Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Bolesław Wadowski
Protokolant:	Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego: Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N.,

skarżącego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

przeciwnika skargi: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. oraz J. P. prowadzącego w L. działalność gospodarczą pod firmą: (...)

ze skargi skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 824/23

oddala skargę

zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się punktu II wyroku do dnia zapłaty.

sędzia Bolesław Wadowski

Sygn. akt XXIII Zs 40/23

UZASADNIENIE

Zakład (...) sp. z o.o. z siedzibą w N., zwany dalej „zamawiającym”, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem były „maszyny do obsługi placu na bioodpady (sito kaskadowe/wibracyjne, separator do frakcji lekkiej) w ramach projektu pn. Rozbudowa Zakładu (...)Sp. z o.o.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 stycznia 2023 r., nr (...).

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. oraz J. P. prowadzący w L. działalność gospodarczą pod firmą: (...), (...), zwani dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej (...) lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca (...) nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Przedstawione przez (...) wyjaśnienia, w ocenie odwołującego, w zakresie kalkulacji stawki za dostawę dwóch z trzech głównych urządzeń zamówienia: „Sito kaskadowe/wibracyjne” (poz. 1 „Tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia”) oraz „Separator powietrzny” (poz. 2 Tabeli cenowej), były ogólnikowe a przez to niewiarygodne oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń (...) w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej świadczyłoby o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez (...) i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez (...).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca (...) sp. z o.o. w P., który wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu niewykazania, iż istotne części składowe ceny ofertowej, wymienione w punkcie 1 oraz punkcie 2 tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 Izba kosztami postępowania obciążyła Zakład (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. i w pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. oraz J. P. prowadzącego w L. działalność gospodarczą pod firmą: (...), (...) tytułem wpisu od odwołania, a w pkt. 2.2. Izba zasądziła od Zakładu (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. oraz J. P. prowadzącego w L. działalność gospodarczą pod firmą: (...), (...) kwotę 18 600 zł, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy (...) do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia wykonawcy (...) co do ceny ofertowej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności przytoczyła treść poszczególnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: art. 16, art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 239 ust. 1.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przytoczyła treść pkt III specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ustaliła, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1) wykonawcy przystępującego z ceną brutto 4.790.850,00 zł,

2) odwołującego z ceną brutto 5.184.450,00 zł,

3) wykonawcy (...) z ceną brutto 7.687.500,00 zł.

Następnie Izba ustaliła, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 6.998.700,00 zł brutto oraz wskazał, jakie ceny zaoferowali poszczególni wykonawcy w formularzach ofertowych za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia.

Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 23 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę (...) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że zaoferowane przez przystępującego istotne części składowe ceny, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 27 lutego 2023 r.

Następnie ustalono, że pismem z 15 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy (...), jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza dalej zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie oraz odwołała się do orzecznictwa Izby, w którym wskazuje się, że wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie.

Następnie Izba podniosła, że dostrzeżenia wymagało, iż niezależnie od obligatoryjnych przesłanek wezwania do złożenia wyjaśnień co do ceny ofertowej z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, ustawodawca przewidział także uprawnienie zamawiającego do skierowania wezwania do wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy istotne elementy składowe ceny ofertowej budzą wątpliwości zamawiającego.

Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z dnia 23 lutego 2023 r., na podstawie porównania istotnych elementów cen ofertowych wszystkich wykonawców, zamawiający uznał, że ceny zaoferowane przez przystępującego w pkt 1 i pkt 2 tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia (poz. 1 - sito kaskadowe (wibracyjne); poz. 2 separator powietrzny) budzą wątpliwości, gdyż ceny te odbiegały znacząco od wartości tych samych elementów w tabelach złożonych przez pozostałych wykonawców. Z chwilą wystosowania wezwania, po stronie przystępującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że ww. istotne elementy ceny ofertowej nie są wycenione rażąco nisko.

Izba stwierdziła dalej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że rację ma odwołujący, który podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający, z naruszeniem ustawy Pzp, zaniechał czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby odwołujący słusznie podniósł w odwołaniu, że wyjaśnienia przystępującego z dnia 27 lutego 2023 r. (a złożone 28 lutego 2023 r.), w sporej części stanowiły polemikę z treścią wezwania, a ponadto miały charakter ogólny i nie zawierały żadnego elementu kalkulacyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, nie zgodziła się także z zamawiającym i przystępującym, jakoby wezwanie zamawiającego z dnia 23 lutego 2023 r. miało charakter ogólnikowy. Przystępujący, w ocenie Izby nie złożył jakichkolwiek dowodów, które świadczyłyby o tym, że ma dostęp do oferowanych zamawiającemu urządzeń na takich warunkach, które umożliwiły mu zaoferowanie tak korzystnych cen w pozycjach 1 i 2 tabeli cenowej (np. oferty producenta). Co więcej, wykonawca nawet nie oświadczył, jaki model urządzeń chce zamawiającemu zaoferować. W trakcie rozprawy zamawiający sam przyznał, że pomimo złożenia wyjaśnień przez przystępującego, nie ma wiedzy na temat modelu oferowanych urządzeń. Wobec powyższego nie wiadomo było, na jakiej podstawie zamawiający ustalił, że przystępujący ma dostęp do bliżej niesprecyzowanego urządzenia za cenę podaną w ofercie.

Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie nie zasługiwała na uwzględnienie, a Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. stwierdziła, że argumentacja ta sprowadzała się w dużej mierze do polemiki z treścią własnego wezwania z dnia 23 lutego 2023 r. Z odpowiedzi na odwołanie wynikało także, że zamawiający swą decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego oparł nie na treści wyjaśnień tego wykonawcy, a na podstawie analizy danych, które posiadał już w momencie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

Ponadto, jak następnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, w trakcie rozprawy zamawiający przyznał do protokołu, że jego pełnomocnik po wystosowaniu wezwania do przystępującego skontaktował się telefonicznie z firmą (...), która miała być dostawcą urządzeń zamawianych w postępowaniu. Pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że w trakcie rozmowy tej uzyskał odpowiedź, że cena rynkowa urządzeń kształtuje się na poziomach zbliżonych do ceny ofertowej przystępującego. Z powyższego oświadczenia zamawiającego wynikało zatem, że ocenę realności ceny ofertowej przystępującego podjął nie na podstawie analizy wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego, lecz na podstawie telefonicznych ustaleń prowadzonych z ww. firmą.

Na marginesie, w ocenie Izby dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych ustawie, prowadzi się pisemnie. Zamawiający nie utrwalił treści rozmowy telefonicznej w postaci notatki służbowej, która stanowiłaby załącznik do protokołu, czym naruszył nie tylko zasadę pisemności, ale i zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp.

Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, brak było możliwości wystosowania przez zamawiającego do przystępującego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza podniosła także, iż wyartykułowane w pismach zamawiającego i przystępującego oczekiwanie, aby odwołujący w ramach postępowania odwoławczego przejawił większą aktywność dowodową, w analizowanej sprawie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jednak skoro przystępujący, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w postępowaniu przed zamawiającym, nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych, merytorycznych, szczegółowych wyjaśnień dotyczących choćby modelu oferowanych urządzeń czy warunków ich pozyskiwania od producenta, to odwołujący nie miał z czym polemizować.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu niewykazania, iż istotne części składowe ceny ofertowej, wymienione w punkcie 1 oraz punkcie 2 tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia
2023 r. w całości oraz zarzucając:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, w zw. z art.224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że podstawą do odrzucenia oferty skarżącej jest uznanie, że jedynym elementem oferty jaki podlega ocenie podczas analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest cena poszczególnych elementów składowych z zupełnym pominięciem łącznej ceny oferty skarżącej, która nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, jest ceną rynkową i nie budziła wątpliwości zamawiającego;

art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w uznaniu, że skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie sprostała ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, w konsekwencji oferta skarżącej powinna podlegać odrzuceniu, w sytuacji, gdy wyjaśnienia skarżącej złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były spójne, logiczne, wskazywały na sposób skalkulowania ceny oferty oraz potwierdzały, że skarżąca za zaoferowaną cenę zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia;

art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp, poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że wezwanie zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było jednoznaczne, precyzyjne i konkretne, w sytuacji, gdy w jego treści zamawiający ograniczył się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisu art. 224 ust. 3 Pzp, który wskazuje na okoliczności, jakie mogą mieć wpływ- na cenę oferty, w sytuacji, gdy wskazane w przepisie art. 224 ust. 3 Pzp, w warunkach zamówienia, warunki te nie mają znaczenia dla prawidłowej wyceny kosztów realizacji zamówienia;

art. 226 ust. 6 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że oświadczenia skarżącej zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz katalog produktowy, nie mogą stanowić dowodu na potwierdzenie, że ceny jednostkowe składające się na cenę oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy żaden z przepisów Pzp nie określa katalogu dowodów, jakie skarżąca mogła złożyć w celu potwierdzenia okoliczności zawartych w swoich wyjaśnieniach;

art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 20 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez błędną ich wykładnię wyrażającą się w uznaniu, że katalog produktowy przedstawiony przez skarżącą na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może stanowić dowodu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego tylko powodu, że został on złożony w języku angielskim, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści dokumentów złożonych w postępowaniu, zamawiający miał obowiązek wezwać skarżącą do uzupełnienia dokumentów, w tym wyjaśnień lub wątpliwości.

naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

art. 542 ust. 1 Pzp poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki ocenę materiału dowodowego z dokumentów, tj. pominięcie, że łączna cena oferty skarżącej jest tylko o 7,6% niższa od ceny przeciwnika skargi oraz tylko o 18,63% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert,

art. 542 ust. 1 Pzp poprzez pominięcie dowodu z katalogu produktowego, z którego warstwy graficznej jednoznacznie wynika, sposób skonstruowania urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia, prawidłowa ocena przedmiotowego dowodu pozwoliłaby na uznanie, jakie elementy składają się na urządzenie i że podział kosztów poszczególnych elementów jest jedynie działaniem pomocniczym, gdyż urządzenie należy traktować, jako jeden ciąg technologiczny,

art. 542 ust. 1 Pzp poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki ocenę materiału dowodowego z dokumentów, poprzez uznanie, że wezwanie skarżącej do złożenia katalogu w języku polskim lub wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień stanowiłoby drugie wezwanie o to samo, w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadziłaby do uznania, że wezwanie takie byłoby dopuszczalne ze względu na wady pierwszego wezwania zamawiającego;

art. 542 ust. 1 Pzp poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki ocenę materiału dowodowego, poprzez uznanie, że uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych telefonicznych informacji o warunkach rynkowych - rynkowej cenie urządzeń składających się na przedmiot zamówienia, stanowi potwierdzenie, że wyjaśnienia skarżącej nie były wyczerpujące, w sytuacji, gdy Zamawiający działając z należytą starannością zobowiązany jest dokonać weryfikacji wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w postępowaniu, a co za tym idzie działanie zamawiającego miało na celu wyłącznie zweryfikowanie treści wyjaśnień skarżącej, a nie ich uzupełnienie;

art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. a i b Pzp, poprzez sformułowanie sentencji wyroku w sposób wewnętrznie sprzeczny, uniemożliwiający zamawiającemu wykonanie wyroku w sposób zgodny z sentencją wyroku oraz przepisami Pzp.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o:

zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i oddalenie odwołania w całości;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą;

udzielenie zabezpieczenia roszczenia niepieniężnego skarżącej, będącego przedmiotem postępowania wywołanego wniesieniem niniejszej skargi poprzez unormowanie praw i obowiązków stron postępowania na czas trwania postępowania, tj. zakazanie zamawiającemu, do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego wywołanego wniesieniem skargi, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego realizacji zadania pn. Maszyny do obsługi placu na bioodpady (sito kaskadowe/wibracyjne, separator do frakcji lekkiej w ramach projektu pn. Rozbudowa Zakładu(...)Sp. z o.o., pomiędzy zamawiającym, a przeciwnikiem skargi;

przeprowadzenie rozprawy;

zasądzenie od pozwanego na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. oraz J. P. prowadzący w L. działalność gospodarczą pod firmą: (...), (...) w L. wnieśli o:

odrzucenie, ewentualnie oddalenie wniosku o zabezpieczenie roszczenia niepieniężnego skarżącej poprzez zakazanie zamawiającemu zawarcia umowy o zamówienie publiczne;

oddalenie skargi w całości,

zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym na rzecz przeciwnika skargi wg. norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów w prawa.

Przechodząc natomiast wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy podzielił bowiem w całości ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 542 ust. 1 Pzp). Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i przedstawiła w tym zakresie logiczny wywód. Niezasadny okazał się zatem zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), a wydając wyrok (art. 552 ust. 1 Pzp) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

W tym miejscu Sąd Okręgowy odniesie się do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, Sąd Okręgowy omówi zarzuty w tym zakresie, w sposób zbiorczy, bowiem są one ze sobą funkcjonalnie powiązane.

Wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Z tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 ustawy Pzp. Jak podnosi się jednak w doktrynie, ustawodawca w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226). Zaakcentowania przy tym wymaga, że zamawiający nie ma podstawy do akceptacji wyjaśnień tylko na tej podstawie, że wykonawca złożył je w odpowiednim terminie. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Z tych względów wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze. Nie zasługuje wobec tego na uwzględnienie zarzut sformułowany w skardze, jakoby łączna cena oferty skarżącej, nie nosiła znamion rażąco niskiej ceny i była ceną rynkową. Bowiem to nie wysokość łącznej ceny przesądza o tym, czy oferta zawiera w sobie rażąco niską cenę.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, zasadnym jest wskazanie, iż w dniu 23 lutego 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę (...) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że zaoferowane przez przystępującego istotne części składowe ceny, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Dla przejrzystości dalszego wywodu, w tym miejscu Sąd Okręgowy przedstawi, jakie ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia zaoferowali wykonawcy w formularzach ofertowych. Skarżący w poz. 1 i 2 Tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia zaoferował ceny o 33,26% (poz. 1) oraz 36,11% (poz. 2) niższe niż średnia cen ofert złożonych przez wszystkich trzech wykonawców.

Jak dalej w omawianym wezwaniu podniósł zmawiający: „ wskazane przez Państwo wartości w punkcie 1 (sito kaskadowe/wibracyjne) oraz 2 (separator powietrzny) Tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia (załącznik nr 1 do formularza oferty) są znacząco niższe od wartości wskazanych w tych samych punktach w Tabelach cenowych głównych urządzeń zamówienia złożonych przez pozostałych Wykonawców i tym samym budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”. Zatem, zasadnie podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, iż z treści wezwania wynikało, że zamawiający na podstawie porównania istotnych elementów cen ofertowych wszystkich wykonawców, uznał, że ceny zaoferowane przez przystępującego w pkt 1 i pkt 2 tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia (poz. 1 - sito kaskadowe (wibracyjne); poz. 2 separator powietrzny) budziły wątpliwości, gdyż ceny te odbiegały znacząco od wartości tych samych elementów w tabelach złożonych przez pozostałych wykonawców.

W odpowiedzi na wezwanie, przystępujący złożył wyjaśnienia z 27 lutego 2023 r., które także w ocenie Sądu Okręgowego stanowiły polemikę z treścią wezwania, a ponadto miały charakter ogólnikowy i nie zawierały żadnego elementu kalkulacyjnego. Jak podnosi się w doktrynie, wykonawca musi obszernie i przekonująco odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego i przedstawić swoje wyjaśnienia tak, aby rozproszyły one wątpliwości zamawiającego. Wykonawca może opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem że mają one charakter obiektywny i dający się zweryfikować. Wykonawca może w wyjaśnieniach podać również inne, niż żądał zamawiający, obiektywne czynniki oraz złożyć inne, niż żądał zamawiający, dowody mające wpływ na zaoferowaną cenę lub koszt, lub ich istotne części składowe. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Ogólnikowe, nieprzekonujące stwierdzenia będą zazwyczaj powodem do stwierdzenia braku należytego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (tak. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 224). Nie można przyjąć, jak oczekuje tego skarżący, iż wyjaśnienia poziomu ceny mogą sprowadzić się wyłącznie do oświadczenia wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia.

Do wyjaśnień z dnia 27 lutego 2023 r. przystępujący załączył folder reklamowy, sporządzony w języku angielskim, nie załączając tłumaczenia na język polski. W tym kontekście, zasadnie podnoszą w odpowiedzi na skargę wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. oraz J. P. prowadzący w L. działalność gospodarczą pod firmą: (...), (...), iż złożenie dowodu bez tłumaczenia na język polski stanowiło naruszenie art. 20 ust. 3 ustawy Pzp, a co za tym idzie spowodowało to nieskuteczność dokonanej czynności, gdyż taki dokument nie mógł podlegać ocenie zamawiającego.

Sąd Okręgowy wskazuje, iż przystępujący, pomimo wezwania przez zamawiającego, nie przedstawił jakichkolwiek merytorycznych wyjaśnień ani dowodów, które wykazywałyby, że ma możliwość sprzedaży zamawiającemu urządzeń z pozycji 1 i 2 tabeli za cenę zaoferowaną w postępowaniu. Wobec tego, brak było również możliwości wystosowania przez zmawiającego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień.

Reasumując, przystępujący - (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający, z naruszeniem ustawy Pzp, zaniechał czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zasadnie w pkt. 1 wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu niewykazania, iż istotne części składowe ceny ofertowej, wymienione w punkcie 1 oraz punkcie 2 tabeli cenowej głównych urządzeń zamówienia, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. art.
99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez Przeciwnika skargi w całości. Na koszty te składało się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika ustalone w oparciu o § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) w kwocie 3 600 zł.

Sędzia Bolesław Wadowski