Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 czerwca 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	SSO Monika Skalska SO Magdalena Nałęcz SO Alicja Dziekańska
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T.

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 19 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 279/24

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska Monika Skalska Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 61/24

UZASADNIENIE

Zamawiający –(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 stycznia 2024 roku pod numerem (...)

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia:

1.  treści warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w części 5 punkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 punkt 1 podpunkt 1.2 litera d Specyfikacji Warunków Zamówienia w brzmieniu: „Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizował co najmniej 5 zamówień, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących” [Ogłoszenie] „(…) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniając warunki działu w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykazując, że w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizowali co najmniej 5 zamówień, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących” [SWZ],

który narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, prowadząc do nieproporcjonalnego i sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, a dalej zmierza do naruszenia zasady gospodarności;

2.  terminu składania ofert, o którym mowa w części 5 punkt 5.1.12 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części VI rozdział 27 punkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31 stycznia 2024 roku (to jest szesnastego dnia po wysłaniu do publikacji ogłoszenia o zamówieniu), przy jednoczesnej informacji o nieprzyspieszeniu procedury (zob. część 2 punkt 2.1 Ogłoszenia o zamówieniu), co narusza minimalne terminy składania ofert, o których mowa w art. 138 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP;

3.  postanowień § 10 ust. 1 pkt 1 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) o treści: „1. Zamawiający może nałożyć na Wykonawcę karę umowną w następujących przypadkach:

1)  jeżeli z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi Zamawiający lub nie zachodzi udokumentowany przypadek siły wyższej, nastąpi niewykonanie lub nienależyte wykonanie Przedmiotu Umowy (polegające w szczególności na konieczności wymiany nawierzchni trawiastej płyty boiska, uniemożliwienie rozegrania meczu lub treningu) w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 6 ust. 1 Umowy”,

które nakładają na Wykonawcę odpowiedzialność za działania i zaniechania podmiotów, za które Wykonawca nie odpowiada i nie ma na nie wpływu, jak również za okoliczności za które Wykonawca nie odpowiada i nie ma na nie wpływu oraz analogicznych do nich postanowień § 10 ust. 1 pkt 3 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia), co narusza zasady współżycia społecznego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego oraz rażąco narusza równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i może prowadzić do obejścia przepisów ustawy Kodeks cywilny, jednocześnie naruszając zasadę proporcjonalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przez to prowadzi do naruszenia przepisów art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 oraz § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP;

4.  postanowień § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) o treści: „1. Zamawiający może nałożyć na Wykonawcę karę umowną w następujących przypadkach:

1)  jeżeli z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi Zamawiający lub nie zachodzi udokumentowany przypadek siły wyższej, nastąpi niewykonanie lub nienależyte wykonanie Przedmiotu Umowy (polegające w szczególności na konieczności wymiany nawierzchni trawiastej płyty boiska, uniemożliwienie rozegrania meczu lub treningu) w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy ,

2)  za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy,

3)  za zwłokę w terminie wykonania poszczególnych etapów realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Harmonogramów w wysokości 50 % wynagrodzenia, o którym mowa odpowiednio w § 6 ust. 1 Umowy,

4)  za zwłokę w terminie usunięcia wad, usterek, niezgodności w wysokości 50 % wynagrodzenia, o którym mowa odpowiednio w § 6 ust. 1 Umowy,

5)  jeżeli w sytuacji, o której mowa w 3 ust. 17 Wykonawca nie wskaże w terminie plantacji zamiennej, z której darń spełnia wymagania określone w OPZ - w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy,

6)  za nieumożliwienie wykonania przez Zamawiającego kontroli na plantacji w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy,

7)  za nieumożliwienie Zamawiającemu obecności przy procesie wycinania darni na plantacji - w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy,

8)  jeżeli dostarczone przez Wykonawcę na (...) rolki darni nie spełniają wymagań określonych w OPZ, a Wykonawca nie dostarczy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego odpowiedniej liczby rolek darni spełniających wymagania określone w OPZ - w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy”,

które nakładają na Wykonawcę kary umowne w nadzwyczaj rażąco wygórowanej (przeszacowanej) wysokości – w sytuacji, gdy jedna kara umowna wynosi połowę wynagrodzenia Wykonawcy oraz automatycznie jest karą maksymalną (zob. § 10 ust. 8 projektowanych postanowień umowy - załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) o treści: „Kary umowne wskazane w niniejszym paragrafie, mogą być dochodzone z każdego tytułu odrębnie i mogą się kumulować, przy czym ich maksymalna wartość nie powinna przekroczyć 50% Wynagrodzenia.”, co narusza zasady współżycia społecznego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego oraz rażąco narusza równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i może prowadzić do obejścia przepisów ustawy Kodeks cywilny, jak również prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego, a nie wyrównania szkody przez Wykonawcę, jednocześnie naruszając zasadę proporcjonalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a przez to prowadzi do naruszenia przepisów art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 oraz § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP.

5.  postanowień § 16 ust. 7 – ust. 10 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) o treści: „7. Zamawiający przewiduje, że Wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zmianie w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z poniższymi zasadami:

a)  początkowy termin ustalenia zmiany Wynagrodzenia ustala się nie wcześniej niż na pierwszy dzień siódmego miesiąca obowiązywania Umowy,

b)  poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia wynosi 20 pkt. proc. w stosunku do poziomu z dnia złożenia oferty,

c)  jako zmianę ceny materiałów lub kosztów przyjmuje się wyrażoną w punktach procentowych roczną zmianę, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny w miesiącu poprzedzającym miesiąc ustalenia zmiany wynagrodzenia, wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych,

d)  zmiana (obniżenie lub wzrost) ww. wskaźnika powyżej progu określonego w lit. b) uprawnia Strony do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy w takiej samej proporcji, w jakiej zmianie uległ ww. wskaźnik,

e)  zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy na zasadach określonych powyżej następuje nie częściej niż co 6 (sześć) miesięcy, z uwzględnieniem pkt. a).

8. W sytuacji wzrostu kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 20% Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty Wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. W sytuacji spadku kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 20% Zamawiający jest uprawniony złożyć Wykonawcy pisemną informację o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie kosztów związanych z realizacją zamówienia. Informacja powinna zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty Wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy.

9. Jeżeli bezsprzecznie zostanie wykazane, że zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia uzasadnia zmianę wysokości Wynagrodzenia należnego Wykonawcy zgodnie z zasadami przewidzianymi w ust. 5 i 6 powyżej, Strony Umowy zawrą stosowny aneks do Umowy, określający nową wysokość Wynagrodzenia Wykonawcy, z uwzględnieniem dowiedzionych zmian.”

które opisują rzekomą „klauzulę waloryzacyjną”, która nie ma żadnej szansy aby się ziścić, a zatem Zamawiający de facto nie zawarł w projektowanych postanowieniach umowy rzeczywistej i realnej klauzuli waloryzacyjnej co stanowi naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy PZP, która nakazuje wprowadzać do umów realne klauzule waloryzacyjne.

Odwołujący powyższym postanowieniom ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz postanowieniom dokumentów zamówienia (Specyfikacji Warunków Zamówienia), zarzucił naruszenie:

1)  art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 5 punkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 punkt 1 podpunkt 1.2 litera d Specyfikacji Warunków Zamówienia), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów;

2)  art. 138 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wyznaczenie terminu składania ofert krótszego niż minimalny termin składania ofert wyznaczony w tych przepisach;

3)  art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 oraz § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, stanowiący nadużycie prawa podmiotowego oraz rażąco naruszający równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i mogący prowadzić do obejścia przepisów ustawy Kodeks cywilny ze względu na obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za działania i zaniechania podmiotów, za które Wykonawca nie odpowiada i nie ma na nie wpływu, jak również za okoliczności za które Wykonawca nie odpowiada i nie ma na nie wpływu,

4)  art. 353 ^{( 1)} k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 oraz § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, stanowiący nadużycie prawa podmiotowego oraz rażąco naruszający równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i mogący prowadzić do obejścia przepisów Kodeksu cywilnego jak również prowadzący do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego, a nie wyrównania szkody przez Wykonawcę, ze względu na nałożenie na Wykonawcę kar umownych w nadzwyczaj rażąco wygórowanej (przeszacowanej) wysokości – w sytuacji, gdy jedna kara umowna wynosi połowę wynagrodzenia Wykonawcy oraz stanowi jednocześnie karę w maksymalnej wysokości określonej limitem kar umownych wskazanym w postanowieniu § 10 ust. 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia);

5)  art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wprowadzenie do postanowień umownych fikcyjnej „klauzuli waloryzacyjnej”, która nie będzie się mogła ziścić i doprowadzić do waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:

1)  uwzględnienie odwołania w całości;

2)  zobowiązanie na podstawie art. 536 ustawy PZP przez Izbę Zamawiającego do złożenia protokołów oraz umów / zleceń na dostawy i montaże nawierzchni na boisku piłkarskim (...) Zamawiającego udzielonych w 2023 roku;

3)  nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 5 punkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 punkt 1 podpunkt 1.2 litera d Specyfikacji Warunków Zamówienia) poprzez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu z 4 lat do 5 lat oraz obniżenie wymaganej liczby zamówień do 2 zamówień (a co najmniej do 3 zamówień);

4)  nakazanie Zamawiającemu zmianę terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie zgodnie z wymogami art. 138 ust. 1 ustawy PZP,

5)  nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 10 ust. 1 pkt 1 oraz § 10 ust. 1 pkt 3 - pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) w taki sposób, aby Wykonawca ponosił odpowiedzialność za zawinione przez siebie działania i zaniechania i nie ponosił odpowiedzialności za podmioty ani okoliczności za które nie odpowiada i na które nie ma wpływu;

6)  nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 10 ust. 1 pkt 1 - pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer(...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) w taki sposób, aby kary umowne zostały opisane w normalnej i rynkowej wysokości (przykładowo w wysokości zaproponowanej w uzasadnieniu odwołania);

7)  nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 16 ust. 7 – ust. 10 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) w taki sposób, aby klauzula waloryzacyjna była realna i nadawała się do wykorzystania (przykładowo w sposób zaproponowany w uzasadnieniu odwołania);

8)  przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania;

9)  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania;

z ostrożności procesowej — na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby w niniejszej sprawie doszło do otwarcia ofert w postępowaniu:

10)  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lutego 2024 roku oświadczył o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania, wskazując, że dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób:

1)  zarzut numer 3 w Odwołaniu, tj. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 1 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia). Zamawiający wykreśla dotychczasowe brzmienie 10 ust. 1 pkt. 1 Projektowanych postanowień umowy oraz wpisuje w to miejsce zapis o następującym brzmieniu: 1. Zamawiający może nałożyć na Wykonawcę karę umowną w następujących przypadkach: 1) jeżeli z przyczyn zależnych od Wykonawcy nastąpi niewykonanie lub nienależyte wykonanie Przedmiotu Umowy (polegające w szczególności na konieczności wymiany nawierzchni trawiastej płyty boiska, uniemożliwienie rozegrania meczu lub treningu) - w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy;

2)  zarzut numer 2 w Odwołaniu dotyczący terminu składania ofert, tj. nakazanie Zamawiającemu zmianę terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z wymogami art. 138 ust. 2 ustawy PZP, intencją Zamawiającego było wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w procedurze otwartej przyśpieszonej, co też uczynił. Zamawiający z przyczyn niezależnych od niego, zobligowany został do skrócenia terminu składania ofert zgodnie z art. 138 ust. 2 ustawy PZP, w związku z czym dnia 15 stycznia 2024 roku przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, które opublikowane zostało dnia 16 stycznia 2024 roku, a więc w sposób zamierzony wyznaczył termin składania ofert na dzień 31 stycznia 2024 roku zgodny z zapisami wynikającymi z art. 138 ust. 2 ustawy PZP, tj. nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przez brak zaznaczenia opcji „procedura przyśpieszona” w ogłoszeniu o zamówieniu nie zostało to omyłkowo opublikowane, w związku z czym, Zamawiający w dniu wysłania pisma deklarował modyfikację tej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu. W nawiązaniu do powyższego, w związku z faktem iż Zamawiający wszczął procedurę w trybie otwartym przyśpieszonym, dotrzymując terminu wynikającego z art. 138 ust. 2 ustawy PZP, termin składania ofert nie zostanie przedłużony na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy PZP w związku z nakazanym żądaniem Odwołującego;

3)  zarzut numer 5 w Odwołaniu, tj. postanowienie § 16 ust. 7-10 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia). Zamawiający poinformował, iż modyfikuje treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. Załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane postanowienia umowy, wykreślając z jego treści § 16 ust. 7- 10 dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy przy okresie umowy nie dłuższym niż 6 miesięcy, ponieważ w obecnej sytuacji termin wykonania umowy nie przekroczy wskazanego okresu, zatem art. 439 ustawy PZP, o którym mowa powyżej nie ma zastosowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 19 lutego 2023 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt (...)po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. w postępowaniu prowadzonym przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, 3 oraz 5,

w punkcie drugim uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu:

- zmianę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, przez wydłużenie przewidzianego w warunku okresu czteroletniego do pięciu lat i obniżenie liczby zadań referencyjnych z pięciu do trzech,

- obniżenia wysokości kar umownych określonych w § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer(...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) do wartości proporcjonalnych, rynkowych, powiązanych ze szkodą Zamawiającego, poprzez ich znaczne obniżenie w taki sposób, aby wypełnienie pojedynczego postanowienia dotyczącego kary nie wyczerpywało ustalonego przez Zamawiającego w § 10 ust. 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) limitu kar umownych,

zaś w kolejnym punkcie orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów o numerach 2 oraz 5 odwołania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego, natomiast w zakresie zarzutu numer 3 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy PZP w związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie.

Izba przywołała treść art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Brak określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób odpowiadającym takim wytycznym stanowi naruszenie art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny.

Izba analizując treść sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu stwierdziła, że warunek ten jest sprzeczny z przytoczonymi wyżej przepisami Prawa zamówień publicznych.

Odnosząc się do wymogu posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej pięciu zamówień, Izba stwierdziła że wymóg ten jest nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w ramach którego należy wykonać trzy zadania, polegające na montażu i pielęgnacji murawy o ponadstandardowych parametrach. Zdaniem Izby punktem odniesienia do określenia w warunku udziału w postępowaniu liczby zamówień, które należy wykonać, jest przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia dotyczący montażu i pielęgnacji murawy. Izba uznała, że skoro zamówienie obejmuje konieczność wykonania trzech zadań, to wymóg wykazania się doświadczeniem przy realizacji pięciu tego typu zadań jest nadmierny. W ocenie Izby nie sposób uznać, że wykonawca który trzykrotnie dokonał zadań umożliwiających mu wykazanie się doświadczeniem nie będzie w stanie zrealizować w sposób prawidłowy zadania. Izba w tym zakresie wzięła również pod uwagę wskazywane przez Odwołującego postępowania, w których Zamawiający żądał wykazania się trzykrotnym wykonaniem montażu murawy, a więc taka liczba była dla Zamawiającego wystarczająca aby potwierdzić doświadczenie wykonawcy. Izba uznała więc, że trzykrotna, zakończona powodzeniem realizacja, gwarantuje nabycie umiejętności, mogących skutkować powtarzalnością zachowania wysokiej jakości wykonanych prac i dlatego nakazała obniżenie liczby zadań referencyjnych z pięciu na trzy.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadne uznała twierdzenia Zamawiającego jakoby ustalenie wymogu wykonania pięciu montaży murawy uwarunkowane było wykazaniem się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji tego typu zadań w różnych porach roku. Taki wymóg nie wynika w żaden sposób ze sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym stwierdzić należało – jak słusznie wskazał Odwołujący – że wykonawca mógł wykazać się realizacją zadań referencyjnych tylko np. w okresie letnim.

W konsekwencji Izba uznała warunek udziału w postępowaniu polegający na wymogu wykonania uprzednio pięciu realizacji za nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a więc niezgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych.

Odnośnie do wymogu posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu wcześniejszych realizacji w okresie ostatnich czterech lat, Izba uznała wymóg ten za niezgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych. Podstawową zasadą udzielania zamówień jest zasada wyrażona w art. 16 ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania wykonawców oraz proporcjonalny. Izba wskazała, że ustalony przez Zamawiającego w warunku czteroletni okres posiadania odpowiedniego doświadczenia jest zgodny z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), jednak w świetle art. 16 ustawy PZP w ocenie Izby, ze względu na specyfikę roku 2020, jest to okres zbyt krótki. Jak wynika bowiem z szeregu dowodów przekazanych przez Odwołującego dotyczącego montażu muraw w zakresie objętym warunkiem w roku 2020 nie odbył się żaden mecz. Był to rok, w którym przez większość dni nie organizowano imprez masowych z powodu pandemii. Na początku roku 2020 rozpoczęła się epidemia COVID-19, która spowodowała prawny zakaz organizowania na stadionach imprez masowych (w tym również rozgrywek sportowych, meczy piłkarskich, itd.) oraz ograniczenie takich imprez (np. pod kątem dopuszczalnej liczebności widzów na trybunach). Powyższe spowodowało, że obiekty sportowe zaprzestały, a następnie mocno ograniczyły organizację imprez sportowych, a co się z tym wiąże – nie zamawiały muraw na boiska oraz montażu muraw na boiskach. Dlatego w tym czasie nie można było nabyć odpowiedniego doświadczenia, adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie podał w każdym razie przykładów takich realizacji. Nie wykazał, aby takie realizacje były wykonywane również poza granicami Polski, a co jest okolicznością bezsporną w większości krajów europejskich obowiązywały podobne regulacje w pandemii dotyczące zakazu organizowania imprez masowych. Jak podała Izba, Zamawiający nie przedłożył również żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że wbrew dowodom przedstawionym przez Odwołującego, możliwe było zdobycie doświadczenia w określonym przez Zamawiającego okresie 4 lat. W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący zdołał wykazać, że w ustalonym przez Zamawiającego okresie referencyjnym brak było możliwości nabycia określonego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia. Dlatego też Izba stwierdziła, że skoro również w 2022 roku nie były realizowane podobne zamówienia, to w tym postępowaniu okres czteroletni jest zbyt krótki i należy go wydłużyć do pięciu lat, tak aby warunek objął również rok 2019. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że okres trzyletni, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 przywołanego wyżej rozporządzenia, ma być czasem gwarantowanym wykonawcom i przebiegającym efektywnie, tj. takim czasem, w którym zamówienia podobne były realizowane, a więc nie można wliczyć tu w tym przypadku roku 2020. Dlatego wymagany przez Zamawiającego czteroletni okres doświadczenia jest okresem zbyt krótkim, ponieważ w tym okresie nie były organizowane zamówienia o specyfice wymaganej przez Zamawiającego (dostawę wraz z montażem murawy na boiskach sportowych). Zatem w praktyce, zdaniem Izby, wymagany formalnie czteroletni okres doświadczenia oznacza de facto krótszy okres posiadania doświadczenia. W konsekwencji, mimo że przepis § 9 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz (…) dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata jest uprawnieniem zamawiającego, to w opinii Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający, ze względu na prymat zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (na którą zresztą § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia się powołuje), powinien ten okres wydłużyć.

W konsekwencji Izba nakazała przedłużenie okresu wymaganego doświadczenia do pięciu lat, stwierdzając, że powyższe jest uzasadnione argumentacją Odwołującego i dowodami złożonymi do akt sprawy.

Odnosząc się do zarzutu numer 4 dotyczącego kar umownych Izba również zarzut ten uznała za zasadny.

Jak wskazała Izba klauzule objęte zarzutem odwołania dotyczą regulacji wzoru umowy w zakresie kar umownych, które według Odwołującego są rażąco wygórowane. Izba zauważyła, że kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi to dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary za różne tytuły. Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej ( tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary ( tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013).

Izba zważyła, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Izba stanęła na stanowisku, że uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.

Zdaniem Izby, sposób ukształtowania kar umownych określonych w § 10 ust. 1 pkt 1-8 projektowanych postanowień umownych, kwestionowanych przez Odwołującego w odwołaniu, naruszał ponadto zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc potencjalnie do ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Izba stwierdziła także, że sporne kary umowne naruszały zasadę proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna. Ponadto stwierdzono, że kara umowna naruszała także zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zdaniem Izby, takie ukształtowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia powodowało w konsekwencji, że kara umowna za okoliczności opisane w punktach 1-8, liczona od całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do ewentualnej szkody jaka mogła powstać po stronie Zamawiającego. W opinii Izby kary umowne opisane w § 10 ust. 1 pkt 1-8 okazały się zatem nieproporcjonalnie wysokie, mając przede wszystkim na uwadze fakt, że każda pojedyncza kara z punktów 1-8 ww. postanowienia umowy wyczerpywała maksymalny limit kar umownych ustalonych przez Zamawiającego, tj. 50 % wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał natomiast, że ewentualna szkoda powstała w wyniku zdarzeń przewidzianych w poszczególnych punktach § 10 ust. 1 wzoru umowy spowoduje po stronie Zamawiającego szkodę równą połowie wysokości wynagrodzenia brutto wykonawcy. Izba stwierdziła również, że ustalone przez Zamawiającego kary umowne w związku z ustaleniem ich każdorazowo na poziomie maksymalnego limitu kar umownych utraciły w całości funkcje jakie winna kara umowna pełnić tj. kara winna służyć realnemu wykonaniu zobowiązań, a także pełnić funkcję stymulacyjną i represyjną. Izba doszła do przekonania, że nawet nieznaczna zwłoka w realizacji zadania pierwszego wiązałaby się z nałożeniem na wykonawcę kary umownej w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, co z kolei mogłoby wiązać się z brakiem zainteresowania wykonawcy w realizacji pozostałych zadań objętych przedmiotem zamówienia, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie mógłby nałożyć na wykonawcę innej kary, bowiem jak wynika z ust. 8 § 10 wzoru umowy górny limit kar umownych został ustalony przez Zamawiającego na takim samym poziomie. W konsekwencji wykonawca nie byłby zainteresowany wykonaniem przedmiotu zamówienia.

W rezultacie Izba uznała, że sporne kary umowne naruszały zasadę proporcjonalności, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego będzie obniżenie wysokości kar umownych określonych w § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) do wartości proporcjonalnych, rynkowych, powiązanych ze szkodą Zamawiającego, poprzez ich znaczne obniżenie w taki sposób, aby wypełnienie pojedynczego postanowienia dotyczącego kary nie wyczerpywało ustalonego przez Zamawiającego w § 10 ust. 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) limitu kar umownych. Izba uznała bowiem, że cele zastrzeżenia kary umownej, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, Zamawiający może osiągnąć w ten sposób, że kary umowne za określone nieprawidłowości zostaną ustalone na odpowiednim poziomie procentowym liczonym od wartości wynagrodzenia brutto.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sposób opisany w punkcie 2 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy PZP i 575 ustawy PZP w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył Zamawiający (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. w części dotyczącej punktu 2 wyroku oraz punktu 3 wyroku (omyłkowo oznaczonego kolejnym numerem 2) tj. obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego. Skarżący zarzucili wyrokowi naruszenie:

1.  art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez wydanie wyroku wbrew stanowi rzeczy ustalonemu w toku postępowania, tj. przez uwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, formując warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w sposób proporcjonalny oraz zgodny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP;

2.  art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP oraz art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania, pomimo że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców a warunki udziału w postępowaniu określił w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, co w oczywisty sposób miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

3.  art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu odwołania z uwagi na rzekome naruszenie przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w sposób uwzględniający zachowanie konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy zachowaniu przez Zamawiającego zasad należytej staranności polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu jakim jest udzielenie przedmiotu zamówienia;

4.  art. 112 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że Zamawiający naruszył postanowienia art. 112 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy Zamawiający prawidłowo określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w zakresie określenia minimalnego poziomu zdolności;

5.  art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 oraz § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Zamawiający nieprawidłowo określił wysokość kar umownych w projektowanych postanowieniach umowy naruszając w ten sposób zasadę proporcjonalności, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę równowagi stron, podczas gdy Zamawiający określając wysokość kar umownych uwzględnił prawidłowo ochronę interesów Zamawiającego, przy zachowaniu zasad współżycia społecznego, przepisów Prawa zamówień publicznych oraz Kodeksu cywilnego oraz w sposób nie prowadzący do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego.

W związku z powyższymi zarzutami Skarżący na podstawie art. 581 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi,

2.  dopuszczenie i rozpoznanie dowodów wskazanych w treści skargi,

3.  zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. oddalenie odwołania złożonego przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. w zaskarżonej części,

4.  oraz na podstawie art. 575 ustawy PZP w zw. 589 ust. 1 i 2 ustawy PZP o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, postępowania skargowego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Przeciwnik Skargi (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz zasądzenie na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi za czas od dnia uprawomocnienia się postanowienia w przedmiocie kosztów postępowania do dnia zapłaty. Ponadto (...) sp. z o.o. złożył wniosek o pominięcie zgłoszonych przez Zamawiającego wniosków dowodowych na podstawie art. 368 § l ^{( 2)} k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP jako że Skarżący nie uprawdopodobnił (nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia), że ich powołanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie było możliwe albo że potrzeba powołania się na nie wynikła później.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową” o numerze referencyjnym (...) nie podejmował żadnych czynności pomiędzy wydaniem wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą czyli 19 lutego 2024 roku, a wydaniem wyroku przez Sąd Zamówień Publicznych w dniu 13 czerwca 2024 roku.

Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 roku postanowił pominąć na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 5 k.p.c. wnioski dowodowe zgłoszone w skardze i w odpowiedzi na skargę, jako zmierzające jedynie do przedłużenia postępowania. Zaoferowane dowody były zbędne, nie mogły dać pozytywnych wyników dla toczącego się postępowania skargowego, a ich zgłoszenie dążyło do przewleczenia sprawy.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę (...)sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego Zamawiającego (...) sp. z o.o. własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W tym miejscu wskazania wymaga, że żaden z zarzutów zaprezentowanych w skardze przez Zamawiającego (...) sp. z o.o. nie zasługiwał na uwzględnienie. Odnosiły się one w zasadzie do dwóch zagadnień – oceny poprawności skonstruowania postanowień dotyczących wymogu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawców oraz oceny prawidłowości określenia kar umownych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Skarżący w pierwszej kolejności przedstawił zarzuty naruszenia art. 552 ust. 1 ustawy PZP, art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP, art. 112 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP które sprowadzały się do prezentowania stanowiska, że Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uwzględniła odwołanie (...) sp. z o.o. w sytuacji, gdy Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, formułując warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w sposób zgodny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Skarżący Zamawiający (...) sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przyczyn dyskwalifikujących rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej i ustalenia przez nią dokonane. Skarżący nie wskazał jakie zasady wnioskowania oraz logicznego rozumowania zostały przez Izbę naruszone i jaki to miało wpływ na treść ustaleń. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania miały zatem jedynie wymiar polemiczny.

Przypomnieć w tym miejscu należy, iż Zamawiający (...) sp. z o.o. w części 5 punkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w części III rozdział 12 pkt 1 ppkt 1.2 lit. d Specyfikacji Warunków Zamówienia zawarł warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego wykazał, że w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – zrealizował co najmniej 5 zamówień, każde polegające co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, zlokalizowanego na stadionie o pojemności minimum 30.000 miejsc siedzących.

W ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Wykonawca (...) sp. z o.o. kwestionował przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu zarówno pod względem okresu referencyjnego, wskazując, że winien on być wydłużony z 4 lat do 5 lat, jak i w zakresie ilości zrealizowanych zamówień polegających co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, postulując zmniejszenie wymaganej liczby realizacji z 5 do 3.

Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności odniesie się do zastrzeżonego w warunku okresu referencyjnego w wysokości 4 lat.

Przy ocenie prawidłowości skonstruowana warunków udziału w postępowaniu należy mieć przede wszystkim na względzie normę zawartą w art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którą Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Stosownie zaś do treści § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata (§ 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy).

Jak słusznie podnosił w odpowiedzi na skargę Przeciwnik Skargi, skoro sam Zamawiający wyartykułował w dokumentach zamówienia potrzebę wydłużenia okresu referencyjnego i określenia go jako okresu dłuższego niż 3 lata, to powinien go określić jako czas właściwy w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W tej sytuacji na podstawie § 9 ust. 4 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia takie postanowienia winny dążyć do zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, co należy rozważać przez pryzmat kardynalnych zasad zamówień publicznych w tym przypadku zawartych w art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP, a zatem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności. Wskazane zasady winny być przestrzegane przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pod pojęciami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozumieć takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału ekonomicznego itp., aby szansę udziału w postępowaniu miało jak najwięcej podmiotów oferujących jak najszerszy wachlarz usług i produktów przy jednoczesnym zagwarantowaniu, że uzyskany w ten sposób przedmiot zamówienia spełni oczekiwania i uzasadnione potrzeby zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie może więc eliminować z postępowaniu usług czy produktów adekwatnych co do przeznaczenia i jakości względem wymagań zamawiającego ( Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2017 roku, sygn. akt III SA/Wr 1493/16).

Zamawiający, przygotowując postępowanie, powinien w sposób uwzględniający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określić warunki udziału mające na celu wybór takiego wykonawcy, który zagwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Warunki udziału w sposób oczywisty powinny być związane z przedmiotem zamówienia, określone w sposób proporcjonalny i badać potencjał wykonawcy pod kątem zdolności do wykonania danego zamówienia ( A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16).

Także w kontekście proporcjonalności do przedmiotu zamówienia powinny być konstruowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Istotą zasady proporcjonalności jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców ( A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 16; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 września 2021 roku, sygn. akt KIO 2173/21).

W świetle przedstawionych powyżej podstawowych zasad zamówień publicznych, warunek sformułowany przez Zamawiającego w zakresie wykazania zdolności technicznej i zawodowej co do 4-letniego okresu referencyjnego należało uznać za nieproporcjonalny i zmierzający/ mogący faktycznie zmierzać do zawężenia dostępu kręgu wykonawców mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.

Sąd Okręgowy pragnie zwrócić uwagę na istotę okresu referencyjnego, która winna być rozumiana przede wszystkim jako zapewnienie wykonawcom czasu przebiegającego efektywnie, czyli powinien to być taki czas, w którym zamówienia podobne były realizowane.

Należy przypomnieć w tym miejscu, że przedmiotem zamówienia były usługi niestandardowe czyli trzykrotny montaż oraz odpowiednio trzykrotny demontaż tymczasowej nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową wraz z odpowiednim utrzymaniem, w tym pielęgnacją, koszeniem, nawożeniem, podlewaniem, renowacją i uzupełnianiem ubytków oraz wykonywaniem oznakowań murawy od momentu jej ułożenia do momentu jej demontażu. W zakres prac wchodzi również wymiana zniszczonych lub uszkodzonych fragmentów murawy w trakcie i pomiędzy organizowanymi na niej wydarzeniami, montaż i demontaż tymczasowej nawierzchni z trawy syntetycznej razem z podbudową, wykonanie połączeń obu nawierzchni (naturalnej i sztucznej) oraz prace towarzyszące. Niewątpliwie na rynku jest niewielu wykonawców, którzy mogą wykonać usługę będącą przedmiotem zamówienia na obiektach o tak dużej powierzchni.

Po drugie tego rodzaju usług, które mogą być wykonywane na rynku polskim nie jest zbyt wiele, nie ma zbyt wielu zamawiających, którzy zamawiają takie usługi. Wobec tego za prawidłowy należało uznać zamiar Zamawiającego prowadzący do wydłużenia okresu referencyjnego. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym dokonane wydłużenie okresu z 3 do 4 lat było wydłużeniem de facto o 2020 rok, który był niemalże w całości objęty obostrzeniami związanymi z pojawieniem się pandemii COVID-19. W 2020 roku po wprowadzeniu przepisów ograniczających, a w zasadzie czasowo wyłączających możliwość organizowana imprez masowych nie były udzielane zamówienia na kładzenie murawy zarówno przez Zamawiającego ani przez innych operatorów stadionów na terenie Polski. W roku 2020 doszło jedynie do realizacji jednego zamówienia podobnego do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem w niniejszej sprawie. Zatem dokonane przez Zamawiającego wydłużenie okresu referencyjnego należało ocenić jako iluzoryczne. Sąd Okręgowy miał także na uwadze, że rok 2021 był rokiem, w którym imprezy masowe nie odbywały się w normalnym, pozbawionym ograniczeń trybie. Także ten rok był okresem, kiedy możliwości zdobycia doświadczenia wymiany muraw na największych stadionach w Polsce nie były swobodne. Właściwym było zatem dodatkowe uwzględnienie roku 2019.

Ponadto z uwagi na liczbę imprez, liczba wymiany muraw na stadionach, w tym posiadających ponad 30.000 miejsc była odpowiednio mniejsza. W 2019 roku było w Polsce 8 montaży muraw ( w tym 5 montaży na (...)), w 2020 roku 1 montaż ( w tym na (...) nie odbył się żaden), w 2021 roku 4 montaże ( w tym 3 na (...)) i w 2022 roku 7 montaży (w tym 3 na (...)). Skarżący wskazywał, że w 2023 roku było 12 montaży (w tym 5 na (...)). Możliwość zdobycia referencyjnego doświadczenia była zatem ograniczona w roku 2020 oraz 2021. Realna szansa na zdobycie doświadczenia obejmowała zatem jedynie rok 2022 oraz 2023, a więc 2 lata. W praktyce zatem wymagany przez Zamawiającego 4-letni okres doświadczenia oznacza de facto krótszy okres w którym należało spełnić wymagane doświadczenie. Taki sposób sformułowania wymogu nie zapewnia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, albowiem zawęża krąg potencjalnych wykonawców, którzy byliby w stanie należycie wykonać przedmiotowe zamówienie.

Podsumowując dotychczasowe rozważania wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie, że nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia był warunek udziału w postępowaniu w postaci wymagania, aby okres referencyjny został ustalony jedynie na poziomie 4 lat. W ocenie Sądu Okręgowego należało wydłużyć go co najmniej o rok.

W tym miejscu Sąd Okręgowy zastrzega, że aktualny rok 2024 to był prawdopodobnie ostatni rok, kiedy takie wydłużenie okresu referencyjnego przewidzianego w § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, będzie brane pod uwagę i uwzględniane, albowiem sytuacja na rynku została ustabilizowana, obostrzenia zniesione, a imprezy masowe odbywają się bez nadzwyczajnych ograniczeń. Oczywiście wszystko zależy od okoliczności w danej sprawie, ale to nie jest tak, że w każdej następnej sprawie dotyczącej podobnego przedmiotu zamówienia okres referencyjny będzie wydłużany powyżej 3 lat z wykorzystaniem § 9 ust. 4 pkt 2 wspomnianego rozporządzenia, albowiem przepis ten uprawnia Zamawiającego, a nie zobowiązuje, do możliwości wydłużenia okresu, w którym należy spełnić wymagane doświadczenie. Ocena zasadności takiego wydłużenia winna być z kolei oceniana przez pryzmat zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu.

Przechodząc do wymogu wykazania się realizacją pięciu zamówień polegających co najmniej na montażu i pielęgnacji murawy z trawy naturalnej boiska do piłki nożnej, podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku, że wymóg ten jest nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w ramach którego należy wykonać trzy zadania, polegające na montażu i pielęgnacji murawy o ponadstandardowych parametrach. Istotnie bowiem punktem odniesienia do określenia w warunku udziału w postępowaniu liczby zamówień, które należy wykonać, winien być przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia dotyczący montażu i pielęgnacji murawy. Skoro zamówienie obejmuje konieczność wykonania trzech zadań, to wymóg wykazania się doświadczeniem przy realizacji pięciu tego typu zadań jest nadmierny.

Argumentację Skarżącego, że zasadnym było, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w różnych warunkach pogodowych, w różnych porach roku, należało uznać za nieadekwatną. Trzeba bowiem zauważyć, że montaże objęte przedmiotem zamówienia miały być wykonywane wiosną oraz latem, a więc zupełnie niezrozumiałe jest, dlaczego wykonawcy mieli wykazać się montażem także w innych porach roku.

Ponadto, wymagania mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli do tego, czego oczekuje zamawiający, aby zostało wykonane w danym postępowaniu. Zamawiający nie może wymagać wykazania się dużo większą ilością doświadczenia niż to czego sam oczekuje. W związku z tym Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że również wymóg 5 montaży z pielęgnacją był nieproporcjonalny. W związku z tym Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który nakazał obniżenie liczby zadań referencyjnych z 5 do 3 jest prawidłowy.

Skarżący zaprezentował także zarzut naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 oraz § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Zamawiający nieprawidłowo określił wysokość kar umownych w projektowanych postanowieniach umowy.

Stosownie do treści art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Stanowisko doktryny i judykatury zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać za adekwatne do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i Sąd Okręgowy podziela je w całości. Nie ma jednakże potrzeby przytaczania tego stanowiska w tym miejscu uzasadnienia ponownie.

Dodać należy, że Zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający powinien formułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb, jednakże z zachowaniem wytycznych, które wynikają z zasad zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia.

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w postanowieniach § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy (załącznik numer (...) do Specyfikacji Warunków Zamówienia) przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej w wymienionych tam przypadkach w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 6 ust. 1 Umowy, czyli 50 % całego wynagrodzenia za wykonanie 3 zadań objętych przedmiotem zamówienia.

Skład Orzekający Sądu Okręgowego stanął na stanowisku, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z montażem i demontażem nawierzchni z trawy naturalnej razem z podbudową” niezasadnie skonstruowane zostały kary umowne w § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy, co do ich wysokości. Zauważyć bowiem należy, że kary umowne zostały zastrzeżone w taki sposób, że nawet gdyby prawidłowo został wykonany montaż i demontaż dwóch pierwszych części, to i tak kara była liczona od całego zamówienia, co należało uznać za postanowienie nieprawidłowe. Takie zastrzeżenie kary umownej należy uznać za nadmierne, nieproporcjonalne do wartości i zakresu Umowy, mogące w konsekwencji prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego.

Ponadto Sąd Okręgowy nie tracił z pola widzenia, że kara umowna powinna odnosić się do konkretnej czynności, której dotyczy. Wiadomym jest, że wynagrodzenie było liczone za 3 montaże i demontaże wraz z pielęgnacją, a nie za jeden. W związku z tym jeśli kara odnosi się do całego zamówienia, a może być naliczona tylko za jedno naruszenie to należało ją uznać za niewłaściwą. Słusznie zauważyła Izba, że nieprawidłowe jest takie określenie kary, że zamawiający sam siebie ogranicza podając od razu za każde naruszenie maksymalną możliwą karę umowną. Nawet nieznaczna bowiem zwłoka w realizacji zadania pierwszego wiązałaby się z nałożeniem na wykonawcę kary umownej w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, co z kolei mogłoby wiązać się z brakiem zainteresowania wykonawcy w realizacji pozostałych zadań objętych przedmiotem zamówienia, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie mógłby nałożyć na wykonawcę innej kary, bowiem jak wynika z § 10 ust. 8 wzoru umowy górny limit kar umownych został ustalony przez Zamawiającego na takim samym poziomie. W konsekwencji wykonawca nie byłby zainteresowany wykonaniem przedmiotu zamówienia.

W obliczu powyższych rozważań należy uznać, że sposób zastrzeżenia kar umownych dokonany przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy w zakresie ich wysokości, niewątpliwie nie spełnia funkcji stymulacyjnej, dyscyplinującej wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia, lecz w pewnych okolicznościach wręcz funkcję demobilizującą.

Dodatkowo wbrew twierdzeniom Skarżącego kara umowna może zostać uznana za rażąco wygórowaną nie tylko w wyniku analizy okoliczności związanych z realizacją kontraktu i wówczas podlegać miarkowaniu przez Sąd na podstawie art. 484 § 2 k.c. w razie braku porozumienia stron, lecz może zostać uznana za rażąco wygórowaną już na etapie jej zastrzegania w umowie, w szczególności w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego podlegających reżimowi ustawy Prawo zamówień publicznych. Chociażby zasada zachowania uczciwej konkurencji wymaga skonstruowania przez zamawiającego kar umownych w taki sposób, aby nie zniechęcać bezzasadnie do udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców zdolnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

W związku z tym także w zakresie odnoszącym się do kar umownych Sąd Okręgowy uznał, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe. Istotnie koniecznym było obniżenie wysokości kar umownych określonych w § 10 ust. 1 pkt 1 – pkt 8 projektowanych postanowień umowy do wartości proporcjonalnych, rynkowych, powiązanych ze szkodą Zamawiającego, poprzez ich znaczne obniżenie w taki sposób, aby wypełnienie pojedynczego postanowienia dotyczącego kary nie wyczerpywało ustalonego przez Zamawiającego w § 10 ust. 8 projektowanych postanowień umowy limitu kar umownych.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego – Zamawiającego (...) sp. z o.o., jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

Alicja Dziekańska Monika Skalska Magdalena Nałęcz