Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 kwietnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Andrzej Turliński
Protokolant –	starszy sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu 21 kwietnia 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Sp. z o.o. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołania (...) Sp. z o.o. w W. od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 27 marca 2020 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie,

2.  zasądza od (...) Sp. z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) z tytułu zwrotu kosztów procesu.

Sędzia SO Andrzej Turliński

Sygn. akt XVII AmT 4/21

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 27 marca 2020 r. Nr(...)Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UTK, pozwany) na podstawie art. 210 ust. 1 – 2 oraz art. 209 ust. 1 pkt 25 w związku z art. 172 ust. 1 i art. 174 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 2460 z późn. zm. dalej Pt) oraz art. 104 § 1 k.p.a., po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na (...) Sp. z o.o. w W. (powód, Spółka, (...) sp. z o.o.) w związku z niewypełnieniem obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o których mowa w art. 172 i 174 Pt, w związku z kontaktami, nawiązywanymi dla celów marketingu bezpośredniego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących, poprzedzającymi zawarte przez (...) Sp. z o.o. w okresie od dnia 23 kwietnia 2015 r. (tj. od dnia wpisania powoda do Krajowego Rejestru Sądowego) do dnia 31 października 2016 r. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 64.000 zł, płatną do budżetu państwa, za naruszenie art. 172 ust. 1 Pt w związku z art. 174 Pt poprzez niewypełnienie obowiązku uzyskania zgody od (...) abonentów lub użytkowników końcowych (wymienionych w Załączniku nr 1 stanowiącym integralną część niniejszej decyzji) na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego tj. użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych celem przedstawienia oferty marketingowej powoda poprzedzające zawarcie przez powoda umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w okresie od dnia 23 kwietnia 2015 r. do dnia 31 października 2016 r.

Od ww. decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając ją w całości.

Zarzucił Prezesowi UKE:

1.  Naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 25 Pt w zw. z art. 172 ust. 1 Pt poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej za wykonywanie połączeń telefonicznych, w trakcie których oferowane były usługi świadczone przez Spółkę oraz uzgadniany był termin wizyty przedstawiciela Spółki do użytkowników końcowych, którzy nie wyrazili zgody określonej w art. 172 Pt w zw. z art. 174 Pt, podczas gdy pozwany błędnie ustalił, że powód używał automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingowych do oferowania swoich usług,

2.  Naruszenie art. 210 ust. 2 Pt poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej bez uwzględnienia kryterium możliwości finansowych, a w szczególności bez zbadania wysokości jego dochodu w poprzednim roku kalendarzowym, co pozwoliłoby ustalić rzeczywiste możliwości finansowe (płatnicze) powoda,

3.  Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 206 ust. 3 Pt, tj. naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, ustalenie stanu faktycznego w sposób nieobiektywny i jednostronny, sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, posłużenie się nieracjonalnymi argumentami, jak również pominięcie dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy,

4.  Naruszenie art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE stanu faktycznego przed wydaniem decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające w szczególności na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, jak również nieobiektywnym przedstawieniu stanu faktycznego sprawy na niekorzyść powoda,

5.  Naruszenie art. 80 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez błędną ocenę, że całokształt materiału dowodowego zgromadzonego przez Prezesa UKE w postępowaniu potwierdził, iż powód dopuścił się naruszeń wskazanych w decyzji,

6.  Naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez pominięcie przez Prezesa UKE istotnych dla rozstrzygnięcia postępowania dowodów, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji bez wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego.

W związku z tym powód wniósł o przeprowadzenie dowodu z:

1.  Całości dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego zakończonego decyzją na okoliczności przedstawione w treści odwołania,’

2.  Zeznań następujących świadków, tj. pracowników/współpracowników Spółki:

- W. L., E. C. i D. Z.

na okoliczności:

- opisania współpracy i nadzoru nad partnerami zewnętrznymi, którzy pozyskiwali klientów na rzecz Spółki,

- przedstawienia zakresu szkoleń partnerów i wytycznych Spółki co do pozyskiwania klientów,

- braku zlecenia partnerom pozyskującym klientów jakichkolwiek działań marketingowych polegających na wykonywaniu połączeń telefonicznych, podczas których przedstawiano oferty handlowe lub z których nastąpiło użycie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych,

- braku używania przez Spółkę automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingowych w celu oferowania usług

- zawierania umów metodą door – to – door,

3. Zeznań świadków – wszystkich abonentów kierujących skargi na działanie Spółki, które znajdują się w aktach postępowania administracyjnego (tabela z imionami i nazwiskami oraz adresami znajduje się w załączniku 3)

- ustalenia czy przed zawarciem umowy ze Spółką, pracownicy lub przedstawiciele Spółki wykonywali połączenia telefoniczne, w trakcie których oferowane były usługi świadczone przez Spółkę oraz uzgadniany był termin wizyty przedstawiciela Spółki.

Alternatywnie do wniosku wskazanego w pkt 3 powyżej, gdyby Sąd uznał za bezcelowe dopuszczenie dowodu z zeznań wszystkich abonentów i oddalił wniosek dowodowy Spółki w tym zakresie, Spółka wniosła o przesłuchanie 10 losowo wybranych abonentów, na okoliczności wskazane w pkt 3 powyżej.

4.  Z przesłuchania świadków – pełnomocników Spółki, którzy zawarli umowy z abonentami, którzy skarżyli się na działania Spółki (tabela z imionami i nazwiskami oraz adresami znajduje się w załączniku 4)

na następujące okoliczności:

- potwierdzenia przebiegu wizyty u danego abonenta potwierdzającej zawarcie umowy ze Spółką, w szczególności wykazanie, że zawarcie umowy ze Spółką nie było poprzedzone kontaktem telefonicznym, a Spółka zawierała umowy metodą door – to – door.

5. Przesłuchanie w charakterze świadków B. G. oraz M. M. (byłych członków zarządu i prokurentów Spółki na okoliczność wykazania, iż:

- Spółka nie wykorzystywała własnych numerów telefonicznych do wykonywania połączeń telefonicznych, podczas których przedstawiała ofert handlowe lub z których nastąpiło użycie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Spółka nie przedstawiała ofert handlowych poprzez wykonywanie ołączeń telefonicznych, przy użyciu automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych,

- Spółka nie zlecała działalności, o której mowa w pkt 1 podmiotom zewnętrznym,

- Spółka nie wykonywała połączeń telefonicznych z informacją handlową ani nie wysyłała niezamówionych informacji handlowych, tym marketingowych wiadomości SMS. Spółka nie posiadała również bazy abonentów i użytkowników końcowych, w stosunku do których miałaby wykonywać wyżej wskazaną działalność marketingową,

- Spółka nie posiada informacji jakoby podmioty zewnętrzne prowadzące w jej imieniu działalność marketingową posiadały jakąkolwiek bazę abonentów lub użytkowników końcowych. Spółka nie posiada również informacji jakoby podmioty zewnętrzne w jej imieniu dzwonili z informacją handlową lub wysyłali niezamówione informacje handlowe, w tym marketingowe wiadomości SMS,

- Spółka nie wykorzystywała automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów marketingu bezpośredniego

- Spółka zawierała umowy metodą door – to door.

6. Przesłuchanie w charakterze świadków przedstawicieli agentów, którzy zawierali umowy w imieniu Spółki

a) M. B. (1)

b) J. Z.

c) M. S.

d) M. O. (1)

e) P. G.

f) (...) Spółka Jawna – przedstawiciela M. R.

g) (...) K. H.

h) (...) Sp. z o.o. w R., B. B. (1) – Prezes Zarządu,

i) (...) M. O. (2)

j) S. D.

na okoliczność wykazania, że agenci działający w imieniu Spółki nie wykorzystywali automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów marketingu bezpośredniego przy procesie zawierania umów, a zawierali te umowy metodą door – to – door.

W oparciu o powyższe dowody powód na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nałożenia na powoda kary pieniężnej w wysokości istotnie mniejszej niż określona w decyzji.

Wniósł również o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości, oddalenie wniosków dowodowych oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów sądowych.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

Począwszy od kwietnia 2015 r. wpływały do Prezesa URE liczne skargi abonentów dotyczące działalności telekomunikacyjnej powoda. Skarżący się wskazywali, że zawierali umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z powodem w następstwie przeprowadzonej wcześniej rozmowy telefonicznej przeprowadzonej przez konsultanta firmy zewnętrznej (dla powoda) call – center, w której abonent wyraził chęć osobistego spotkania z przedstawicielem call – center w celu przedstawienia przez niego oferty Spółki. Podczas takiego spotkania abonentowi była składana oferta zawarcia umowy ze Spółką. Abonenci skarżyli się, iż nie byli właściwie poinformowani o podmiocie, z którym jest zawierana umowa i czynili to będąc w błędzie sądząc, że podpisują umowę z dotychczasowym dostawcą usług (vide (...) skarg konsumenckich w aktach adm.).

Zgodnie z postanowieniami umów agencyjnych z ośmioma podmiotami zewnętrznymi, podmioty te pośredniczyły w zawieraniu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, wyszukiwania i przekonywania potencjalnych abonentów do zawarcia umowy, a także składania im ofert zawarcia umów zgodnych z ofertą powoda. Agenci działali w imieniu i na rzecz powoda.

Z treści (...) skarg konsumentów wynika, że zawarcie z nimi przez powoda umowy o świadczenie usług telefonicznych było poprzedzone rozmową telefoniczną. Szczegółowe informacje na ten temat odszukane w treści skarg przedstawia załącznik nr 1 do decyzji., w którym do każdego abonenta (reklamującego) przypisano datę kontaktu telefonicznego oraz datę podpisania umowy. Ponadto w trzydziestu przypadkach zacytowano w tabeli fragmenty skarg wskazujące prowadzenie marketingu na rzecz powoda w czasie pierwszej rozmowy telefonicznej agenta z konsumentem. Daty rozmów, w przypadkach w których możliwe było ich dokładne ustalenie, bezpośrednio poprzedzały daty zawarcia umów o kilka do kilkunastu dni.

Niezależnie od tego w niektórych odpowiedziach powoda na skargi abonentów, przykładowo skargi J. N., W. D., A. K., J. D., H. P. czy też K. Ł. (1), bądź na wystąpienia Prezesa UKE (odpowiedzi dołączone do konkretnych skarg) znalazły się wyjaśnienia, że umowa została zawarta zgodnie ze standardową procedurą, w następstwie przeprowadzonej wcześniej przez konsultanta firmy zewnętrznej call- center rozmowy telefonicznej, w której abonent wyraził chęć osobistego spotkania z tym przedstawicielem w celu przedstawienia przez niego oferty powoda.

Ponadto na prowadzenie przez agentów marketingu w pierwszej rozmowie telefonicznej z konsumentem wskazuje treść umów agencyjnych powoda z Centrum (...), (...) oraz (...), które w załączniku „Zasady ochrony konsumentów" zawierają obowiązki call-center, i przedstawiciela i telemarketera jednoznacznie wskazujące, że podejmowane były działania marketingowe za pomocą telefonicznych urządzeń końcowych. Wyraźnie widać to w pkt 7 „Obowiązków telemarketera”, gdzie określono wprost „Wyczerpująco i zrozumiale przekazać abonentowi, że telefonicznie, na odległość, przedstawia jedynie wstępne, ogólne informacje dotyczące usług jakie świadczy (...) Sp. z o.o., a celem rozmowy nie jest zawarcie umowy na odległość w rozumieniu przepisów ustawy o prawach konsumenta.”

W dniu 27 lipca 2016 r. wpłynęło do Urzędu pismo powoda z dnia 22 lipca 2016 r., którym to piśmie powód udzielił odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2016 r. Pismo to dobrze prezentuje stanowisko powoda w odniesieniu do pytań kierowanych do nie w postępowaniu administracyjnym. Powód wskazał w nim, że:

1.  Spółka ani jej przedstawiciele (według wiedzy Spółki) nie nawiązują kontaktów ani nie przedstawiają ofert Spółki za pomocą urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących. Taki zakaz znajduje się w zawartych umowach agencyjnych. Spółka otrzymała od przedstawiciela informację, że umowy zawierane są tylko i wyłącznie metodą door – to – door.

2.  W związku, że zawarcie umów nie było poprzedzone rozmowami telefonicznymi, Spółka nie musiała posiadać zgody, o której mowa w art. 172 prawa telekomunikacyjnego.

3.  W okresie od 2 kwietnia 2015 r. do 31 marca 2016 r. Spółka zawarła (...) Umów. Według wiedzy Spółki żadna z zawieranych umów nie była poprzedzona kontaktem telefonicznym.

4.  W związku z tym, że zawarcie umów nie było poprzedzone rozmowami telefonicznymi, Spółka nie posiada zgód konsumentów na wykorzystanie do marketingu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych.

Pismem z dnia 19 lutego 2020 r. powód przekazał do Urzędu sprawozdania finansowe, z których wynika, że „kwota przychodu uzyskanego w 2016 r. wyniosła (...) zł, w 2017 r, - (...) zł., a w 2018 r. – (...) zł”.

Na pierwszym terminie rozprawy (protokół k. 94 -96 akt sąd.) powód nie stawił się. Pozwany wniósł o oddalenie wniosków dowodowych oraz odwołania. Poparł swoje stanowisko zaprezentowane w wydanej decyzji i odpowiedzi na odwołanie.

Sąd postanowił:

I.dopuścić dowód z pisemnego przesłuchania następujących świadków: pracowników powoda W. L., E. C., D. Z. – doręczenia na adres powoda – na okoliczność braku zlecenia partnerom pozyskującym klientów jakichkolwiek działań marketingowych polegających na wykonaniu połączeń telefonicznych podczas których przedstawiano oferty handlowe lub z których nastąpiło użycie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych; oraz braku używania przez spółkę automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingowych w celu oferowania usług; i zawierania umów metodą door – to – door,

II. oddalić wniosek dowodowy o przesłuchanie tych świadków na okoliczności podane w pkt III, 2. podpunkt 1 i 2,

III. dopuścić dowód z zeznań świadków dziesięciu pierwszych wymienionych na liście tych abonentów na okoliczność ustalenia czy przed zawarciem umowy ze spółką pracownicy lub przedstawiciele spółki wykonywali połączenia telefoniczne, w trakcie których oferowane były usługi świadczone przez spółkę oraz uzgadniany był termin wizyty przedstawiciela spółki,

IV. dopuścić dowód z przesłuchania świadków pełnomocników spółki, którzy zawarli umowy z abonentami skarżącymi się na działania spółki i ograniczyć go do pierwszych dziesięciu pełnomocników wymienionych w załączniku 4 do odwołania na okoliczność, że zawarcie umowy abonenta ze spółką nie było poprzedzone kontaktem telefonicznym a umowy były zawierane metodą door – to – door, w pozostałym zakresie wniosek ten oddalić,

V. dopuścić dowód z przesłuchania w charakterze świadków B. G. i M. M. – na adres powoda – dla wykazania, że spółka nie wykorzystywała posiadanych numerów telefonicznych do wykonywania połączeń telefonicznych, podczas których przedstawiano oferty handlowe, lub z których nastąpiło użycie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych; na okoliczność, że spółka nie zlecała działalności z punktu poprzedniego podmiotom zewnętrznym, nie wykonywała połączeń telefonicznych z informacją handlową, nie wysyłała niezamówionych informacji handlowych, w tym przy użyciu sms, nie posiadała bazy abonentów i użytkowników końcowych, w stosunku do których miałaby wykonywać wskazaną w decyzji działalność marketingową; na okoliczność, że nie posiada informacji aby podmioty zewnętrzne prowadzące w jej imieniu działalność marketingową posiadały jakąkolwiek bazę abonentów lub użytkowników końcowych, a także, że nie posiada informacji, że podmioty zewnętrzne w jej imieniu dzwoniły z informacją handlową, wysyłały niezamówione informacje handlowe, w tym marketingowe za pomocą sms, na okoliczność, że spółka nie wykorzystywała automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celu marketingu bezpośredniego; spółka zawierała umowy metodą door – to – door,

VI. dopuścić dowód z przesłuchania w charakterze świadków, którzy zawierali umowy w imieniu spółki i ograniczyć go do pierwszych czterech osób wymienionych w pkt III pkt 6 odwołania, podpunkty a) – d) na okoliczność wykazania, że agenci ci nie wykorzystywali automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów marketingu bezpośredniego przy procesie zawierania umów oraz, że zawierali te umowy metodą door – to – door, w pozostałym zakresie wniosek ten oddalić,

VII. udzielić pełnomocnikowi pozwanego dwutygodniowego terminu do ewentualnego zadania pytań świadkom,

VIII. w trybie art. 242 k.p.c. oznaczyć termin 25 listopada 2022 r., po upływie którego dowód z zeznań świadków będzie mógł być przeprowadzony tylko wówczas, gdy nie spowoduje to zwłoki w postępowaniu,

IX. rozprawę wyznaczyć do końca 2022 roku, o czym powód i pełnomocnik pozwanego będą zawiadomieni odrębnie – powód za pośrednictwem poczty, a pełnomocnik pozwanego przez PI.

W piśmie z dnia 26 września 2022 r. pełnomocnik pozwanego przedstawił listę pytań do świadków, z zeznań których Sąd dopuścił dowód (k. 98 – 98 v. akt sąd.).

Do pracowników powoda W. L., E. C. i D. Z. skierował następujące pytania.

1.  Jak odbywał się proces pozyskiwania klientów na rzecz powoda przez osiem podmiotów zewnętrznych, z którymi miał zawarte umowy.

2.  Czy pracownicy ośmiu podmiotów zewnętrznych – partnerów powoda, którym zlecono pozyskiwanie dla niego klientów wykonywali połączenia telefoniczne do osób fizycznych w celu przedstawienia im oferty marketingowej powoda.

3.  W przypadku gdyby pracownicy ci twierdzili, że pracownicy partnerów powoda, którym zlecono pozyskiwanie dla niego klientów nie wykonywali połączeń telefonicznych do osób fizycznych w celu przedstawienia im oferty marketingowej, jak wytłumaczyć fakt, że w odpowiedzi na skargi abonentów lub wystąpienia Prezesa UKE powód odpowiadał 20

4.  W przypadku gdyby ww. pracownicy twierdzili, że pracownicy partnerów powoda, którym zlecono pozyskiwanie klientów nie wykonywali połączeń telefonicznych do osób cywilnych w celu przedstawienia im oferty marketingowej powoda, jak wytłumaczyć fakt, że w załączniku ”Zasady ochrony konsumentów” do umów agencyjnych z takimi podmiotami jak (...), (...) oraz (...) są wymienione obowiązki telemarketera oraz obowiązki przedstawiciela, które jednoznacznie wskazują, iż prowadzono działania marketingowe za pomocą telefonicznych urządzeń końcowych: pkt 7 „Obowiązki telemarketera”: wyczerpująco i zrozumiale przekazać abonentowi, że telefonicznie (na odległość)przedstawia jedynie wstępne, ogólne informacje dotyczące usług jakie świadczy (...) Sp. z o.o., a celem rozmowy nie jest zawarcie umowy na odległość w rozumieniu przepisów ustawy o prawach konsumenta”?

Do abonentów kierujących skargi na działanie powoda pełnomocnik pozwanego skierował następujące pytania:

1.  Czy otrzymywali połączenia telefoniczne, podczas których była im przedstawiana oferta marketingowa powoda?

2.  Czy otrzymywali połączenia telefoniczne, podczas których była im oferowana zmiana warunków umowy i obniżenie abonamentu?

3.  Czy otrzymywali połączenia telefoniczne, podczas których był im proponowany nowy telefon i nowa umowa?

4.  Czy otrzymywali połączenia, podczas których była im proponowana nowa umowa na korzystniejszych warunkach niż dotychczas?

Przesłuchani na piśmie świadkowie złożyli następujące zeznania.

Pracownicy powoda:

W. L. (k 290) zeznał, że pracownicy sprzedażowi partnera wykonywali połączenia telefoniczne do klientów w celu przedstawienia oferty spółki, a następnie umawiali spotkania handlowcom, którzy na tych spotkaniach podpisywali umowy z klientami.

E. C. (k 260) zeznała, że do sprzedaży usług wykorzystywano rodzaj marketingu typu door to door. Nie było zleceń partnerom pozyskującym klientów działań marketingowych polegających na wykonywaniu połączeń telefonicznych, podczas których przedstawiano oferty handlowe.

D. Z. nie złożyła zeznań. Nie jest już pracownikiem powoda. Nie została jej doręczona przez pocztę korespondencja z Sądu wysłana na adres powoda.

Abonenci:

Z. B. (1) (221), Z. B. (2) (k 248), E. B. (k 245), W. B. (k 262 – 263), T. B. (1) (251 -252), H. B. (k 270) zeznali, że przedstawiciele powoda przeprowadzili z nimi rozmowy telefoniczne, w których oferowali zawarcie umowy o świadczenie usług telefonicznych. Prowadziło to zawarcia takiej umowy z powodem.

T. B. (2) (k 240) zeznał że nie niczego pamięta.

Wezwania do złożenia zeznań dla S. B. i E. B. zostały po dwukrotnym awizowaniu zwrócone przez pocztę z adnotacjami - zwrot nie podjęto w terminie (k 293 i k 295).

Pełnomocnicy powoda, którzy zawarli umowy z abonentami skarżącymi się na działania powoda:

P. S. (k285), B. Z. (k 313), A. G. (k 298), K. C. (k 255), D. G. (k 305), J. B. (k 278) i M. K. (k 288) zeznali, że zawarcie umowy z klientem było poprzedzone kontaktem telefonicznym. Umowy nie były zawierane metodą door to door.

Wezwania do złożenia zeznań dla J. Z. i R. M. zostały po dwukrotnym awizowaniu zwrócone przez pocztę z adnotacjami - zwrot nie podjęto w terminie (k 294 i k 297).

P. A. nie złożył zeznania mimo doręczenia mu wezwania z Sądu (k 324).

Byłym członkom zarządu powoda B. G. i M. M. nie doręczono wezwań do złożenia zeznań na piśmie. Odebrał je Prezes zarządu K. Ł. (2), który poinformował Sąd, że nie jest w stanie przekazać otrzymanej korespondencji adresatom (k 237 i k 235).

Przedstawiciele agentów, którzy zawierali umowy z klientami:

M. B. (2) nie złożył zeznania, mimo doręczenia mu wezwania z Sądu (k 326).

J. Z. nie złożył zeznania. Nie doręczono mu wezwania z Sądu. Poczta zwróciła adresowaną do niego korespondencję z adnotacją - budynek wyburzony.

Wezwania do złożenia zeznań dla M. S. i M. O. (1) zostały po dwukrotnym awizowaniu zwrócone przez pocztę z adnotacjami – zwrot nie podjęto w terminie (k 312 i k 296).

Po zapoznaniu się materiałem dowodowym dotyczącym zebranych zeznań świadków Sąd uznał, że materiał zgromadzony w postępowaniu administracyjnym i pisemne zeznania losowo wybranych świadków są wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego też biorąc pod uwagę względy ekonomii procesowej pominął zeznania kolejnych świadków zgłoszonych przez powoda dla wykazania tych samych faktów. Ponadto minął termin sądowy oznaczający dzień 25 listopada 2022 r. jako końcowy dzień dla możliwości słuchania świadków (k 96).

Sąd zważył co następuje.

Odwołanie okazało się bezzasadne, a zaskarżona nim decyzja jest trafna.

Art. 172 ust. 1 Pt w brzmieniu określonym w tekście jednolitym ogłoszonym w Dz. U. z 2019r. poz.2460 z późn. zm. stanowi, że zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Z kolei według art. 174 Pt, jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:

1)  Nie może być domniemana alb dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści,

2)  Może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,

3)  Może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Wbrew twierdzeniom odwołania powód, w okresie od dnia 23 kwietnia 2015 r., tj. od początku działalności jako operator telekomunikacyjny, do dnia 31 października 2016 r. używał telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów marketingu bezpośredniego. Jego agenci przeprowadzali bowiem rozmowy telefoniczne z klientami przedstawiając pokrótce ofertę powoda w celu późniejszego zawarcia umów o świadczenie usług telefonicznych. Wynika to z zarówno z treści skarg konsumentów, z którymi przeprowadzone zostały rozmowy telefoniczne w ramach marketingu bezpośredniego produktu oferowanego przez powoda jak i z niektórych odpowiedzi powoda na skargi abonentów, przykładowo na skargi J. N., W. D., A. K., J. D., H. P. czy też K. Ł. (1). Wynika z nich że umowy zostały zawarte zgodnie ze standardową procedurą, w następstwie przeprowadzonych wcześniej przez konsultanta firmy zewnętrznej call-center rozmów telefonicznych, w których abonenci wyrazili chęć osobistego spotkania z tym przedstawicielem w celu przedstawienia przez niego oferty powoda. Wymaga podkreślenia, że sam powód wyjaśnił, iż rozmowa telefoniczna z klientem w ramach akcji marketingowej produktu była procedurą standardową. Fakt prowadzenia rozmów telefonicznych potwierdziły dowody z dokumentów umów zawartych między powodem, a agentami reprezentującymi go w ww. akcji, a także dowody z pisemnego przesłuchania świadków: klientów składających reklamacje, pracowników powoda, jego pełnomocników i przedstawicieli agentów. Wszyscy, którzy przesłali swoje zeznania, poza E. C., potwierdzili okoliczność prowadzenia marketingowych rozmów telefonicznych, o których mowa w sprawie. Wszystkie wymienione dowody, oprócz zeznania pracownika Spółki E. C., nie budzą wątpliwości interpretacyjnych, są jasne i spójne. Wzajemnie potwierdzają prowadzenie przez powoda telefonicznego marketingu bezpośredniego przy pierwszym kontakcie z klientami. Przeciwnemu zeznaniu świadka C. Sąd nie dał wiary, gdyż pozostałe dowody nie potwierdziły jej wersji zdarzeń. Ponadto zeznania tego świadka będącego pracownikiem nie miały wystarczającej wiarygodności ze względu na pozostawanie przez niego w stosunku pracy z powodem.

W świetle art. 172 ust. 1 Pt, w celu prowadzenia zgodnego z prawem marketingu bezpośredniego za pomocą rozmów telefonicznych z konsumentami, powód musiał posiadać uprzednio uzyskaną zgodę tych osób na ten rodzaj kontaktu. Przy tym cecha uprzedniości polegać powinna na uzyskaniu zgody w kontakcie z konsumentem poprzedzającym marketingową rozmowę telefoniczną. Powód oświadczył, że nie dysponuje takimi zgodami. Skutkuje to uznaniem jego postępowania za delikt administracyjny określony w art. 209 ust. 1 pkt 25 Pt. Według tego unormowania karze pieniężnej podlega ten, kto nie wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o których mowa w art. 161, art. 166, art. 169, art. 172 i art. 174.

Wymierzając Spółce karę 60.000 zł Prezes Urzędu wziął pod uwagę dyrektywy jej wymiaru podane w art. 210 ust. 2 Pt, tj. zakres naruszenia, dotychczasową działalność ukaranego oraz jego możliwości finansowe. Wagę i zakres naruszenia należy ocenić jako bardzo duże, gdyż postępowanie powoda godziło w dobro konsumentów rozumiane jako prawo do ochrony prywatności i miru domowego. Naruszało również zasadę uczciwej konkurencji między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi na rynku relewantnym z uwagi zdobywanie abonentów w sposób naruszający prawo, przy założeniu działania konkurencji zgodnie z prawem. W przedstawiony w sprawie sposób powód w sposób niedozwolony pozyskiwał kontrahentów kosztem swoich konkurentów. Praktyka taka trwała długo, bo aż półtora roku. W tym czasie, powód pozyskał (...) nowych abonentów. Jest więc bardzo prawdopodobne, że większość z nich pozyskał stosując standardowo niedozwolony marketing bezpośredni. Na niekorzyść powoda trzeba zaliczyć i to, że naruszał prawo w sposób podany w decyzji już od początku swojej działalności telekomunikacyjnej. Z uwagi przedstawione okoliczności wymierzenie Spółce sankcji finansowej w granicach jej górnej wysokości - (...) jej przychodu osiągniętego w 2018 r. (ostatniego podanego przychodu rocznego) było w pełni uzasadnione. Nałożona kara jest w ocenie Sądu adekwatna i proporcjonalna do popełnionego deliktu. Kara niższa nie spełniłaby przypisanych jej funkcji: represyjnej, prewencyjnej i edukacyjnej.

Reasumując, nie potwierdził się żaden z postawionych w odwołaniu zarzutów i nie zostały naruszone przez pozwanego Prezesa UKE przepisy prawa materialnego ani przepisy postępowania wymienione w tym środku zaskarżenia.

W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu na postawie art. 479 (75) § 1 k.p.c., gdyż nie było podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach procesu, który wygrał pozwany orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 98 i 99 k.p.c.

Sędzia SO Andrzej Turliński