Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 lipca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Aneta Łazarska

Protokolant: Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w B.

odwołującego: (...) S.A. w K. oraz (...) S.A. w S.

przy udziale wykonawcy, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego: (...) sp. z o.o. w W.

na skutek skargi

odwołującego (...) S.A. w K. oraz (...) S.A. w S. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

od punktu 3 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 2 maja 2022 r.
w sprawie o sygn. akt: KIO 949/22

orzeka:

1.  oddala skargę;

2.  ustala, że koszty postępowania skargowego ponosi w całości (...) S.A.
w K. i (...) S.A. w S., pozostawiając ich wyliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Sędzia Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 87/22

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) wyrokiem z dnia 2 maja 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 949/22 z odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez Wykonawcę Konsorcjum (...) S.A. z siedzibą w K. oraz (...) S.A. z siedzibą w S. (dalej jako: Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. przy udziale Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w W. oraz przy udziale Wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w pkt1 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w pkt 2 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu w punkcie lI i III, w pkt 3 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w pkt 4 kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2, w ten sposób, że w pkt 4.1. zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, w pkt 4.2. zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W., prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) B. - T., odcinek 2 od węzła E. do węzła S., nr postępowania (...) Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 07.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr (...).

W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W dniu 4 kwietnia 2022 r. Konsorcjum wykonawców (...) S.A. z siedzibą w K. oraz (...) S.A. z siedzibą w S. wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie przepisów:

I.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art. 65 § 1 k. c. mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516, 10);

ewentualnie:

- art. 223 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych;

- art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 3 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty;

II. art. 128 ust 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od (...) uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wykazywanych w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ, pomimo złożenia dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanych robót;

III. art. 128 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i niezażądanie od (...) uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub Klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m., pomimo złożenie dokumentów potwierdzających nienależyte wykonanie wykazywanego obiektu oraz pomniejszenie umówionego wynagrodzenia za ten element robót;

IV. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert (...) pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli nie zabezpieczając oferty przez cały termin związania.

Odwołujący wniósł o unieważnienie odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynność wyboru oferty wykonawcy (...), odrzucenia tej oferty albo na wypadek uznania, że brak jest podstaw do jej odrzucenia, wezwanie (...) do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania robót budowalnych, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego albo na wypadek uznania oferty Odwołującego za sprzecznej z wymaganiami Zamawiającego do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 43 lub do jej poprawienia. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia, w tym przypadku niezgodna z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. ( (...) ) i jej warunkami w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego ( ciek S. w ok. km 12+516,10). Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych.

Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie nr 43, w którym żądał od Odwołującego potwierdzenia uwzględnienia w ofercie ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej w zakresie prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+515,10), jak i wskazania okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych. Odwołujący potwierdził, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, że prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października. W ocenie Odwołującego udzielona przez niego odpowiedź była zgodna z decyzją środowiskową.

W piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego z pytaniem nr 43. W odpowiedzi Odwołujący zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego ( ciek S. w km ok. 12+516,10).W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał, że jego oferta była niezgodna z SWZ ( decyzją środowiskową) oraz to, że wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy udzielonymi odpowiedziami byłyby negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty, czy też istotną zmianą treści samej oferty. W dalszej części Odwołujący wskazał, że Wykonawca (...) nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.2.4.1. Wykazane przez (...) dowody na poparcie ww. w ocenie Odwołującego w żaden sposób nie wykazywały, że wykonane przez niego roboty budowalne zostały wykonane należycie, wręcz przeciwnie stanowiły dowód potwierdzający nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z powołanych przez (...) umów oraz stanowiły dowód na to, że wykonawca był zobowiązany do dalszych świadczeń z tytułu rękojmi, które nie wiadomo czy spełnił i czy zobowiązanie wygasło. Odwołujący zaznaczył, że do udziału w postępowaniu powinni przystąpić jedynie ci wykonawcy, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu chronią zarówno interes zamawiającego z uwagi na to, że dopuszczani są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego wykonania zamówienia jak interes samych wykonawców z uwagi na to, że są one tożsame dla nich wszystkich. Odwołujący zaznaczył, że do wykazu robót budowlanych (...) załączyła świadectwo przejęcia, z którego wynikało, że przy odbiorze stwierdzono wady w robotach mostowych dotyczących obiektu. Odwołujący podniósł, że stwierdzone wady przy budowach (...) w żaden sposób nie mogą świadczyć o jej doświadczeniu w należytym wykonaniu robót budowlanych poprzez wykonanie umowy przez spełnienie świadczeń odszkodowawczych. Zatem nie może być to w żadnym wypadku realnym doświadczeniem wymaganym w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca (...) wniósł gwarancję wadialną nr (...) z dnia 5 listopada 2021 r. udzieloną przez Bank (...) S. A. Oddział w Polsce z naruszeniem przepisu art. 97 ust. 3 Pzp z uwagi na termin jej obowiązywania od dnia 08.11.2021 do dnia 07.03.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj., spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji.

Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Jednocześnie, ust. 7 przywołanego artykułu potwierdza, że wadium może zostać ustanowione w formie gwarancji bankowej. Taka redakcja przepisów jasno określa cezurę czasową dla utrzymywania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą. W ocenie Odwołującego z treści złożonej przez (...) gwarancji wadialnej jednoznacznie wynikało, że Zamawiający pomimo wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie z uwagi na to, że termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy jest terminowi odpowiedzialności gwaranta, co powoduje, że oferta (...) nie byłaby zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony na dzień 7 marca 2022 r. Zatem czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium w sposób prawidłowy narusza ustawę.

Odwołujący wskazał, że w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 7 listopada 2021 r. nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 7 listopada 2021 r. byłoby bezskuteczne. Konkludując, wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i w żaden sposób nie zabezpieczało interesów Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz o oddalenie wniosków dowodowych.

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 Pzp skład orzekający Izby Odwoławczej dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym Wykonawcę (...) sp. z o.o. w W., ( dalej zwanego „Przystępującym”) zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała następujących ustaleń i rozważań:

W zakresie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty (...) pomimo, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli nie zabezpieczając oferty przez cały termin związania, zarzut ten w ocenie Izby był zasadny.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp i w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego był zdaniem Izby niezasadny.

Izba wskazała, że spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym dotyczył pytania nr 43 skierowanego do Odwołującego w dniu 19.11.2021 r. w ramach wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, a następnie Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp, zadał dodatkowe pytanie w dniu 22.12.2021 r. w zakresie pytania nr 43 w celu doprecyzowania udzielonej odpowiedzi.

Pytanie nr 43 brzmiało : „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych.

Wykonawca w dniu 3.12.2021 r. udzielił odpowiedzi: „ Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w ofercie. wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+518,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października”.

W wyniku powyższej odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że Wykonawca jedynie potwierdził pierwszą cześć pytania, nie odpowiadając na drugą cześć.

W związku z powyższym Zamawiający zadał pytanie uszczegóławiające w brzmieniu: „ Wykonawca w odpowiedzi zawarł informacje o ograniczeniach terminowych, w których można prowadzić prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w km ok. 12+516,10). Zamawiający prosi o jednoznaczna informacje, w jakich okresach w ciągu całego roku Wykonawca zakłada wykonywanie przedmiotowego obiektu”.

Wykonawca w dniu 10.01.2022 r. udzielił odpowiedzi: „ Wykonawca informuje, wykonanie obiektu (...) w km ok. 12+516,10 prowadził będzie okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”.

Izba na podstawie zebranego materiału dowodowego w toku postępowania odwoławczego, jak i stanowisk stron przedstawianych na rozprawie doszła do przekonania, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ.

Izba podkreśliła, że Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest traktowany jako profesjonalista a ocena należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej musi być uwzględniana zgodnie z art 355 § 2 k.c., poprzez zawodowy charakter tej działalności.

Izba stanęła na stanowisku, że Wykonawca w pierwszej odpowiedzi na pytanie nr 43 zawarł tylko potwierdzenie ograniczeń środowiskowych wynikającej z decyzji GDOŚ i tym samym Zamawiający był uprawniony do zadania pytania uszczegóławiającego.

Zdaniem Izby było to o tyle istotne, że z ograniczeniami środowiskowymi wiążą się określone koszty. Inne bowiem będą koszty prowadzonych robót w okresie jesienno-zimowym a inne w okresie wiosenno-letnim. Dodatkowo Zamawiający wskazywał na rozprawie, że Odwołujący mógł sobie skrócić ten termin, który wynikał z decyzji środowiskowej, np. mógł wykonywać roboty luty - wrzesień, październik-styczeń.

W ocenie Izby Wykonawca udzielając odpowiedzi na pytanie doprecyzowujące wskazał jednoznacznie, że wykonanie obiektu MS__PZDsz-1_12.5 w km ok. 12 +516,10 prowadził będzie w okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia.

Zdaniem Izby Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zasadnie wskazał, że wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego, tj. ciek s. w ok. km 12 + 516,10 dotyczą wyłącznie obszaru użytku ekologicznego.

Tym samym Izba wyraziła stanowisko, że pytania Zamawiającego dotyczyły wykonywania robót w obszarze użytku ekologicznego a nie poza jego obszarem.

Izba wskazała, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające, Odwołujący podniósł, że zamierza realizować obiekt po uprzedniej likwidacji żeremia, natomiast ograniczenia wynikające z decyzji GDOŚ, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące terminów likwidacji żeremia, występują tylko na obszarze użytku ekologicznego.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że udzielając odpowiedzi na pierwsze pytanie potwierdził tym samym w ofercie uwzględnienie ograniczeń wynikających z decyzji środowiskowej.

Izba wskazała, że Odwołujący jako profesjonalista powinien dokładnie i rzetelnie przeczytać całe pytanie, a nie tylko jego część.

Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący potwierdził tylko, że uwzględnił w ofercie ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, nie udzielając pełnej odpowiedzi na zadane pytanie, na co wskazuje druga część pytania: „ Prosimy o przedstawienie założonych okresów, w których będzie możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych”.

Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że złożył jednoznaczną odpowiedź w pierwszym wezwaniu. Na rozprawie Odwołujący wskazywał ponadto, że pytanie nr 43 było również skierowane do innych wykonawców, w tym do Przystępującego, który zdaniem Odwołującego nie udzielił odpowiedzi co do założonych okresów przy realizacji spornego przedmiotu zamówienia (w obszarze użytku ekologicznego) z którym to stanowiskiem Izba się nie zgodziła z uwagi na to, że w odpowiedzi z dnia 10.01.2022 r. jednoznacznie został wskazany okres, tj. od początku września do końca lutego.

Odnosząc się kolejno Izba wskazała, że stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187. dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie zaś do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Izba stanęła na stanowisku, że odpowiedź na pytanie uszczegóławiające w zakresie pytania nr 43 było wyraźnym oświadczeniem woli Odwołującego odnośnie terminu realizacji obiektu w obszarze użytku ekologicznego. Tym samym Izba uznała, że błąd Odwołującego nie miał charakteru oczywistej omyłki pisarskiej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z warunkami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty.

Przechodząc kolejno Izba wskazała, że Odwołujący na rozprawie cofnął zarzuty oznaczone w pkt II i III odwołania, w związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w powyższym zakresie.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający Izby Odwoławczej wydał na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 r. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2.

Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł Wykonawca (...)S. A. z siedzibą w K. oraz (...) z siedzibą w S. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zarzucając wyrokowi:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 552 ust. 1 Pzp oraz art. 533 ust. 2 Pzp oraz art. 555 Pzp - poprzez pominięcie stanowiska Skarżącego zawartego w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2022 r. wobec odpowiedzi na odwołanie i uznanie, że wywody w tym zakresie nie były przedmiotem zarzutów, w sytuacji gdy stanowisko to odnosiło się do twierdzeń strony przeciwnej (Zamawiającego) wobec zarzutów sformułowanych w odwołaniu i kwestie te stanowiły argumentację w ramach zarzutów odwołania i w ramach tez dowodowych sformułowanych w odwołaniu;

- art. 542 ust. 1 w zw. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w szczególności, decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (...)), oferty Skarżącego, wezwanie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz wezwanie z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie pytania „43" oraz pytania „Ad 43"; wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 grudnia 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2022 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2022 r. w zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Skarżącego, odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 r. oraz pisma procesowego Skarżącego z dnia 26 kwietnia 2022 r. i dokonanie dowolnej oceny w tym zakresie, wyrażającej się w przyjęciu, że:

a) spór pomiędzy stronami dotyczy tylko pytania „43" i odpowiedzi Skarżącego na te pytanie, w sytuacji gdy spór dotyczy treści oświadczenia woli Skarżącego, a to oświadczenie nie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie „Ad.43" na drugie wezwanie również spór dotyczy możliwości poprawienia stwierdzonego błędu przez Zamawiającego;

b) oświadczenia wykonawcy będącego profesjonalistą składane w toku postępowania powinny być bez żadnych uchybień, niezależnie od powodu tych uchybień;

c) Skarżący potwierdził tylko, że uwzględnił w ofercie ograniczenia wynikające z decyzji środowiskowej, nie udzielając pełnej odpowiedzi na zadanie pytanie a zatem nie złożył jednoznacznej odpowiedzi w pierwszym wezwaniu, w sytuacji gdy potwierdzenie uwzględnienia wymagań środowiskowych - ograniczeń terminowych w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego było pełną odpowiedzią na zadane przez Zamawiającego pytanie i w pełni potwierdzało, że Skarżący uwzględnił okresy ochronne w ofercie;

d) Skarżący mógł wskazać różne okresy mieszczące się w dopuszczalnym przedziale wykonania robót, tj. od początku września do końca lutego, w sytuacji gdy pośrednie terminy wykonania robót nie były przedmiotem oferty i pozostawały w kompetencji Zamawiającego;

e) zadawanie pytań uszczegóławiających Skarżącemu nakierowanych na odpowiedź Wykonawcy, taką jaką miałby uzyskać zamawiający, prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji w sytuacji gdy wyjaśnienie wątpliwości pomiędzy odpowiedzią na pierwsze wezwanie i drugie wezwanie nie wymagałoby zadania pytania uszczegółowiającego sugerującego odpowiedź, jednocześnie sanowanie oferty było możliwe bez udziału Skarżącego.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez Izbę, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Skarżącego jako niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. ( (...)) w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) w sytuacji gdy oferta Skarżącego pozostawała zgodna z ww. wymaganiami;

- art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i dokonanie przez Izbę wadliwej wykładni oświadczenia woli Skarżącego, polegając wyłącznie na literalnym brzmieniu odpowiedzi udzielonej na pytanie „Ad. 43", a pomijając odpowiedź na pytanie „43" i treść oświadczenia zawartego w formularzu oferty oraz pomijając okoliczności, w których oświadczenia zostały złożone i odpowiedzi na pytania zostały udzielone i wyprowadzeniu błędnego wniosku, że Skarżący zaoferował świadczenie niezgodne z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. ((...)) w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) i, że zamierza prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego wykonać w okresie ochronnym;

ewentualnie:

- art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Izbę, że Zamawiający nie miał obowiązku wyjaśniania treści oferty, pomimo że treść oferty oraz odpowiedź na pytanie „43" nie pozostawiały wątpliwości, że Skarżący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry i uwzględnił ten koszt w ofercie, natomiast szczegółowe terminy realizacyjne wynikające z odpowiedzi na pytanie „Ad. 43" nie korespondowały z tymi założeniami, co obligowała do ich wyjaśnienia;

- art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Izbę, że Zamawiający nie miał obowiązku poprawienia oferty Skarżącego, pomimo, że treść oferty oraz odpowiedź na pytanie „nr 43" nie pozostawiały wątpliwości, że Skarżący zaoferował wykonanie przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) poza okresem rozrodu bobra i wydry, natomiast szczegółowe terminy realizacyjne wskazane w odpowiedzi na pytanie „Ad.43" nie korespondowały z tymi założeniami, a zmiana w tym zakresie byłaby nieistotna, szczegółowe terminy realizacyjne nie były objęte warunkami zamówienia i znajdowały się w gestii Zamawiającego bez wpływu na cenę;

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1) Pzp i w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, w tym z decyzją GDOŚ w zakresie wymagań środowiskowych dotyczących prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516, 10);

ewentualnie

- art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezażądanie od Odwołującego wyjaśnień treści oferty Odwołującego oraz wyjaśnień cenowych Odwołującego pomimo stwierdzonej przez Zamawiającego sprzeczności w wyjaśnieniach cenowych;

- art. 223 ust. 2 pkt 1), pkt 3) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty.

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości i na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp orzeczenie co do istoty sprawy oraz zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części poprzez zmianę pkt 3 wyroku i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia oferty (...) S. A. oraz (...) S. A., dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, z uwzględnienie kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz z uwzględnieniem kosztów postępowania odwoławczego.

Odpowiedź na skargę wniósł Uczestnik (...) sp. z o.o. (dalej: Przeciwnik skargi, Przystępujący po stronie Zamawiającego) oraz Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. (dalej: Przeciwnik skargi).

Uczestnik (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi. Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: dPzp), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). W przedmiotowej sprawie skarga wniesiona została po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”, „Izba”), na podstawie art. 387 § 2 ^{( 1)} k.p.c. (który na art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i argumentację prawną zawartą w uzasadnieniu wyroku Izby. W istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy.

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Pierwszy zarzut skargi dotyczył obrazy art. 552 ust. 1 Pzp oraz art. 533 ust. 2 Pzp oraz art. 555 Pzp poprzez pominięcie stanowiska Skarżącego zawartego w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2022 r. wobec odpowiedzi na odwołanie i uznanie, że wywody w tym zakresie nie były przedmiotem zarzutów, w sytuacji gdy stanowisko to odnosiło się do twierdzeń strony przeciwnej (Zamawiającego) wobec zarzutów sformułowanych w odwołaniu i kwestie te stanowiły argumentację w ramach zarzutów odwołania i w ramach tez dowodowych sformułowanych w odwołaniu.W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten sprowadza się jedynie do polemiki skarżącego z treścią uzasadnienia wyroku KIO. Warunki formalne dotyczące treści odwołania reguluje przepis art. 516 Pzp., z którego jednoznacznie wynika m.in. obowiązek wskazania i uzasadnienia podniesionych zarzutów. Należy zgodzić się ze stanowiskiem KIO, że pytanie nr 30, naruszenie zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji jak i art. 99 Pzp, zawarte w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2022 r. nie były w żadnym razie przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu, zatem ich uwzględnienie zgodnie z art. 555 Pzp było niemożliwe.

Nie doszło też do naruszenia art. 542 ust. 1 w zw. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Należy wskazać, że do interpretacji zasad oceny dowodów wynikających z art. 542 Pzp można poprzez analogię stosować zasady oceny dowodów dotyczące procedury cywilnej, wynikające z art. 233 § 1 k.p.c. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż skuteczne postawienie zarzutów w tym zakresie, nie może polegać jedynie na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, nawet jeżeli pod względem poprawności logiczno-konstrukcyjnej byłby on równie poprawny, jak stan przyjęty w orzeczeniu przez sąd wydający zaskarżony wyrok ( por. wyr. SA w Łodzi z 10.8.2016 r., I ACa 176/16, Legalis). Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że skarżący temu nie sprostał.

Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się co do oceny zasadności odrzucenia oferty Skarżącego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W ocenie Sądu Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać za prawidłowy i odpowiadający prawu. Izba nie pominęła pisma Skarżącego z dnia 26 kwietnia 2022r. oraz nie pominęła odpowiedzi na pytanie nr 43 natomiast dokonała łącznej oceny udzielonych przez Skarżącego odpowiedzi na pytania 43 i ad. 43 oraz postawionych pytań. Izba właściwie ustaliła, że spór pomiędzy Zamawiającym a Skarżącym w niniejszej sprawie dotyczył pytania nr 43 z dnia 19.11.2021 r. w ramach wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, a następnie dodatkowego pytania z dnia 22.12.2121 r. zadanego przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust.1 i 2 ppkt 1) Pzp. w celu doprecyzowania udzielonej odpowiedzi.

Oceniając te odpowiedzi słusznie Izba uznała że decydujące znaczenie ma fakt, iż założony przez skarżącego termin realizacji obiektu jest niewątpliwie niezgodny z Decyzją Środowiskową. Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, że skarżący jako profesjonalista powinien dokładnie i rzetelnie przeanalizować całe pytanie, a nie tylko jego część, a następnie udzielić pełnej odpowiedzi czego nie uczynił. Poza sporem było fakt, że istotny wpływ na zwiększenie kosztów budowy miały ograniczenia wynikające z bezwzględnie obowiązującej decyzji środowiskowej z uwagi na przewidziany tam okres wykonania prac, od początku września do końca lutego, czyli jedynie przez około sześć miesięcy w roku, częściowo przypadających na okres zimowy. Zatem zadane przez Zamawiającego pytania miały na celu określić czy oferta Wykonawcy była zgodna z SWZ, została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz czy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe nie zawierały rażąco niskiej ceny. Należy wskazać, że pytanie nr 43 składało się z dwóch części. Pierwsza część dotyczyła możliwości prowadzenia prac poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego oraz likwidacji żeremia, jeżeli zaistniałaby taka konieczność w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października, druga część dotyczyła przedstawienia założonych okresów, w których byłaby możliwa realizacja robót przy uwzględnieniu w/w ograniczeń terminowych.

W udzielonej odpowiedzi w dniu 3.12.2021 r. skarżący potwierdził tylko, że uwzględnił w ofercie wystąpienie ograniczeń w dostępie do Placu Budowy z tytułu zapisów decyzji GDOŚ, iż prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego ( ciek S. w ok. km 12+518,10) można prowadzić poza okresem rozrodu bobra i wydry, czyli od początku września do końca lutego, zaś likwidację żeremia, jeżeli zaistnieje taka konieczność powinna nastąpić w okresie od 1 marca do 15 kwietnia albo od 1 sierpnia do końca października w żaden sposób nie odnosząc się do drugiej części pytania w której miał przedstawić okresy realizacji tych prac.

W związku z powyższym Zamawiający zadał pytanie uszczegóławiające dotyczące udzielenia jednoznacznej informacji, w jakich okresach w ciągu całego roku będą wykonywane prace. KIO słusznie zwróciła uwagę, że w odpowiedzi w dniu 10.01.2022 r. skarżący poinformował, że „ wykonanie obiektu (...) w km ok. 12+516,10 b prowadził będzie w okresach od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia”.

Dokonując zaś wykładni odpowiedzi na zadane pytanie KIO w żaden sposób nie naruszała art. 65 § 1 K. c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości. Na tym etapie wykładni decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi (zob. wyr. KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt 1520/21). Z uwagi na powyższe, złożone przez skarżącego oświadczenie wskazuje na zamiar prowadzenia przez niego prac budowlanych w okresie od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia.

W tym kontekście brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że pytanie Zamawiającego nie było dość precyzyjne. Zamawiający wskazując na wykonanie „obiektu (...) w km ok. 12+516,10” wprost odniósł się do wykonania przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego. Ponadto o tym, że pytanie ad.43 referowało do pytania pierwszego świadczy zarówno kontekst tego pytania, odwołanie się ograniczeń związanych z pracami na terenie użytku ekologicznego ale też użycie słowa „zmawiający prosi o jednoznaczną informację”. Już sam sposób takiego sformułowania pytania świadczy, że dla Zamawiającego odpowiedź na pytanie pierwsze nie była jednoznaczna, dlatego prosił on o doprecyzowanie terminów. Zatem w ocenie Sądu Okręgowego nieuprawnione są twierdzenia skarżącego zawarte w uzasadnieniu skargi, że w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające zawarł informacje dotyczące wykonania prac prowadzonych poza obszarem użytku ekologicznego, co słusznie zakwestionowała KIO.W konsekwencji nietrafny jest więc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez Izbę, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę skarżącego jako niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w decyzji GDOŚ w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) w sytuacji gdy oferta skarżącego pozostawała zgodna z ww. wymaganiami.

Ocena i wykładnia tych oświadczeń została przeprowadzona wszechstronnie, uwzględniając zarówno kontekst składanych wyjaśnień, zawarte w nich treści, w tym okoliczność, że Skarżący zaoferował świadczenie niezgodne z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r. (...)) w zakresie prowadzenia prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego (ciek S. w ok. km 12+516,10) i że zamierza prace związane z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego wykonać w okresie ochronnym.

W świetle tak złożonych przez skarżącego wyjaśnień należy uznać, że oferta nie uwzględniała prac związanych z budową przejścia dla zwierząt w obszarze użytku ekologicznego we wskazanym okresie (tj. poza okresem rozrodu bobra i wydry), zgodnie z Decyzją GDOŚ. Z kolei określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań Zamawiającego, może być podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ ( art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) (por. wyr. KIO z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt KIO 954/17). Skarżący w odpowiedzi na pytanie uszczegóławiające jednoznacznie wskazał termin w jakim będzie dokonywał prac budowlanych, tj. w okresie od początku marca do końca sierpnia, co jest wprost niezgodne z wymogami decyzji GDOŚ. Z treści art. 226 ust 1 pkt 5 Ppz jasno wynika, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przyjąć należy, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy ( zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. Mając na względzie to, iż treść oświadczenia skarżącego złożonego Zamawiającemu w odpowiedzi na pytanie nr 43 była niezgodna z treścią decyzji GDOŚ należało przyjąć, że została spełniona przesłanka z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Niedopuszczalne było także kierowanie do Skarżącego kolejnych pytań albowiem musiałyby wskazywać na niezgodność odpowiedzi Skarżącego z Decyzją Środowiskową i wymuszałyby zmiany przez Skarżącego odpowiedzi na pytanie ad. 43, co słusznie oceniało Izba jako prowadzenie niedozwolonych negocjacji.

Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie nie było możliwości poprawienia omyłki oferty z uwagi na jednoznaczną odpowiedź udzieloną przez skarżącego na pytanie uszczegóławiając3 dotyczącą okresu w jakim będą realizowane prace, tj. w okresie od początku marca do końca sierpnia, po uprzedniej likwidacji żeremia. Nietrafne są więc zarzuty możliwości konwalidacji oferty w ramach bądź to sprostowania omyłki w ofercie, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 p.z.p. bądź to wyjaśnień treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p. W orzecznictwie przyjmuje się, że zamawiający nie ma obowiązku wystosowania pytania do udzielenia wyjaśnień treści oferty przez wykonawcę, jeżeli jej treść jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości, co miało miejsce w udzielonej odpowiedzi na pytanie 43 przez skarżącego w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 3Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie, pomimo jej oczywistości oraz pomimo tego, że jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty należy wskazać, że także argumentacja skarżącego jest chybiona. Jest też niekonsekwentna albowiem na etapie odwołania skarżący wywodził, że prawidłowo wskazał okres prowadzenia robót poza obszarem ekologicznym, co słusznie zakwestionowała Izba jako nielogiczne. Skarżący bowiem twierdzi, że uznał, iż „chodzi o cały obiekt, a w nawiązaniu do wcześniejszej odpowiedzi na pytanie „43", w pytaniu „ad. 43" odniósł się do prac, które będą prowadzone poza obszarem użytku ekologicznego". Sąd podziela stanowisko, że błąd Skarżącego nie ma charakteru ani oczywistej omyłki pisarskiej (art. 223 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) ani tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z warunkami zamówienia niepowodującej istotnej zmiany treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.).

Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie zaś do art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Jak słusznie wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku, w niniejszej sprawie odpowiedź na pytanie uszczegóławiające w zakresie pytania nr 43 było wyraźnym oświadczeniem woli skarżącego odnośnie terminu realizacji obiektu w obszarze użytku ekologicznego, tym samym błąd skarżącego nie miał charakteru oczywistej omyłki pisarskiej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z warunkami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty. W orzecznictwie KIO za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości, nasuwającej się każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych ustaleń i niespowodowana jest uchybieniem merytorycznym. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, (zob. wyr. KIO z dnia 29 lipca 2021r., sygn. akt KIO 1716/21). Jeśli chodzi o inne omyłki w rozumieniu art 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy zaznaczyć, że przepis ten pozwala na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym nie mogą one mieć charakteru istotności. W orzecznictwie przyjmuje się, że poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Dodatkowo wskazuje się, że zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty ( zob. wyr. KIO z dnia 17.10.2019 r., sygn. akt. KIO 1964/19 z dnia 14 stycznia 2021 r., wyr. KIO z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt. KIO 3297/20).

W orzecznictwie jednoznacznie wskazuje się, że nie może być mowy o istnieniu po stronie Zamawiającego obowiązku wystosowania żądania do udzielenia wyjaśnień treści oferty, jeżeli ta jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości. Jak zaś wynika z orzecznictwa KIO zasadniczą rolą art. 87 ust 1 d.Pzp jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie, niejasno lub zostało przypadkowo zniekształcone przez autora. Instytucja wyjaśnienia oferty nie może zatem prowadzić do zmiany treści oferty, co jasno wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 zdanie drugie in fine d Pzp . Zmianą treści oferty jest również dopisanie do niej treści, które mają istotne znaczenie dla pozytywnej oceny oferty ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 389/21).

Uwzględniając okoliczność, że Skarżący najpierw w ogóle nie odniósł się w pełni do pytania postawionego przez Zamawiającego, następnie zaś udzielił odpowiedzi potwierdzającej, że w kalkulacji cenowej uwzględnił on sposób wykonania zamówienia niezgodny z SWZ i Decyzją GDOŚ, należy przyjąć, że próba konwalidacji oferty Skarżącego za pomocą dodatkowego żądania udzielenia wyjaśnień, stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści oferty, polegającą na dopisaniu do niej dodatkowych treści pozwalających na jej pozytywną ocenę.

Natomiast poprawienie omyłki przez Zamawiającego doprowadziłoby niewątpliwie do zmiany charakteru oświadczenia woli skarżącego. Należy nadto zaznaczyć, że skarżący mógł niewątpliwie wskazać inne okresy mieszczące się w dopuszczalnym przez decyzję GDOŚ czasie wykonania robót, tj. od początku września do końca lutego. Nie jest więc oczywiste jak konkretnie Zamawiający miałby poprawić oświadczenie skarżącego. Wskazanie okresu prowadzenia prac było bowiem pozostawione decyzji wykonawców, którzy mogli wskazać różne przedziały czasowe, istotne aby uwzględniały one ograniczenia wynikające z Decyzji Środowiskowej.

Co do pozostałych zarzutów należy wskazać, że w tym zakresie Sąd Okręgowy już się wypowiedział przy dokonaniu rozważań prawnych wcześniejszych zarzutów z uwagi na to, że skarżący powiela w nich już wcześniej przedstawione przez siebie stanowisko, co zarazem determinuje uznanie ich za bezzasadne.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tą oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego, którego skarga została w całości oddalona zgodnie z art. 98 k.p.c. a wyliczenie kosztów pozostawiono do decyzji referendarza sądowego w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Sędzia Aneta Łazarska