Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 marca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2014 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa J. A.

przeciwko I. S.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 21 czerwca 2013 r., sygn. akt I C 467/11

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V ACa 99/14

UZASADNIENIE

Powódka J. A. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanej I. S. kwoty 171.412,07 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 30 października 2009 r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu pozwu powódka stwierdziła, że w dniu (...) zawarła z pozwaną umowę o roboty budowlane, polegające na zmianie sposobu użytkowania budynku biurowego położonego w I., (...). Następnie w toku prowadzonych prac zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych, wcześniej nieprzewidzianych przez strony. Po wykonaniu wcześniej zleconych prac dodatkowych przez wnioskodawcę został sporządzony kosztorys powykonawczy oraz wystawiono fakturę VAT na kwotę 171.412,07 zł. Faktura i kosztorys zostały wręczone pozwanej. Pomimo upływu siedmiodniowego terminu płatności oraz wezwania do zapłaty pozwana nie uregulowała należności dlatego powódka wystąpiła z pozwem.

Nakazem zapłaty wydanym w dniu 15 lutego 2011 r. Sąd Okręgowy w B. orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

Pozwana wniosła sprzeciw od powyższego nakazu zapłaty zaskarżając go w całości oraz wnosząc o oddalenie powództwa i o zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów procesu. Przyznała, że zawarła z powódką umowę, której przedmiotem było wykonanie prac remontowych budynku w I.. Zaprzeczyła, że była zobowiązana do zapłaty na rzecz powódki kwoty określonej w żądaniu pozwu. Podniosła, że roszczenia zgłoszone w niniejszym postępowaniu nie dotyczą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy z dnia (...), gdyż wykonane przez powódkę roboty zostały przez pozwaną w całości rozliczone. Wskazała, że nie zawarła z pozwaną umowy na wykonanie takich robót. Pozwana zaprzeczyła również, że akceptowała stawki jednostkowe, według których powódka zafakturowała wynagrodzenie, którego obecnie domaga się w pozwie. Pozwana zaprzeczyła też, że akceptowała kosztorys, który wręczony został jej w miesiącu październiku 2009r. Pozwana zaprzeczyła nadto, że wszystkie prace wskazane w kosztorysie powykonawczym dotyczącym prac wykonanych w piwnicy budynku zostały przez powódkę wykonane i że prace, na których wykonanie powódka się powołuje prezentowały wartość wskazaną w kosztorysie powykonawczym. Podniosła, że przysługuje jej względem powódki szereg nadających się do potrącenia wierzytelności wzajemnych i podniosła zarzut potrącenia w kwocie 955.043 zł.

Powódka w piśmie procesowym z dnia 4 sierpnia 2011 r. podtrzymała swoje stanowisko oraz wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podniosła, że domagała się zapłaty należności za wykonane prace adaptacyjne piwnicy. Zdaniem powódki prace te zostały wyłączone z zakresu prac przewidzianych umowie z dnia (...) i przeprowadzone w oparciu o nową umowę, której celem była adaptacja piwnicy na część socjalną szkoły. Do zawarcia powyższej umowy doszło w sposób dorozumiany.

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2013 r. Sąd Okręgowy w B. oddalił powództwo, zasądził od powódki na rzecz pozwanej koszty postępowania w kwocie 3.617 zł, nakazał pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa kwotę 3.082,40 zł tytułem kosztów sądowych w sprawie i kosztami sądowymi, od których powódka została zwolniona obciążył Skarb Państwa.

Swoje rozstrzygnięcie oparł na ustaleniach i rozważaniach przedstawionych w uzasadnieniu wyroku. Wynika z nich, że w dniu (...) strony zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie prac remontowych budynku przy ul. (...) w I. i zmiana sposobu użytkowania budynku biurowego (...) przy ul. (...) w I.. W (...) umowy strony ustaliły, że stawki wykonawcy z tytułu wykonania na rzecz zamawiającego robót objętych niniejszą umową określa wiążąca dla wykonawcy oferta, o której mowa w (...) umowy. Strony uzgodniły(...) tej umowy, że w przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych, wykraczających poza zakres usług, o których mowa w (...) umowy oraz w kosztorysie ofertowym, powódka przedłoży ofertę ich wykonania na bazie stawek zawartych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w(...) umowy. Uzgodniły nadto w(...)tej umowy, że wszelkie zmiany umowy powinny być dokonane na piśmie pod rygorem nieważności.

Prace, jakie miała wykonać powódka zostały określone w kosztorysie ofertowym powódki, stanowiącym załącznik do powyższej umowy, który został przedstawiony przed jej zawarciem.

Wysokość wynagrodzenia za wykonanie prac remontowych wynikała z kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik do umowy. Zgodnie z tym kosztorysem należne powódce wynagrodzenie miało wynosić 643.938,10 zł + należny podatek VAT, czyli 785.604,50 zł brutto.

Strony ustaliły w (...)umowy, że powódka jako wykonawca zobowiązana była do zakończenia robót do dnia 15 sierpnia 2009r.

W(...) umowy przewidziana została kara umowna za zwłokę w wykonaniu umowy w wysokości 0,2 % wartości umowy netto za każdy dzień zwłoki.

W (...) strony przewidziały, że wykonawca zobowiązany będzie zapłacić zamawiającemu karę umowną w przypadku zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi w wysokości 0,2 % wartości umowy netto za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego wykonawcy terminu usunięcia wad.

Pozwana przekazała powódce materiały budowlane w celu wykonania podstawowego przedmiotu umowy z dnia (...) w kwocie 52.013,50 zł + należny podatek VAT.

Z inicjatywy powódki wykonane zostały roboty w piwnicy budynku przy ul. (...) w I., które miały polegać na jej adaptacji na część socjalną(...), rozbudowie i przebudowie pomieszczeń piwnicznych.

Roboty te nie były robotami dodatkowymi w stosunku do pierwotnego zakresu umowy o roboty budowlane z dnia (...)

Nie istniała konieczność podyktowana zasadami sztuki budowlanej wykonania robót dodatkowych na obiekcie (piwnic), wykraczających poza umowę o roboty budowlane z dnia (...)

Strony nie poczyniły uzgodnień odnośnie zakresu prac dodatkowych do umowy o roboty budowlane z dnia (...), jak i stawek wynagrodzenia za ich wykonanie oraz nie zawarły aneksu do umowy z dnia (...) zwiększającego jej zakres o zdefiniowane w nim roboty dodatkowe. Pozwana nie została poinformowana o tym, że są wykonywane prace, które miały zostać dodatkowo uzgodnione po zawarciu umowy o roboty budowlane z dnia (...) Pozwana nie wyraziła zgody na zawarcie takiej umowy. Strony nie zawarły również osobnej umowy o wykonanie tych robót. Pozwana nie zlecała wykonania powyższych prac. Pozwana nie wyraziła też życzenia w sprawie przygotowania oferty wykonania tych robót. Powódka nie przygotowała oferty na wykonanie robót dodatkowych. Nie został nadto podpisany żaden dokument przed wykonaniem robót przez osobę upoważnioną do reprezentowania pozwanej wyrażającą zgodę na wykonanie prac dodatkowych.

Nie było też niezrealizowanych prac, które można było uznać za niezbędne ze względu na bezpieczeństwo lub konieczność zapobieżenia awarii albo katastrofie budowlanej.

Powódka nie wykonała wskazanych wyżej robót jako dodatkowych w stosunku do robót objętych umową o roboty budowlane z (...) w budynku przy ul (...) bądź jako robót wykonanych na podstawie odrębnej umowy. Powódka po wykonaniu powyższych robót sporządziła kosztorys powykonawczy. Wystawiła fakturę VAT na kwotę 171.412,07 zł, która miała dotyczyć tych robót. Wezwała pozwaną do zapłaty kwoty wskazanej w tej fakturze.

Pozwana nie zaakceptowała powyższej faktury, kosztorysu ani stawek jednostkowych, według których powódka zafakturowała wynagrodzenie za powyższe roboty. Po otrzymaniu kosztorysu powódki, pozwana zleciła rzeczoznawcy budowlanemu ocenę, czy roboty ujęte w kosztorysie powykonawczym są robotami wykonanymi zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, czy są to roboty dodatkowe i jaka jest ich wartość. Pozwana niezwłocznie po uzyskaniu prywatnej ekspertyzy przekazała jej kopię powódce.

Pozwana zapłaciła powódce za roboty uzgodnione w umowie o roboty budowlane z dnia (...) Nie zapłaciła natomiast powódce kwoty 171.412,07 zł wskazanej w fakturze VAT nr (...) z dnia 20 października 2009r. kwestionując jej zasadność.

Powódka nie wykonała za pomocą osób działających na jej rzecz prac wynikających z zawartej w dniu (...) umowy o roboty budowlane w terminie określonym w tej umowie.

W dniu 4 listopada 2009r., w którym miało dojść do odbioru roboty wynikające z zawartej w dniu (...) umowy o roboty budowlane również nie były całkowicie ukończone.

Powódka nie wykonała pełnego zakresu prac przewidzianych w umowie z dnia (...) oraz w kosztorysie ofertowym. Prace zaniechane przez powódkę miały wartość w cenach kosztorysu ofertowego 27.889,40 zł + należny podatek VAT, bez uwzględnienia wartości prac zaniechanych na dachu.

Powódka nie przedstawiła budowy do odbioru, pomimo wzywania do zdania budynku i dokonania odbioru.

Komisja odbiorowa powołana przez pozwaną w dniu 4 listopada 2009r. stwierdziła szereg wad w wykonanych przez powódkę pracach. Komisja ta niezależnie od stwierdzenia wad dokonała jednostronnego, końcowego odbioru robót uznając, że obiekt pomimo tych wad jest zdatny do użytkowania w zakresie określonym pozwoleniem na budowę. Powódka nie brała udziału w czynnościach tej komisji.

W dniu 16 listopada 2009r. pozwana dokonała kolejnej inspekcji dachu, podczas której stwierdzono wady dotyczące wykonania kolejnych elementów robót dotyczących dachu.

Pozwana poinformowała powódkę o stwierdzonych nieprawidłowościach i wezwała ją do ich usunięcia w wyznaczonym terminie. Powódka nie usunęła wad w wykonanych przez siebie pracach, ani nie ukończyła uzgodnionych prac..

Koszt usunięcia wad i usterek w robotach wykonanych przez powódkę w ramach umowy o roboty budowlane z dnia (...) wynosił 87.280,11 zł + należny podatek VAT.

W wykonanych przez powódkę pracach będących przedmiotem umowy z (...), poza wadami dotyczącymi robót na dachu ujętymi osobno, były wady i usterki. Powódka pomimo wezwania nie dokonała ich usunięcia. Pozwana musiała dokonać ich usunięcia korzystając z usług innych firm.

Koszt wykonania części prac nieukończonych przez powódkę, w szczególności naprawy prac na dachu w celu usunięcia skutków awarii w postaci zalania pomieszczeń piwnicy w dniu 23 lutego 2010r. oraz usunięcia usterek, których nie usunęła powódka, poza kosztami usunięcia wad i usterek wynoszącymi 87.280,11 zł + należny podatek VAT, wyniósł 21.459,54 zł + należny podatek VAT.

Sąd Okręgowy dokonał oceny materiału dowodowego oraz uzasadnił pominięcie dowodów. Za wiarygodną uznał opinie biegłego sporządzoną w sprawie. Wskazał także na motywy, jakimi kierował się przywracając pozwanej termin do wniesienia sprzeciwu od wydanego w sprawie nakazu zapłaty.

W rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy stwierdził, że niespornym między stronami było, że zawarta między stronami w dniu (...) umowa była umową o roboty budowlane.

Spornym było natomiast, czy strony dokonały zmiany powyższej umowy, polegającej na zobowiązaniu powódki do wykonania na rzecz pozwanej robót dodatkowych w piwnicy budynku przy ul. (...) w I., które miały polegać na jej adaptacji na część socjalną szkoły, tj. na rozbudowie i przebudowie pomieszczeń piwnicznych bądź czy zawarły odrębną w tym zakresie umowę.

Strona pozwana kwestionując te okoliczności złożyła z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia jej stanowiska w tych kwestiach oświadczenie o potrąceniu i zarzut potrącenia jej wierzytelności wobec powódki w łącznej kwocie 955.043 zł (o których mowa w dalszych uwagach) z przysługującymi powódce ewentualnymi wierzytelnościami dochodzonymi w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Sądu Okręgowego nie tyło żadnych podstaw do tego aby stwierdzić, że strony zawarły aneks (umowę zmieniającą) do umowy o roboty budowlane z dnia (...) - w sposób wyraźny bądź dorozumiany (konkludentny). Nie było również podstaw do tego, aby stwierdzić, że strony zawarły odrębną -samoistną- umowę od umowy o roboty budowlane z dnia (...), w sposób wyraźny bądź dorozumiany.

W przypadku umowy o roboty budowlane do elementów przedmiotowo istotnych wchodzą m.in. zakres robót przeznaczonych do wykonania oraz wysokość wynagrodzenia. Aby doszło do skutecznego i ważnego zawarcia (zmiany) umowy o wykonanie robót budowlanych te dwa elementy muszą zostać pomiędzy stronami uzgodnione.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, umowa o roboty budowlane z dnia (...) miała w sposób całościowy regulować prace na rzecz pozwanej. W powyższej umowie strony w sposób jasny i wyraźny przewidziały, że wszelkie zmiany umowy powinny być dokonane na piśmie pod rygorem nieważności - ad solemnitatem (§ 12). Jedną z form zmiany umowy była zmiana jej przedmiotu poprzez rozszerzenie zakresu robót objętych umową oraz poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wszelkie uzupełnienia lub zmiany umowy wymagały także i w powyższych kwestiach zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, a dodatkowo pełnomocnictwo do uzupełnienia lub zmiany umowy wymagało zachowania formy pisemnej pod tym samym rygorem. Strony nie zawarły w formie pisemnej umowy na wykonanie spornych robót zmieniającej umowę o roboty budowlane z dnia (...) W przypadku spornych robót, które zostały wykonane przez powódkę nie doszło do zawarcia przez osoby uprawnione do reprezentacji pozwanej umowy z powódką, na podstawie których zlecono by powódce wykonanie tych robót za umówione wynagrodzenie. Pozwana nie wyraziła nadto zgody na dokonanie spornych robót w formie pisemnej. Nie zaakceptowała też wykonania tych prac przez powódkę.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że zgodnie z (...) umowy o roboty budowlane z dnia (...) w przypadku zaistnienia konieczności robót dodatkowych wykraczających poza zakres usług, o których mowa w(...)umowy oraz w kosztorysie ofertowym powódka miała przedłożyć ofertę ich wykonania na bazie stawek zawartych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w(...) umowy. Powódka nie przedstawiła żadnego kosztorysu dotyczącego spornych robót wykonywanych w piwnicy budynku przy ul. (...) w B.. Pozwana nie wyraziła życzenia w sprawie przygotowania oferty wykonania tych robót. Strony nie podpisały aneksu do umowy o roboty budowlane z dnia (...), w którym uzgodniono rozszerzenie zakresu prac, jakie miała wykonać powódka. W kosztorysie powykonawczym wystawionym przez powódkę nie było robót, które powinny być kwalifikowane jako roboty dodatkowe w stosunku do pierwotnego zakresu umowy z dnia (...)

Zdaniem Sądu Okręgowego w przypadku spornych robót brak było jakiegokolwiek dowodu, że osoby upoważnione do reprezentacji pozwanej uzgodniły zakres prac i wysokość wynagrodzenia należnego powódce. W sytuacji, w której nie doszło do uzgodnienia pomiędzy stronami zarówno zakresu robót, jak i stawki wynagrodzenia za ich wykonanie uznać należało, że pomiędzy stronami nie mogło dojść do zawarcia odrębnej umowy bądź aneksu do umowy o roboty budowlane z dnia (...), której przedmiotem byłoby wykonanie spornych robót (niezależnie nawet i od tego, że aneks do tej umowy mógł zostać skutecznie zawarty jedynie z zachowaniem wymaganej formy pisemnej).

Sąd Okręgowy stwierdził, że konieczność akceptacji przez inwestora dla wykonania spornych robót znajdowała potwierdzenie w ogólnie przyjętej praktyce zlecania i wykonywania robót budowlanych w Polsce, gdzie w żaden sposób nie jest normą, ani też nie było akceptowane żądanie od inwestora zapłaty za roboty, które z nim nie zostały uzgodnione, przez niego zlecone.

Przed podjęciem prac w piwnicach budynku powódka nie przedstawiła pozwanej żadnego kosztorysu dotyczącego spornych robót. Złożenie kosztorysu poprzedzało zaś zawarcie elementem poprzedzającym zawieranie umowy dotyczącej robót polegających m.in. na zmianie sposobu użytkowania budynku biurowego (...) przy ul. (...) w I..

Według Sądu Okręgowego pozwana nie została poinformowana o tym, że są wykonywane prace, które miały zostać dodatkowo uzgodnione po zawarciu umowy o roboty budowlane z dnia (...) Pozwana do momentu, w którym nie zdawała sobie sprawy z charakteru spornych robót nie reagowała na prace powódki uznając, że zapewne dotyczą one prac objętych umową o roboty budowlane z dnia (...) Nabrała jednakże zastrzeżeń co do tych kwestii m.in. po otrzymaniu od powódki faktury VAT nr (...) z dnia 20 października 2009r. i kosztorysu powykonawczego. Nie zaakceptowała ona tych dokumentów i zleciła wydanie prywatnej opinii przez (...), który potwierdził jedynie jej wątpliwości. Pozwana nie wyraziła w żaden sposób woli na zawarcie z powódką umowy na wykonanie spornych robót. Nie uczyniła tego i w toku procesu.

W rezultacie, zdaniem Sądu Okręgowego brak było podstaw do uznania, że strony zawarły umowę na wykonanie spornych robót w postaci aneksu do umowy o roboty budowlane z dnia (...), bądź w postaci odrębnej - samoistnej - umowy na wykonanie tych czynności, w sposób wyraźny bądź dorozumiany.

Z uwagi na powyższe, powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie, jako nie udowodnione na podstawie art. 6 k.c.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że powódka wywodziła swoje roszczenie zapłaty spornej kwoty z istniejącego w tym zakresie - w jej ocenie - stosunku umownego między stronami. Podstawą faktyczną powództwa stanowiły twierdzenia powódki, że strony zawarły umowę dotyczącą wykonania spornych robót uzasadniającą dochodzona w pozwie kwotę. Powódka nie podnosiła zaś ani nie przedstawiła twierdzeń, że okolicznością uzasadniającą jej żądanie jest czyn niedozwolony bądź bezpodstawne wzbogacenie. Powyższe oznaczało, że Sąd nie mógł w tym zakresie czynić ustaleń, albowiem oznaczałoby to w istocie orzekanie ponad żądanie wbrew art. 321 k.p.c.

Sąd Okręgowy ponadto zwrócił uwagę, że strona pozwana z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia jej stanowiska w sprawie, złożyła oświadczenie o potrąceniu i zarzut potrącenia jej wierzytelności w łącznej kwocie 955.043 zł wobec powódki z przysługującymi powódce ewentualnymi wierzytelnościami dochodzonymi w niniejszym postępowaniu.

Pozwana wskazała, że powyższe oświadczenie o potrąceniu i zarzut potrącenia dotyczy jej następujących wierzytelności, a mianowicie:

1. wierzytelności w kwocie 202.880 zł brutto powstałej wskutek oświadczenia pozwanej o obniżeniu wynagrodzenia powódki o tę kwotę z uwagi na nieusunięcie stwierdzonych wad i niedokończenie umówionych robót,

2. wierzytelności o zwrot wydatków poniesionych przez pozwaną na usuwanie wad i awarii występujących w robotach wykonanych przez powódkę w łącznej kwocie:

a) 7.545,50 zł brutto (6.184,84 zł netto) - usunięcie wad związanych ze stanem dachu budynku przy ul. (...) w I., zlecone firmie (...) s.c,

b) 14.274 zł brutto (11.700 zł netto) - osuszanie budynku przy ul (...) w I., w którym doszło do zalania wskutek wadliwego materiału wykorzystanego przez powódkę przy wykonywaniu instalacji wodnokanalizacyjnej,

17.080 zł (14.000 zł netto) - remont pomieszczeń tego budynku po zalaniu,

d) 37.063,37 zł brutto (30.379,81 zł netto) - zastępcze wykonanie prac dotyczących wykonania izolacji zewnętrznych tego budynku,

wierzytelności o zapłatę kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy o roboty budowlane z dnia (...) w kwocie 104.328 zł,

wierzytelności o zapłatę kar umownych z tytułu zwłoki w usunięciu wad w kwocie 571.872 zł.

W ocenie Sądu Okręgowego, zarzuty pozwanej odnośnie jej roszczeń opartych na rękojmi oraz na przepisach dotyczących odpowiedzialności kontraktowej - art. 471 k.c. należałoby uznać za zasadne w części. Sąd poczynił taką ocenę w oparciu opinie (...)- (...) J. S..

Mając na uwadze powyższą opinię, Sąd pierwszej instancji ustalił, że powódka nienależycie wykonała zobowiązanie wobec pozwanej z tytułu zawartej przez strony w dniu (...) umowy o roboty budowlane, tj. nie wykonała części uzgodnionych prac, w pozostałej części zaś prace te dotknięte były wadami. Ponadto powódka nie wykonała w terminie uzgodnionych prac.

Nienależyte wykonanie zobowiązania przez powódką potwierdza również protokół sporządzony przez komisję odbiorową powołaną przez pozwaną w dniu 4 listopada 2009r. i protokół z inspekcji dachu z dnia 16 listopada 2009r. Pozwana wezwała powódkę do usunięcia wad w wyznaczonym terminie. Powódka pomimo wezwania nie usunęła wad w wykonanych przez siebie robotach ani nie wykonała wszystkich umówionych robót wynikających z umowy o roboty budowlane z dnia (...) Powódka nie wykonała pełnego zakresu prac przewidzianych w umowie o roboty budowlane z dnia (...) oraz w kosztorysie ofertowym. Prace zaniechane przez powódkę miały wartość w cenach kosztorysu ofertowego 27.889,40 zł + należny podatek VAT, bez uwzględnienia wartości prac zaniechanych na dachu.

Jak ustalił nadto Sąd Okręgowy na podstawie dowodów z opinii wydanych przez biegłego sądowego, ekspertyzy prywatnej z dnia 10 stycznia 2010r. wykonanej na zlecenie pozwanej i zeznań świadka A. O. pozwana przekazała powódce materiały budowlane w celu wykonania umowy o roboty budowlane z dnia (...) w kwocie 52.013,50 zł + należny podatek VAT. Koszt usunięcia wad i usterek w robotach wykonanych przez powódkę w ramach umowy o roboty budowlane z dnia (...) wynosił 87.280,11 zł + należny podatek VAT.

Ustalenia biegłego – którym Sąd w całości dał wiarę – polegały na wskazaniu wad i kosztów ich usunięcia oraz przyczyn awarii z dnia 23 lutego 2010r. Pozwana zdaniem Sądu Okręgowego wykazała, iż powódka z przyczyn zawinionych nienależycie wywiązała się z zawartej z nią umowy o roboty budowlane z dnia (...), skutkiem czego pozwana poniosła szkodę. Pozwana wykazała, że poniosła szkodę w kwocie 30.379,81 zł + należny podatek VAT stanowiącą wartość prac przeciwdziałających zalewaniu piwnic, dotyczących izolacji ścian piwnic i drenażu. Pozwana wykazała nadto, że poniosła szkodę w kwocie 21.459,54 zł + należny podatek VAT stanowiącej koszt zakończenia części prac nieukończonych przez powódkę - w szczególności naprawy prac na dachu w celu usunięcia skutków awarii w postaci zalania pomieszczeń piwnicy w dniu 23 lutego 2010r. oraz usunięcia usterek, których nie usunęła powódka, poza kosztami usunięcia wad i usterek wymienionych wcześniej. Na powyższą kwotę składały się: a) kwota 6.184,84 zł + VAT tytułem usunięcia wad związanych ze stanem dachu, b) kwota 3.574,70 zł + VAT tytułem kosztów malowania po zalaniu (sala kosmetyczna, fryzjerska, sanitariaty), c) kwota 11.700 zł + VAT tytułem osuszania budynku po zalaniu w dniu 23 lutego 2010r. z powodu awarii wężyków. Kwoty te w sumie dały kwotę 51.839,35 zł + VAT, która stanowiła już wykazaną przez pozwaną szkodę w postaci straty rzeczywistej.

W ocenie Sądu Okręgowego w ten sposób pozwana udowodniła, że doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez powódkę oraz to, że kara umowna została prawidłowo zastrzeżona w umowie z dnia (...) o roboty budowlane.

Mając powyższe na uwadze Sąd pierwszej instancji oddalił powództwo i orzekł o kosztach postępowania na podstawie art.98 k.p.c.

Powódka wniosła apelację zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa procesowego mające istotne znaczenie na wynik postępowania poprzez:

- pominięcie dowodów z zeznań świadków wnioskowanych w toku postępowania, w szczególności W. A.,

- notoryczne oddalanie wniosków dowodowych zgłaszanych w toku postępowania w tym dowodu z powołania kolejnego dowodu,

- danie wiary opinii biegłemu, która nie została sporządzona zgodnie z wnioskami powódki,

- dokonanie oceny materiału dowodowego z przekroczeniem granic swobodnej oceny i danie wiary wyłącznie świadkom strony pozwanej,

- pominięcie dowodu z dziennika budowy,

- bezzasadne przywrócenie pozwanej terminu do wniesienia sprzeciwu od nakazu zapłaty pomimo braku ku temu przesłanek,

- błędy w ustaleniach faktycznych w zakresie zakresu i poprawności prac.

Ponadto skarżąca zarzuciła Sądowi Okręgowemu naruszenie prawa materialnego tj. art.647-658 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że nie należy się wynagrodzenie za prace rzeczywiście wykonane.

W oparciu o takie zarzuty powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie zgodnie z żądaniem pozwu ewentualnie uchylenie wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na apelację pozwana wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od powódki na jej rzecz kosztów postępowania za druga instancję.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

1. Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa procesowego poprzez przywrócenie pozwanej terminu do wniesienia sprzeciwu od nakazu zapłaty.

Podstawa do weryfikacji przywrócenia terminu przez sąd pierwszej instancji zachodzi niewątpliwie, gdy z okoliczności sprawy jednoznaczne wynika, że strona nie uprawdopodobniła swojej winy w niedochowaniu terminu. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Trudności uniemożliwiające stronie zachowanie terminu do dokonania czynności procesowej nie muszą mieć charakteru zdarzeń nadzwyczajnych. W orzecznictwie przyjmuje się, że przebywanie poza miejscem zamieszkania w czasie leczenia sanatoryjnego lub na wakacjach jest okolicznością usprawiedliwiającą nie odebranie przesyłki sądowej (por. postanowienie SN z 2.3.2011 r., sygn. II UZ 44/10, LEX nr 844752).

Według Sądu Okręgowego pozwana nie przebywała w miejscu zamieszkania w momencie wysłania jej przesyłki sądowej z odpisem nakazu zapłaty i pozwu, co usprawiedliwione było jej stanem zdrowia. Należy podkreślić, że do takich wniosków Sąd pierwszej instancji doszedł po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i analiza zebranego materiału, nie wywołuje wątpliwości. Pozwana chorowała i w związku z dolegliwościami przebywała w szpitalu, a następnie w sanatorium i po powrocie z sanatorium wymagała opieki dlatego zamieszkała u córki. Osoba mająca dostęp do jej mieszkania zeznała, że nie odebrała żadnego zawiadomienia i nie przekazała takiego pozwanej.

Fakt, że świadek jest znajomym, a nawet krewnym strony, nie dyskwalifikuje sam przez się jego zeznań wtedy, gdy są one niekorzystane dla drugiej strony. Zeznania świadków oceniane zostały z uwzględnieniem wszystkich okoliczności ( vide: zaświadczenie lekarskie k.134, zaświadczenie o pobycie w sanatorium k.135), a te wskazywały na ich wiarygodność.

W rezultacie wniosek, że były podstawy do przywrócenia terminu jest uzasadniony i znajduje podstawę w art. 168 § 1 k.p.c.

2. Nie uzasadnia apelacji zarzut pominięcia dowodów zawnioskowanych przez powódkę.

Oddalenie wniosków zaoferowanych w piśmie z dnia 21 listopada 2011 r. było uzasadnione, gdyż pomimo wezwania pełnomocnika do ich zgłoszenia w zakreślonym terminie, termin ten został przekroczony bez usprawiedliwienia.

Ponadto pełnomocnik obecny na rozprawie, na której Sąd oddalił wnioski dowodowe nie zgłosił zastrzeżenia na podstawie art.162 k.p.c., pozbawiając tym samym stronę możliwości podnoszenia takiego zarzutu w apelacji.

Kwestionując zasadność oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań W. A., skarżąca nie podjęła nawet próby podważenia ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji. Skuteczność takiego zarzutu wiąże się natomiast z wpływem uchybienia procesowego na wynik postępowania. Powódka nie podważyła oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd Okręgowy, ani nie wskazała na to, jaki wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, miało pominięcie dowodu z zeznań W. A.. Uzasadnienie tego zarzutu jest lakoniczne i nie pozwala na uwzględnienie apelacji.

3. Opinia biegłego podlega ocenie tak jak inne dowody według art.233 § 1 k.p.c., lecz kryteria oceny tego dowodu są szczególne, mianowicie poziom wiedzy biegłego, stanowczość wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej.

Powódka nie podważyła wiarygodności opinii. Nie ustosunkowała się do niej na piśmie i podczas rozprawy nie zostały zakwestionowane wnioski biegłego.

Nie można przyjmować, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z kolejnego biegłego w każdym przypadku, gdy złożona opinia jest dla strony niekorzystana. Potrzeba powołania innego biegłego powinna bowiem wynikać z okoliczności sprawy, a nie z samego niezadowolenia strony z dotychczas złożonej opinii.

Należy zaznaczyć, że powódka nie składała zastrzeżeń co do tezy dowodowej na okoliczności badane przez biegłego dlatego zarzut apelacji, że opinia nie została sporządzona zgodnie z tezami powódki jest chybiony.

4. Wbrew zarzutom apelacji, Sąd pierwszej instancji nie naruszył przy ocenie materiału sprawy zasady swobodnej oceny dowodów. Analiza przeprowadzonych przez Sąd Okręgowy dowodów jest pełna, odnosi się do poszczególnych środków dowodowych i nie zawiera sprzeczności. Powódka zresztą na takie nie wskazuje, podnosząc jedynie, że Sąd dał wiarę stronie pozwanej i nie podejmując nawet polemiki z przyjętymi przez niego ustaleniami.

Samo stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych nie jest wystarczające dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art.233 § 1 k.p.c. Konieczne jest bowiem wykazanie, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, gdyż tylko takie uchybienie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów.

Skoro apelacja nie zawiera argumentacji podważającej ustalenia Sądu pierwszej instancji dokonane na podstawie opisanego i ocenionego materiału dowodowego, zarzut procesowy – przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów – jest nieusprawiedliwiony.

Wskazując na pominięcie w ustaleniach Sądu Okręgowego dziennika budowy, skarżąca nie podała, jakie znaczenie ma ten dowód w sprawie i w jakim stopniu jego analiza wpływa na odmienne ustalenia niż dokonane przez Sąd pierwszej instancji. Ten zarzut nie został więc należycie uzasadniony dla jego uwzględnienia.

W związku z tym, Sąd Apelacyjny przyjął ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy za własne.

5. Zarzuty naruszenia prawa materialnego uzasadniałyby apelację tylko wówczas, gdyby wadliwa była przyjęta podstawa faktyczna. Z prawidłowo dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że strony nie zawarły dodatkowej umowy na prace związane z adaptacją piwnicy. W szczególności nie wynika to z postanowień umowy z dnia (...), które zastrzegały możliwość zlecenia prac dodatkowych od zmiany umowy na piśmie pod rygorem nieważności, ani z opinii biegłego sądowego, który jednoznacznie stwierdził, że nie istniała konieczność przeprowadzenia prac w piwnicy obiektu szkolnego.

Pozwana stanowczo zaprzeczyła, aby wyrażała zgodę na prace dodatkowe i powódka tego stanowiska przeciwnika nie podważyła.

Umowę o roboty budowlane uznaje się za zawartą w momencie złożenia zgodnych oświadczeń woli stron, co do zamierzonych przez nią skutków prawnych. Zakres niezbędnego porozumienia stron powinien dotyczyć zwłaszcza przedmiotu świadczenia wykonawcy doprecyzowanego w oparciu o projekt budowlany, a także wynagrodzenie wykonawcy oraz terminu odbioru robót. Istnienia takiego porozumienia powódka nie udowodniła (art. 6 k.c.). Faktura i kosztorys przez nią wykonany po przeprowadzeniu prac, za które domaga się wynagrodzenia, nie zostały przyjęte przez pozwaną.

Wbrew twierdzeniom powódki w zarzucie potrącenia nie ma elementu uznania jej wierzytelności (pismo powódki z 4.8.2011 r.). Pozwana nie uznawała swego długu i złożyła oświadczenie o potrąceniu na ten tylko wypadek, gdy się okaże, że wzajemna wierzytelność istnieje. Nie powoduje to, że potrącenie jest niedopuszczalne, jako warunkowe z uzależnieniem skuteczności od zdarzenia przyszłego i niepewnego (art.89 k.c.), lecz jedynie z powołaniem na ustawowy warunek potrącenia (istnienie wzajemnej wierzytelności), co do którego zachodzi wątpliwość, czy jest spełniony. Samo oświadczenie jest zaś bezwarunkowe.

W związku z tym wniosek Sądu Okręgowego, że nie doszło do zawarcia umowy na prace związane z adaptacją piwnicy remontowanego obiektu szkolnego jest uzasadniony. Zarzut naruszenia art. 647 – 658 k.c. jest więc chybiony.

Powódka jednoznacznie określiła, że dochodzi roszczenia opartego na umowie o roboty budowlane (wynagrodzenia), a nie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Spośród przysługujących jej roszczeń dokonała zatem wyboru roszczenia i w taki sposób ukształtowała przedmiot procesu, wyłączając przez to ze sprawy kwestię ewentualnego bezpodstawnego wzbogacenia.

Podstawa materialnoprawna roszczenia zakreśla krąg okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu i wyznacza tym samym granice badania sądu i sposobu obrony pozwanego. Zmiana podstawy prawnej wymagała de facto zmiany faktycznej pozwu, a takiej powódka nie dokonała.

Nawet gdyby przyjąć, że w przedmiotowej sprawie możliwe było zasądzenia świadczenia pieniężnego od pozwanej na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, uwzględnić należało podniesiony przez pozwaną zarzut potrącenia.

Na wierzytelność wzajemną pozwanej składają się roszczenia odszkodowawcze na podstawie art.471 k.c. oraz roszczenia z tytułu rękojmi (obniżenia wynagrodzenia) i z tytułu kar umownych zastrzeżonych w umowie z dnia (...) w łącznej kwocie 955.043 zł.

Według biegłego koszt usunięcia wad i usterek w robotach wykonanych przez powódkę wynosi 87.280,11 zł. Szkoda inwestora poniesiona na skutek wadliwości budynku wyraża się wydatkami koniecznymi do usunięcia tych wad (art.361 k.c.).

Zatem wierzytelność w tej kwocie, jako udowodniona, mogła zostać potrącona z dochodzoną należnością powódki.

Ponadto z ustaleń Sądu Okręgowego, które nie zostały podważone w apelacji wynika, że umowa z dnia (...) miała zostać wykonana przez powódkę do dnia 15 sierpnia 2009 r. natomiast do odbioru (w trakcie którego stwierdzono szereg uchybień) doszło dopiero w dniu 4 listopada 2009 r.

W z (...)umowy z dnia (...) została przewidziana kara umowna za zwłokę w wykonaniu umowy w wysokości 0,2% wartości umowy netto za każdy dzień opóźnienia. Biorąc pod uwagę wartość umowy netto za każdy dzień zwłoki kara umowna wynosiła 1.288 zł. Zatem za okres opóźnienia do dnia 4 listopada 2009 r. kara ta wynosi 104.328 zł.

Łączna wysokość już tylko tych wierzytelności przekracza kwotę dochodzoną pozwem, zatem potrącenie powoduje, że doszło do umorzenia ewentualnej wierzytelności powódki (art.499 k.c.).

Należy zaznaczyć, że kara umowna na podstawie(...)w/w umowy jest jeszcze wyższa i wynosi 571.872 zł. Pozwana w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji wykazała, że istniały wady w pracach wykonanych przez powódkę, które pomimo wezwania nie zostały usunięte dlatego kara umowna z tego tytułu także mogła zostać skutecznie przedstawiona do potrącenia.

W tym kontekście należy zaznaczyć, że w odpowiedzi na sprzeciw pozwanej – w którym został sprecyzowany zarzut potrącenia – powódka nie podważyła okoliczności, z których wynikały wierzytelności wzajemne. Fakt, że pozwana przedstawia do potrącenia wierzytelności z umowy, która nie jest źródłem roszczeń powódki, nie sprzeciwia się możliwości potrącenia.

Wbrew twierdzeniom powódki, pozwanej przysługuje możliwość potrącenia należności wynikającej zarówno z kontraktu, jak i z deliktu (chociaż tej drugiej podstawy pozwana nie podnosiła).

Mając powyższe na uwadze, także zarzut potrącenia i w konsekwencji umorzenie wzajemnych wierzytelności w kwocie żądanej pozwem usprawiedliwiało oddalenie powództwa (art. 498 k.c. i art.499 k.c.).

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art.385 k.p.c. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art.98 k.p.c., zasądzając od powódki na rzecz pozwanej koszty zastępstwa procesowego za drugą instancję według norm przepisanych (§ 6 pkt 6 i §12 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.9.2003 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych… – tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz.490).