Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 sierpnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Protokolant: sekr. sąd. Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

z udziałem

przeciwnika skargi: zamawiającego Powiatu (...)

przystępującego po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 9 marca 2023 r.

(sygn. akt KIO 492/23)

zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1 w ten sposób, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. przy przyjęciu, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, oraz w pkt. 3 i 3.2 w ten sposób, że kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w całości i zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 13.600 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych);

zasądza od Powiatu (...) na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwotę 33.600,00 zł (trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 35/23

UZASADNIENIE

Zamawiający - Powiat (...) w S. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Budowa hali sportowej przy Zespole (...) w S.". Nr referencyjny postępowania: (...) Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem (...).

W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na:

niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,

odrzucenia oferty (...) z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej (...), w Postępowaniu, pomimo że wykonawca (...) wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie referencyjnymi robotami;

na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej:

zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez (...), pomimo że wezwanie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o
odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty (...);

a w konsekwencji,

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o. o. w postępowaniu.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:

art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty (...) z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej


określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca (...) wykazał spełnianie przedmiotowego warunku;

na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt t) powyżej:

art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę (...), pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty (...);

a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty (...), pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...); unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty (...); ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy (...), który prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ, ewentualnie ponowienie czynności badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez (...) w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły; dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie i kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictwa, jak również o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich wskazane.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 marca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S.. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r. (pismo z dnia 2 marca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1; w pkt 2. w pozostałym zakresie uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R., c) wezwanie wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Z. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w pkt 3. kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części1/2 i: ppkt 3.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, w ppkt 3.2. zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł.

W ramach rozważań prawnych Izba przywołała przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, art. 266 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający KIO stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy Pzp. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy Pzp, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust.
1 ustawy Pzp.

Przechodząc do rozpoznania odwołania, Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 (zarzut ewentualny) w przedmiocie braku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Z., znajdował oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługiwało na uwzględnienie.

Za niezasadny został zaś uznany zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Izba zważyła, ze istotą sporu w niniejszej sprawie było to, czy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie podmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych, przy czym roboty budowlane wskazane w poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych (Przebudowa obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem - przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3) nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.

Izba wskazała, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWZ, jest budowa hali sportowej przy Zespole (...) w S. o wymiarach hali i kubaturze 12 977,70 m ^{( 3)}. Natomiast zgodnie z rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, zdaniem Izby, Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu przez wykonawcę co najmniej dwóch robót budowalnych o wartości co najmniej 10 mln brutto każda, polegających na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 13 tys. m ^{( 3)}, rozbudowie budynku użyteczności publicznej poprzez powiększenie kubatury budynku o min. 13 tys. m ^{( 3)}, przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze przebudowywanej części o co najmniej 13 tys. m ^{( 3)}. Tym samym, Izba uznała, że Zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, tym samym wyraził zgodę na sumowanie wartości wykonanych robót budowlanych w zakresie wykonanej kubatury. W ocenie Izby, powyższe wskazywało, że pojęcie kubatura jako wymogu SWZ nie odnosiło się do budynku, ale do wykonywanych robót budowlanych. W konsekwencji, Izba nie podzieliła odmiennego stanowiska Odwołującego.

Izba wskazała, że w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu
12 stycznia 2023 r. przekazał Zamawiającemu wymagane dokumenty. Jednym z nich był wykaz wykonanych robót budowlanych, który obejmował dwie pozycje, tj. poz. 1: Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Z. o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły - rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m ³, wartość robót budowlanych: 11 258 237,39 zł brutto, termin realizacji: 10.2021-11.2022, doświadczenie wykonawcy, Gmina T. oraz poz. 2: Przebudowa obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem - przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m ³, wartość robót budowlanych: 14 468 711,40 zł brutto, termin realizacji: 10.2019- 01.2021, doświadczenie podmiotu trzeciego, Gmina M. D..

Izba zauważyła, że na potwierdzenie wykonania roboty budowlanej wykonawca (...) sp. z o.o. przedstawił poświadczenie Gminy T. z dnia 11 stycznia 2023 r.
z którego wynikało, że Odwołujący wykonał dla Gminy T. roboty budowlane polegające na rozbudowie i przebudowie budynku Zespołu Szkół w Z. o kubaturze „ponad 15 000,00 m ³, w tym 5 066,77 m ³ - dobudowane przedszkole”.

W związku z nieprecyzyjną informacją odnośnie kubatury przebudowywanego budynku, Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. wystąpił do Gminy T. z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku, którego dotyczyło ww. poświadczenie. W tym samym dniu, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zażądał od wykonawcy (...) sp. z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym dowodów określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy T.. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Gmina T. pismem z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że wartość robót wykonanych przez Odwołującego w ramach inwestycji wyniosła „11 258 237,93 zł brutto, a ich zakres obejmował:

- blok A - sportowy ma kubaturę 3 553,40 m ³- tu nie prowadzono żadnych robót;

- blok B - blok klasowy ma kubaturę 13 758,80 m ³ (parter +piwnice +1 piętro) - w tej części roboty dodatkowe dotyczyły:

• korytarz parter (powierzchnia całości korytarza 273,50 m ²) - wykonania nowego wc- w części korytarza przy salach przedszkolnych, roboty instalacyjne w części korytarza,

• korytarz piwnice (powierzchnia całości korytarza to 204,00 m ²) - roboty dodatkowe instalacyjne w części korytarza przy kotłowni;

- blok C - żywieniowy ma kubaturę 2 751,90 m ³ (parter +piwnica) - zakres robót dodatkowych praktycznie dotyczył całości bloku żywieniowego na parterze, w piwnicach dokonano wymiany instalacji wodno-kanalizacyjnej i roboty związane z wykonaniem wentylacji. Natomiast zgodnie z dokumentacją roboty budowlane w istniejącej szkole objęte podstawowym zakresem dotyczyły: powierzchni 448,82 m ² o kubaturze 1615,75 m ³ oraz nowe przedszkole o powierzchni 959,14 m ² o kubaturze 5066,77 m ³”. Izba dokonując zatem działania matematycznego, zważyła, że łączna kubatura wykonanych robót budowlanych wynosiła 11 344, 42 m ³ , co oznaczało, że warunek wykonania robót budowlanych o kubaturze minimum
13 tys. m ³ w poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych, nie został spełniony przez Odwołującego.

Izba odniosła się także do dowodu w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesionego przez Odwołującego na rozprawie. W tym zakresie Izba powołała się na przepis art. 555 Pzp i podniosła, że zarzuty, na wykazanie których Odwołujący złożył powyższy dowód (okoliczności faktyczne), nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania. W konsekwencji nie mogły podlegać ocenie Izby.

W związku z powyższym, zarzut nr 1 (zarzut główny) był zdaniem Izby niezasadny.

Przechodząc do zarzutu nr 2 (zarzut ewentualny) Izba uznała go za zasadny. Izba zauważyła, że odrzucenie oferty Odwołującego (zawiadomienie z dnia 17 lutego 2023 r.) przez Zamawiającego nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, ze względu na to, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, przy czym, co należy zauważyć, odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się wyłącznie do pozycji 1 wykazu wykonanych robót budowlanych. W okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych (wykazu wykonanych robót budowlanych) w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (pismo z dnia 25 stycznia 2023 r.). Nadto Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego
na dzień złożenia: oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący się w tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2023 r. przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty.

Zdaniem Izby, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jest obowiązkiem Zamawiającego. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione. Nadto Izba zauważyła, że przepisy ustawy PZP nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie ani wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, ani wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które dotyczyło złożenia brakującego oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów (zgodnie z poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych został wskazany w ramach doświadczenia podmiot trzeci, a wskazana tam robota budowlana nie była kwestionowana przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego), nie powodowało, że po stronie Zamawiającego nie aktywował się obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Z.. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę od powyższego złożył Odwołujący – wykonawca (...) sp. z o.o., zaskarżając rozstrzygnięcie w całości w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzut związany z odrzuceniem oferty (...) i uznała (...) jako wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu, pomimo że wykonawca (...) wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie referencyjnymi robotami. Zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił:

naruszenie art. 541 w zw. z art. 534 w zw. z art. 538 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącego dowodu, tj. obmiaru wykonanego przez uprawnionego Geodetę z dnia 3.03.2023 r. złożonego na rozprawie do Izby, pomimo że fakty będące przedmiotem dowodu nie były stwierdzone innym dowodem, a dowód nie został powołany dla zwłoki, a w konsekwencji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych co do faktu, że wykonawca nie wykonał inwestycji o kubaturze min. 13 tys. m ³;

naruszenie art. 542 ust. 1 w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 559 ust. 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, tj. przyznanie wiarygodności dowodowi z pisma Gminy T. z dnia 6.02.2023 r. oraz negatywna ocena dowodu
z obmiaru wykonanego przez uprawnionego Geodetę z dnia 3.03.2023 r. złożonego na rozprawie do Izby, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do oceny przez Izbę dowodów w sposób wszechstronny i racjonalny z odniesieniem się do podstaw tej oceny w uzasadnieniu wyroku, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych co do faktu, że wykonawca nie wykonał inwestycji o kubaturze min. 13 tys. m ³;

naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia i wyciągnięcia z niej błędnych wniosków, tj. przyjęcie przez Izbę błędnej interpretacji Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do oceny przez Izbę dowodów w sposób wszechstronny i racjonalny z odniesieniem się do podstaw tej oceny w uzasadnieniu wyroku, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że z SWZ wynikało, iż Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu przez wykonawcę co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości co najmniej 10 mln brutto każda, polegających na:

• budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m ³,

• rozbudowie budynku użyteczności publicznej poprzez powiększenie kubatury budynku o min. 13 tys. m ³,

• przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze przebudowywanej części o co najmniej 13 tys. m ³;

podczas gdy z SWZ wynikało, że warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:

w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m ³ każdy;

co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. uznanie, że Skarżący nie spełnia ww. warunku; a w konsekwencji naruszenie prawa materialnego, tj.:

art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez oddalenie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty (...) jako wykonawcy niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz.
II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca (...) wykazał spełnianie przedmiotowego warunku.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie zasadniczego zarzutu odwołania dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Skarżącego z uwagi na nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz nakazanie unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia Skarżącego w zakresie podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.03.2023 r., zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz ponowne orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą poprzez zasądzenie ich w całości od Zamawiającego, tj. kwoty 10 000 uiszczonej tytułem wpisu oraz 3 600 zł tytułem kosztów zastępstwa przed Izbą.

Na rozprawie 27 lipca 2023 r. pełnomocnik Zamawiającego oraz pełnomocnik przystępującego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. wnieśli o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) Sąd ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga wykonawcy (...) sp. z o.o. zasługiwała na uwzględnienie w całości, co skutkowało koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie zarzutu nr 1 odwołania.

Sąd Okręgowy podzielił niesporne ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, które odnoszą się do opisu przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mające odzwierciedlenie w dokumentach wytworzonych w trakcie tego postępowania i stanowiskach uczestników. Aprobaty Sądu nie uzyskały natomiast ustalenia i ocena prawna Izby prowadząca do uznania, że wykonawca (...) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia. Ponadto skarga zasługiwała na uwzględnienie również z przyczyn naruszenia przepisów proceduralnych przez Izbę.

W pierwszej kolejności na aprobatę zasługiwał zarzut naruszenia art. 541 w zw. z art.
534 w zw. z art. 538 ustawy Pzp podniesiony przez skarżącego. W ocenie Sądu Okręgowego, Izba bezpodstawnie odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącego dowodu, tj. obmiaru wykonanego przez uprawnionego Geodetę z dnia 3.03.2023 r. złożonego w toku postępowania odwoławczego. Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość, zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu.

W niniejszym przypadku wobec treści odwołania wykonawcy (...) Izba nie miała jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że dokument przestawiony przez Skarżącego na okoliczność wielkości kubatury wykonanych robót budowlanych nie mógł zostać uwzględniony, albowiem taka okoliczność była objęta zakresem zaskarżenia. Z treści uzasadnienia odwołania (str. 16) wynika bowiem wprost, że Odwołujący odnosił się również do kubatury wykonywanych robót budowlanych („tymczasem, nawet przy uznaniu za właściwą wykładni SWZ prezentowanej przez Zamawiającego, przyjęte przez Zamawiającego w informacji o wyniku postępowania obliczenie „kubatury rozbudowy/przebudowy”
wykonanych przez S. prac jest błędne”). Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zarzuty odwołania odnosiły się także do wielkości kubatury wykonanych robót budowlanych. W konsekwencji, w myśl art. 534 Pzp Odwołujący był uprawniony do dowodzenia podnoszonych twierdzeń, w tym złożenia dowodu w postaci szkicu pomiaru kubatury, zaś Izba zobowiązana była do jego oceny. Sąd Okręgowy nie podzielił zatem stanowiska Izby w przedmiocie odmowy dopuszczenia i oceny tego dowodu. Zarzuty skargi w tym zakresie zasługiwały w pełni na uwzględnienie. Jednocześnie wskazać należy, że czym innym była ocena tego dokumentu, który nie stanowi podmiotowego środka dowodowego – wobec braku oświadczenia Gminy w odniesieniu do niego.

Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się do analizy jednego zagadnienia, a mianowicie interpretacji warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego
w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ. Wobec powyższego, celem rozpoznania sprawy należało dokonać wykładni przedmiotowego zapisu SWZ zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 65 k.c.

Jak wynikało z akt postępowania, Zamawiający - Powiat (...) zamierza udzielić zamówienia, którego przedmiotem jest: budowa hali sportowej przy Zespole (...) w S.”. W specyfikacji warunków zamówienia, a dokładnie w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a, Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który mógł zostać uznany za spełniony „jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m ^{( 3)} każdy ”. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego, dokonując interpretacji ww. warunku należało uznać, że w jego treści Zamawiający postawił wymóg dotyczący odpowiedniej kubatury budynków użyteczności publicznej, nie zaś kubatury wykonanych prac. Za powyższą interpretacją przemawiał bowiem szereg argumentów.

Zdaniem Sądu, już literalna wykładnia ww. warunku świadczyła o odmiennym rozumieniu wymagań określonych przez Zamawiającego niż wskazana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający konstruując wymóg dot. kubatury w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a SWZ użył słowa „każdy”, co niewątpliwie odnosi się do budynków użyteczności publicznej o kubaturze minimum 13 tys. m ^{( 3)}, a nie do budowy, rozbudowy czy przebudowy (czyli robót budowlanych). W przypadku odmiennych intencji, gdyby kubatura miała odnosić się do budowy, rozbudowy lub przebudowy, a nie budynku, Zamawiający, zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego, użyłby słowa „każda”, na zasadzie: „rozbudowa / przebudowa o kubaturze (...) każda”. Zgodnie z literalną wykładnią omawianego zapisu, referencyjne doświadczenie miało więc polegać na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, który miał kubaturę minimum 13 tys. m ^{( 3)}.

Na uwzględnienie nie zasługiwało zatem odmienne stanowisko KIO. Zdaniem Sądu wykładnia dokonana przez Izbę stała w sprzeczności nie tylko z literalnym brzmieniem zapisu, lecz także pozbawiona była logiki. Izbie umknęło bowiem, że oprócz warunku dotyczącego kubatury, Zamawiający wymagał również, aby każda z robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę składającego ofertę miała wartość co najmniej 10 mln zł, a taki warunek czyni dodatkowo bezzasadną przedstawioną przez Izbę argumentację. Trudno bowiem wyobrazić sobie prace o wartości 10 mln zł w ramach robót o przyjętej hipotetycznie przez KIO kubaturze (akapit 3. K. 54v). Kontrargumenty przedstawione w toku postępowania skargowego, iż mogłyby być to na przekład prace mające na celu instalację fotowoltaiki należy potraktować jedynie jako luźne dywagacje, które nie przystają do okoliczności niniejszego zamówienia, zwłaszcza, że sporny warunek stanowi o budowie, przebudowie, rozbudowie, nie zaś zainstalowaniu, przyłączeniu, załączeniu, czy montażu. W ocenie Sądu Okręgowego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny w pierwszej kolejności podlegać literalnej interpretacji, ta bowiem zapewnia najdalej idący obiektywizm zamawiającego, ale też minimalizuje ryzyko nierównego traktowania wykonawców.

Poza powyższym należy podzielić stanowisko Skarżącego, że nawet w przypadku istnienia wątpliwości co do treści zapisów SWZ, nie można odczytywać poszczególnych postanowień SWZ na niekorzyść wykonawców. W nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SIWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17; wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15). Tym samym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (Komentarz do ustawy P.z.p. – Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis; tak również SO w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 119/21). W sprawie niniejszej literalna wykładnia zapisów SWZ prowadziła do wniosku, iż podany rozmiar kubatury odnosi się do budynku – a nie robót budowlanych. Zaś w sytuacji, w której jednak zapisy SWZ budziły wątpliwość Zamawiającego, powinien on był dokonać interpretacji na korzyść wykonawców. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp (obecnie art. 99 ust. 1 Pzp). W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”.

Dodatkowo Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż w istocie definicja „kubatury” w obrocie powszechnym, ale także w zakresie prawa budowlanego odnosi się do budynku, a nie robót budowlanych. W rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jako kubaturę budynku brutto wskazuje się sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto. Pojęcie „kubatura” podobnie definiuje słownik języka polskiego. Tym samym, nie sposób stwierdzić, w jaki sposób warunek kubatury przedstawiony przez KIO należałoby odnieść (mierzyć) w odniesieniu do rozbudowy czy przebudowy.

Za w pełni zasadny należało zatem uznać zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i niewłaściwą ocenę dowodów oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na przyjęciu, iż wykonawca S. nie spełnił warunku zamówienia wyrażonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a SWZ. W związku z powyższym odrzucenie oferty skarżącego – jako nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej – nie było zasadne, co musiało skutkować zmianą zaskarżonego wyroku.

Niezależnie od powyższego brak jest podstaw, aby pominąć w toku postępowania skargowego oświadczenie Gminy T. z 20 marca 2023 r. – nie jest to bowiem z całą pewnością dowód spóźniony, a nadto można potraktować je jako podmiotowy środek dowodowy. Tym bardziej, iż z jego treści wynika, iż stanowi ono informację w odpowiedzi na wyjaśnienie poświadczenia. Treść tego dokumentu wskazuje zaś, że niezależnie od sposobu interpretacji SWZ – skarżący spełnia wymagania, z powodu braku których został wykluczony
z postępowania, co stanowiło dodatkowy argument przemawiający za uwzględnieniem skargi w całości.

Wobec powyższego, z przyczyn wskazanych na wstępie, Sąd Okręgowy uwzględnił skargę wykonawcy S. i zmienił wyrok w KIO w żądanym zakresie poprzez uwzględnienie zarzutu nr 1 odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. przy przyjęciu, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia.

Mając na uwadze wszystkie rozważania, Sąd Okręgowy, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzekł jak w pkt. 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp w zw. z art. 554 ust.
3 pkt 1 lit. a Pzp.

Z uwagi zmianę zaskarżonego wyroku, co w konsekwencji prowadziło do uwzględnienia odwołania w całości, konieczna okazała się zmiana rozstrzygnięcia również w zakresie kosztów postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 575 Pzp, zgodnie z którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w wyniku zmiany zaskarżonego wyroku odwołanie zostało w całości uwzględnione, całością kosztów postępowania odwoławczego powinien zostać obciążony Zamawiający. Zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dlatego też na zasądzone koszty złożyła się kwota 10.000 zł uiszczona przez Odwołującego tytułem wpisu oraz kwota 3.600 zł stanowiąca wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika reprezentującego wykonawcę S. w postępowaniu odwoławczym ustalona w oparciu o § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437).

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Przeciwnik skargi (Zamawiający) przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez skarżącego w całości. Na zasądzone koszty złożyła się opłata od skargi w kwocie 30.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w kwocie 3.600 zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

sędzia Anna Żuława