Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej (...)) zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 września 2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt (...):

- w punkcie 1 uwzględniła odwołanie wniesione przez (...) S. A. w W. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. dalej ustawa pzp) i nakazała Zamawiającemu – (...)w G. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwa (...) Spółki Akcyjnej w S. oraz (...) Budownictwo Spółki z o. o. z siedzibą w S.,

- w punkcie 2 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,

- w punkcie 3 kosztami postępowania obciążyła(...) G.,

- w ppkt. 1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez (...) S. A. w W. tytułem wpisu od odwołania,

- w ppkt. 2 zasądziła od Zamawiającego (...) G. na rzecz (...) S. A. w W. kwotę 20.000 zł stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.

Powyższe orzeczenie wydane zostało na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań.

Zamawiający tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku od S. przez J. do węzła autostrady (...)”. (...) S. A. z siedzibą w W. wniosła odwołanie do (...) kwestionując, zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz nie odrzucenie przez Zamawiającego wybranej, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwa (...) S. A. (lider Konsorcjum) oraz (...) Budownictwo Spółki z o.o. z siedzibą dla lidera w S. (dalej Konsorcjum (...)) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 ustawy pzp - a to z uwagi na to, że dokument w postaci „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” z dnia 14 lipca 2015 r. (dalej Gwarancja wadialna) nie zabezpieczała oferty ww. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz z uwagi na niezgodność treści złożonej przez nich wspólnej oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) oraz zawierającą rażąco niską cenę. Dalej (...) ustaliło, że Konsorcjum (...) dołączyło do swojej wspólnej oferty Gwarancję wadialną, z treści której wynika, że Gwarantem jest (...) S. A. w W. zaś Zleceniodawcą (wykonawcą) jest tylko Przedsiębiorstwo (...) S. A. w S., który złożył Beneficjentowi Gwarancji (Zamawiającemu) ofertę na wykonanie Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr (...). Po złożeniu przez Konsorcjum (...) pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2015 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta Konsorcjum (...). Oferta złożona przez Konsorcjum (...) zdobyła, bowiem 100 punktów zaś oferta odwołującej się Spółki (...) zdobyła 95,17 punktów. Od tej czynności (...) S. A. złożyła odwołanie do (...). Zdaniem (...) odwołanie (...) S. A. jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się zasadne. W ocenie (...) zasadny okazał się zarzut nieprawidłowego zabezpieczenia oferty wadium a tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum (...) z postępowania. Wadliwość złożonej Gwarancji wadialnej polegała, bowiem w ocenie (...) na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań Wykonawcy tj. Przedsiębiorstwa (...) S. A. w S. z jednoczesnym pominięciem drugiego Wykonawcy tj. (...) Budownictwo Spółki z o.o. w S., pomimo że z tym ostatnim podmiotem Spółka Przedsiębiorstwo (...) złożyła wspólną ofertę. Uzasadniając powyższe stanowisko (...) odwołała się do konkretnych przepisów ustawy pzp oraz do innych przepisów szczególnych. W tym zakresie podkreśliła, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie została uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych. Jedyna regulacja, jaką przewidziano zawarta jest w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.). Wobec powyższego w ocenie (...) treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym także zakres odpowiedzialności gwaranta, kształtowana jest przez strony umowy w sposób określony w treści takiej gwarancji. Dalej (...) zwróciła uwagę na brzmienie art. 24 ust. 2 pkt ustawy pzp, z którego wynika, że z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3 ustawy pzp albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Z kolei pojęcie „wadium” zdefiniowane zostało przez ustawodawcę w art. 70 ⁴ § 1 k.c. stosowanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w powiązaniu z art. 14 ustawy pzp. Przez wadium należy, zatem rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które wykonawca powinien wpłacić zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 k.c. służyć ma, bowiem zabezpieczeniu interesów zamawiającego, jako organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do przepisów art. 45 i 46 ustawy pzp. Tym samym zdaniem (...) zabezpieczenie interesów zamawiającego ma miejsce tylko wówczas, gdy składający ofertę wniesie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy pzp (art. 45), ale wtedy gdy wniesie wadium w sposób, który w pełni umożliwi zamawiającemu jego realizację ( tj. zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) jeżeli tylko zaistnieją przesłanki jego przepadku określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. W oparciu o powyższe regulacje ustawowe (...) wywnioskowała zatem, iż gwarancja wadialna musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie przedmiotowym jak i podmiotowym. Przedmiotowa Gwarancja wadialna z dnia 14 lipca 2015 r. takich warunków jednak nie spełnia, a nieustalenie zakresu podmiotowego czy też przedmiotowego powoduje nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez Zamawiającego. W ocenie (...) treść ww. Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym wyłącznie jest jeden Wykonawca - Przedsiębiorstwo (...) S. A. w S.. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, bowiem że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wskazuje przy tym drugiego z Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum (...) tj. spółki (...). Dlatego też w ocenie (...) tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum (...). (...) zaznaczyła przy tym, że nie ma żadnej wątpliwości (nadto jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zawsze wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. (...) podkreśliła, że wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Stosuje się też do nich odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 1, 3 ustawy pzp). Dalej (...) podkreśliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek a tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego. Z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy pzp wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji powyższego uregulowania przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1 – 3 ustawy pzp materializują się odrębnie - dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. (...) zaznaczyła, że nie podziela stanowiska Zamawiającego o solidarnej odpowiedzialności członków Konsorcjum w zakresie innym niż ta określona w art. 141 ustawy pzp i wywodzonej z solidarnej odpowiedzialności skuteczności Gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności tylko jednego z członków Konsorcjum. Zdaniem (...) wynikająca z ustawy pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy wyłącznie relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym, stąd też nie kształtuje już ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak np. towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). Żaden z przepisów ustawy pzp nie ustanawia też solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie (...) ze względu na charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zmawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa, więc sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej, co oznacza, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są zawsze niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Wobec, zatem abstrakcyjnego charakteru tego zobowiązania bezzasadnym byłoby zdaniem (...) poszukiwanie poza treścią tego stosunku prawnego podmiotowego zakresu zobowiązania. W takiej sytuacji (...) uznała za bezskuteczne powoływanie się wobec Gwaranta na okoliczności dotyczące relacji Wykonawców z Zamawiającym. Nie podzieliła też stanowiska Konsorcjum (...), że o skutecznym wniesieniu wadium Gwarancją wadialną przesądza fakt, iż Przedsiębiorstwo (...) S. A. działała, jako lider Konsorcjum (...), na podstawie umowy konsorcjum z dnia 07 maja 2015 r., umocowującej do złożenia wadium. Z powyższego faktu wynika, bowiem jedynie, że Przedsiębiorstwo (...) S. A. w S. była uprawniona do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących Konsorcjum (...). Treść ww. umowy konsorcjum określa, bowiem kompetencje lidera do reprezentowania Konsorcjum, co jednak nie czyni z niego Wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Ponadto dotyczy relacji między Wykonawcami a Zamawiającym. Dalej (...) uznało, że ewentualne roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści takiej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy. Dlatego też, przyjęte przez Zamawiającego i Konsorcjum (...) założenie, że (...) S. A., jako Gwarant z pewnością obejmie swoją odpowiedzialnością także okoliczności dotyczące drugiego niewymienionego w Gwarancji Wykonawcy – Spółkę (...) (wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia), o którym Gwarant nie miał wiedzy zawierając umowę Gwarancji wadialnej, należy w ocenie (...) uznać za całkowicie bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Wniesienie wadium jest, bowiem prawidłowe, jeżeli tylko daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, albowiem wówczas spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionych powyżej rozważań (...) stwierdziła, że w niniejszym przypadku tj. objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z Wykonawców tj. Spółki (...). Dlatego też w ocenie (...) nie można uznać, że złożona przez Konsorcjum (...) oferta wspólna, została prawidłowo zabezpieczona wadium. W konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, i miało wpływ na końcowy wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy pzp doprowadziło do uwzględnienia przez (...) odwołania.

Z kolei w ocenie (...) nie potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwa (...) S. A. oraz (...) Budownictwo Spółki z o.o. z siedzibą dla lidera w S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy pzp (tj., że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia). (...) uznało, że skoro zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, to tym samym Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym do wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwa (...) S. A. oraz (...) Budownictwo Spółki z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w S..

Skargę od powyższego wyroku wywiedli Konsorcjum firm (...): Przedsiębiorstwa (...) S. A. oraz (...) Budownictwo Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera w S., któremu zarzucili:

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Skarżący nie wnieśli wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku od S. G. przez J. do węzła autostrady (...)" przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w G.,

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 45 ust. 6 pkt. 4 pzp prawo poprzez jego błędną wykładnię polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu przez (...), wbrew treści przepisu, iż Gwarancja wadialna winna wskazywać, że wadium zostało wniesione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podczas gdy z treści przepisu taki wymóg nie wynika,

naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 23 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 pkt. 1-3 ustawy pzp poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a oraz w art. 46 ust- 5 pkt. 1-3 ustawy pzp materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego,

- naruszenie art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 101 § 1 k.c. oraz w związku z postanowieniem § 6 umowy konsorcjum z dnia 07 maja 2015 roku oraz w związku z treścią pełnomocnictwa z dnia 16 lipca 2015 roku, w związku z art. 14 ustawy pzp poprzez błędną wykładnię treści pełnomocnictwa udzielonego przez Partnera Konsorcjum (...) oraz błędną wykładnię umowy konsorcjum polegającą na przyjęciu, że Lider Konsorcjum wniósł wadium w imieniu własnym,

- naruszenie art. 190 ust. 7 w związku z art. 190 ust. 1 ustawy pzp poprzez przyjęcie ustaleń sprzecznych za zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a w szczególności sprzecznych z treścią postanowień umowy konsorcjum z dnia 07 maja 2015 roku oraz sprzecznych z treścią pełnomocnictwa z dnia 16 lipca 2015 roku, a także zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania i orzeczenie co do istoty sprawy o zasądzenie od przeciwnika skargi (...) S.A. w W. kosztów postępowania wg norm przepisanych (k. 94).

Skargę od powyższego wyroku (...) wywiódł również Zamawiający – Zarząd Dróg wojewódzkich w G., który zarzucił:

- sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Gwarancja wadialna nie zabezpieczała oferty (...) S.A. oraz (...) Budownictwo Spółki z o.o.,

- sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Zamawiający zaniechał wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwa (...) S.A. oraz (...) Budownictwo Spółki z o.o.,

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że Gwarancja wadialna nie zabezpieczała oferty wykonawców Przedsiębiorstwa (...) S.A. oraz (...) Budownictwo Spółki z o.o.,

- naruszenie art. 65 § 1 i § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy pzp przez jego niezastosowanie,

- nieustosunkowanie się do żadnego z zarzutów wskazanych przez Zamawiającego.

W oparciu o powyższe zarzuty Skarżący Zamawiający wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania (...) S.A. z siedzibą w W., o obciążenie przeciwnika skargi (...) S.A. kosztami postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz o zasądzenie od przeciwnika skargi (...) S.A. na rzecz Skarżącego Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych (k. 125).

W obu skargach Skarżący szeroko argumentowali swoje zarzuty, podtrzymując de facto swoje stanowisko, które prezentowali w postępowaniu przed (...).

W odpowiedzi na obie skargi przeciwnik skargi (...) S.A. wniósł o oddalenie skarg oraz o zasądzenie od skarżących na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 144, k.184). W uzasadnieniu odpowiedzi S. także umotywowała swoje stanowisko.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie skargi, jako niezasadne nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz ich ocenę prawną a tym samym przyjmuje je za własne. Wobec tego wystarczające będzie odniesienie się do tych argumentów i ocen, które zostały zakwestionowane w złożonych środkach odwoławczych.

Analiza obu skarg pozwala na przyjęcie, że spór w niniejszej sprawie sprowadzał się w zasadzie do rozstrzygnięcia kwestii, czy Gwarancja wadialna - ubezpieczeniowa obejmująca zdaniem (...) tylko jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi tym samym nieprawidłowo złożone wadium, jako zabezpieczenie ich wspólnej oferty. W ocenie Sądu Okręgowego podniesione w skargach zarzuty nie zdołały podważyć trafności stanowiska (...) wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp stanowi m.in., iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego za brak wadium wypełniający ww. przesłankę wykluczenia, uznaje się, co oczywiste nie tylko fakt nie wniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy - wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie jednak mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji. W realiach niniejszej sprawy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – tworzący Konsorcjum (...), twierdzą, że skutecznie złożyli wadium w formie gwarancji wadialnej - ubezpieczeniowej. Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego trafnie (...) uznała, iż przedstawiona przez skarżących „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” z dnia 14 lipca 2015 r. jest nieskuteczna a w konsekwencji nie mogła ona spełnić swojej roli przypisanej stosownymi przepisami ustawy pzp. W tym miejscu należy przypomnieć, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy pzp). Wskazania też wymaga, iż gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie nie ma stricte szczegółowego uregulowania w prawie polskim. Zgodzić należy się ze Skarżącymi o tyle, że brak jest przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też to strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże, skoro Skarżący zdecydowali się na wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to musiała ona spełniać swój podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń każdego zamawiającego. W ocenie Sądu Okręgowego to „należyte” i „dające pewność” zabezpieczenie interesów zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji wadialnej. Dokonując, zatem analizy z uwzględnieniem powyższych kryteriów - dokumentu Gwarancji wadialnej złożonego przez Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy za (...) uznał, że nie czynił on zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium. Zgodzić się, bowiem należy z (...), że treść Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo (...) S. A. z siedzibą w S.. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani też nie wskazuje drugiego z Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum tj. (...) Spółki z o.o. W konsekwencji Sąd Okręgowy w niniejszym składzie, nie podzielił poprzednio dominującego poglądu w orzecznictwie, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum, wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała tylko jednego z uczestników takiego konsorcjum. W ocenie Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy koniecznym było, bowiem wymienienie w treści Gwarancji wadialnej bądź wszystkich Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego - w myśl art. 23 ust. 1 ustawy pzp w związku z ust. 3 ustawy pzp, a co najmniej zasygnalizowanie Gwarantowi, że Zleceniodawca jako strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem i jednym z uczestników Konsorcjum (...), działającym także w imieniu ale i na rzecz drugiego uczestnika Konsorcjum, jako Wykonawcy – którzy, zatem wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby Gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. Wszystko też po to, aby nie było żadnych wątpliwości interpretacyjnych i trudności w przypisaniu wadium do konkretnej oferty oraz związanych z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta oraz jak to już wskazano powyżej - żeby gwarancja spełniła swój cel tj. należycie zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta), poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji nie wywiąże się ze swych powinności. Powinności te określone zostały przez ustawodawcę w art. 46 ustawy pzp, który stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, gdy nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający wzywając wówczas do wypłaty mu sumy gwarancyjnej musi potwierdzić zaistnienie jednego z tych zdarzeń. Wynika to zresztą wprost z definicji gwarancji ubezpieczeniowej - która jest oświadczeniem woli zakładu ubezpieczeń (gwaranta), który zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do spełnienia określonego świadczenia pieniężnego (zapłaty sumy gwarancyjnej) na rzecz gwarantariusza (wierzyciela, beneficjenta gwarancji) w przypadku, gdy dłużnik - zobowiązany, nie wywiąże się z przyjętego zobowiązania wobec beneficjenta gwarancji. Z powyższej argumentacji wynika, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać, jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie Gwarancji wadialnej z dnia 14 lipca 2015 r. pozwala na interpretację, że stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem gwarancji (Zamawiającym) (...)w G. - a Zleceniodawcą gwarancji (Zobowiązanym) tj. Przedsiębiorstwem (...) S.A. Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie ww. Przedsiębiorstwa, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum (...), jako grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej Gwarancji powstają w razie zaistnienia wymienionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy pzp) dotyczących wyłącznie tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. W takiej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na zawarte w przedmiotowej Gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty tą Gwarancją. Sąd Okręgowy zwraca przy tym uwagę na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego bardzo wysoce prawdopodobnym jest, zatem że w przypadku nie podpisania umowy z zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę to też nie ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji” a nadto, że w takiej sytuacji w ogóle nie podjąłby decyzji o wystawieniu gwarancji, skoro wzrasta ryzyko odpowiedzialności gwaranta, tj. już nie tylko za jednego wykonawcę ale już za dwóch wykonawców. Dlatego też zastosowanie w tym przypadku interpretacji forsowanej przez obu Skarżących nie jest zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalne, nie zabezpiecza w sposób pewny interesów finansowych Zamawiającego, dysponującego przecież publicznymi środkami pieniężnymi. Sąd Okręgowy odwołuje się w tym miejscu do podobnego stanowiska (...) wyrażonego w uzasadnieniu do wyroków z 15 września 2014 r. sygn. KIO 1785/14 i z 07 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2694/14, w których uznano, że „Wystawca gwarancji (ubezpieczyciel) nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej. Ma, bowiem prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawa żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji”.

Należy też podkreślić, że za powyższym stanowiskiem przemawia także i to, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Stąd też prawidłowo (...) uznała, iż przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy pzp zawsze materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu Okręgowego powyższej oceny nie zmienia także treść umowy Konsorcjum z 07 maja 2015 r. oraz pełnomocnictwa z dnia 16 lipca 2015 r. Wynika to z faktu, iż byt gwarancji ubezpieczeniowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy osobę ubiegającą się o wspólne zamówienia (Partnera Konsorcjum) z osobą, za którą gwarant gwarantuje (Lidera Konsorcjum). Zakres gwarancji ubezpieczeniowej jest tylko i wyłącznie wyznaczony treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Słusznie (...) wskazało, że zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego, co tym samym oznacza, iż Skarżący nie mogą odwoływać się do treści ww. umowy i pełnomocnictwa, jako podstawy do ich zdaniem właściwej interpretacji dokumentu Gwarancji wadialnej. Poza tym podzielenie stanowiska Konsorcjum (...) oznaczałoby, iż o zakresie zobowiązania gwaranta decydowałaby wola konsorcjantów, a nie gramatyczna wykładnia treści gwarancji. Skarżący twierdzą, iż z ww. umowy konsorcjum wprost wynika, że wadium zostanie wniesione przez Lidera Konsorcjum (...) w imieniu wszystkich stron, jak również że (...) Konsorcjum Spółka (...) udzieliła pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum do wniesienia w jego imieniu wadium w postępowaniu. Nie negując powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, tym bardziej (...) S.A. działający w ramach tego upoważnienia powinien był ujawnić wobec (...) S.A., że działa, także jako pełnomocnik Konsorcjum (...). Tymczasem z treści dokumentu Gwarancji wadialnej okoliczność taka w żaden sposób nie wynika tj. aby Przedsiębiorstwo (...) S. A. działało w imieniu i na rzecz Konsorcjum (...). Wprost przeciwnie, jako jedyny Zleceniodawca wymienione jest wyłącznie ww. podmiot. W takiej sytuacji wzajemne relacje między konsorcjantami, regulowane treścią przywołanej powyższej umowy i zakresem ww. pełnomocnictwa pozostają bez wpływu zakres podmiotowy gwarancji. Dla wzmocnienia powyższego wywodu Sąd Okręgowy przywołuje następujące stanowisko Sądu Najwyższego do wyroku z dnia 07 stycznia 1997 r. sygn. I CKN 37/96 - „Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego skierowanego do beneficjenta gwarancji”.

W efekcie powyższych rozważań należało uznać, iż wniesione wadium nie dawało Zamawiającemu możliwości skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, z przyczyn leżących po stronie Partnera Konsorcjum nieobjętego gwarancją ubezpieczeniową ( Spółki (...)). Słusznie, więc uznała (...), że w takim przypadku zaniechanie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z postępowania, stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Nie można natomiast podzielić zarzutu jakoby (...) uznała, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawców. Jak wynika, bowiem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, (...) uznała, iż nie było podstaw do odrzucenie oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (k. 10-11 uzasadnienia).

Zamierzonego rezultatu nie mogły również odnieść zarzuty Zamawiającego, co do naruszenia przez (...) art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy pzp poprzez ich niezastosowanie. W ocenie Sadu Okręgowego Skarżący, bowiem w żaden sposób nie uzasadnił w czym upatruje naruszenia powyższych przepisów, przez co uniemożliwił dokonanie kontroli instancyjnej. Gdyby jednak przyjąć, że Skarżący naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy pzp upatrywał w nieprawidłowej wykładni Gwarancji wadialnej - ubezpieczeniowej, to zdaniem Sądu Okręgowego kwestia ta została już omówiona powyżej.

Nie sanuje powyższego „braku” przedmiotowej gwarancji wadialnej przywoływana przez obu skarżących zasada solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów, jako podmiotów wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego w formie konsorcjum – a wynikająca z przywoływanego przez nich art. 141 ustawy pzp. Sąd Okręgowy w całości podziela tu stanowisko (...), jak i przeciwnika skargi (...) S.A., że solidarność objęta hipotezą ww. normy dotyczy wyłącznie ich stosunków z Zamawiającym i nie wywiera skutków prawnych wobec osób trzecich, a więc wobec Gwaranta. Ponadto z brzmienia tego przepisu wynika, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów dotyczy tylko etapu - wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, nie odpowiadają oni solidarnie za inne czynności w toku postępowania np. za skutki przeszkód w zawarciu samej umowy, a więc w ogóle nie obejmuje kwestii wadium. Niezależnie od powyższego do konsorcjum wykonawców nie można też zastosować przepisu art. 370 k.c. lub też art. 864 k.c. dotyczącego solidarnej odpowiedzialności wspólników. Ponieważ konsorcjum nie zaciąga własnych zobowiązań ani też nie posiada wspólnego majątku. Każdy z konsorcjantów odpowiada za długi indywidualnie (syngularnie) całym swoim majątkiem. Konsorcjum (art. 23 ust. 1 ustawy pzp), pomimo, że ma pewne wspólne cechy dla umowy spółki, to jednak nie jest jako takie samodzielnym podmiotem praw i obowiązków oraz nie jest trwałym związkiem gospodarczym. Przyczyną do jego stworzenia (zawiązania) jest zwykle połączenie sił kilku odrębnych podmiotów gospodarczych, tak aby zwiększyć w ten sposób potencjał finansowy, osobowy, techniczny jego członków a w konsekwencji, aby zwiększyć swoje szanse na wygranie przetargu. Przypomnieć należy przy tym, że solidarność zobowiązania musi zgodnie z art. 369 k.c. wynikać albo z ustawy albo z czynności prawnej. Jak to wyżej przedstawiono w realiach niniejszej sprawy solidarność taka nie wynika ani z ustawy pzp (oprócz solidarności powstałej już podpisaniu umowy z zamawiającym) ani z umowy konsorcjum z dnia 07 maja 2015 r. ani też z czynności w postaci złożenia wspólnej oferty.

Sąd Okręgowy nie podziela oceny zaprezentowanej przez Skarżącego Zamawiającego, że (...) nie ustosunkowała się do żadnego z zarzutów wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15 września 2015 r. Wyjaśnić należy, iż przedmiotem zarówno odwołania (...) S.A., jak i pisma zamawiającego z dnia 15 września 2015 r. była kwestia zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum (...). W treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku (...) wyczerpująco ustosunkowała się do wymienionych kwestii. Sam fakt, że (...) nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, nie oznacza jeszcze, że nie ustosunkowała się do zarzutów Skarżącego.

Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna wskazuje tylko jednego z Wykonawców wchodzącego w rzeczywistości w skład Konsorcjum (...) a tym samym określa tylko warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy tj. Przedsiębiorstwa (...) S.A. To z kolei skutkuje uznaniem, że Gwarancja wadialna skuteczna tylko wobec jednego z członków Konsorcjum (...) nie zabezpiecza interesów Zamawiającego a w konsekwencji, że oferta wspólna Skarżących nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje konieczność ich wykluczenia z postępowania. Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oddalił skargi jako bezzasadne, o czym orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skarg Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w związku z art. 198f ust. 5 ustawy pzp. Zgodnie z treścią drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą strony tego postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość kosztów w treści orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Biorąc pod uwagę, że skargi okazały się bezzasadne i podlegały oddaleniu kosztami postępowania wywołanego wniesieniem skarg należało obciążyć Skarżących. Na koszty te składało się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika Przeciwnika skargi tj. (...) S.A. W związku z brakiem regulacji dotyczącej stawek wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi, Sąd Okręgowy ustalił tę wartość kierując się treścią przepisu § 6 pkt 7 w związku § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz.1349), zasądzając od każdego ze Skarżących z osobna na rzecz Przeciwnika skargi po 3.600 zł, o czym Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie II i III sentencji wyroku.