na jej nieważność, dochodząc również do przekonania że kwoty będące przedmiotem żądania zapłaty podlegają zwrotowi powodom przez stronę pozwaną jako świadczenie nienależne na podstawie artykułu 405 w zw. z art. 410 k.c. O odsetkach za opóźnienie Sąd Okręgowy orzekł na podstawie artykułu 481 § 1 i 2 k.c., wskazując że wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia nastąpiło wraz z doręczeniem stronie pozwanej reklamacji z dnia 1 kwietnia 2021 r.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu wywiódł pozwany zaskarżając go w całości, zarzucając naruszenie:

1. art. 233 k.p.c. poprzez:

a) dowolną i wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, co miało wpływ na i rozstrzygnięcie sprawy, które to naruszenie przejawia się w przyjęciu, że powodowie nie byli informowani w sposób należyty o ryzykach związanych z zawieraną umową, podczas gdy fakt pouczenia powodów o ryzyku związanym z zawieraną umową wynika z oświadczenia powodów objętego umową kredytu;

b) brak wszechstronnej oceny dowodów, w szczególności dowodu z przesłuchania powodów oraz umowy kredytu i przyjęcie za fakt twierdzenia powodów, że nie wiedzieli oni o stosowaniu przez bank dwóch różnych kursów CHF w przypadku ich kredytu - kursu kupna i kursu sprzedaży, podczas gdy fakt stosowania tych kursów wynika wprost z umowy kredytu;

c) brak wszechstronnej oceny dowodów, w szczególności dowodu z przesłuchania powodów i pominięcie twierdzenia powoda, który zeznał, iż w chwili zawarcia umowy kredytu nie interesowało go to w jaki sposób bank ustala kursy walut;

d) sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że umowa kredytu w zakresie kwestionowanych przez powodów postanowień nie była indywidualnie uzgodniona, podczas gdy treść umowy kredytu była bezpośrednią konsekwencją świadomej decyzji powodów odnośnie rodzaju kredytu udzielanego przez pozwany bank, przede wszystkim jednak powodowie w zakresie kwestionowanych pozwem postanowień umowy nie chcieli jej zmienić, co wprost wynika z zeznań powodów;

2 . art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art. 299 k.p.c. poprzez wskazanie jako podstawy faktycznej rozstrzygnięcia faktu niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy, tj. stwierdzenie, że bank nie poinformował powodów o ryzykach towarzyszących umowie kredytu, przy oparciu go wyłącznie na twierdzeniach powodów, podczas gdy:

- wobec braku innych środków dowodowych zgłoszonych przez stronę przeciwną na poparcie tego twierdzenia, Sąd I instancji powinien uznać je za nieudowodnione i pominąć przy ustalaniu stanu faktycznego (art. 232 k.p.c.);

- dowód z przesłuchania strony ma charakter subsydiarny, a powodowie nie zgłosili dowodów z dokumentów lub zeznań świadków, które potwierdziłyby ich stanowisko, zatem nie zachodziła sytuacja „braku dowodów”,

co miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż uznanie, że powodowie nie byli w sposób wystarczający poinformowani o ryzyku zostało wskazane jako jedna z przyczyn abuzywności postanowień umowy, podczas gdy z oświadczenia powodów objętego umową kredytu wynika ich świadomość w zakresie ryzyka związanego ze wzrostem kursu waluty waloryzacji kwoty kredytu;

3. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., art. 228 § 1 k.p.c. i art. 299 k.p.c. poprzez uznanie przesłuchania powodów za wiarygodne, podczas gdy przesłuchanie to w zestawieniu ich z treścią analizowanych dokumentów, a także faktów powszechnie znanych należało uznać za niewiarygodne, niespójne z pozostałym materiałem dowodowym oraz faktami powszechnie znanymi:

a) powodowie twierdzili, że rzekomo nie informowano ich o ryzykach związanych z zawarciem umowy kredytu, podczas gdy zeznania te nie są spójne z treścią oświadczenia powodów objętego umową kredytu;

b) powodowie twierdzili, że nie informowano ich o stosowaniu przez bank kursu kupna i kursu sprzedaży CHF, podczas gdy fakt stosowania przez bank dwóch kursów CHF wynika wprost z umowy kredytu;

c) powód zeznał, że rzekomo poinformowano go o tym, że nie ma on zdolności do zaciągnięcia kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji, a posiada zdolność do zaciągnięcia kredytu indeksowanego kursem CHF, przy czym jednocześnie zeznał, że przedstawiono mu symulację kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji, w przypadku którego rata kredytu byłaby o 300 złotych wyższa, zatem względy logiki i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, że stwierdzenie braku zdolności kredytowej na zaciągnięcie kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji wykluczałoby celowość tworzenia i prezentacji powodom jakiejkolwiek symulacji kredytu, na który nie mieli powodowie zdolności kredytowej;

d) powód zeznał, że rzekomo poinformowano go o tym, że nie ma on zdolności do zaciągnięcia kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji, a posiada zdolność do zaciągnięcia kredytu indeksowanego kursem CHF, przy czym Sąd I instancji pominął, że w świetle postanowień Rekomendacji S Komisji Nadzoru Finansowego zdolność kredytowa do zaciągnięcia kredytu złotowego indeksowanego kursem CHF, winna być o 20% niższa, niż do zaciągnięcia kredytu złotowego bez mechanizmu indeksacji;

4) art. 227 k.p.c., art. 278 k.p.c. oraz 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie dowodu z opinii biegłego;

5) art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez ich wadliwą wykładnię, wyrażającą się w dokonaniu wykładni oświadczeń woli stron umowy o kredyt z naruszeniem zasady życzliwej interpretacji umowy benigna interpretatio oraz favor contractus, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do oceny oświadczeń woli stron umowy o kredyt z pominięciem powziętego przez nie zamiaru gospodarczego i bez uwzględnienia celu zawartej umowy i przedsięwziętych środków dla jej wykonania;

6) art. 6 k.c. w zw. z przepisem art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez uznanie, że powodowie udowodnili, że postanowienia umowy kwestionowane pozwem rażąco napuszają ich interesy i są sprzeczne z dobrymi obyczajami;

7) art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie przez Sąd I instancji, że postanowienia umowy zawartej pomiędzy stronami, jako nieuzgodnione indywidualnie z powodami kształtują prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając interesy powodów jako konsumenta, a w szczególności poprzez:

a) przyjęcie niewłaściwej interpretacji przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami polegającej na uznaniu, że pozostawienie bankowi możliwości ustalenia wysokości kursu, od którego zależy wysokość zobowiązania, w każdej sytuacji narusza interes konsumenta w sposób rażący;

b) przyjęcie niewłaściwej interpretacji przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami polegającej na uznaniu, że bank nie wykonał ciążących na nim obowiązków informacyjnych, podczas gdy wykładnikiem w tym zakresie winny być standardy obowiązujące w chwili zawarcia umowy kredytu, a te pozwany bank zachował, co wynika z dokumentów znajdujących się w aktach;

c) błędne jego zastosowanie, tj. brak porównania sytuacji prawnej powodów jako konsumentów do sytuacji, w której powodowie znaleźliby się, gdyby ich sytuacja prawna była | ukształtowana na podstawie przepisów dyspozytywnych;

d) błędną, bo sprzeczną z postanowieniami Dyrektywy 93/13 jego wykładnię i pominięcie tego, że w świetle przepisów Dyrektywy 93/13 postanowienia umowy mogą być uznane za nieuczciwej jeżeli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkoda dla konsumenta, zaś Sąd I instancji nie przeprowadził jakichkolwiek dowodów pozwalających ustalić, czy i jaką szkodę ponieśli powodowie;

e) błędną jego wykładnię i przyjęcie, że abuzywność postanowień kwestionowanych pozwem przejawia się w tym, że bank nie informował powodów o tym, w jaki sposób tworzy tabele kursowe i ustala kursy walut obcych, podczas gdy w dacie zawarcia umowy kredytu przez powodów, ani przepisy prawa, ani przyjęte obyczaje w dziedzinie bankowości i działalności kredytowej nie nakazywały wyjaśniania klientom banku, w jaki sposób bank ustala kursy walut obcych, a jednocześnie Sąd Okręgowy wyraża pogląd, że nie ma znaczenia to, w jaki sposób rzeczywiście bank ustalał kursy walut obcych (względy logiki nakazywałyby więc przyjąć, że skoro nie ma znaczenia ustalenie post factum w tym zakresie, to tym bardziej dla konsumenta - w kontekście badania potencjalnej abuzywności postanowień umowy - wiedza ante factum również nie powinna mieć żadnego znaczenia);

f) błędną jego wykładnię i przyjęcie, że abuzywność postanowień kwestionowanych pozwem przejawia się w tym, że bank nie informował powodów o tym, w jaki sposób tworzy tabele kursowe i ustalą kursy walut obcych, podczas gdy w dacie zawarcia umowy kredytu powód nie interesował się tym, w jaki sposób bank ustala kursy walut;

8) art. 385 ¹ § 1 k. c. w zw. z przepisem art. 385 ² k.c. w zw. przepisem art. 22 ¹ k.c. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że przepis art. 385 ¹ § 1 k.c. daje podstawę do każdorazowego przyznania paternalistycznej ochrony konsumentowi jako stronie umowy zawartej z przedsiębiorcą w każdej sytuacji, bez uwzględnienia, wbrew dyspozycji przepisu art. 385 ² k.c., okoliczności zawarcia umowy, podczas gdy celem ochrony konsumenta nie jest przyznanie mu przywilejów, ale zrekompensowanie mu utraconej możliwości podejmowania świadomych decyzji w sprawie własnej konsumpcji;

9) art. 358 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że w miejsce uznanych za nieważne postanowień umowy nie można zastosować przepisów ustawy, podczas gdy od 24 stycznia 2009 r. istnieje w polskim systemie prawnym odpowiednia norma prawna – art. 358 § 2 k.c. , której zastosowanie - w świetle przepisów Dyrektywy 93/13 - jest możliwe.

Pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa oraz zasądzenie zwrotu kosztów procesu za obie instancje.

Pozwany w piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2022 r. zgłosił także zarzut zatrzymania w zakresie kwoty 183.736,80 zł stanowiącej udostępniony powodom przez pozwanego kapitał.

W uzasadnieniu apelacji pozwany podniósł nadto m.in., że ustawodawca ani w dacie zawierania umowy, jak i przy późniejszych zmianach regulacji prawnych, nie sprecyzował stopnia szczegółowości postanowienia przewidującego zasady określania przez bank sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego przeliczany jest kredyt, jak i wyliczana jest kwota rat kapitałowo-odsetkowych kredytu, zatem nie jest uzasadnione zarzucenie pozwanemu niewykonania zachowania, do którego nie był zobowiązany na podstawie obowiązujących w dacie zawierania umowy kredytu przepisów prawa.

Stosowanie kursów tabelowych jest ugruntowaną praktyką rynku finansowego, oczywistą dla wszystkich uczestników tego rynku – zarówno banków, jak i konsumentów.

Stosowanie w umowach o kredyt mechanizmu waloryzacji kursem z tabel kursowych banku - na mocy art. 1 ust. 2 dyrektywy - powinno być wyłączone spod oceny z perspektywy abuzywności, albowiem pozwany przeniósł do umowy konstrukcję ustawową ( tj. mechanizm waloryzacji oraz posługiwanie się kursami z tabeli kursów walut.

Jeżeli chodzi o postanowienia odsyłające do kursów z tabeli banku, to sami kredytobiorcy nie uznawali informacji o sposobie ustalania kursów za istotną dla podjęcia decyzji o zawarciu umowy, co wynika z przesłuchania powoda, który wyraźnie stwierdził, że nie interesował się tym w jaki sposób bank tworzy tabele kursowe.

Względy logiki nakazują przyjąć, że skoro post factum, tj. po zawarciu umowy, nie ma znaczenia z punktu widzenia abuzywności to, w jaki sposób bank ustalał kursy walut wykonując umowę kredytu, to nie można zarzucać abuzywności postanowieniom umowy z tej przyczyny, że konsument nie był informowany ante factum, tj. przed zawarciem umowy, o tym, w jaki sposób bank zamierza kursy te ustalać, bo ostatecznie nie ma to znaczenia dla konsumenta.

Skoro postanowienie umowy odpowiada woli powodów, nie chcieli oni go zmieniać, to nie dochodzi do rażącego naruszenia jakiegokolwiek ich interesu; postanowienie takie nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Zgodnie z poglądami judykatury na ogół przyjmowany jest wzorzec konsumenta rozważnego, świadomego i krytycznego, który jest w stanie prawidłowo rozumieć kierowane do niego informacje. Nie ma podstaw do przyznania konsumentowi tak uprzywilejowanej pozycji, w której byłby on zwolniony z obowiązku przejawiania jakiejkolwiek staranności przy dokonywaniu oceny treści umowy, którą zamierza zawrzeć.

Brak jest jakiegokolwiek dowodu w sprawie potwierdzającego fakt odniesienia przez powodów szkody.

Świadczenie banku stanowi odpowiednik świadczenia powodów, przy czym rozważając ekonomiczną ekwiwalentność świadczeń Sąd I instancji pominął znaczące korzyści z niskiego oprocentowania kredytów waloryzowanych do CHF.

Skoro nie ma konieczności traktowania woli konsumenta jako kryterium decydującego o bycie umowy, to - w przypadku uznania postanowień umowy za abuzywne – Sąd I instancji winien sięgnąć po wszelkie dostępne środki, które pozwolą na kontynuację stosunku prawnego, a środkiem takim może być zastosowanie przepisu dyspozytywnego; ani przepisy krajowe, ani postanowienia Dyrektywy 93/13 nie wskazują, by niedozwolony charakter postanowienia umownego miał prowadzić do ustalenia nieważności umowy kredytu.

W przypadku polskiego systemu prawa przepisem dyspozytywnym, który można zastosować po ustaleniu abuzywności postanowień umowy, jest przepis art. 358 § 2 k.c. Nawet jeżeli przepis ten nie obowiązywał w dniu zawarcia umowy przez powodów, to nie ma przeszkód, aby przepis ten zastosować w niniejszej sprawie i nie stałoby to w sprzeczności z wiodącym celem Dyrektywy 93/13, jakim jest przywrócenie równowagi stron umowy.

W odpowiedzi na apelację pozwanego powodowie wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego, wskazując na niezasadność zarzutów podniesionych w wywiedzionym środku zaskarżenia.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanego nie jest zasadna.

Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy, które Sąd Apelacyjny uznaje za własne, zatem nie zachodzi potrzeba ich ponownego przytaczania. Sformułowane przez skarżącego zarzuty dotyczą zarówno ustaleń stanu faktycznego sprawy, jak i subsumpcji tych ustaleń i zostaną ocenione kompleksowo. Pełna, wszechstronna i odpowiadająca zasadzie art. 233 § 1 k.p.c. ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a nie tylko przesłuchania powodów, potwierdza prawidłowy wniosek Sądu I instancji w zakresie oceny dotyczącej abuzywności klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie łączącej strony, braku jej indywidualnej negocjacji oraz niedopełnienia przez przedsiębiorcę obowiązku informacyjnego. Sąd I instancji nie naruszył art. 227 k.p.c., art. 278 k.p.c. oraz 235 ^{( 2)} § 1 pkt 2 i 5 k.p.c., pomijając dowód z opinii biegłego do spraw ekonomii bankowości i finansów, skoro wobec ustalenia nieważności umowy okoliczności wskazywane w tezie dowodowej dotyczącej tego wniosku nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. W orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości, że postanowienia umowy określające zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (postanowienie Sądu Najwyższego z 24 listopada 2022 r. w sprawie I CSK 3116/22). Postanowienia umowy określające zasady wyznaczania wysokości spłacanych przez powodów rat, a tym samym wysokość zobowiązania ciążącego na kredytobiorcy, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, na postawie którego ma być określana ta wysokość, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych obarczających konsumenta nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszających równorzędność stron; podobnie ocenić należy i odniesienie kwoty wypłaconej przez pozwanego do jej przeliczenia zgodnie z tabelą kursów obowiązującą w banku. Przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzanie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron takiego stosunku, a rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną na niekorzyść konsumenta dysproporcję praw i obowiązków stron. Rażące naruszenie interesów konsumenta zazwyczaj stanowi naruszenie dobrych obyczajów, zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami nie zawsze rażąco narusza te interesy, ale dla zastosowania art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. muszą być spełnione kumulatywnie ( wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 2015 r. w sprawie I CSK 800/14). Ocena sprzeczności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami stosownie do Dyrektywy 93/13 wymaga ustalenia, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, że konsument zgodziłby się na sporne postanowienie wzorca w drodze negocjacji indywidualnych ( wyrok TSUE z dnia 14 marca 2013 r. w sprawie C-415/11). Najczęściej wskazywanym przejawem naruszenia dobrych obyczajów jest brak równowagi kontraktowej, a ze sprzeczne z dobrymi obyczajami uznać należy działania wykorzystujące niewiedzę, naiwność czy brak doświadczenia konsumenta, naruszające zasadę równorzędności stron umowy, zmierzające do dezinformacji, wywołujące błędne przekonanie konsumenta; chodzi więc o działania określane jako nieuczciwe, nierzetelne i odbiegające na niekorzyść konsumenta od przyjętych standardów postępowania ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r., I CK 832/04. Odnosząc się do twierdzeń skarżącego podkreślić także należy, że fakt, iż stosowanie tabel kursowych przez banki jest praktyką rynku finansowego nie oznacza że postanowienie które do takiej tabeli odsyła nie jest abuzywne. Abuzywności przedmiotowego postanowienia umownego nie wyklucza również fakt, że w innym postanowieniu umowy zawarte zostało ustalenie dotyczące, korzystnego w stosunku do kredytu złotówkowego, oprocentowania kredytu. Nie ma także racji skarżący wskazując, że stosowanie w umowach o kredyt mechanizmu waloryzacji kursem waluty z tabel kursowych banku powinno być wyłączone spod oceny w świetle Dyrektywy 93/13 na mocy jej art. 2 ust.2, albowiem sama ustawowa dopuszczalność waloryzacji i ustawowy obowiązek publikowania tabel kursów walut przez banki, nie oznacza, że nie jest dopuszczalna ocena metody zastosowanej waloryzacji. Zgodnie z art. 4 ust.1 Dyrektywy 93/13 nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem towaru lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych jej zawarciem, zaś przepis art. 385 ^{( 2 )}k.c. nakazuje dokonywać oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami według stanu z chwili jej zawarcia, przy uwzględnieniu okoliczności jej zawarcia. Zarówno z treści wskazanych norm, jak i judykatury krajowej ( uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018r. w sprawie sygn. akt III CZP 29/17 i przywołane tam orzecznictwo) i Trybunału Sprawiedliwości ( wyrok TSUE z dnia 20 września 2017r. w sprawie C-186/16 Ruxandra Paula Anriciuci in. V.BANCO ROMÂNESCÂ S.A. ) wynika, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone w znaczeniu art. 385 ^{( 1)}§ 1 k.c., należy dokonywać według stanu z chwili zawarcia umowy. Wskazane, ugruntowane w judykaturze, stanowisko Sąd Apelacyjny podziela, zatem okoliczność w jaki sposób był faktycznie określany kurs waluty, według którego pozwany dokonywał ustalenia wysokości świadczeń powodów i czy odbiegał on od realnego kursu rynkowego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, skoro nie jest to okoliczność istniejąca już w dacie zawierania umowy. Odnosząc się do wskazania skarżącego, że ocena postanowienia umowy jako abuzywnego wymaga ustalenia, że konsument na skutek jego stosowania poniósł szkodę wyjaśnić należy, że gdyby ograniczyć możliwość ustalania abuzywności klauzuli umieszczonej w umowie tylko do sytuacji, gdy w istocie przedsiębiorca, korzystając z niej, doprowadza konsumenta do zdecydowanie niekorzystnego położenia, np. maksymalizując swoje zyski, to z jednej strony skutek odstraszający Dyrektywy 93/13 byłby pozorny (przedsiębiorca nadal mógłby umieszczać w umowach klauzule abuzywne, a nawet z ich do pewnego poziomu korzystać), a z drugiej strony sytuacja konsumenta cechowałaby się zdecydowaną, niedopuszczalną niepewnością, skoro dopiero przy pewnej formule skorzystania przez przedsiębiorcę z klauzuli mógłby powołać się na ochronę konsumencką wynikającą z Dyrektywy 93/13. Nie ma racji skarżący wywodząc, że skoro faktyczny sposób ustalania kursu waluty stosowanego przez pozwanego do rozliczenia przedmiotowej umowy nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, to brak stosownej informacji w tym względzie udzielonej konsumentowi nie ma znaczenia w kontekście badania potencjalnej abuzywności postanowienia umowy. To że nie jest istotne, czy przedsiębiorca wykorzystywał daną klauzulę ze szkodą dla konsumenta, nie oznacza, że klauzula stwarzająca taką możliwość nie jest klauzulą abuzywną Niejednoznaczności analizowanych postanowień umowy, i to zarówno w zakresie wskazania realnego ryzyka walutowego, jak i sposobu ustalania kursu waluty przez pozwanego, nie zniwelowała udzielona konsumentom przez bank przy zawieraniu umowy informacja, i to nawet o takiej treści, jaka wynika z oświadczenia powodów zawartego § 29 umowy, choćby z tego względu, że nie wskazuje ona na nieograniczony charakter ryzyka walutowego związanego z zawarciem umowy obciążającego powodów. Podobnie nie stanowiło o należytym wykonaniu przez przedsiębiorcę obowiązku informacyjnego przedstawienie powodom symulacji, na co wskazali powodowie w toku przesłuchania, która skupiała się przede wszystkim na wykazaniu niższych rat przy kredycie indeksowanym niż przy kredycie złotówkowym. Wykładni art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że wymóg przejrzystości warunków umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, które narażają kredytobiorcę na ryzyko kursowe, jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy przedsiębiorca dostarczył temu kredytobiorcy dokładne i wystarczające informacje odnośnie do ryzyka kursowego pozwalające właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i rozsądnemu przeciętnemu konsumentowi na dokonanie oceny ryzyka potencjalnie znaczących skutków gospodarczych takich warunków umownych dla jego zobowiązań finansowych w trakcie całego okresu obowiązywania tej umowy. Nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej. W tym względzie okoliczność, że konsument oświadcza, iż jest w pełni świadomy potencjalnych ryzyk wynikających z zawarcia wspomnianej umowy, nie ma sama w sobie znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca spełnił wspomniany wymóg przejrzystości (postanowienie TSUE z 6 grudnia 2021 r. w sprawie C- 67/20, wyrok TSUE z 20 września 2017r. w sprawie C – 186/16 artykuł i przywołane w nich orzecznictwo). Skoro ustanowiony przez Dyrektywę 93/13 system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, to ustanowiony przez nią wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem, i w konsekwencji zapewnienia przejrzystości, należy rozumieć jako wymóg, który musi pozwolić kredytobiorcy zrozumieć, do czego się zobowiązuje, zwłaszcza co do sposobu obliczenia rat spłaty kredytu, który zaciąga. Treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem odwołującej się do kursu sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę ( wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). Wprowadzenie do zawieranej na wiele lat umowy kredytu na nabycie nieruchomości, stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, klauzuli ryzyka kursowego wymaga szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany tak, aby jednoznacznie i zrozumiale unaocznić konsumentowi, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat ( wyrok Sądu Najwyższego z 3 lutego 2022 r. w sprawie II CSKP 415/22 i przytoczona tam judykatura). Na oszacowanie wysokości potencjalnych zobowiązań powodów nie pozwalała sama konstrukcja klauzuli indeksacyjnej zastrzegającej możliwość określenia stosowanego kursu waluty jedynie przez kredytobiorcę, bez jakiegokolwiek odniesienia się do okoliczności mających mieć wpływ na ustalony kurs. Okoliczności, że w dacie zawierania umowy ani ustawodawca, ani przyjęte zwyczaje w dziedzinie bankowości nie precyzowały stopnia szczegółowości zapisów dotyczących ustalania kursu wymiany walut nie może uzasadniać braku wskazania w postanowieniach umowy oraz w ramach informacji dostarczonych przez przedsiębiorcę przed zawarciem umowy, kryteriów stosowanych przez bank w celu ustalenia kursu wymiany mającego zastosowanie do obliczania rat spłaty, co umożliwiłoby konsumentowi określenie w każdej chwili tego kursu wymiany. Co więcej właśnie fakt, że umowa zawarta została na wiele lat uzasadniał uwzględnienie możliwości radykalnych zmian kursu waluty na przestrzeni dłuższego czasu i poinformowanie konsumenta o takiej możliwości. Obowiązku informacyjnego po stronie przedsiębiorcy we wskazanym zakresie nie eliminuje także podnoszony przez skarżącego fakt, że powodowie nie interesowali się w momencie zawierania umowy sposobem ustalania przez pozwanego kursu waluty; okoliczność ta wręcz wskazuje na brak rzeczywistej wiedzy konsumenta co do okoliczności, jakie faktycznie będą wpływać na wysokość jego zobowiązania wobec pozwanego banku. Zgodzić się jednocześnie należy, ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego 29 października 2019r. w sprawie IV CSK 309/18, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego, zaś gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną - konsumentem o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa. Wyjaśnić także trzeba, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie jest okolicznością istotną to, czy powodowie posiadali wiedzę o stosowaniu przez bank do rozliczenia umowy kursu kupna i kursu sprzedaży waluty, choć słusznie podkreśla skarżący, że wynika ona wprost z treści umowy, albowiem, jak już podkreślono, nawet szczególna ostrożność w ocenie przesłuchania powodów, o co postuluje skarżący, i uznanie, że w części przesłuchanie to pozostaje sprzeczne z wiarygodnymi dokumentami bądź nielogiczne, w istocie nie wpływa na zasadność rozstrzygnięcia. Słusznie Sąd I instancji stwierdził, że treść klauzuli indeksacyjnej nie podlegała indywidualnej negocjacji z powodami. Przepis art. art. 385 ^{( 1 )}§ 4 k.c. wskazuje, że ciężar dowodu w zakresie przeprowadzenia indywidualnych negocjacji z konsumentem obciąża przedsiębiorcę, przy czym za wystarczającą do uznania, że miały miejsce indywidualne negocjacje warunków umowy z konsumentem nie może być uznana okoliczność, że konsument miał prawo wyboru spośród różnych produktów oferowanych przez przedsiębiorcę. O fakcie, ze miały miejsce indywidualne negocjacje umowy nie świadczy również to, że materiał dowodowy nie stwarza podstaw do stwierdzenia, aby konsument takich indywidualnych negocjacji się domagał. Niewątpliwie skorzystanie z uprawnienia do negocjacji zależy od woli konsumenta, jednakże to przedsiębiorcę obciąża ciężar wykazania, że konsument z negocjacji świadomie zrezygnował, a pozwany temu ciężarowi w przedmiotowej sprawie nie sprostał, skoro nie zostało wykazane, że powodowie mieli w ogóle świadomość takiej możliwości w odniesieniu do klauzuli waloryzacyjnej, czemu oni sami w toku przesłuchania zaprzeczyli. Umowa zawarta została przez strony na podstawie wzorca, a szczególna ochrona zasady swobody kształtowania treści i zawierania umów z konsumentem, wyrażona w art. 385 ^{( 1)} k.c., oparta jest na domniemaniu braku indywidualnego uzgodnienia postanowień wzorca (wyrok Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 r. w sprawie II CSK 515/11), przy czym obalenie tego domniemania i łączącego się z nim reżimu ochronnego obciąża przedsiębiorcę posługującego się wzorcem umowy . Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym nie jest takie nawet takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, a tylko takie rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015 r. w sprawie VI ACa 995/14); okoliczność, że konsument zapoznał się z treścią postanowienia umownego i nie sprzeciwiał się wprowadzeniu go do umowy, nie oznacza, że postanowienie to zostało indywidualnie negocjowane. Podzielając wniosek Sądu Okręgowego w przedmiocie braku możliwości zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego innym wskazać należy, że art. 6 ust. 1 punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć. Unieważnienie umowy łączącej konsumenta i przedsiębiorcę nie może zależeć jedynie od żądania konsumenta, lecz wynikać musi z zastosowania kryteriów ustanowionych na mocy prawa krajowego, przy czym wniosek Sądu I instancji w zakresie nieważności umowy kredytu został poprzedzony oceną opartą na takich kryteriach. Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów ( wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C- 19/20). W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy nie jest możliwe zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. O zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18 i judykatura TSUE wskazana w jego uzasadnieniu). Unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców prowadziłoby do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 i przytoczone tam orzecznictwo). Eliminacja analizowanych klauzul waloryzacyjnych prowadzi do usunięcia z umowy tych jej klauzul, które dotyczą podstawowych zobowiązań stron, co oznacza, że nie zostały określone podstawowe elementy przedmiotowej umowy (essentialia negoti), zatem jest ona nieważna jako sprzeczna z art. 69 Prawa bankowego. Pozostawienie umowy bez mechanizmu waloryzacji nie byłoby zgodne z jednoznaczną wolą stron w tym zakresie i prowadziłoby do całkowitego zniekształcenia treści i istoty umowy kredytowej zawartej przez strony. Elementem natury (właściwości) stosunku prawnego w postaci kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej pozostaje mechanizm tej waloryzacji oraz oprocentowanie kredytu według stawki LIBOR, a w przypadku pominięcia tego mechanizmu przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR i złożeniu spłaty kredytu w walucie obcej następuje tak istotna zmiana treści stosunku, że powstanie inny typ stosunku – kredyt walutowy, nie objęty wolą stron zawierających umowę. Nie ulega nadto wątpliwości, że strony umówiły się, że wypłata kredytu i spłata rat nastąpi w walucie polskiej, zaś eliminacja klauzuli abuzywnej skutkować będzie brakiem mechanizmu wyznaczającego zarówno wysokość kwoty, którą bank powinien wypłacić na rzecz powodów, jak i wysokość rat kredytu spłacanych przez powodów, co faktycznie uniemożliwi wykonywanie umowy. W umowie, jaką zawarły strony, oprocentowanie oparte jest o stawkę LIBOR 3M, przy czym w obrocie gospodarczym nie funkcjonują kredyty złotowe z oprocentowaniem według stawki LIBOR, albowiem utrzymanie kredytów złotowych z takim oprocentowaniem (niższym niż oprocentowanie depozytów) byłoby dla banku nieopłacalne; kredytobiorca nie uzyskałby kredytu bankowego w PLN tak oprocentowanego. Przepis art. 385 ^{( 1)} § 2 k.c. nie przewiduje mechanizmu analogicznego do art. 58 § 3 k.c., nie jest także możliwe w sytuacji stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy stosowanie tego przepisu, co uzasadnia ocenę, że abuzywne postanowienia indeksacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym przewidzianym w kodeksie cywilnym. O ile bez klauzuli abuzywnej utrzymanie umowy w mocy nie jest możliwe umowę należy uznać w całości za nieważną, chyba że jej ,,unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, kiedy w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo świadomej, wyraźnej i wolnej zgody ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18 i judykatura TSUE wskazana w jego uzasadnieniu, wyrok TSUE z 18 listopada 2021r. w sprawie C – 212/20). W przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku umowy pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, iż niezgodny z tym artykułem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 Dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal mogliby oni dostrzegać korzyść w stosowaniu rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców ( wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. i przytoczone tam orzecznictwo). Na sądzie krajowym ciąży obowiązek zaniechania stosowania klauzuli abuzywnej, bez upoważnienia do zmiany jej treści, gdyż eliminowałaby ona skutek zniechęcający do stosowania klauzuli, tak, aby nie wywierała wiążących skutków wobec konsumenta, chyba że konsument się temu sprzeciwi, co może uczynić, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021r. w sprawie III CZP 6/21 i wskazana w niej judykatura TSUE). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 8 września 2022 r w sprawie C-80/21 po analizie między innymi przepisu art. 358 ^{( 1,2 )} k.c. stwierdził, że przepis ten ma charakterze ogólny i nie ma zastosowania konkretnie do umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem. Jednocześnie samo odwołanie się do kursu NBP nie przesądza o nie abuzywności klauzuli przeliczeniowej, albowiem co prawda zostaje wprowadzony miernik niezależny od banku, jednak nie można zapominać o dalszym ponoszeniu przez kredytobiorcę - w wyniku wprowadzenia takiej klauzuli umownej - nieograniczonego ryzyka kursowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2022 r. w sprawie II CSKP 971/22) Przytoczone okoliczności przesądzają o słuszności wniosku Sądu I instancji w zakresie braku możliwości uzupełnienia treści umowy stron, po wyeliminowaniu postanowienia abuzywnego, treścią art. 358 § 2, k.c. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 września 2021 r. w sprawie I CSKP 74/21 zgodnie z którym nie istnieją przepisy o charakterze dyspozytywnym, które pozwoliłyby na zastąpienie niedozwolonego postanowienia umowy, a sąd rozpoznający sprawę nie ma kompetencji pozwalających mu na ustalenie odmiennej treści uprawnień i obowiązków stron w tym zakresie. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości ani świadomość powodów w zakresie konsekwencji orzeczenia o nieważności umowy kredytu, ani ich wola skorzystania z takiej możliwości. Konsument może wiążąco oświadczyć, iż nie ocenia konsekwencji całkowitej, definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu jako szczególnie niekorzystnych (choćby sam sąd oceniał je jako szczególnie niekorzystne) - sprzeciwiając się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami - i uniemożliwić w ten sposób utrzymanie umowy przez wprowadzenie do niej regulacji zastępczej (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 w sprawie III CZP 6/21), co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia wskazywanych w zarzutach apelacji przepisów prawa materialnego. Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że w świetle art. 496 k.c. brak jest podstaw do uzależnienia świadczenia należnego powodom od zwrotu na rzecz pozwanego kwoty świadczenia uzyskanego przez nich w wyniku zawarcia umowy kredytu, co stanowi podstawę podniesionego przez pozwanego zarzutu zatrzymania. Sądowi Apelacyjnemu znane jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20, zgodnie z którym zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych w znacznej mierze zapobiegać może przewidziane w art. 497 k.c w zw. z art. 496 k.c. prawo zatrzymania otrzymanego świadczenia, dopóki druga strona nie zaoferuje zwrotu otrzymanego świadczenia, albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. W uzasadnieniu wskazanego wyroku Sąd Najwyższy wyjaśnił również, że możliwości skorzystania z tego prawa nie przekreśla stwierdzenie, że w zakresie w jakim spłaty kredytu stanowią jedynie zwrot kapitału (bez odsetek) nie mogą być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy (ale takim świadczeniem wzajemnym kredytobiorcy jest jego zobowiązanie do zapłaty oprocentowania i prowizji). Obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału pozostaje w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy czymś więcej niż zobowiązanie do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie przepisu art.496 k.c. także w przypadku potrzeby zabezpieczania roszczenia restytucyjnego banku z odwołaniem się do rozumowania a minori ad maius. Jednocześnie Sąd Najwyższy we wskazanym wyroku, o ile ogólnie odniósł się do wymogu wzajemności świadczeń koniecznego dla zastosowania prawa zatrzymania, o tyle pominął kwestię tożsamości świadczeń stron wynikających z umowy o kredyt (a nie ich ekwiwalentności w znaczeniu wymiany różnych dóbr), a nie jest przy tym jasne, czy możliwość podniesienia przez bank zarzutu zatrzymania w opisanych okolicznościach jest postrzegana jako konsekwencję przyjęcia, że umowa kredytu jest umową wzajemną, czy też jedynie z odwołaniem się do wykładni a minori ad maius, zwłaszcza, ze dotychczasowe judykaty Sądu Najwyższego wskazane w uzasadnieniu cytowanego wyroku Sądu Najwyższego odnosiły się do przyjęcia wzajemności umowy o kredyt w świetle ogólnych reguł art. 487 § 2 k.c. Nie budzi wątpliwości możliwość zastosowania prawa zatrzymania, gdy świadczenia stron nie są jednorodzajowe, jeżeli jednak obie strony są zobowiązane do wzajemnego spełnienia świadczeń pieniężnych, w kodeksie cywilnym przewidziano dalej idącą instytucję, a mianowicie potrącenie wzajemnych wierzytelności (art. 498 i n k.c.), skutkiem czego jest umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22) . Dopuszczając możliwość warunkowego podniesienia zarzutu zatrzymania (podobnie jak zarzutu potrącenia) oraz nawet przyjmując istnienie po stronie pozwanego uprawnienia do złożenia oświadczenia w tym zakresie, wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do skutecznego podniesienia przez pozwanego zarzutu zatrzymania. Strony stosunku zobowiązaniowego uwikłane w prawo zatrzymania nie powinny zasadniczo znaleźć się ani w korzystniejszym, ani w gorszym położeniu w porównaniu z sytuacją, gdy do wykonania zobowiązania dochodzi według ogólnych reguł, przy czym do tych reguł należy przede wszystkim konieczność, aby dochodzone roszczenie było wymagalne; punktem wyjścia zastosowania prawa zatrzymania musi być założenie, że odpowiednie roszczenie w ogóle istnieje i jest wymagalne ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 125,126). W kodeksie cywilnym ustawodawca nie przesądził kwestii wymagalności roszczenia zabezpieczonego prawem zatrzymania, niemniej jednak obowiązek skorzystania z prawa zatrzymania nie może wyprzedzać powstania wymagalności roszczenia ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 125,126, 132). Odmiennego wniosku w zakresie wymagalności roszczenia, w oparciu o które dłużnik korzysta z prawa zatrzymania nie można formułować także na podstawie analizy porównawczej przepisu art. 496 i 498 § 1 k.c. W treści przepisu art. 498 § 1 k.c. wprost wskazano na wymagalność wierzytelności, jednakże formuła ta jest konieczna, skoro zarzut potrącenia może dotyczyć wierzytelności wynikających z różnych stosunków prawnych łączących strony, podobnie jak sprecyzowanie, że przedmiotem obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku. Skoro prawo zatrzymania przewidziane w art. 496 k.c. związane pozostaje z odstąpieniem od umowy, nieważnością umowy czy też jej rozwiązaniem zbędne pozostawało szczegółowe opisywanie cech wierzytelności stron, którymi skutkuje powstanie wskazanych stanów, zwłaszcza, że wierzytelności te pozostają niejako symetryczne, a z momentem powstania tych stanów działanie każdej ze stron może skutkować wymagalnością wierzytelności wzajemnej. Wymagalność roszczenia należy łączyć z nadejściem ostatniego dnia pozwalającego dłużnikowi spełnić świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania, przy czym w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych stan ich wymagalności powstaje niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela do wykonania ( Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, pod red. Andrzeja Kidyby, wyd. II, LEX). Ze względu na zastrzeżoną dla kredytobiorcy – konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy), albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli abuzywnej stosownym przepisem, należy uznać, że wymagalność roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może nastąpić nie wcześniej niż po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogą zażądać skutecznie zwrotu nienależnych świadczeń (wyrok Sadu Najwyższego z 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20). W przedmiotowej sprawie, powodowie dysponując stosowną wiedzą w zakresie możliwych skutków stwierdzenia nieważności umowy, w sposób jednoznaczny i świadomy wyrazili wolę w zakresie skorzystania z możliwości sankcji nieważności umowy. Roszczenie z tytułu nienależnego świadczenia ma charakter bezterminowy, zaś pozwany niewątpliwie miał możliwość poprzez wezwanie powodów do zapłaty w trybie art. 455 k.c. spowodować wymagalność ewentualnie służących mu roszczeń. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wskazuje, aby pozwany wezwał powodów do zapłaty ewentualnej wierzytelności, zaś zaniechanie w zakresie tego aktu staranności skutkuje brakiem możliwości ustalenia, że roszczenie w oparciu o które pozwany sformułował zarzut zatrzymania pozostaje wymagalne. Nie można przy tym również zakładać, że już samo powołanie się przez pozwanego na prawo zatrzymania skutkuje wymagalnością roszczenia, które ma stanowić podstawę takiego zarzutu. Jedynie powołanie się przez posiadacza w sporze windykacyjnym na prawo zatrzymania skutkuje wymagalnością specyficznego roszczenia jakim pozostaje roszczenie posiadacza z tytułu poczynienia nakładów na windykowaną rzecz, przy czym właśnie z uwagi na specyfikę omawianego roszczenia, brak jest jakichkolwiek podstaw do rozciągania wskazanego stanowiska na roszczenie stanowiące podstawę zarzutu zatrzymania stosownie do art. 496 w zw. z art. 497 k.c. ( Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Tadeusz Wiśniewski, Wydawnictwo Prawnicze, Wa-wa 1999, str. 131). Wobec powyższych okoliczności apelacja pozwanego podlegała oddaleniu na mocy art. 385 k.p.c., zaś o kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na mocy art. 98 § 1 i 3, 108 § 1 k.p.c. oraz § 2 pkt. 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz.1804 z późn. zm.).

SSA Teresa Karczyńska – Szumilas

Na oryginale właściwy podpis.