Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Protokolant: Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: wykonawcy A. S.

z udziałem

przeciwnika skargi: odwołującego wykonawcy G. K.

zamawiającego: Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej nr (...) w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r.

(sygn. akt KIO 1465/22)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1) w ten sposób, że oddala odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt. 1. petitum odwołania w części, tj. naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.)

2.  zasądza od odwołującego G. K. na rzecz skarżącego A. S. kwotę 37.500,00 zł (trzydzieści siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 117/22

UZASADNIENIE

Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr (...) z siedzibą w W., działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Roboty konserwacyjne i naprawcze obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr (...) – umowa ramowa”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 marca 2022 r., nr (...).

W dniu 30 maja 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w L. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

1)  wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego (...) z siedzibą w N. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta wykonawcy (...) winna podlegać odrzuceniu, albowiem zawiera rażąco niską cenę lub koszt, jest niezgodna z ustawą, zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2)  przesłaniu Odwołującemu w dniu 25 maja 2022 r. jedynie części wyjaśnień wykonawcy (...), w szczególności z pominięciem informacji, czy stanowią one komplet dokumentacji złożony przez wykonawcę (...) oraz zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień wykonawcy (...) z dnia 11 maja 2022 r. w zakresie odnoszącym się do oferty podwykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) z siedzibą w N. z dnia 31 marca 2022 r. wraz z kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych branż, które to informacje wykonawca (...) zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy oferta zarówno wykonawcy (...), jak i podwykonawcy (...) w żadnej mierze nie może zawierać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy (...) jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wskaźnika kosztów pośrednich, a ponadto ocenę odpowiedzi wykonawcy (...) z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp,

b)  art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości, poprzez ocenę odpowiedzi wykonawcy (...) z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, a ponadto poprzez akceptację zbyt niskiego wskaźnika kosztów pośrednich zaoferowanych przez wykonawcę (...) na poziomie (...), w szczególności, że w postępowaniu prowadzonym pod znakiem (...) obejmującym zakres zamówienia tożsamy z objętym zakresem niniejszego postępowania Zamawiający przyjął wobec oferty Odwołującego, że wskaźnik kosztów pośrednich w wysokości (...) wydawał się Zamawiającemu zbyt niski, a jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu wskaźnik kosztów pośrednich przyjęty przez wykonawcę (...) w wysokości (...) już zbyt niski dla Zamawiającego nie jest, czym w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji nierówno traktując poszczególnych wykonawców,

c)  art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przesłanie Odwołującemu niepełnych wyjaśnień wykonawcy (...) dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, w szczególności poprzez pominięcie informacji, czy przesłane wyjaśnienia wykonawcy (...) są pełne i kompletne oraz z pominięciem informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11 maja 2022 r. dotyczących kosztorysów podwykonawcy (...), które nie stanowią i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, czy to wykonawcy (...), czy podwykonawcy (...).

W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy (...), nakazanie Zamawiającemu ujawnienia Odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (...) w zakresie obejmującym kosztorysy podwykonawcy (...), nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu, przyznanie Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Wyrokiem z 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1) uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 petitum odwołania w części, tj. naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień i nakazała Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr (...) z siedzibą w W.: w ppkt a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w N., w ppkt b) odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w N. oraz ppkt c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; w pkt 2) w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oddaliła zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania; w pkt 3) oddaliła w całości zarzut zawarty w pkt 2 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych; w pkt 4) umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w pkt 3 petitum odwołania; w pkt 5) kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego – Jednostkę Wojskową nr (...) z siedzibą w W. w 5/9 części oraz Odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w L. w 4/9 części i: a) zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w L. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądziła od Zamawiającego – Jednostki Wojskowej nr (...) z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w L. kwotę 5 956 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i honorarium pełnomocnika procesowego.

Na wstępie Izba wskazała, że nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że spełnione zostały ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego, stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie procesowym złożonym na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie, które zostało złożone w dniu 14 czerwca 2022 r., modyfikację stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2022 r. oraz zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień, które zostały złożone w dniu rozprawy 22 czerwca 2022 r., a także stanowisko prezentowane przez Uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie procesowym z dnia 14 czerwca 2022 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie.

Izba wskazał, że przed posiedzeniem, pismem z dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający uwzględnił trzeci z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca (...) nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego, wobec czego Izba nie rozpoznała merytorycznie tego zarzutu, zaś postępowanie odwoławcze w jego zakresie zostało umorzone.

Izba ustaliła, że Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr (...) z siedzibą w W. prowadzi postępowanie na „Roboty konserwacyjne i naprawcze obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr (...) – umowa ramowa”. Numer referencyjny zamówienia to (...). Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 marca 2022 r. pod numerem (...).

Zgodnie z wymogiem określonym w ust. 1 pkt 5 lit. a) rozdziału X SWZ Wykonawcy biorący udział w przetargu zostali zobowiązani do złożenia ofert na Formularzu Ofertowym stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ. Formularz Ofertowy został częściowo uzupełniony przez Zamawiającego w zakresie:

− poz. 3: „An” - liczba roboczogodzin ((...))

– poz. 8: „Bn” - wartość materiałów z kosztami zakupu ((...))

– poz. 9: „Cn” - wartość pracy sprzętu wraz jego transportem ((...)).

Oferenci natomiast byli zobowiązani byli do uzupełnienia wyłącznie następujących wartości:

− poz. 4: stawka roboczogodziny kosztorysowej netto „R”

– poz. 6: wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp”

− poz. 7: wskaźnik narzutu zysku „Z”.

Ze sposobu zredagowania Formularza Ofertowego wynikało zatem, że oferenci mieli możliwość ustalenia końcowej wartości oferty wyłącznie poprzez odpowiednie skalkulowanie następujących pozycji: poz. 4 (Robocizna), poz. 6 (Koszty pośrednie) oraz poz. 7 (Zysk) i tylko te 3 parametry miały wpływ na ostateczną wysokość składanej przez wykonawców oferty.

Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w N. w dniu 1 kwietnia 2022 r. złożył ofertę z ceną 2 290 849,00 zł netto (poz. 10), 2 817 744,27 zł brutto (poz. 12), gdzie jako części składowe oferty podał:

− w poz. 4 stawkę roboczogodziny kosztorysowej netto „R” - (...) zł,

– w poz. 6 wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” - (...) (kwota (...)),

− w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” - (...) (kwota (...)).

Z kolei wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w L. w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył ofertę z ceną 2 382 412,18 zł netto (poz. 10), 2 930 366,98 zł brutto (poz. 12), gdzie jako części składowe oferty podał:

− w poz. 4 stawkę roboczogodziny kosztorysowej netto „R” - (...) zł,

– w poz. 6 wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” - (...) (kwota (...)),

− w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” - (...) (kwota (...)).

Pismem z dnia 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wezwanie wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w N. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztów w zakresie: stawki roboczogodziny kosztorysowej netto „R” w wysokości (...) zł, wskaźnika narzutu kosztów pośrednich „Kp” w wysokości (...) oraz wskaźnika narzutu zysku „Z” w wysokości (...), albowiem jego zdaniem zaoferowane przez wykonawcę (...) wartości są rażąco niskie i nie uwzględniają wszystkich ryzyk, jakie winny być uwzględniane w toku realizacji umowy. Wskazał też, że złożenie oferty z zaoferowaniem kosztów pośrednich na poziomie (...) oraz zysku na poziomie (...)może również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

Dalszym pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 7 i 8 ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą PZP i zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, co zarazem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w części odnoszącej się do sposobu wypełnienia Formularza Ofertowego.

W dniu 5 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania przez tego wykonawcę przy sporządzeniu oferty w Formularzu Ofertowym: 1) wskaźnika narzutów kosztów pośrednich Kp (kolumna 6: (...)), 2) wskaźnika narzutu zysku Z (kolumna 7: (...)), przy uwzględnieniu realności kalkulacji kosztów zamówienia dających rękojmię gwarancji jego prawidłowej realizacji. W przypadku, nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuci ofertę wykonawcy.

W dniu 11 maja 2022 r. wykonawca (...) złożył wyjaśnienia. Wskazał w nich, że wskaźnik narzutu kosztów pośrednich na poziomie (...) jest w przypadku jego oferty jak najbardziej realny. Koszty pośrednie są rozumiane jako dodatkowe koszty administracyjne związane z funkcjonowaniem wykonawcy. Wykonawca (...) będzie realizował zakres 25% zamówienia, natomiast podwykonawca (...) zakres ok. 75% zamówienia. Koszty pośrednie wykonawcy (...) realnie odzwierciedlają ponoszone przez niego nakłady, a kwota 35 657,97 zł w zupełności pokrywa koszty pośrednie. Znaczny zakres tego zadania (stanowiący 78% jego zakresu wartościowego) zostanie zlecony na rzecz podwykonawcy (...) o wartości 1 789 667,62 zł netto, co oznacza, że koszty pośrednie wykonawcy (...) zostały przerzucone na rzecz podwykonawcy (...), który ustalił je na poziomie (...). W kwestii zakładanego zysku wykonawca (...) wyjaśnił, że zysk na poziomie (...) w zupełności go satysfakcjonuje, bowiem nadrzędnym celem dla niego jest kontynuacja dotychczasowej współpracy z Zamawiającym o wysokim standardzie jakościowym, jak również uzyskanie kontraktu dla pracowników. Wykonawca wskazał, że zastosował optymalizację kosztów opierającą się na zasadzie swobody umów, tj. zastąpienia zorganizowanego stosunku pracowniczego stosunkiem zobowiązaniowym pomiędzy równorzędnymi podmiotami obrotu gospodarczego (na zasadzie (...)). Jednocześnie wykonawca (...) zastrzegł informacje ujęte w kosztorysach ofertowych podwykonawcy (...) (tj. koszty nakładów, koszty pracy sprzętu i roboczogodziny, koszty materiałów i inne wskaźniki cenotwórcze oprócz ogólnej wartości robót wraz z poziomem kosztów pośrednich) oraz umowę na obsługę księgową wykonawcy (...) jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ostatecznie oferta Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy (...) została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, o czym Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców pismem datowanym na dzień 23 maja 2022 r., które zostało zamieszczone na Platformie zakupowej.

W dniu rozprawy przed I., tj. w dniu 22 czerwca 2022 r. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia wykonawcy (...) w zakresie obejmującym kosztorysy podwykonawcy (...).

W ramach rozważań prawnych Izba wskazała, że ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum odwołania, rozpoznała merytorycznie odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punktach 1 i 2 petitum odwołania, natomiast w zakresie zarzutu z punktu 3 petitum odwołania postępowanie odwoławcze zostało umorzone.

Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie części zarzutu sformułowanego w punkcie 1 petitum odwołania odnoszącego się do uznania, że oferta wykonawcy (...) powinna zostać odrzucona jako, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy (...) oraz naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, wobec tego zarzuty te zostały oddalone. Zdaniem Izby ceny zawarte w ofertach złożonych przez wykonawcę (...) i Odwołującego były na zbliżonym poziomie. Jednocześnie cena całkowita oferty wykonawcy (...) nie była niższa o co najmniej (...) ani od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek VAT ustalonego przed wszczęciem postępowania, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Izby wskaźnik kosztów pośrednich ustalony przez wykonawcę (...) na poziomie (...) i wskaźnik zysku ustalony na poziomie (...) choć były niskie, to nie były na rażąco niskim poziomie. Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za nieuzasadniony.

W ramach zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji Izba powołała się na przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wskazała, że na tej podstawie Zamawiający winien był zastosować przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy A. S.. W ocenie Izby Odwołujący dostatecznie wykazał, że złożenie oferty w takim kształcie przez wykonawcę (...) nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej stwierdziła, że wykonawca (...) w swojej ofercie w całkowitym oderwaniu od realiów i stawek rynkowych nie tylko zaniżył własne koszty pośrednie oraz zysk, ale przede wszystkim w sposób nieuprawniony manipulował tymi częściami składowymi zaoferowanej przez siebie ceny wyłącznie po to, żeby uzyskać zwiększone korzyści o charakterze publicznoprawnym.

Izba wskazała, że już zwykła interpretacja treści wyjaśnień wykonawcy (...) z dnia 11 maja 2022 r. prowadziła do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca (...) własne wskaźniki kosztów pośrednich i zysku ustalił w sposób bardzo dowolny, na zaniżonym (choć nie rażąco) poziomie, a przy tym w całkowitym oderwaniu od rynkowych metod kształtowania cen produktów i usług oraz uczciwego konkurowania na wolnym rynku. Zdaniem Izby rzeczywiste koszty pośrednie wykonawcy (...) są na zdecydowanie wyższym poziomie, lecz tylko na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego koszty te zostały wykazane na niskim (choć nie rażąco niskim) poziomie. Według Izby wykonawca (...) kształtując swoją ofertę w tym postępowaniu nie kierował się strategiami rynkowymi. W ocenie Izby doszło zatem do nieuczciwego, sprzecznego z dobrymi obyczajami skalkulowania elementów zaoferowanej ceny w celu uzyskania zamówienia publicznego, przez co zagrożone zostały interesy pozostałych przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu, a którzy zgodnie z regułami rynkowymi oraz warunkami zamówienia skalkulowali swoje oferty. Koszty pośrednie wykonawcy (...) zostały „przerzucone” do oferty podwykonawcy (...), co oznaczało, że koszty pośrednie wykonawcy (...) zostały wykazane w jego ofercie na fikcyjnym, nierealnym poziomie. Zdaniem Izby takie rażące dysproporcje w elementach składających się na cenę całkowitą oferty, co wynika z oferty złożonej przez wykonawcę (...) i kosztorysu podwykonawcy (...), są przejawem manipulacji cenowej, natomiast ich celem było wyeliminowanie konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba uznała za uzasadniony.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości. Treść odwołania wskazywała na to, że Odwołujący ściśle wiązał naruszenie przywołanego powyżej przepisu ustawy UZP z zarzutem rażąco niskiej ceny. Wobec tego, że Izba nie stwierdziła, aby oferta wykonawcy (...) zawierała rażąco niską ceną, siłą rzeczy również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp jako immanentnie związany z zarzutem rażąco niskiej ceny nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574, art. 575 i art. 576 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 i 6 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W ocenie Izby w niniejszej sprawie miał miejsce "uzasadniony przypadek", o którym mowa w § 7 ust. 5 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zezwalającym na odstąpienie od ogólnych reguł rozdzielania kosztów postępowania. Izba przyjęła, że Odwołujący wygrał sprawę odwoławczą w 5/9 części, natomiast Zamawiający w 4/9 części i w takim też stosunku koszty postępowania zostaną poniesione przez Strony. Izba postanowiła obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego także za zarzut zawarty w punkcie 3 petitum odwołania w całości, choć postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu odwołania zostało formalnie umorzone.

Skargę na powyższe orzeczenie wywiódł wykonawca A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe (...) z siedzibą w N., zaskarżając wyrok KIO w części, tj. w zakresie w jakim Izba uwzględniła odwołanie, nakazując odrzucenie oferty skarżącego z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił naruszenie:

1)  przepisów art. 542 ust. 1 w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia podniesionego zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. l pkt 7 w zw. z art. 3 ust. l ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk), podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do oceny przez Izbę dowodów przeprowadzonych w sprawie w sposób wszechstronny i racjonalny z odniesieniem się do okoliczności, które mogły wpłynąć na stwierdzenie, że czynności podejmowane przez skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie nosiły znamion czynu nieuczciwej konkurencji. W odwołaniu nie zostały zawarte jakiekolwiek dane i dowody na uzasadnienie stanu faktycznego, które mogłyby uzasadniać takie rozstrzygnięcie Izby,

2)  art. 555 Pzp poprzez rozpatrzenie odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji kiedy postawiony w tym zakresie zarzut nie spełnia wymagań z przepisu art. 516 ust. l pkt 10 Pzp, gdyż poza przywołaniem przepisu art. 226 ust. l pkt 7 w zw. z art. 3 ust. l uznk brak jest wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających postawienie takiego zarzutu, a w szczególności wpływu ustalenia współczynnika narzutu kosztów pośrednich i kwoty zysku na sytuację innych podmiotów na rynku. Wobec takiej sytuacji KIO dokonało oceny tego zarzutu w sposób wybiórczy, sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego,

3)  art. 552 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i orzeczenie na podstawie stanu rzeczy, który nie został ustalony w toku postępowania odwoławczego,

4)  naruszenie prawa materialnego - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego zastosowanie i uznanie, że złożenie oferty (...) nastąpiło w sytuacji, kiedy oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wskaźnika kosztów pośrednich, a nadto uznania, że przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji przyjęciu, że zaoferowanie przez skarżącego dwóch pozycji z Formularza ofertowego w ramach w zakresie kosztów pośrednich na poziomie (...) i zysku na poziomie (...) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, kiedy z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek ustalenia tych części składowych na wyższym poziomie. Takie działanie nie jest działaniem sprzecznym z prawem czy dobrymi obyczajami, jak również nie narusza lub nie zagraża interesowi innego podmiotu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w zakresie, w jakim odwołujący wnosił o uznanie, iż oferta skarżącego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego, oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi przeciwnik skargi (odwołujący) wykonawca G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w L. wniósł o oddalenie skargi, zasądzenie od skarżącego na rzecz odwołującego się zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi celem wykazania faktów tam wskazanych.

W piśmie z 24 listopada 2022 r. Zamawiający wskazał, że uznaje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w części (pkt 1 petitum odwołania) jako wydany z naruszeniem przepisów prawa tak proceduralnego, tj. art. 542 ust. 1 w zw. z art. 552 ustawy Pzp (naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału); art. 555 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (orzeczenie co do zrzutów, które nie były zawarte w odwołaniu i wobec których nie wskazano w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności), jak i prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o z.n.k. poprzez uznanie przez Izbę, iż złożenie oferty Skrzącego nastąpiło w warunkach nieuczciwej konkurencji, tj. art. 3 ust. 1 ustawy o z.n.k.; podziela stanowisko i argumenty skarżącego przedstawione w skardze.

Na rozprawie 1 grudnia 2022 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę wskazując, że w odwołaniu nie znajdowała się argumentacja dotycząca nieuczciwej konkurencji. Pełnomocnik skarżącego wniósł także o pominięcie dowodów zawartych w odpowiedzi na skargę jako nieprzydatne na mocy art. 235 ² § 1 pkt 3 k.p.c. Pełnomocnik oświadczył, że koszty pośrednie to koszty księgowe, ubezpieczenia, zamówienia publicznego, organizacyjne, mediów, paliwa, zabezpieczenia. Koszty pośrednie są to koszty ponoszone w oderwaniu od konkretnego zamówienia, są to koszty ponoszone ciągle. Skarżący oświadczył, że przerzucił 79% zamówienia na brata prowadzącego działalność i on ustalił swoje koszty pośrednie. Pozycje i wysokości tych kosztów są różne. Różne są tez miejsca prowadzenia działalności.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Skarga wykonawcy A. S. zasługiwała na uwzględnienie w zakresie, w jakim prowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia odwołania również w zakresie zarzutu pierwszego w części dotyczącej naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Sąd Okręgowy podzielił niesporne ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, które odnoszą się do opisu przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mające odzwierciedlenie w dokumentach wytworzonych w trakcie tego postępowania i stanowiskach uczestników. Sąd Okręgowy nie podzielił ustaleń i oceny, a w konsekwencji zarzutu wykonawcy G. K. podniesionego w odwołaniu w zakresie wystąpienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji w zachowaniu wykonawcy A. S. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowiło podstawę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ponadto skarga zasługiwała na uwzględnienie również z przyczyn naruszenia przepisów proceduralnych przez Izbę.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że niniejsza skarga zasługiwała na uwzględnienie z przyczyn formalnych. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość, zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu.

W niniejszym przypadku wobec treści odwołania wykonawcy G. K. Izba nie miała jakichkolwiek podstaw dla stwierdzenia zaistnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do zachowania wykonawcy A. S.. Odwołujący w treści petitum odwołania podniósł: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy (...) jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wskaźnika kosztów pośrednich, a ponadto ocenę odpowiedzi wykonawcy (...) z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący w treści odwołania nie powołał żadnych okoliczności faktycznych, czy też prawnych celem wykazania zasadności przedmiotowego zarzutu w części odnoszącej się do wystąpienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji, tj. zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 uznk. Takie sformułowanie zarzutu przez odwołującego uniemożliwiało rozpoznanie tego zarzutu przez Izbę. W konsekwencji w niniejszej sprawie KIO uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu 1. w części wykroczyła poza granice zaskarżenia zakreślone podniesionym zarzutami, w szczególności w zakresie znamion czynu nieuczciwej konkurencji, które w ogóle nie zostały podniesione w odwołaniu, co stanowiło naruszenie przepisu art. 555 Pzp. Ponadto zauważyć należy, że sam czyn nieuczciwej konkurencji zarzucany w petitum odwołania został utożsamiony przez odwołującego ze złożeniem oferty zawierającej rażąc niski koszt, a KIO we własnym zakresie dokonała jego odmiennej kwalifikacji – jako wyłącznie czynu nieuczciwej konkurencji. Z tego też względu, już na tej podstawie zaskarżony wyrok należało zmienić.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego Izba dopuściła się także naruszenia przepisów materialnych, tj. art. 3 ust. 1 uznk, co skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty wykonawcy A. S. w myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. KIO błędnie uznało bowiem, że złożenie oferty przez wykonawcę A. S. nastąpiło w sytuacji, kiedy oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wskaźnika kosztów pośrednich, podczas gdy działanie to nie jest działaniem sprzecznym z prawem, czy dobrymi obyczajami, jak również nie narusza lub nie zagraża interesowi innego podmiotu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jako, że ustawa – Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia ,,czyn nieuczciwej konkurencji’’, zasadnym jest odwołanie się w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 powołanej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia "dobrych obyczajów" należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r. (sygn. akt V ACa 371/07 LEX nr 519282), zgodnie z którym: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo".

Ustawa zawiera także w ust. 2 powyższego przepisu katalog działań kwalifikujących się jako ,,czyn nieuczciwej konkurencji’’. Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało; dotyczy działania, które zwykle nie jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu, a następnie zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie nie jest tak, że każde, sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, działanie przedsiębiorcy jest czynem nieuczciwej konkurencji, który może prowadzić do zastosowania przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - musi dojść dodatkowo do wypełnienia przesłanki naruszenia lub zagrożenia interesowi innego przedsiębiorcy. Przy czym obie te przesłanki muszą zostać wykazane łącznie.

Do deliktów nieokreślonych w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy min. ,,manipulacja cenowa’’. Najczęściej występującymi sytuacjami są tzw. finansowanie skrośne ( cross-subsidization) oraz manipulacja cenami jednostkowymi. W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się, że działanie polegające na tzw. „manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi (wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2020 r., KIO 3113/20).

W przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca A. S. w złożonej ofercie dopuścił się manipulacji cenowej poprzez ustalenie kosztów pośrednich i zysku w całkowitym oderwaniu od realiów i stawek rynkowych oraz manipulację tymi częściami składowymi. Izba zarzuciła w tym zakresie, że wykonawca w sposób nieuprawniony obniżył koszty pośrednie wskazane w ofercie poprzez ich „przerzucenie” do oferty podwykonawcy (...). W ocenie Sądu Okręgowego takie działanie wykonawcy - w postaci ustalenia kosztów pośrednich w wysokości (...) oraz zysku na poziomie (...) - nie wyczerpywało jednak znamion czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z wymogiem określonym w ust. 1 pkt 5 lit. a) rozdziału X SWZ Wykonawcy biorący udział w przetargu zostali zobowiązani do złożenia ofert na Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Formularz Ofertowy został częściowo uzupełniony przez Zamawiającego w zakresie:

− poz. 3: „An” - liczba roboczogodzin ((...))

– poz. 8: „Bn” - wartość materiałów z kosztami zakupu ((...))

– poz. 9: „Cn” - wartość pracy sprzętu wraz jego transportem ((...)).

Oferenci natomiast byli zobowiązani byli do uzupełnienia wyłącznie następujących wartości:

− poz. 4: stawka roboczogodziny kosztorysowej netto „R”

– poz. 6: wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp”

− poz. 7: wskaźnik narzutu zysku „Z”.

Ze sposobu zredagowania Formularza Ofertowego wynikało zatem, że oferenci mieli możliwość ustalenia końcowej wartości oferty wyłącznie poprzez odpowiednie skalkulowanie następujących pozycji: poz. 4 (Robocizna), poz. 6 (Koszty pośrednie) oraz poz. 7 (Zysk) i tylko te 3 parametry miały wpływ na ostateczną wysokość składanej przez wykonawców oferty.

W tym zakresie skarżący w poz. 6 ustalił wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” w wysokości (...) (kwota (...)), a w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” w wysokości (...)(kwota(...) zł). W wyjaśnieniach skarżący podał, że koszty pośrednie zostały ustalone jedynie na poziomie (...), ponieważ przy realizacji zamówienia publicznego będzie korzystał z usług podwykonawcy w zakresie ok. (...) zakresu zamówienia. W związku z tym, przy realizacji swojej części zamówienia jego koszty pośrednie będą kształtowały się na znacznie niższym poziomie. Wobec powyższego spór w niniejszej sprawie oscylował wokół problematyki, jakie koszty wykonania zamówienia publicznego należy zakwalifikować jako koszty pośrednie w kosztorysie wykonawcy.

Aby dokonać pełnego rozpoznania sprawy, należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, co to są koszty pośrednie. W tym zakresie ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej tego pojęcia. Jednakże poprzez odesłanie z art. 34 ust. 2 Pzp zasadnym jest sięgnięcie w tym zakresie per analogiam do definicji tego pojęcia zawartej w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2021 poz. 2458). W § 1 pkt 4 ustawodawca zdefiniował koszty pośrednie jako: składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przy czym ustawy podatkowe nie zawierają zamkniętego katalogu kosztów wchodzących w koszty uzyskania przychodu (art. 23 ustawy o PIT i art. 16 ustawy o CIT). Przesłanką jest jednak konieczność wystąpienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy poniesionym kosztem a możliwością osiągnięcia z tego tytułu przychodu, tj. związku wydatku z prowadzoną działalnością gospodarczą. W praktyce koszty pośrednie są zazwyczaj kosztami nie będącymi lub nie mogącymi być bezpośrednio związanymi z indywidualną działalnością danego podmiotu. Koszty te obejmują koszty administracyjne, dla których trudno jest dokładnie określić kwotę przyporządkowaną do określonego działania (typowe wydatki administracyjne/związane z personelem, takie jak: koszty zarządzania, rekrutacji, związane z korzystaniem z usług księgowego lub osoby sprzątającej, itp.; wydatki na telefon, wodę, prąd, itd.). Wobec powyższego koszty bezpośrednie to koszty bezpośrednio związane z przychodami, a zalicza się do nich w przypadku przedsiębiorstwa budowlanego: koszty zakupu materiałów budowlanych, usługi podwykonawców (usługi firm budowlanych, świadczących usługi budowlane), inne usługi obce (np. usługi transportowe związane z dostawą zakupionych materiałów na konkretną budowę), koszty drobnych narzędzi zużytych na konkretnej budowie, zakup pozostałych materiałów mających bezpośredni związek z daną budową; koszty wydziałowe, w tym: koszty usługi obcej - kierownika budowy, który nadzoruje jednocześnie kilka zleceń, wykonującego te czynności w ramach działalności gospodarczej oraz koszty wynajmu sprzętu i wyposażenia pracującego na budowach i wykorzystywanego w ciągu miesiąca jednocześnie na kilku budowach (które spółka rozlicza według określonego współczynnika), o ile przepisy ustaw podatkowych nie wskazują innych reguł rozliczania niektórych wydatków. Przy czym w wielu przypadkach wspomniany podział kosztów stanowi umowny element, a ich zasadność poddawana jest kontroli oraz interpretacji ze strony organów podatkowych.

Bezsprzecznie jednakże do kosztów bezpośrednich zalicza się wszelkiego rodzaju usługi podwykonawców. Zgodzić się zatem należy w pełni ze skarżącym, iż wszelkie koszty podwykonawcy są dla wykonawcy kosztem bezpośrednim, wskutek czego wykonawca (w tym przypadku skarżący) określając wartość własnych kosztów pośrednich nie wlicza do nich kosztów pośrednich podwykonawcy. Stanowią one bowiem oddzielną kategorię kosztów podlegających innej klasyfikacji w kosztorysie, bez względu na formę prawną prowadzonej działalności i uzyskiwany zysk. Nie jest zatem zasadne – jak próbował to przeforsować odwołujący, a co zostało zaaprobowane przez KIO – uwzględnianie w ofercie w kategorii kosztów pośrednich wszystkich kosztów pośrednich wykonania zamówienia, bez względu na to przez jaki podmiot są ponoszone. Takie działanie wypaczałoby bowiem nie tylko zasady przejrzystości ofert wykonawców, ale także stało w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego i rachunkowości.

W ocenie Sądu Okręgowego, przy powszechnie obowiązującym takim podziale kosztów nie sposób przypisać zatem skarżącemu celowego działania polegającego na manipulowaniu ceną, zmierzającego do naruszenia interesów innych przedsiębiorców. Ponadto nie może być za działanie naruszające dobre obyczaje uznane działanie zgodne z przepisami prawa, jak i obowiązującą praktyką na rynku budowalnym. Zwłaszcza, że z uzasadnienia KIO nie wynikało, jakie konkretne, ogólnie respektowane normy czy to prawne czy obyczajowe zostały naruszone przez skarżącego. Przede wszystkim zaś to odwołujący, o czym była już mowa wyżej, nie wskazał tego w odwołaniu. Pamiętać natomiast należy, iż nie każde działanie przedsiębiorcy prowadzące do strat w dochodach innego przedsiębiorcy może być oceniane jako bezprawne, czy też naruszające dobre obyczaje (tak Sąd Apelacyjny w wyroku z 24.10.2019 r., I AGa 41/19). Aby przypisać wykonawcy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wskazanie, jaki konkretnie obyczaj został naruszony (por. wyrok SA z 26.02.2019 r., V AGa 238/18). Działanie skarżącego nie nosiło również znamion nadużycia przysługującego mu uprawnienia. W konsekwencji w sprawie nie istniały podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk w odniesieniu do oferty wykonawcy A. S.. W sprawie nie zostało bowiem wykazane, że zachowanie wykonawcy A. S. było sprzeczne z obowiązującym prawem, bądź dobrymi obyczajami.

Co więcej, zauważyć należy, że nie została wykazana także druga przesłanka z art. 3 ust. 1 uznk, tj. naruszenie lub zagrożenie interesowi innego przedsiębiorcy. Działalnie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji oparte jest na zasadzie winy, zatem odwołujący, a następnie KIO winni odnieść się do wszystkich przesłanek tego czynu. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano powyżej, odwołujący w ogóle nie odnosił się do powyższej kwestii i nie przedstawił na tę okoliczność żądnej argumentacji prawnej, jak i faktycznej. Zdaniem Sądu Odwoławczego ciężarowi w tym zakresie nie sprostała również Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba w sposób lakoniczny odniosła się bowiem do powyższej przesłanki, a przywołane przez nią orzecznictwo nie było adekwatne do przedmiotowego zagadnienia. Żadne z orzeczeń nie porusza przedmiotowej kwestii, trudno także było dopatrzeć się w nich analogii.

Tym samym, w ocenie Sądu, ustalenie kosztów pośrednich w niniejszej sprawie na poziomie (...) przez skarżącego w ofercie nie stanowiło próby niedozwolonej optymalizacji kosztów wykonawcy, co stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można także zgodzić się z Izbą, że ustalenie kosztów pośrednich na takim poziomie było nierealne. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba sama wskazała bowiem, że co prawda koszty pośrednie skarżącego zostały ustalone na niskim poziomie, ale nie rażąco niskim. Jednocześnie Izba nie wskazała, że wskutek takiego ustalenia wysokości kosztów pośrednich niemożliwa będzie realizacja zamówienia przez wykonawcę, bądź aby zastosowane przez niego kryteria wyliczenia kosztów pośrednich nie uwzględniały stawek rynkowych. Argumentacja Izby w tym zakresie sprowadza się wyłącznie do zastosowanej przez skarżącego proporcji kosztów w stosunku do kosztów podwykonawcy.

Podobnie też należało stwierdzić, że Izba błędnie uznała, że ustalenie przez wykonawcę A. S. zysku na poziomie (...) również stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że wykonawca ma swobodę w kształtowaniu swojego zysku, wynikającą z zasady swobody działalności gospodarczej. Nie ma bowiem przepisów prawa, które stanowiłyby o minimalnych granicach osiąganego zysku. Trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanego zysku, czy ponoszonych kosztów. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ustawodawca wymaga zatem, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca, za nieuczciwą, uznał tylko taką sprzedaż poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Zaś w niniejszej sprawie nie sposób stwierdzić, aby skarżący miał wykonać zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zauważyć należy, że w tym przedmiocie skarżący zobowiązał się wykonać zamówienie na granicy opłacalności, z niewielkim zyskiem, właśnie dlatego, że przewidział w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia wystąpienie dodatkowych dochodów, które nie będą pochodzić od Zamawiającego, jak również wystąpienia korzyści niematerialnych. Odwołujący, a w konsekwencji również KIO, w żaden sposób nie wykazała zatem, aby takie działanie prowadziło do naruszenia uczciwej konkurencji z uwagi na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz naruszenie lub zagrożenie interesowi innego przedsiębiorcy.

W konsekwencji należało uznać, że działanie wykonawcy A. S. nie wyczerpywało przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie. Izba w tym zakresie dokonała błędnej wykładni przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk, jak również nieprawidłowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co skutkowało koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku w części.

Mając na uwadze wszystkie rozważania Sądu Okręgowego, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzeczono jak w pkt. 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp zmieniając zaskarżony wyrok w pkt 1) i oddalając odwołanie również w zakresie zarzutu zawartego w pkt. 1. petitum odwołania w części, tj. naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.).

W tym miejscu jedynie marginalnie należy odnieść się do twierdzeń Przeciwnika skargi, jakoby nie miał podstawy do wniesienia skargi w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła pozostałe jego zarzuty, tj. punktów 2-3 zaskarżonego wyroku. W takiej sytuacji bowiem Odwołującemu, który sformułował 4 zarzuty, z których uwzględniono jeden, w zakresie pozostałych – oddalonych przysługuje gravamen, nawet jeżeli Izba odniosłaby się do nich jedynie w uzasadnieniu (por. np. uchwała SN z 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15).

Z uwagi na niezaskarżenie przez Zamawiającego ani Odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pkt. 5, tj. kosztów postępowania odwoławczego, którymi ww. zostali obciążeni, postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego stało się prawomocne. Brak było zatem podstaw do zmiany na skutek przedmiotowej skargi zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kosztów postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono zaś na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Przeciwnik skargi przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez skarżącego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 8 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mają ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był przeciwnik skargi (odwołujący). Na koszty złożyły się zatem opłata od skargi w wysokości 30.000 zł oraz koszty zastępstwa procesowego skarżącego w wysokości 7.500 zł.

sędzia Anna Żuława