Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 października 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 12 października 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W.

o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 23 lipca 2022 r. Nr (...)

oddala odwołanie;

zasądza od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmT 51/22

UZASADNIENIE

Decyzją z 23 lipca 2022 r. Nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako: „Prezes UKE, pozwany”), na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 oraz ust. 5 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. 2022 r. poz. 888, dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju”, „wruist”):

• w pkt I ustalił warunki zapewnienia (...) SA w W. (Operator) przez (...) sp. z.o.o. w W. (Udostępniający) dostępu do Nieruchomości położonej w W. przy ul. (...), w tym do posadowionych na nieruchomości budynków (Nieruchomość, Budynki), polegającego na umożliwieniu doprowadzenia do Budynków światłowodowych przyłączy telekomunikacyjnych aż do punktów styku w Budynkach, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynkach (dalej „Abonenci”)

• w pkt II odmówił ustalenia warunków dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

• w pkt III umorzył postępowanie w części dotyczącej zapewnienia Operatorowi dostępu do Budynków polegającego na zapewnieniu możliwości wykorzystywania instalacji telekomunikacyjnych Budynków i punktów styku należących do Udostępniającego. (decyzja Prezesa UTK z dnia 23 lipca 2022 r. k. 7-18 akt sąd.)

Powód zaskarżył decyzję Prezesa UKE w punkcie II decyzji i zarzucił jej naruszenie:

przepisów prawa materialnego:

art. 30 ust 1a poprzez uznanie wymienionych przesłanek jako katalogu zamkniętego co doprowadziło w rozumowaniu Prezesa UKE do wydania decyzji odmownej w zakresie wykonania instalacji telekomunikacyjnej przez Odwołującą.

Art. 139 Pt poprzez jego błędne stosowanie i rozpatrywanie możliwości współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi przy braku wykazania, że powielenie instalacji telekomunikacyjnej jest technicznie niemożliwe lub ekonomicznie nieopłacalne, co pozwoliło na przekierowanie na taką współpracę w uzasadnieniu Prezesa UKE.

Art. 353 ¹ kodeksu cywilnego poprzez jego nieuwzględnienie i bezkrytyczne uznanie, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni muszą nawiązać ze sobą współpracę w zakresie współkorzystania z instalacji telekomunikacyjnych, co doprowadziło do naruszenia zasady swobody zawierania umów i zmuszania Odwołującej do nawiązywania współpracy z podmiotem trzecim.

Przepisów postępowania administracyjnego, poprzez:

art. 6 kpa poprzez naruszenie zasady praworządności i nie wydanie decyzji we wnioskowanym zakresie tj. nie określania warunków wykonywania instalacji przez Odwołującą.

art. 7 i art. 77 § 1 art. 107 § 3 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, 1491, 2052, dalej: „kpa”) poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego tj. nie zweryfikowanie czy istniejące instalacje odpowiadają faktycznemu zapotrzebowaniu Odwołującej i jednostronnym przyjęciu, że instalacje wskazane w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. a Ustawy z dnia 7 maja 201 Or. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 884, dalej: „uwrust’) są dla Odwołującej wystarczające, Odmowa przeprowadzenia wnioskowanych na podstawie art. 75 § 1 kpa dowodów z umowy pomiędzy Udostępniającym i (...) Sp. z o.o.( dalej: (...)) oraz pomiędzy (...), a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi na fakt, że (...) w sposób uprawniony wykonała własną infrastrukturę i w jakim zakresie oraz że postanowienia pomiędzy stronami nie ograniczają konkurencji innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym i możliwości weryfikacji ekonomicznej opłacalności jako jednej z przesłanek art. 139 Prawa telekomunikacyjnego. Prezes UKE postanowieniem z dnia 21 kwietnia 2022r. odmówił przeprowadzenia dowód, mimo, że sam w zawiadomieniu z 2 września 2020r. zawezwał Udostępniającego w pkt. 4 wezwania do przekazania umowy - ponadto postanowienie 21 kwietnia 2022r. zawierało braki formalnie w rozumieniu art. 124 § 2 kpa tj. nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego, a jedynie pouczenie, że postanowienie to może zostać zaskarżone tylko w odwołaniu od decyzji - co Odwołująca niniejszym czyni; ponadto Odwołująca zarzuca Prezesowi UKE nie zweryfikowanie czy istniejące instalacje pod kątem prawnym dają gwarancje zapewnienia ciągłości świadczenia usług użytkownikom końcowym; nie zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b uwrust Przy wyjaśnianiu stanu faktycznego Prezes UKE nie zastosował art. 30 ust. 1 b uwrust i nie przyjął, że obwiązek wskazany w art. 30 ust. 1 uwrust jest niezależny od istnienia innej instalacji telekomunikacyjnej i niezależny od tego czy budynek został ukończony i czy rozpoczęto jego użytkowanie, zatem wnioskując a contrario niezależnie od tego czy budynek został oddany do użytkowania czy jest jeszcze w trakcie budowy, co miało istotny wpływ na wydanie decyzji odmownej w zakresie wykonywania instalacji przez Odwołującą.

art. 8 § 1 kpa, poprzez naruszenie zasady pogłębiana zaufania w tym równego traktowania, podkreślając, że Prezes UKE prowadził inne postępowania z wniosku (...) Sp. z o.o. ((...)) i (...) S.A. ((...)) wszczęte później czyli po wniosku Odwołującej, odpowiednio 5 stycznia 2021 r. i 1 lutego 2021 r. Postępowania dotyczyły tożsamej nieruchomości, a postępowania konsultacyjne rozpoczęły się już 10 marca 2021 r. dla (...) i 27 września 2021 r. dla (...) tj. w ciągu 2 i 7 miesięcy od wszczęcia postępowań. Decyzja dla Odwołującej została wydana po niemal 2 latach. Projekty decyzji dla (...) i (...) określały możliwość wykonywania własnych instalacji telekomunikacyjnych, zaś Odwołującej odmawia możliwości wykonywania własnych instalacji telekomunikacyjnych.

art. 12 § 1 i § 2 kpa, poprzez naruszenie zasady szybkości postępowania i nieuzasadnienie długie prowadzenie postępowania, poprzez pozostawianie Prezesa UKE w bezczynności przejawiającej się w długich przerwach pomiędzy podejmowanymi czynnościami, jak i wydane z naruszeniem terminu tylko 3 postanowienia w trybie art. 36 kpa. Odwołująca podnosi także przewlekłość postępowania, która przejawiła się m.in. w wezwaniach z 2 września 2020r. i 12 marca 2021 r. do udzielenia odpowiedzi w tożsamym przedmiocie tj.w zakresie stanowisko Udostępniającego na wniosek Odwołującej czy też etapu budowy nieruchomości czyli w odstępie półrocznym, a następna weryfikacja stanu nieruchomości została dokonana przez Prezesa UKE wezwaniem z dnia 25 lutego 2022r. czyli niemal odstępie rocznym.

Wobec powyższego, powód wniósł o:

zmianę decyzji w części, tj. w pkt. II, odmawiającej wykonania własnej instalacji telekomunikacyjnej poprzez określenie warunków dostępu do nieruchomości, w tym do budynku polegających na możliwości wykonywania instalacji telekomunikacyjnych w miarę pozyskiwania abonentów przez Odwołującą - wszystkie warunki dostępu do nieruchomości Odwołująca przedstawia w załączniku do Odwołania, który wskazuje literalną treść jaką powinna zawierać decyzja w przypadku jej zmiany przez Sąd.

przeprowadzenie dowodów z umów zawartych pomiędzy Zainteresowaną Udostępniającą, a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, w szczególności z (...) oraz przeprowadzenie dowodów z umów zawartych przez (...) z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi na fakt, że (...) w sposób uprawniony wykonała własną infrastrukturę i w jakim zakresie oraz że postanowienia pomiędzy stronami nie ograniczają konkurencji innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym i możliwości weryfikacji ekonomicznej opłacalności jako jednej z przesłanek art. 139 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Ponadto na podstawie art. 479 ⁶⁶a kpc wniósł o wyłączenie jawności Umowy Najmu (...) zawartej w dniu 06.05.2021r. pomiędzy Odwołującą, a Zainteresowaną Udostępniającą, przed innymi stronami postępowania w związku z faktem, że zawiera ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (odwołanie powoda z dnia 23 sierpnia 2022 r. k. 23-27v akt sąd.)

Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, o przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących akta administracyjne- na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego oraz treści decyzji- z uwzględnieniem specyfiki postępowania przed SOKiK, polegającej na tym, że strony nie muszą powielać postępowania dowodowego przeprowadzonego już przez Prezesa UKE, gdyż dowody zgromadzone w postępowaniu administracyjnym i sam sposób przeprowadzenia tego postępowania, stanowiąc kanwę decyzji, są jej nieodłącznym elementem i przez to są przedmiotem badania SOKiK niezależnie od wniosków stron, a także wniósł o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych (odpowiedź Prezesa UKE na odwołanie z dnia 28 grudnia 2022 r. k. 80-87v akt sąd.)

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w W. jest przedsiębiorstwem, którego przedmiotem działalności jest działalność w zakresie telekomunikacj.

Powód w dniu 23 sierpnia 2019 r. zwrócił się do (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W. z wnioskiem o zawarcie umowy dostępu do nieruchomości w celu dostarczania sieci telekomunikacyjnej i świadczenia usług telekomunikacyjnych w rozumieniu Ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych do nieruchomości w W. przy ul. (...) i ul. (...). Wskazał również, że celem dostępu jest doprowadzenie sieci telekomunikacyjnej (...) S.A. do punktu styku w budynku i umożliwienie Najemcom korzystania z usług telekomunikacyjnych, poprzez wykonanie łączników światłowodowych do użytkowników końcowych zainteresowanych korzystaniem z usług (...) S.A. (pismo powoda z dnia 23 sierpnia 2019 r. k. 2-2v akt adm.)

(...) Sp. z o. o. nie jest ani właścicielem, ani użytkownikiem wieczystym ani zarządcą wskazanych powyżej nieruchomości. W związku z powyższym powód zwrócił się do (...) Sp. z o. o. z wnioskiem do nieruchomości przy ul. (...) w W. i dołączył projekt umowy dostępu do nieruchomości. (...) Sp. z o. o. nie zawarł z wnioskodawcą tj. (...) S.A. ww. umowy. (pismo (...) z dnia 25 października 2019 r. k. 4 akt adm., pismo powoda z dnia 10 kwietnia 2020 r. 4v-5 akt adm.)

Powód zwrócił się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o określenie warunków dostępu do nieruchomości położonej przy ul. (...) w W.. Wskazał, że dostęp ten ma polegać na: wykorzystywaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku należącej do właściciela, użytkownika wieczystego bądź zarządcy budynku, doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku w celu jego dalszej eksploatacji z prawem przebudowy bądź remontu, wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, w celu jej dalszej eksploatacji z prawem przebudowy lub remontu oraz korzystaniu z punktu styku należącego do właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy budynku. (pismo powoda z dnia 18 sierpnia 2020 r. wraz z załącznikami k. 1-14 akt adm.)

Prezes UKE 2 września 2020 r. zawiadomił (...) S.A. oraz (...) Sp. z o. o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji, ustalającej warunki, na jakich Operator uzyska dostęp, o którym mowa w art. 30 ust 1 wruist, do nieruchomości położonej w W., przy ul. (...), w przedmiocie zapewnienia telekomunikacji w Budynku oraz wezwał Udostępniającego do złożenia wyjaśnień w sprawie. (zawiadomienie Prezesa UKE o wszczęciu postępowania wraz z wezwaniem z dnia 2 września 2020 r. k. 15-17 akt adm.)

W odpowiedzi na wezwanie, (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W. wskazał m.in. iż nie otrzymał jakiegokolwiek pisma od Operatora w 2019 r. o przeprowadzenie negocjacji, a także dodał, że 14 kwietnia 2020 r. otrzymał pismo od (...) S.A. tj. wniosek o zawarcie umowy o Dostępie i podkreślił, iż ww. pismo zawierało istotną wadę tj. osoba sygnująca pismo nie była umocowana do prowadzenia negocjacji w imieniu Operatora. Zainteresowany podkreślił również, że wniosek Operatora odnosił się do Nieruchomości, a powód nie wskazał, do których budynków odnosi się wniosek tj. czy do budynków niebędących w budowie czy do budynków realizowanych w ramach inwestycji (...). Dodał też, że na Nieruchomości znajdowały się również budynki przeznaczone do rozbiórki. (pismo zainteresowanego z dnia 17 września 2020 r. k. 23-28 akt adm.)

Pismem z dnia 17 listopada 2020 r. powód wskazał, iż wniosek dotyczył inwestycji prowadzonej pod nazwą (...) (ul. (...) W W.). Dodał też, że pełnomocnictwo W. Z. nie było wcześniej podważane przez Udostępniającego i zaznaczył, iż „W przypadku powziętych wątpliwości przez Udostępniającego miał on wystarczająco dużo czasu i możliwości, aby zwrócić się do Wnioskodawcy lub Pana W. Z. o potwierdzenie przedłożonego pełnomocnictwa (…) Dalsze wywody z zakresu pełnomocnictwa wysuwane przez Udostępniającego Wnioskodawca uważa za błędne i zmierzające jedynie do zbędnego wydłużenia niniejszego postępowania”. Ponadto, w kolejnym piśmie powód wywiódł, iż dowodem umocowania i woli powoda jest kontynuacja podjętego działania i złożenia wniosku odnoszącego się do wydania decyzji przez Prezesa UKE w zakresie dostępu do nieruchomości w celu wykonania światłowodowego przyłącza do nieruchomości, w tym budowanego na niej budynku i warunków udostępnienia instalacji telekomunikacyjnej budynku bądź możliwości wykonania własnej instalacji w przypadku niemożności wykorzystania już istniejącej. (pismo powoda z dnia 17 listopada 2020 r. k. 39v-40 akt adm., pismo powoda z dnia 30 grudnia 2020 r. k. 56v-57v akt adm.)

Prezes UKE zmienił zakres postępowania i wskazał, że jego przedmiotem jest uzyskanie dostępu do Nieruchomości oraz Budynków realizowanych w ramach inwestycji (...) tj. do nieruchomości położonej w W. przy ul. (...) (w tym do posadowionych bądź będących w budowie budynków). (postanowienie Prezesa UKE z dnia 12 marca 2021 r. k. 72-72v akt adm.)

Pismem z dnia 1 kwietnia 2021 r. zainteresowany wskazał, iż na dzień 1 kwietnia 2021 r. były prowadzone negocjacje z powodem dotyczące dostępu do budynku (...). Zainteresowany ściśle współpracuje z (...) Sp. z o. o. (z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym), który wyposaża cały zespół budynków w infrastrukturę telekomunikacyjną przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości min. 30 Mb/s. Wspomniał również, iż infrastruktura telekomunikacyjna należy do (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W. i (...) jest uprawniona do zawierania umów dostępowych na podstawie art. 139 Prawa telekomunikacyjnego. (pismo (...) Sp. z o. o. z dnia 1 kwietnia 2021 r. k. 81-83 akt adm.)

Powód w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. zaprzeczył jakoby prowadził jakiekolwiek negocjacje z (...) Sp. z o. o. dotyczące przedmiotowej sprawy i zaznaczył, że skierował do zainteresowanego ponowne pismo w celu podjęcia negocjacji (doręczone zainteresowanemu 27 listopada 2020 r.),jednak bez żadnego skutku. (pismo powoda z dnia 23 kwietnia 2021 r. k. 114-114v akt adm.)

(...) Sp. z o. o. w piśmie kierowanym do Prezesa UKE wskazała, iż (...) S.A. ma możliwość skorzystania z infrastruktury, poprzez zawarcie umowy dostępu w rozumieniu art. 139 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku- prawo telekomunikacyjne. Operator ten może korzystać z całej Infrastruktury, w tym też punktu styku, stosownie do potrzeb związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych na rzecz konkretnych abonentów, będących klientami operatora”. (pismo (...) Sp. z o. o. z dnia 14 maja 2021 r. k. 135-140v akt adm.)

6 maja 2021 r. (...) Sp. z o. o. oraz (...) S.A. zawarły umowę najmu, której przedmiotem jest wykonanie przez Najemcę ( (...) S.A.), na własny koszt i ryzyko, przyłącza światłowodowego i połączenie go ze stacją BTS w będącym w trakcie budowy budynku wielofunkcyjnym, usługowo-biurowym (...), wznoszonym w W. przy ul. (...). (pismo zainteresowanego z dnia 19 lipca 2021 r. k. 142-143 akt adm., umowa najmu (...) z dnia 6 maja 2021 r. k. 144-157 akt adm.)

Zawiadomieniem z dnia 20 sierpnia 2021 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji w sprawie. (pismo Prezesa UKE z dnia 20 sierpnia 2021 r. k. 174 akt adm.)

Powód w odpowiedzi na powyższe zawiadomienie wskazał, iż akta sprawy nie wskazują, żeby Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej mógł stwierdzić, że powielanie instalacji (...) Sp. z o. o. jest ekonomicznie niezasadne. Zdaniem powoda Prezes UKE nie zweryfikował jakie są koszty udostępnienia instalacji (...) Sp. z o. o., w związku z czym nie mógł jednoznacznie ocenić czy bardziej opłacalnym jest wydzierżawić istniejącą instalację czy powielić istniejące okablowanie. Dodał również, że art. 139 prawa telekomunikacyjnego nie nakłada obowiązku na Wnioskodawcę korzystania z instalacji telekomunikacyjnych innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ale jest uprawnieniem Wnioskodawcy. Nadto, powód wniósł o zawezwanie (...) do przedstawienia warunków finansowych, na jakich (...) udostępnia swoją infrastrukturę, w tym instalację oraz wniósł o zawezwanie zainteresowanego i (...) do przedstawienia umów jakie wiążą te strony i na podstawie których (...) wykonała instalację w jednym z budynków oraz zweryfikowanie czy postanowienia tych umów nie ograniczają konkurencji innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. (pismo powoda z dnia 17 września 2021 r. k. 182-183 akt adm.)

(...) Sp. z o. o. 17 września 2021 r. przedstawił swoje stanowisko konsultacyjne w przedmiocie projektu decyzji i wskazał m.in. iż rozpoczęcie postępowania konsultacyjnego było przedwczesne, gdyż pominięto okoliczność, że Budynek (...) jest w końcowej fazie prac budowlanych i jest on w posiadaniu generalnego wykonawcy inwestycji, a udzielenie dostępu w projektowanej decyzji może być niewykonalne, gdyż to kierownik budowy kieruje pracami i do niego należy przede wszystkim odpowiednie zabezpieczenie terenu, a nie Spółka. Wskazał też, że w Budynku (...)znajdują się światłowodowe instalacje telekomunikacyjne, którymi dysponuje (...) Sp. z o. o., które mogą być udostępnione powodowi. Zainteresowany zamieścił również nowe brzmienie § 10 projektowanej decyzji. (pismo zainteresowanego z dnia 17 września 2021 r. k. 186-187v akt adm.)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i sądowego, które zdaniem Sądu były wiarygodne i nie budziły wątpliwości co do ich mocy dowodowej.

Sąd oddalił wniosek dowodowy strony odnoszący się do przeprowadzenia dowodów z umów zawartych pomiędzy Udostępniającą, a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnym, w szczególności z (...) oraz przeprowadzenie dowodów z umów zawartych przez (...) z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, gdyż dowody zawarte w sprawie są wystarczające do jej rozstrzygnięcia.

Sąd zważył co następuje

Odwołanie powoda, które zaskarża decyzję jedynie w zakresie pkt II nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżenie odnosi się do odmowy ustalenia przez Prezesa UKE warunków dostępu (...) do Nieruchomości, w tym do Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

Zasadniczą podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowi przepis art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej jako wruist).

W myśl powołanej regulacji art. 30 ust. 3 wruist właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Warunek, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku (art. 30 ust. 1a)

Warunki dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 i 3, określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, właścicielem kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego. Zawarcie umowy, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi czynność zwykłego zarządu.

Do dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 ust. 2 i 2a, art. 20, art. 21 ust 2-3, art. 22 ust ust 1, 5 i 8-10, art. 23 i art. 24a ustawy o wspieraniu rozwoju, z tym że termin zawarcia umowy dostępu wynosi 30 dni od dnia wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o jej zawarcie (art. 30 ust. 5 pkt 1), a Prezes UKE określa warunki dostępu, o których mowa w art. 30 ust 1, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości, w tym w budynku. (art. 30 ust 5 pkt 3)

W przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 wruist przez podmiot zobowiązany do zapewnienia takiego dostępu, odmowy udzielenia dostępu do nieruchomości lub niezawarcia umowy o tym dostępie w terminie 30 dni od dnia złożenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wniosku o jej zawarcie, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości. Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu (art. 22 ust 1 wruist).

Z powyższych regulacji jednoznacznie wynika, że przedsiębiorca telekomunikacyjny może złożyć do Prezesa UKE wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju tylko wtedy, gdy wcześniej wystąpił do właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości, niebędącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, o zawarcie umowy o dostępie do nieruchomości.

W sprawie niniejszej, w świetle poczynionych wyżej ustaleń faktycznych było niewątpliwe, że pomiędzy (...) a (...) trwały negocjacje w przedmiocie dostępu, ale do zawarcia umowy nie doszło.

Zatem Prezes UKE, w świetle przedstawionych wyżej przepisów, był uprawniony do rozstrzygnięcia sporu między stronami.

Niemniej jednak, przepisy te nie dają podstaw do uznania, że po stronie (...) istniał obowiązek udostępnienia (...) nieruchomości w celu umożliwienia wykonania instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

Na wstępie należy wskazać, że zakres dostępu, a tym samym i zakres postępowania przed organem, wyznacza treść wniosku operatora o wydanie decyzji.

(...) we wniosku do Prezesa UKE o wydanie decyzji, wskazywał na potrzebę dostępu do nieruchomości oraz do budynku, w celu wykonania instalacji telekomunikacyjnych budynków w technologii światłowodowej.

Oceniając wniosek operatora pod kątem istniejących uregulowań prawnych, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowe było rozstrzygnięcie Prezesa UKE, którym odmówił ustalenia warunków dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynków, polegającego na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że instalacja telekomunikacyjna, w rozumieniu art. 2 pkt 8a Pt, to elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego.

Wniosek (...) w odniesieniu do instalacji telekomunikacyjnej odpowiadał regulacji zapewnienia dostępu do nieruchomości, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o wspieraniu rozwoju, polegającego na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, w technologii światłowodowej.

W światle poczynionych wyżej ustaleń faktycznych w budynkach, których dotyczył wniosek, znajduje się instalacja telekomunikacyjna innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (...) Sp. z o.o., która jest wykonana w technologii światłowodowej i która jest przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. Jednocześnie w świetle oświadczenia (...) instalacja ta może być udostępniona (...) (pismo (...) z 14.05.2021r).

Skoro więc istniejąca w budynku instalacja telekomunikacyjna odpowiada zapotrzebowaniu (...), ale też jest dostępna dla (...), to zachodzą podstawy do tego, aby uznać, że nie istnieją podstawy, aby w oparciu o przepis art. 30 ust 1 pkt 3 lit b wruist przyznać (...) dostęp do nieruchomości polegający na prawie wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku w technologii światłowodowej.

Umożliwienie wykonania przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu instalacji telekomunikacyjnej w budynku, w świetle treści art. 30 ust 1 pkt 3 wruist, musi być zapewnione tylko wówczas, gdy nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Żaden z tych warunków nie został spełniony w sprawie niniejszej.

Przy czyn należy podkreślić, że istniejąca instalacja telekomunikacyjna odpowiada zapotrzebowaniu (...), gdyż we wniosku nie wskazywał on aby był zainteresowany jakimś szczególnym rodzajem technologii światłowodowej, a jedynie wskazywał ogólnie na technologię światłowodową, a taka właśnie jest dostępna w budynku.

Jednocześnie nie wydaje się, aby powielenie instalacji w technologii światłowodowej umożliwiało (...) oferowanie użytkownikom końcowym bardziej konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych, skoro poniesione koszty budowy własnych instalacji telekomunikacyjnych będą musiały być przeniesione na użytkowników końcowych. Jednocześnie rację ma Prezes UKE, że podjęcie decyzji biznesowej o niewykorzystywaniu cudzej instalacji, w związku z oczekiwaniem osiągnięcia większych zysków dzięki wykonaniu własnej instalacji, nie tworzy obowiązku udostępniania nieruchomości w celu wybudowania kolejnej instalacji telekomunikacyjnej po stronie podmiotu trzeciego (właściciele, użytkownika wieczystego, zarządcy nieruchomości).

Raz, że realizacja celu zapewnienia telekomunikacji winna odbywać się z minimalnym wpływem działalności przedsiębiorców telekomunikacyjnych na własność osób trzecich (stąd dostęp do nieruchomości w celu położenie instalacji nie jest bezwarunkowy), a dwa, że Prezes UKE przy wydawaniu decyzji musi kierować się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystanie istniejącej infrastruktury technicznej, znajdującej się w tym w budynku.

Powyższe oznacza, że powielenie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej w budynku nie jest priorytetowym rozwiązaniem przyjętym przez ustawodawcę, a więc w sytuacji, gdy ta infrastruktura już istnieje i może być udostępniona przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, celowe jest jej jak najefektywniejsze wykorzystanie, w tym przez współkorzystanie z niej przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi także implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61 (UE z 15 maja 2014 w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (DZ. Urz. UE L 155, s.1). Uznano w niej, że kluczowe dla osiągnięcia rozwoju sieci szerokopasmowych, jest dążenie do minimalizacji kosztów ponoszonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na realizację szybkich sieci telekomunikacyjnych.

Wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, należało więc uwzględnić także cele w zakresie rozwoju sieci szerokopasmowych wynikające z powołanej dyrektywy, do których zalicza się między innymi postulat zapewnienia wszystkim obywatelom Europy dostępu do łączy o coraz większej przepustowości, ale przy minimalizacji kosztów ponoszonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Konstatując, skoro istniejąca w budynku infrastruktura telekomunikacyjna była w stanie, zapewnić użytkownikom końcowym usługi telekomunikacyjne na takim poziomie, jaki jest możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu infrastruktury światłowodowej, jaką zamierzał zrealizować (...), a więc infrastruktura ta spełniała zapotrzebowanie (...) w aspekcie technologicznym, a jednocześnie instalacja ta mogła być udostępniona (...), to uzasadnionym była odmowa ustalenia warunków dostępu polegającego na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku w technologii światłowodowej.

Jednocześnie Sąd nie zidentyfikował przeszkody dla uznania, że infrastruktura (...) jest dostępna i odpowiada zapotrzebowaniu (...), z powodu zaistnienia przesłanek o jakich mowa w art. 39 ust 1a pkt 3 wruist, tj że oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożlwiający przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowania użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych. W tej kwestii należy stwierdzić, że (...) nie wykazał w toku postępowania, aby w oparciu o ofertę (...) (w szczególności stawki opłaty za udostępnienie instalacji telekomunikacyjnej oferowanej (...) przez (...)), nie był w stanie stworzyć użytkownikom końcowym konkurencyjnej oferty (konkurencyjnej wobec (...)).

Jeśli chodzi o zarzuty odwołania, wskazujące na naruszenie przepisów prawa procesowego, Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela utrwalony w judykaturze pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, poza pewnymi wyjątkami. W szczególności, tego typu zarzuty zasadniczo nie mogą stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji. Wynika to z faktu, że wniesienie do sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego (takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 1991r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowieniu z dnia 11 sierpnia 1999r. sygn. akt I CKN 351/99; wyroku z dnia 19 stycznia 2001r. sygn. akt I CKN 1036/98). Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2006r. stwierdził, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogą być podnoszone przed SOKiK, który jako sąd powszechny rozpatruje sprawę od nowa, co skutkuje brakiem możliwości uchylenia decyzji zaskarżonej do tego sądu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (sygn. akt VI ACa 620/06).

W sprawie niniejszej zdaniem Sądu postępowanie administracyjne toczące się przed Prezesem URE nie było dotknięte taką wadą, która uzasadniałaby uchylenie decyzji.

Wyjątki od zasady, że zarzuty procesowanie odnoszące się do etapu postępowania administracyjnego nie mogą doprowadzić do uchylenia decyzji w ramach rozpoznania odwołania, które zostały wykreowane przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, wskazują, że taka możliwość odnosi się tylko do takich zarzutów, które po pierwsze nie mogą być niejako konwalidowane na etapie postępowania sądowego (jak ma to miejsce np. w odniesieniu do ustaleń faktycznych, środków dowodowych, oceny dowodów, niektórych wad formalnych samej decyzji) ale także waga tych zarzutów musi być na tyle istotna, że uzasadnia ona uchylenie decyzji. Chodzi o takie uchybienia organu, na skutek których przedsiębiorca, którego dotyczy decyzja, nie ma zapewnionych odpowiednich gwarancji proceduralnych, w szczególności mówi się tutaj o uchybieniach tego rodzaju (wadach kwalifikowanych decyzji), które istotnie wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji lub też takie sytuacja w których zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

Rozpoznając zarzuty powoda dotyczące naruszenia zasad postępowania administracyjnego, Sąd jednak nie dopatrzył się wśród nich takich, które naruszałyby np prawo odwołującego się do obrony, czy innych które wskazywałyby na wydanie decyzji w warunkach nieważności. W szczególności także decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania, że decyzja odpowiada prawu. W tym stanie rzeczy, Sąd w oparciu o przepis art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c. oddalił odwołanie, gdyż nie było podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że kosztami należnymi wygrywającym sprawę Prezesowi UKE, były tylko koszty wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w wysokości po 720 zł, ustalone na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, tj w stawce minimalnej przewidzianej dla spraw rozpoznawanych w postępowaniu przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

ZARZĄDZENIE

(...)

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka