Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 maja 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 31 maja 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...) spółki akcyjnej w K.

o zmianę umowy o dostępie do infrastruktury technicznej

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 2 listopada 2021 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmT 13/22

UZASADNIENIE

Decyzją z 2 listopada 2021 r. Nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE, Pozwany), po rozpatrzeniu wniosku (...) sp. z o.o. sp.k. w R. (dalej Operator, Powód) z dnia 1 października 2020 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej „UKE”) 8 października 2020 r ., dalej „Wniosek”) o wydanie decyzji zmieniającej umowę nr (...) zawartą 27 listopada 2017 r. pomiędzy Operatorem a (...) S.A. w K. (dalej Udostępniający, Zainteresowany), regulującą zasady korzystania ze słupów elektroenergetycznych linii niskiego napięcia i oświetlenia drogowego (dalej „Umowa”), na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 w związku z art. 24a ust. 1 i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777 ze zm., dalej ustawa o wruist) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej k.p.a. ) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 576, dalej Pt), zmienił postanowienia Umowy w ten sposób, że:

§ 4 ust. 1 Umowy otrzymał następujące brzmienie:

„Najemca będzie płacił Wynajmującemu za najem miesięczną stawkę czynszu najmu, obliczoną jako iloczyn najmowanych Słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz liczby Kabli telekomunikacyjnych umieszczonych na danym Słupie i stawki za dostęp do Słupa wynoszącej 1,73 zł (jeden zloty i siedemdziesiąt trzy grosze) netto, na podstawie faktury wystawianej w sposób jak wskazano w § 4 ust. 8 - zwaną dalej „Czynszem”, przy czym:

- przez Kabel abonencki rozumie się Kabel telekomunikacyjny służący dostarczaniu usług telekomunikacyjnych do wyłącznie jednego obiektu budowlanego i podłączeniu tego obiektu budowlanego do sieci telekomunikacyjnej OK, na odcinku od zakończenia sieci lub punktu styku znajdujących się w tym obiekcie budowlanym do najbliższego i umieszczonego na Słupie, rozdzielacza sygnału telekomunikacyjnego (splittera optycznego lub mufy światłowodowej) - wraz z osprzętem towarzyszącym,

- przez Kabel telekomunikacyjny rozumie się kabel w dowolnej technologii, przeznaczony do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

- opłata za Kable abonenckie zawiera się w stawce za dostęp do Słupa.”

Jednocześnie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej stwierdził, że na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Odwołanie od niniejszej Decyzji złożył Powód, zaskarżając tą Decyzję w części, to jest w zakresie dokonanej przez Prezesa UKE zmiany sposobu naliczania opłaty za dostęp do infrastruktury technicznej stanowiącej własność Zainteresowanego poprzez przyjęcie, iż opłata ta stanowi iloczyn:

- najmowanych słupów wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy nr (...) zawartej dnia 27 listopada 2017 r.;

- liczby kabli telekomunikacyjnych umieszczonych na danym słupie;

- stawki za dostęp do słupa wynoszącej 1,73 zł (słownie: jeden złoty i siedemdziesiąt trzy grosze) netto;

podczas gdy Powód wnosił wyłącznie o zmianę wysokości opłat za dostęp do infrastruktury technicznej stanowiącej własność Zainteresowanego poprzez ustalenie wysokości opłaty za dostęp do jednego słupa linii nN z kwoty 4,50 zł (słownie: cztery złote pięćdziesiąt groszy) na kwotę 1,73 zł (słownie: jeden złoty i siedemdziesiąt trzy grosze). Powód nie wnosił o zmianę sposobu naliczania opłaty za dostęp do infrastruktury technicznej stanowiącej własność Zainteresowanego, która zgodnie z Umową stanowiła iloczyn:

- najmowanych słupów wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy;

- stawki za dostęp do stupa wynoszącej (przed zmianą) 4,50 zł (słownie: cztery złote i pięćdziesiąt groszy) netto.

Zaskarżonej Decyzji Powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1)  art. 20 ustawy o wruist poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie zostały spełnione przesłanki warunkujące możliwość zmiany z urzędu przez Prezesa UKE treści umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, podczas gdy Prezes UKE w przedmiotowej sprawie w ogóle nie był uprawniony do ingerowania z urzędu w treść Umowy, albowiem nie ziściły się przesłanki warunkujące możliwość podjęcia przez Prezesa UKE działań ex officio, to jest potrzeba zapewnienia ochrony interesów odbiorców usług świadczonych przez podmioty wykonujące zadania z zakresu użyteczności publicznej oraz użytkowników końcowych, przez co zaskarżona Decyzja została wydana z przekroczeniem wyznaczonych granic kompetencji Prezesa UKE, które to granice zostały wyznaczone wnioskiem Powoda z dnia 1 października 2020 r. o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej,

2)  art. 21 ust. 2a pkt 4 ustawy o wruist poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskazanie przez Powoda w treści wniosku tych części Umowy, co do których Strony nie doszły do porozumienia nie wyznaczyło zakresu postępowania, w granicach których Prezes UKE władny był wydać Decyzję, podczas gdy Prezes UKE, zmieniając umowę o dostępie do infrastruktury technicznej powinien opierać się wyłącznie na propozycjach złożonych przez Strony w toku negocjacji oraz twierdzeniach złożonych w toku postępowania administracyjnego,

3)  art. 22 ust. 5 i 8 w związku z art. 21 ust. 2 ustawy o wruist poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie przez Pozwanego, że w postępowaniu prowadzonym na wniosek strony umowy o wydanie decyzji zmieniającej umowę, zadaniem Prezesa UKE nie było jedynie rozstrzygnięcie kwestii spornych, a zadaniem tym było również określenie nowych warunków dostępu, które:

- nie były przedmiotem negocjacji prowadzonych przed zainicjowaniem postępowania administracyjnego;

- nie były objęte wnioskiem Powoda o wszczęcie postępowania administracyjnego;

- nie były objęte wnioskami Zainteresowanego wyrażonymi w stanowiskach zgłaszanych w toku postępowania,

podczas gdy Prezes UKE w decyzji powinien przede wszystkim ustalić i rozstrzygnąć kwestie sporne pomiędzy Stronami, a jakiekolwiek rozwiązania alternatywne mogą być zastosowane wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych przepisami prawa oraz okolicznościami danej sprawy. Prymat woli stron wynika wprost z przepisu art. 22 ust. 5 i 8 oraz art. 21 ust. 2a ustawy o wruist. Strony mogą podpisać umowę a w zakresie objętym porozumieniem stron decyzja dostępowa wygaśnie (Prezes UKE stwierdzi w tym zakresie wygaśnięcie decyzji),

4)  art. 353 ¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, tj. z dnia 16 września 2020 r., Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 wraz ze zm., dalej k.c., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że Prezes UKE ustalił nowy sposób naliczania opłaty - zryczałtowanej miesięcznej stawki czynszu, za korzystanie ze słupów elektroenergetycznych zmieniając w tym zakresie zgodne ustalenia Stron, które nie sprzeciwiały się właściwości stosunku prawnego łączącego Strony, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, tym samym wprowadzając do Umowy zmiany wbrew ich woli, podczas gdy Prezes UKE winien ustalić sposób naliczania opłaty - zryczałtowanej miesięcznej stawki czynszu, za korzystanie ze słupów elektroenergetycznych w oparciu o zgodne ustalenia Stron, które zostały mu przedstawione,

5)  art. 14 ustawy z dnia 6 marca 2018 roku Prawo Przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162), dalej „Prawo przedsiębiorców” w związku z art. art. 8 § 2 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie błędną wykładnię i wydanie bez uzasadnionej przyczyny Decyzji, która odstępuje od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, podczas gdy Prezes UKE winien określić warunki dostępu w sposób analogiczny, jak ustalony w podobnych przypadkach, jak również sformułować poszczególne postanowienia umowy w sposób tożsamy w funkcjonujących na rynku decyzjach Prezesa UKE (vide decyzja nr (...) wydana dla (...) sp. z o.o.),

6)  art. 36 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Pt poprzez ustalenie w wydanej Decyzji warunków dostępu telekomunikacyjnego w sposób zasadniczo odmienny od warunków jakie są ustalone w innych, podobnych przypadkach, podczas gdy Prezes UKE swoimi działaniami winien wspierać realizację zasady zakazu dyskryminacji w drodze zobowiązania operatorów o znaczącej pozycji rynkowej (w tym wypadku Zainteresowanego) do równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępniania informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Zaskarżonej Decyzji Powód zarzucił również naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest:

7)  art. 61 § 1 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w sprawie wszczętej na wniosek Strony, treść wniosku nie wyznacza zakresu podstępowania, w którym organ władny jest rozpoznać sprawę, a tym samym dopuszczalnym jest wykraczanie z urzędu przez Prezesa UKE poza ramy sprawy wszczętej na wniosek uprawnionego podmiotu,

8)  art. 61 § 2 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż w sprawie ziściła się przesłanka warunkująca możliwość wszczęcia z urzędu przez Prezesa UKE postępowania, w przedmiocie zmiany sposobu naliczania opłaty ryczałtowej, z uwagi na szczególnie ważny interes strony w sprawie oraz nie umorzenie postępowania a to na skutek nieuzyskania w toku postępowania zgody Powoda na jego dalsze procedowanie,

9)  art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, podczas gdy Prezes UKE w wydanej Decyzji orzekł ex officio, to jest poza granicami orzekania, wyznaczonymi we wniosku Powoda, w sytuacji gdy organ ten winien orzekać jedynie w granicach sprawy objętej wnioskiem, z wyłączeniem możliwości orzekania w sprawie, która nim objęta nie jest.

W związku z powyższymi zarzutami Powód wniósł o:

a)  zmianę zaskarżonej Decyzji poprzez zastąpienie § 4 ust. 1 Umowy następującym brzmieniem: „Strony obowiązują następujące warunki płatności za udostępnienie konstrukcji wsporczych linii elektrycznych: 1. Oplata ryczałtowa miesięczna za wykorzystanie jednego słupa linii nN wynosi: 1,73 zł (słownie: jeden złoty i siedemdziesiąt trzy grosze).”;

b)  zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Odpowiedź na odwołanie złożył Prezes UKE, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów sądowych.

Stanowisko w sprawie, zaprezentowane w piśmie z 18 maja 2022 r., zajął również Zainteresowany, wskazując, że zarówno sposób naliczania, jak i stawki opłat narzucone przez Pozwanego zaskarżoną Decyzją oraz stawki przywołane przez Powoda w odwołaniu, są niewłaściwe, bo naruszające uzasadnione interesy Zainteresowanego. Do rzeczonego pisma Zainteresowany załączył korespondencję prowadzoną z Prezesem URE.

Powód w piśmie z 6 lipca 2022 r., odnosząc się do odpowiedzi Pozwanego i Zainteresowanego, podtrzymał własne stanowisko wyrażane w dotychczasowej korespondencji, w tym prowadzonej z Pozwanym w toku postępowania administracyjnego oraz zawarte w odwołaniu, wnosząc o oddalenie wniosków dowodowych Zainteresowanego.

Pozwany przedstawił odpowiedź na ostatnie pismo Powoda w piśmie z 9 sierpnia 2022 r., podtrzymując całą dotychczasową argumentację.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Udostępniający posiada koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej do 31 grudnia 2025 r. (okoliczność niesporna).

Operator i Udostępniający 27 listopada 2017 r. zawarli Umowę najmu nr (...) regulującą zasady korzystania ze słupów elektroenergetycznych linii niskiego napięcia i oświetlenia drogowego Udostępniającego, w przypadku podwieszenia kabli telekomunikacyjnych Operatora (Umowa k. 20- 34 akt adm.).

Zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy „Najemca płacił będzie Wynajmującemu za najem zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu, obliczoną, jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto: 4,50 (słownie: cztery 50/100 zł, na podstawie faktury, wystawianej w sposób jak wskazano w § 4 ust. 8.”.

Wnioskiem z 8 września 2020 r. Operator zwrócił się do Udostępniającego o podjęcie negocjacji i zmianę ww. Umowy poprzez zmniejszenie opłaty z § 4 ust. 1 Umowy do wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami ustawy o wruist i konsultowanym projektem decyzji Prezesa UKE dotyczącym określenia warunków dostępu do infrastruktury technicznej (...), tj. do 1,73 zł netto/słup/miesiąc. Do wniosku Operator załączył projekt aneksu do Umowy (wniosek o podjęcie negocjacji z aneksem k. 46- 47, 50 akt adm.).

W odpowiedzi z 25 września 2020 r. na przedmiotowy wniosek Udostępniający zaznaczył, że obowiązuje u niego cennik usług pozataryfowych zatwierdzony przez Prezesa Zarządu (...) (pismo z 25 września 2020 r. k. 51 akt adm.).

Z uwagi na powyższe, wnioskiem z 1 października 2020 r., Operator wystąpił do Prezesa UKE o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie zmiany Umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, łączącej Operatora i Udostępniającego, w zakresie wysokości opłaty za dostęp do jednego słupa, tj. wprowadzenie ryczałtowej opłaty w wysokości 1,73 zł netto za dostęp do jednego słupa, zgodnie z zaproponowanym przez Operatora projektem aneksu, zgodnie z którym projektowana zmiana brzmiała następująco: „Najemca płacił będzie Wynajmującemu za najem zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu, obliczoną, jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto: 1,73 (słownie: jeden 73/100 zł), na podstawie faktury wystawianej w sposób jak wskazano w § 4 ust. 8 - zwaną dalej „Czynszem”.” (Wniosek z załącznikami k. 14- 52 akt adm.).

W związku z tym, Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zmiany Umowy regulującej zasady korzystania z infrastruktury technicznej (słupów) na potrzeby szybkiej sieci telekomunikacyjnej, o czym zawiadomił Operatora i Udostępniającego, pismem z 23 października 2020 r., jednocześnie wzywając Udostępniającego do przedstawienia stanowiska wobec Wniosku i postulowanej przez Operatora zmiany Umowy, a także do przedstawienia wszelkich dokumentów niezbędnych do rozpatrzenia Wniosku, w terminie 14 dni od daty otrzymania zawiadomienia (zawiadomienie k. 53 akt adm.).

Udostępniający przedstawił swoje stanowisko w piśmie z 12 listopada 2020 r., wskazując, że średnie miesięczne przyrostowe koszty utrzymania linii nN w przeliczeniu na 1 słup wynoszą 3,63 zł (pismo 12 listopada 2020 r. k. 90- 92 akt adm.).

W międzyczasie, 12 lutego 2021 r., Prezes UKE wydał decyzję nr (...), w której określił (I) Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie Słupów elektroenergetycznych, w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część, a także, iż (II) (...) zapewni gotowość do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do Słupów elektroenergetycznych zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonych w Załączniku nr 1 do decyzji, w terminie do 90 dni od dnia doręczenia decyzji, a do czasu wdrożenia ww. funkcjonalności (...) jest zobowiązany do udostępnienia infrastruktury technicznej w zakresie Słupów elektroenergetycznych na dotychczasowych zasadach, stosowanych w ramach przedsiębiorstwa (...), przy czym (III) stwierdził, że decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Zgodnie z treścią ww. Załącznika nr 1 do decyzji ogólna opłata miesięczna w ramach danej Umowy Szczegółowej jest naliczana w oparciu o iloczyn ilości Kabli telekomunikacyjnych umieszczanych na Słupie elektroenergetycznym oraz stawki za każdy Słup elektroenergetyczny. Opłata za Kable abonenckie zawiera się w stawce określonej poniżej, gdzie stawka za dostęp do Słupa elektroenergetycznego nN wynosi 1,73 zł (decyzja Prezesa UKE z 12 lutego 2021 r. k. 93- 180 akt adm.).

Na datę wydania wyroku w sprawie ww. Decyzja była prawomocna ( okoliczność znana Sądowi z urzędu).

Analogiczne decyzje Prezes UKE wydał także w stosunku do innych udostępniających infrastrukturę techniczną w postaci słupów elektroenergetycznych oraz oświetlenia drogowego (okoliczności niesporne).

W toku postępowania administracyjnego Prezes UKE skierował do Operatora wezwanie datowane 1 czerwca 2021 r. celem uzyskania wyjaśnień w sprawie (wezwanie z 1 czerwca 2021 r. k. 188- 189 akt adm.).

W dniu 8 czerwca 2021 r. rozpoczęło się postępowanie konsultacyjne projektu decyzji w niniejszej sprawie (informacja o opublikowaniu projektu decyzji k. 196 akt adm., konsultowany projekt decyzji k. 196- 203 akt adm., zawiadomienie o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego k. 205 akt adm.).

Pismem z 21 czerwca 2021 r. Operator odpowiedział na wezwanie Prezesa UKE z 1 czerwca 2021 r. (pismo z 21 czerwca 2021 r. k. 213 akt adm.).

W piśmie z 24 czerwca 2021 r. Prezes UOKIK oświadczył, iż nie zgłasza uwag do projektu decyzji (pismo z 24 czerwca 2021 r. k. 214- 215 akt adm.).

Operator złożył swoje stanowisko konsultacyjne co do projektu decyzji w piśmie z 7 lipca 2021 r. (pismo z 7 lipca 2021 r. k. 217- 222 akt adm.).

Postanowieniem z 29 września 2021 r. Prezes URE uzgodnił projekt decyzji oraz przedstawił opinię dotyczącą finansowych warunków współpracy w zakresie dostępu do infrastruktury (...) określonych w decyzji, nie wnosząc zastrzeżeń do tych warunków (postanowienie k. 263- 264 akt adm.).

Pismem z 1 października 2021 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora i Udostępniającego o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (zawiadomienie k. 266 akt adm.).

W dniu 2 listopada 2021 r. Prezes UKE wydał Decyzję w niniejszej sprawie (k. 267- 277 akt adm.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów złożonych w trakcie postępowania administracyjnego i sądowego, których autentyczność nie była podważana przez żadną ze stron postępowania, toteż Sąd nie miał powodów by odmówić im wiarygodności oraz na podstawie niekwestionowanych twierdzeń stron.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa, stąd nie było podstaw do jej zmiany zgodnie z żądaniem Powoda.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o wruist operator sieci zapewnia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do infrastruktury technicznej, w tym współkorzystanie z niej, w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej.

Wskazanym obowiązkiem udzielenia dostępu i współkorzystania z infrastruktury technicznej został zatem obciążony operator sieci, którym wedle definicji z art. 2 pkt 8 ustawy o wruist jest przedsiębiorca telekomunikacyjny lub podmiot wykonujący zadania z zakresu użyteczności publicznej, przy czym ten ostatni podmiot w art. 2 pkt 3 powołanej ustawy został zdefiniowany m.in. jako osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której przepisy szczególne przyznają zdolność prawną, zapewniająca infrastrukturę techniczną na potrzeby wytwarzania, przesyłania lub dystrybucji gazu, energii elektrycznej lub ciepła. Przez infrastrukturę techniczną rozumie się zaś w świetle art. 2 pkt 6 ustawy o wruist każdy element infrastruktury lub sieci, który może służyć do umieszczenia w nim lub na nim elementów infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, nie stając się jednocześnie aktywnym elementem tej sieci telekomunikacyjnej, taki jak rurociągi, kanalizacja, maszty, kanały, komory, studzienki, szafki, budynki i wejścia do budynków, instalacje antenowe, wieże i słupy, z wyłączeniem:

a) kabli, w tym włókien światłowodowych,

b) elementów sieci wykorzystywanych do zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi,

c) kanałów technologicznych w rozumieniu art. 4 pkt 15a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2068, z późn. zm.2)).

Powyższe regulacje są pokłosiem Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (Dyrektywa o redukcji kosztów). Przedmiotowa Dyrektywa wskazuje na konieczność eliminacji nieefektywnego wykorzystania istniejących zasobów oraz na potrzebę zapewnienia współkorzystania z infrastruktury dla celów wdrażania i rozbudowy szybkich sieci telekomunikacyjnych.

Tym samym w niniejszym przypadku (...) S.A. jako operator sieci, który prowadzi koncesjonowaną działalność gospodarczą polegającą na dystrybucji energii elektrycznej i ma w swoim władaniu słupy, na których mogły zostać podwieszone kable telekomunikacyjne, był zobligowany do ich udostępnienia.

Zgodnie natomiast z treścią art. 18 ust. 1 ustawy o wruist warunki dostępu do infrastruktury technicznej, w tym techniczne, eksploatacyjne i finansowe warunki współpracy, strony ustalają w umowie o dostępie do infrastruktury technicznej, zawartej na piśmie pod rygorem nieważności.

Wprawdzie warunki dostępu zostały określone w drodze zawartej między Operatorem a Udostępniającym 27 listopada 2017 r. Umowy regulującej zasady korzystania przez Operatora ze słupów elektroenergetycznych linii niskiego napięcia i oświetlenia drogowego, w której ustalono finansowe warunki dostępu do infrastruktury technicznej Udostępniającego w zakresie tych słupów, jednakże wnioskiem z 8 września 2020 r. skierowanym do Udostepniającego, Operator renegocjował uprzednio oszacowaną opłatę za dostęp do słupa.

Wobec tego, że Udostępniający nie zaakceptował warunków zaproponowanych przez Operatora, ten ostatni zwrócił się o interwencję do Prezesa UKE, gdyż na mocy art. 21 ust. 2 ustawy o wruist, zastosowanym odpowiednio na podstawie art. 24a ustawy o wruist, w przypadku odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury technicznej przez operatora sieci lub niezawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej.

Operator postulował, że mimo, iż według dotychczasowego § 4 ust. 1 Umowy „Najemca płacił będzie Wynajmującemu za najem zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu, obliczoną, jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto: 4,50 (słownie: cztery 50/100 zł, na podstawie faktury, wystawianej w sposób jak wskazano w § 4 ust. 8.”, to obecnie stawka ta powinna wynosić 1,73 zł netto, tj. domagał się by organ wprowadził niższą opłatę ryczałtową za dostęp do jednego słupa w wysokości 1,73 zł netto.

W konsekwencji Operator ubiegał się, aby organ wydał decyzję w zakresie wysokości opłaty za dostęp do jednego słupa zastępując dotychczasowe brzmienie § 4 ust. 1 Umowy następującym: „Strony obowiązują następujące warunki płatności za udostępnienie konstrukcji wsporczych linii elektrycznych: 1. Oplata ryczałtowa miesięczna za wykorzystanie jednego słupa linii nN wynosi: 1,73 zł (słownie: jeden złoty i siedemdziesiąt trzy grosze).”.

Z powyższego wynika, że Operator wnioskował o zmianę w drodze decyzji, Umowy łączącej go z Udostępniającym, wyłącznie wysokości stawki z zachowaniem dotychczasowego modelu obliczania ogólnej opłaty za dostęp, w którym stawka dotyczy jednego słupa, stąd ostateczna opłata jest wyliczana w zależności od ilości słupów.

Operator słusznie w tym kontekście zauważa, że co do zasady kiedy postępowanie administracyjne prowadzone jest na wniosek zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a., treść wniosku wyznacza zakres postępowania, dlatego w myśl art. 21 ust. 2a pkt 4 ustawy o wruist do wniosku do Prezesa UKE o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej dołącza się m.in. projekt umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, z zaznaczeniem tych części umowy, co do których strony nie doszły do porozumienia, a ponadto w myśl art. 21 ust. 3 ustawy o wruist strony są obowiązane przedłożyć Prezesowi UKE, na jego żądanie, w terminie 14 dni, swoje stanowiska wobec rozbieżności oraz dokumenty niezbędne do rozpatrzenia wniosku.

Tym niemniej należy mieć na uwadze specyfikę postępowania w sprawach regulacyjnych. Stosownie bowiem do treści art. 24a ustawy o wruist do zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 i art. 21-24. Z kolei jak stanowi art. 22 ust. 1 ustawy o wruist Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu. Powyższe oznacza, że te dwa kryteria niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu są kluczowe dla rozstrzygnięcia organu regulacyjnego w zakresie ustalenia warunków dostępu. Innymi słowy Prezes UKE nie jest w tym zakresie związany wnioskiem Operatora i jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie. Na przykład Sąd Najwyższy, w uzasadnieniu wyroku z 28 stycznia 2015 r. stwierdził "Prezes UKE może zmienić umowę o dostępie zawartą na podstawie oferty ramowej zarówno w ten sposób, że zmodyfikuje względem tej oferty układ praw i obowiązków stron, jak i w ten sposób, że wprowadzi do umowy takie rozwiązania, które nie zostały przewidziane w ofercie ramowej, jeśli będzie to uzasadnione przesłankami interwencji w stosunek umowny określony we właściwych przepisach prawa". (Wyrok SN z 28 stycznia 2015 r., III SK 27/14, OSNP 2017, Nr 2, poz. 25., Lex, nr 1733677).”. Podobnie wypowiedział Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z 12 listopada 2020 roku, sygn. akt VII AGa 417/19, gdzie stwierdził, iż „Wytyczne określone w tym przepisie odgrywają zatem nadrzędną rolę w stosunku do propozycji jednej ze stron postępowania, co oznacza, że Prezes UKE nie był zobligowany do przyjęcia zobowiązania proponowanego przez stronę, przeciwnie w takiej sytuacji musi uwzględnić interesy obu stron.”.

Zasada proporcjonalności oznacza, że ustalone w ramach decyzji administracyjnej warunki dostępu do słupów elektroenergetycznych, muszą być konieczne i odpowiednie, a jednocześnie zastosowane środki muszą być jak najmniej dotkliwe. Z zasady tej wynika zakaz stosowania działań władczych ponad potrzebę. Z kolei zasada niedyskryminacji oznacza nakaz jednakowego traktowania przedsiębiorców znajdujących się w podobnych sytuacjach, w tym przypadku przy ustanawianiu dostępu do sieci.

W związku z powyższym, w tej perspektywie Prezes UKE musiał uwzględnić fakt, że decyzją z 12 lutego 2021 r. nr (...) określił już warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej Udostępniającego w zakresie słupów elektroenergetycznych linii nN i linii średniego napięcia, wedle których opłata miesięczna za dostęp jaka miałaby być oznaczana w ramach konkretnej umowy zawieranej przez Udostępniającego z konkretnym operatorem powinna być naliczana w oparciu o iloczyn ilości kabli telekomunikacyjnych umieszczanych na słupie elektroenergetycznym oraz stawki za każdy słup elektroenergetyczny, która wynosi 1,73 zł. Opłata za kable abonenckie zawierać się zaś powinna w stawce za dostęp do słupa elektroenergetycznego nN. Opłata za dostęp do infrastruktury technicznej Udostępniającego ma zatem stanowić iloczyn: najmowanych słupów, liczby kabli telekomunikacyjnych umieszczonych na danym słupie, stawki za dostęp do słupa wynoszącej 1,73 zł netto. Tym samym przedmiotową decyzją uregulowana została ta sama stawka o jaką w niniejszej sprawie wnioskował Operator z tą różnicą, że w świetle ww. decyzji opłata końcowa za dostęp liczona byłaby nie tylko od ilości słupów mnożonych przez stawkę, ale zależna również od ilości kabli położonych na słupach. Przy czym decyzją tą przesądzone zostało, że jak w niej wskazano - (...) ma zapewnić gotowość zawierania umów szczegółowych na wymienionych warunkach. Z kolei w świetle art. 18 ust. 6 ustawy o wruist operator sieci, w stosunku do którego zostanie wydana taka decyzja jest obowiązany do zawierania umów o dostępie do infrastruktury technicznej na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji.

Wobec tego, skoro dana decyzja obowiązuje Udostępniającego, zwłaszcza, że jest prawomocna, musi być przestrzegana, a w konsekwencji będzie kształtowała realne warunki finansowe dostępu do słupów Udostępniającego co implikuje, że opłata za ten dostęp będzie stanowiła zgodnie z tą decyzją iloczyn: najmowanych słupów, liczby kabli telekomunikacyjnych umieszczonych na danym słupie, stawki za dostęp do słupa wynoszącej 1,73 zł netto.

Istotne znaczenie ma tu również okoliczność, że jak wskazał Prezes UKE, tożsame warunki finansowe wyliczania opłat za dostęp do słupów zostały przyjęte w innych decyzjach ramowych, dostępowych dotyczących innych operatorów sieci dystrybucyjnych, co determinuje jednolite warunki finansowe dostępu do słupów na terytorium kraju.

W tym świetle zatem określenie przez organ regulacyjny w zaskarżonej Decyzji analogicznych warunków opłat będzie realizowało postulat niedyskryminowania czy to Operatora R., czy to innych operatorów. Przy czym, jak wynika z powyższego, spełnienie przesłanki niedyskryminacji jest możliwe gdy opłata za dostęp będzie liczona nie tylko według stawki w wysokości 1,73 zł netto od słupa w stosunku do ilości słupów, ale również w stosunku do ilości kabli telekomunikacyjnych położonych na słupach, gdyż nieuwzględnienie mnożnika ilości kabli telekomunikacyjnych powodowałoby znaczącą zmianę rzeczywistych warunków opłat za dostęp do słupów.

W kontekście przyjętych standardów, nie tylko w przypadku Udostępniającego, ale całego rynku, nie ma decydującego znaczenia podnoszona przez Operatora okoliczność, że decyzją z dnia 7 czerwca 2021 r. nr (...) Prezes UKE zmienił umowę zawartą przez (...) S.A. z innym operatorem, tj. (...) sp. z o.o. w ten sposób, że określił w sentencji tej decyzji, iż „Najemca płacił będzie Wynajmującemu za najem zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu obliczoną jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto: 1,73 złote (słownie: jeden 73/100 złote) na podstawie faktury wystawianej w sposób jak wskazano w §4 ust. 8”, czyli zastosował inny model niż w przypadku aktualnie określonych na rynku standardów, w które wpisuje się rozwiązanie przyjęte w niniejszej sprawie. Przytoczony model nie musi bowiem rzutować na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie skoro pojedynczy przypadek nie stanowi o zaprzestaniu obranej praktyki, toteż zgodnie z powoływanym w odwołaniu art. 14 Prawa przedsiębiorców organ kierując się masowym rozwiązaniem nie odstąpił od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Na marginesie należy dodać, że ww. decyzja dotycząca spółki (...) została uchylona nieprawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 3 kwietnia 2023 roku sygn. akt XVII AmT 52/21 oraz że Sąd rozpoznający nn. sprawę po zapoznaniu się z treścią i uzasadnieniem do decyzji, stwierdził, że uzasadnienie jej jest bardzo podobne do decyzji w nn. sprawie i odwołuje się do Decyzji Prezesa UKE z 12 lutego 2021 roku, w której ustalono, iż opłata za dostęp do infrastruktury Udostępniającego będzie liczona według stawki w wysokości 1,73 zł netto od słupa w stosunku do ilości słupów oraz w stosunku do ilości kabli telekomunikacyjnych położonych na słupach, jednakże sentencja decyzji nie odpowiada uzasadnieniu tj. ustala opłatę za dostęp do słupów w wysokości 17,73 zł od słupa.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów, w tym naruszenia art. 36 Pt, należy stwierdzić, iż wbrew stanowisku Operatora, nie miał on zastosowania, gdyż jest skierowany do operatora telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej, a takich cech nie posiada Udostępniający.

Biorąc pod uwagę powyższe, w sytuacji gdy Operator wystąpił o modyfikację postanowienia Umowy, łączącej go z Udostępniającym, dotyczącego naliczania opłat za dostęp, choć faktycznie zawęził propozycję do zmiany wyłącznie kwoty stawki, to Prezes UKE był uprawniony do całościowej zmiany warunków dostępu w zakresie opłaty za dostęp do słupów na zasadzie art. 22 ust. 1 ustawy o wruist, gdyż zgodnie z tym przepisem miał za zadanie przede wszystkim zapewnić niedyskryminacyjne i proporcjonalne warunki dostępu. Jednocześnie dla realizacji tych wytycznych mógł wprowadzić do Umowy postanowienia niezgodne z żądaniem strony Umowy.

Dlatego Prezes UKE zaskarżoną Decyzją zmienił postanowienia zawartej między Operatorem a Udostępniającym Umowy, w szczególności określając finansowe warunki dostępu do infrastruktury technicznej Udostępniającego w zakresie słupów, przychylając się do zaproponowanej przez Operatora kwoty stawki w wysokości 1,73 zł, odmiennie jednak regulując sposób naliczania opłaty za dostęp poprzez przyjęcie, że odtąd opłata ta wynikać ma nie tylko z iloczynu najmowanych słupów i stawki za dostęp do słupa (poprzednio 4,50 zł a obecnie 1,73 zł), ale również liczby kabli telekomunikacyjnych umieszczonych na danym słupie. Dodatkowo w związku z tym, że akurat opłata za kable abonenckie zawiera się w stawce za dostęp do słupa zdefiniowania wymagały pojawiające się pojęcia „kabla abonenckiego” oraz „kabla telekomunikacyjnego”.

Ponadto wobec złożenia przez Operatora wniosku o nadanie nowego brzmienia postanowieniu Umowy odnośnie finansowych warunków dostępu nie można uznać, że Prezes UKE działał w trybie art. 20 ustawy o wruist, czyli z urzędu, niezależnie od wniosku stron umowy o dostępie.

Pogląd ten znajduje oparcie choćby w przykładowym stanowisku zaprezentowanym w doktrynie, iż „Kompetencje przewidziane w art. 20 WspRozwTelU umożliwiają Prezesowi UKE najdalej idącą ingerencję w swobodę kształtowania przez strony treści umowy o współkorzystaniu lub o dostępie do infrastruktury technicznej. Prezes UKE może bowiem z urzędu, w drodze decyzji, zmienić treść tej umowy lub zobowiązać strony umowy do jej zmiany. Działanie organu regulacyjnego jest zatem niezależne od woli którejkolwiek ze stron. Ograniczenia autonomii woli stron związane z kompetencjami Prezesa UKE wynikają również z art. 21–23 WspRozwTelU, niemniej są one konsekwencją poddania sporu rozstrzygnięciu Prezesa UKE przez co najmniej jedną ze stron umowy. Zatem mimo, że przy wydawaniu decyzji w sprawie współkorzystania lub dostępu do infrastruktury technicznej (art. 22 WspRozwTelU) Prezes UKE nie jest związany stanowiskami stron, tzn. niektóre kwestie może rozstrzygnąć w inny sposób, niż tylko przyjmując stanowisko jednej bądź drugiej strony, to jednak sama zawisłość sprawy przed Prezesem UKE wynika z woli co najmniej jednej ze stron.” [Komentarz do art. 20 ustawy o wruist w: „Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Komentarz” T. Grossmann, W. Knopkiewicz, J. Sebzda-Załuska, prof. nadzw. Dr hab. M. Szydło, J.Wilczewski, wyd. 1, 2013, Legalis].

Podkreślenia również wymaga, iż Prezes UKE mógł zastosować wyżej opisaną konstrukcję opłaty za dostęp, gdyż odpowiada ona wymogowi z art. 22 ust. 3 ustawy o wruist. Zgodnie zaś z tym przepisem opłaty z tytułu dostępu do infrastruktury technicznej podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej określa się w wysokości, która umożliwia zwrot części kosztów, które ponosi ten podmiot w związku z utrzymaniem tej infrastruktury.

Niewątpliwie metodologia wyliczenia opłaty jaką obrał Prezes UKE pozwoliła na ustalenie takiej konstrukcji opłaty, która umożliwi zwrot dla Udostępniającego kosztów, które poniesie w związku z wykorzystaniem infrastruktury przez Operatora. Prezes UKE bazował bowiem przy wyliczaniu opłaty za dostęp na danych kosztowych pozyskanych od działających w sektorze energetycznym OSD. Wszystkie dane kosztowe zostały uśrednione. Przy czym Prezes UKE uwzględnił w opłacie dostępowej wyłącznie koszty przyrostowe, a w ich ramach: koszty eksploatacji, koszty usuwania awarii, koszty administracyjne, koszty transportu oraz pozostałe koszty, bez kosztów amortyzacji środka trwałego. Wyliczone przez Prezesa UKE stawki opłat należy uznać za poprawne skoro z całą pewnością uwzględniają co najmniej część kosztów ponoszonych przez Udostępniającego, jako że Prezes UKE dążył do uwzględnienia pełnych, aczkolwiek uśrednionych kosztów przyrostowych Udostępniającego. W tym stanie rzeczy, uwzględnienie wniosku Operatora nie było możliwe, gdyż nie zapewniałby Udostępniającemu zwrotu części kosztów związanych z udostępnieniem infrastruktury.

Wszystkie powyższe argumenty przemawiają za uznaniem, że wbrew twierdzeniom Powoda, Prezes UKE nie naruszył również przepisów procedury administracyjnej.

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez Powoda odwołanie na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na nieuwzględnienie odwołania, Powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz Pozwanego zwrot kosztów procesu w postaci wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalonego w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

ZARZĄDZENIE

odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczyć:

- pełnomocnikowi Pozwanego – r.pr. L. O., za pośrednictwem PI.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik