Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE Z DNIA 22 WRZEŚNIA 2009 R.
III KK 58/09
O ile Policja – w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania
przestępstw i wykroczeń oraz wykrycia i ustalenia sprawców – ma prawo
podejmować czynności operacyjno-rozpoznawcze (zwłaszcza określone w
art. 14 ust. 1 i art. 19 ust. 1 in princ. ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Poli-
cji, Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), o tyle niezbędnym warunkiem
uznania materiałów, zdobytych w rezultacie takiej czynności, za dowód w
postępowaniu karnym, podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1
k.p.k., jest stwierdzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób
odpowiadający ustawowym rygorom, właściwym dla różnych kategorii za-
grożeń porządku prawnego, w związku z którymi czynności te są podej-
mowane.
Przewodniczący: sędzia SN J. Żywolewska-Ławniczak.
Sędziowie: SN D. Rysińska (sprawozdawca), SA (del. do SN) Z.
Puszkarski.
Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik.
Sąd Najwyższy w sprawie Wojciecha R., skazanego z art. 13 § 1 k.k.
w zw. z art. 18 § 2 k.k. i art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. i art. 12 k.k.
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 22 września 2009 r.,
kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Apelacyjne-
go w L. z dnia 26 listopada 2008 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu
Okręgowego w L. z dnia 11 czerwca 2008 r.,
2
o d d a l i ł kasację jako oczywiście bezzasadną, a kosztami sądowymi po-
stępowania kasacyjnego o b c i ą ż y ł skazanego.
U Z A S A D N I E N I E
Prokurator oskarżył Wojciecha R. m.in. o to, że w czasie od czerwca
do dnia 1 września 2006 r. w L., działając w wykonaniu z góry powziętego
zamiaru zabójstwa, w krótkich odstępach czasu, chcąc pozbawić życia
Elżbietę A., nakłaniał Łukasza P. i Mariusza O. do jej zabójstwa, tj. o czyn z
art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.
W ramach tego czynu Sąd Okręgowy w L., wyrokiem z dnia 11
czerwca 2008 r., uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od
czerwca do lipca 2006 r. w L., działając w wykonaniu z góry powziętego
zamiaru, w krótkich odstępach czasu, chcąc aby Łukasz P. dokonał zabój-
stwa Elżbiety A., usiłował nakłonić go do tego, co jednak nie nastąpiło z
uwagi na postawę Łukasza P., przy czym działał w stanie ograniczonej po-
czytalności, i uznając, że czyn ten wypełnia dyspozycję art. 13 § 1 w zw. z
art. 18 § 2 i art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 i art. 12 k.k., wymierzył mu,
na podstawie art. 14 § 1 w zw. z art. 19 § 1 w zw. z art. 148 § 1 oraz art. 31
§ 2 i art. 60 § 1 i 6 k.k., karę 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności, na
poczet której zaliczył oskarżonemu okres tymczasowego aresztowania od
dnia 22 września 2006 r. do dnia 30 kwietnia 2008 r.
Ten wyrok, w opisywanej części, zaskarżył obrońca oraz prokurator –
na niekorzyść oskarżonego.
Prokurator, przy pomocy zarzutów obrazy przepisów prawa material-
nego i prawa procesowego dążył do wykazania, że Wojciech R. powinien
zostać skazany za podżeganie do zabójstwa, z wykorzystaniem broni pal-
3
nej (art. 18 § 2 w zw. z art. 148 § 2 pkt 4 k.k.), a nadto podnosił rażącą ła-
godność kary wymierzonej oskarżonemu z nadzwyczajnym złagodzeniem.
Obrońca z kolei, zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu:
1. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 13 § 1 w
zw. z art. 18 § 2 i art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 i art. 12 k.k., przez
przyjęcie, że oskarżony Wojciech R. dopuścił się popełnienia przestępstwa
usiłowania podżegania do zabójstwa, jak również, mające wpływ na treść
wyroku,
2, 3. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orze-
czenia, polegające na przyjęciu, że oskarżony usiłował nakłonić Łukasza P.
i Mariusz O. do zabójstwa pokrzywdzonej oraz na uznaniu za w pełni wia-
rygodne zeznań Łukasza P. – mimo ich sprzeczności z zeznaniami innych
świadków, a także zważywszy na fakt, iż w opinii biegłego psychiatry jego
osobowość przejawia cechy mitomanii,
4, 5. obrazę przepisu art. 7 k.p.k., polegającą na obdarzeniu wiarą
zeznań Łukasza P. oraz Jagody R.,
6. obrazę art. 4 k.p.k., przez nieuwzględnienie okoliczności przema-
wiających na korzyść oskarżonego,
7. obrazę art. 5 § 2 k.p.k., polegającą na uchybieniu zasadzie roz-
strzygania na korzyść oskarżonego nie dających się usunąć wątpliwości.
Na tej podstawie obrońca wnioskował o zmianę zaskarżonego wyro-
ku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o jego uchylenie i przekaza-
nie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.
Po rozpoznaniu opisanych środków odwoławczych Sąd Apelacyjny w
L., wyrokiem z dnia 26 listopada 2008 r., utrzymał w mocy zaskarżone roz-
strzygnięcie Sądu Okręgowego.
Tenże wyrok zaskarżył kasacją obrońca Wojciecha R. W skardze tej
zarzucił mu „rażące naruszenie prawa polegające na:
I. rażącym naruszeniu prawa procesowego, w tym:
4
- art. 7 k.p.k., ze względu na uznanie za wiarygodne zeznań świadków, któ-
rzy działali w warunkach nielegalnej prowokacji bez uwzględnienia wpływu
tej sytuacji na ocenę wiarygodności zeznań,
- art. 7 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k., poprzez oparcie oceny o braku wystą-
pienia przesłanek do zastosowania art. 15 k.k. na zeznaniach świadka Łu-
kasza P., który został przez biegłego uznany za mitomana, przez współ-
pracowników za kłamcę, a podczas rozpraw jego zeznania były wzajemnie
sprzeczne, co stanowi niewłaściwe zastosowanie zasady swobodnej oceny
dowodów i rozstrzyganie wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,
- art. 414 § 1 w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., polegające na braku zastoso-
wania tych przepisów w sytuacji konieczności uniewinnienia osoby, której
działanie zgodnie z ustawą nie jest przestępstwem, gdyż sprawca usiłowa-
nia odstąpił od zamiaru realizacji przestępstwa,
II. rażące naruszenie prawa materialnego, w tym:
- art. 15 k.k., poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające
na uznaniu ewidentnego odstąpienia od przestępstwa za niespełniające
warunków do uznania czynu za niekaralny,
- art. 2, art. 49 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez oparcie usta-
leń Sądu Apelacyjnego na tych ustaleniach faktycznych, które zostały przy-
jęte na podstawie informacji uzyskanych za pomocą przestępstwa.
III. rażącym naruszeniu prawa materialnego, w tym:
- art. 13 k.k. w zw. z art. 18 k.k., poprzez niezasadne przyjęcie, że jest
możliwe popełnienie przestępstwa w formie niezakończonego usiłowania
podżegania”.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów autor kasacji wniósł „o
zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego (…) lub o uchylenie wyroków I
i II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z zaleceniem
przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie związanym z art.
15 k.k.”
5
W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Apelacyj-
nej wniósł o jej oddalenie. Występujący na rozprawie kasacyjnej prokurator
Prokuratury Krajowej poparł ten wniosek, postulując wszakże o oddalenie
tej skargi jako oczywiście bezzasadnej.
Rozpoznając wniesioną kasację Sąd Najwyższy zważył, co następu-
je.
Żaden z zarzutów kasacji nie nadaje się do uwzględnienia, z powodu
ich oczywistej bezzasadności, a zasadnicze wady konstrukcyjne tej skargi
dodatkowo przekonują o jednoznaczności takiej jej oceny.
W pierwszej kolejności niezbędne jest przypomnienie tego ewident-
nego faktu, że kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia, przysłu-
gującym od wyroku sądu drugiej a nie pierwszej instancji. Uregulowanie
art. 519 k.p.k. stawia zatem przed skarżącym wymóg wykazania uchybień,
których dopuścił się sąd apelacyjny w toku odwoławczej kontroli rozstrzy-
gnięcia sądu meriti – czy to w związku z nierozpoznaniem lub nienależytym
rozpoznaniem wszystkich zarzutów wniesionej apelacji (art. 433 § 2 k.p.k.),
czy to wobec niewykroczenia z urzędu poza granice tego środka odwoław-
czego wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy (art. 433 § 1 k.p.k.),
najczęściej w sytuacji określonej w art. 440 k.p.k. Nadzwyczajny charakter
skargi kasacyjnej stanowi więc punkt wyjściowy do założeń ustawowych,
które sprzeciwiają się, z jednej strony, sposobności „omijania” przez stronę
zwykłej drogi odwoławczej dla wywołania kontroli orzeczenia pierwszoin-
stancyjnego, z drugiej zaś, przeczących możności wykraczania przez sąd
kasacyjny, w rozpoznaniu skargi, poza granice zaskarżenia i podniesione w
niej zarzuty, z wyjątkami wskazanymi wyłącznie w art. 435, art. 439 i 455
k.p.k. (art. 536 k.p.k.).
Niedostatki niniejszej kasacji jawią się we wskazanym świetle w spo-
sób wręcz jaskrawy. Stwierdzenie to należy odnieść przede wszystkim do
zarzutu sformułowanego w drugim ustępie punktu II skargi, jednak oma-
6
wiana ułomność bez wątpienia dotyka też innych jej zarzutów, zwłaszcza
wyartykułowanych kolejno w pkt I. W odniesieniu bowiem do tych właśnie
zarzutów – których wiodącym, wspólnym elementem jest argument, że w
niniejszej sprawie doszło do „nielegalnej prowokacji” policyjnej, jak również
do niedopuszczalnego ustalania w niej faktów na podstawie materiałów z
nagrania rozmowy przeprowadzonej w dniu 1 września 2006 r. przez Ma-
riusza O. i Łukasza P. z oskarżonym Wojciechem R. – szczególnie wyraź-
nie rysuje się fakt ich skierowania wprost pod adresem sądu pierwszej in-
stancji.
Należy poza sporem pozostawić ocenę, że nagranie (stenogram) wy-
powiedzi oskarżonego w rozmowie przeprowadzonej m.in. z udziałem poli-
cjanta (Mariusza O.), uzbrojonego w sprzęt audiowizualny, nie mogło sta-
nowić podstawy czynienia ustaleń faktycznych w sprawie, a ujawnienie jej
treści przez Sąd pierwszej instancji rażąco uchybiało prawu procesowemu.
Zaangażowanie funkcjonariusza Państwa w dokonanie tego nagrania
przesądza, że nie może być mowy o prywatnym, powstałym poza postę-
powaniem karnym i nie dla jego celów, dokumencie mającym w procesie
walor dowodu (art. 393 § 3 k.p.k.), lecz o przeprowadzeniu czynności ope-
racyjno-rozpoznawczej, która z punktu widzenia możliwości procesowego
wykorzystania jej wyników podlega zupełnie innej ocenie. O ile bowiem Po-
licja – w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wy-
kroczeń oraz wykrycia i ustalenia sprawców – ma prawo podejmować
czynności operacyjno-rozpoznawcze (zob. zwłaszcza art. 14 ust. 1 i art. 19
ust. 1 in princ. ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. z 2007 r. Nr
43, poz. 277 ze zm.), o tyle niezbędnym warunkiem uznania materiałów,
zdobytych w rezultacie takiej czynności, za dowód w postępowaniu kar-
nym, podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k., jest stwier-
dzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający
ustawowym rygorom, właściwym dla różnych kategorii zagrożeń porządku
7
prawnego, w związku z którymi czynności te są podejmowane. Sąd pierw-
szej instancji uwarunkowania tego nie dostrzegł i przeszedł do porządku
nad błędem organów ścigania, które po stwierdzeniu potrzeby operacyjne-
go zweryfikowania doniesienia Łukasza P. co do tego, że Wojciech R. pod-
żega go do popełnienia zabójstwa adwokat Elżbiety A. i planuje nakłonić
doń kolejną osobę, nie uznały jednocześnie za konieczne dopełnienia wy-
mogów niezbędnych dla dowodowego wykorzystania w procesie nagrania
owej „weryfikującej” rozmowy. Nie wdając się w szersze rozważania odno-
śnie do prawnych warunków przeprowadzenia tej czynności, wystarczy tyl-
ko zauważyć, że na jej przeprowadzenie nie uzyskano, legalizującej jej wy-
konanie, zgody sądu (uprzedniej lub następczej), czy choćby prokuratora
nadzorującego przebieg szczególnego typu czynności – co w odniesieniu
do operacyjnego uzyskiwania i utrwalania dowodów jest wymogiem pod-
stawowym (zob. art. 19 ust. 1 i 3, art. 19a ust. 3, art. 19b ust. 2 i 3 ustawy o
Policji).
Rzecz jednak w tym, że wobec zasadniczych faktów procesowych,
jakie występują w niniejszej sprawie, powyższe konstatacje nie mogą wy-
wrzeć skutku oczekiwanego przez autora kasacji. Po pierwsze wobec tego,
że omawiana wada postępowania Sądu pierwszej instancji stała się
przedmiotem zainteresowania obrony dopiero na etapie postępowania ka-
sacyjnego. Żadnego zarzutu obrazy prawa, związanego z tym uchybie-
niem, nie postawiono wszak ani w apelacji, ani też w złożonym przed roz-
prawą piśmie procesowym obrońcy, w którym przecież zasygnalizowano
Sądowi Apelacyjnemu, i to skutecznie, potrzebę wykroczenia poza wyzna-
czony apelacją zakres kontroli odwoławczej. Po wtóre wobec tego, że w
kasacji zupełnie nie wskazuje się na to, by Sąd odwoławczy, niedokonując
kontroli omawianej kwestii z urzędu, miał się jednak dopuścić jakiegokol-
wiek w tym względzie naruszenia prawa. Zarzutu rażącej obrazy art. 440
k.p.k. w skardze nie postawiono, a jej wywody wskazują wprost, że skarżą-
8
cy (w niedopuszczalny sposób, jak była o tym mowa na wstępie) domaga
się od Sądu Najwyższego skontrolowania w tym zakresie orzeczenia sądu
pierwszej instancji. Na koniec zaś wobec tego, że autor skargi w żaden in-
ny sposób nie wykazuje, by wadliwe postąpienie Sądu Okręgowego w ogó-
le „przeniknęło” do orzeczenia sądu drugiej instancji i by mogło mieć wpływ
(i to istotny) na treść ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy.
W nawiązaniu do tego ostatniego należy ze szczególną mocą pod-
kreślić, że nagranie (stenogram) omawianej rozmowy nie było jedyną pod-
stawą ustaleń faktycznych w tej części. Na okoliczność jej dojścia do skut-
ku w konkretnej sytuacji oraz na okoliczność jej treści przeprowadzono
wszak w toku procesu – w sposób zgodny z prawem – dowody w postaci
wyjaśnień i zeznań uczestników tego zdarzenia, których dopuszczalności
sam obrońca nie kwestionuje. Dowody te podlegały więc ocenie stosownie
do powinności wynikającej z treści art. 7 i art. 410 k.p.k., przy czym – co
również sam skarżący dostrzegł na rozprawie kasacyjnej, a co jasno wyni-
ka z motywów zaskarżonego wyroku – Sąd Apelacyjny, czyniąc swe roz-
ważania, w żadnej mierze nie odwoływał się do materiałów utrwalonych
nielegalnie, lecz opierał się w nich wyłącznie na treści wskazanych dowo-
dów.
Patrząc z tej perspektywy na kasacyjny zarzut rażącego naruszenia
art. 7 k.p.k. przy ocenie dowodów z zeznań Mariusza O. i Łukasza P. – je-
śli, mimo wszystko, nie traktować go przez chwilę jako sprzeczny z wymo-
giem art. 519 k.p.k. – należy więc stwierdzić zupełną jego nieskuteczność.
Warto też zauważyć, że skoro problem uzyskania nagrania w sposób nie-
zgodny z prawem w ogóle (przez nikogo) nie został dotychczas zauważo-
ny, to nie sposób uznać – jak czyni to obrońca – by fakt ten należało
uwzględniać jako wpływający na treść i, co za tym idzie, istotny dla oceny
wiarygodności zeznań obu świadków. Zresztą Mariusz O. wykonywał czyn-
ność operacyjną stosownie do poleceń służbowych, nawet nie uczestni-
9
cząc w podejmowaniu decyzji co do jej przeprowadzenia, a Łukasz P., nie-
będący policjantem, nie znał nawet procedur regulujących jej wykonanie.
Należy zaś przy tym dobitnie zaakcentować, że zeznania te jednoznacznie
przeczą tezie obrończej, iż dążeniem tych osób w trakcie omawianego spo-
tkania miało być nakłonienie oskarżonego do popełnienia czynu zabronio-
nego. Założonym celem była weryfikacja informacji Łukasza P. i taki też,
pozytywny rezultat – jak sąd ocenił, spotkanie to przyniosło.
Jednocześnie trzeba podkreślić, że zarzut rażącej obrazy art. 7 k.p.k.
w pozostałej części, a więc w odniesieniu tylko do oceny zeznań Łukasza
P., również został postawiony w kasacji wadliwie – bez respektowania wy-
mogu zwrócenia jego ostrza przeciwko orzeczeniu sądu drugiej instancji.
Dobitnym tego potwierdzeniem jest fakt, że w skardze nie zarzucono Są-
dowi Apelacyjnemu uchybienia przepisom art. 433 § 1 i art. 457 § 3 k.p.k. w
sytuacji, gdy tak samo ujęty i uargumentowany zarzut znalazł się w apelacji
obrońcy. Takie postąpienie byłoby zresztą nieskuteczne o tyle, że Sąd
Apelacyjny dokonał pełnej kontroli zeznań Łukasza P., biorąc pod uwagę
wszystkie elementy oceny, wskazywane w rozpoznawanym środku odwo-
ławczym. Zakładając nawet, że skarżący częściowo ma rację, iż stwierdzo-
na u tego świadka mitomania (objawiająca się, jak stwierdził biegły lekarz
psychiatra, w podawaniu nieprawdziwych faktów nie co do innych, a tylko
co do własnej osoby – dla podniesienia swojej wartości) mogła wywierać
potencjalny wpływ na prezentację zachowań Wojciecha R. w zeznaniach
Łukasza P., to nie sposób pominąć, że trafność oceny wiarygodności tej
relacji została przez sąd odwoławczy zweryfikowana tak w oparciu o anali-
zę kolejno składanych przez świadka zeznań, jak i na podstawie innych,
wymienionych szczegółowo dowodów i okoliczności (zeznań innych świad-
ków – zwłaszcza Mariusza O., pism oskarżonego wyjawiających jego sto-
sunek do pokrzywdzonej, kolejności następujących po sobie wypadków, w
tym faktu zgłoszenia się przez świadka na Policję). Zignorowanie przez au-
10
tora kasacji stanowiska Sądu Apelacyjnego, przy braku zarzutów obrazy
prawa atakujących sposób przeprowadzenia kontroli odwoławczej, nie daje
zatem obecnie podstaw do wysuwania pod adresem Sądu Najwyższego
żądań o dokonanie, „dublującej” tę kontrolę, oceny stanowiska sądu pierw-
szej instancji. W tym świetle teza, jakiej można domniemywać z tej części
wywodów kasacji, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż w sprawie w ogóle
miał miejsce fakt podżegania Łukasza P. przez oskarżonego do zabójstwa,
jawi się jako stwierdzenie niemogące skutecznie podważyć przyjętego
ustalenia przeciwnego.
Skutku takiego nie mogą osiągnąć również te argumenty kasacji –
wywodzone co do ust. 2 i 3 punktu I, ust. 2 punktu II oraz w pkt III petitum
skargi – których wspólnym mianownikiem jest z kolei zarzut odrzucenia w
sprawie poglądu, że oskarżony Wojciech R. dobrowolnie odstąpił od usiło-
wania podżegania Łukasza P. do zabójstwa, a wobec tego, że powinien
być uniewinniony. Pomijając już niekonsekwencję tego wnioskowania (por.
treść powołanego w kasacji art. 15 § 1 k.k. oraz art. 17 § 1 pkt 4 i art. 414 §
1 k.p.k.), sformułowane w tej części zarzuty są przede wszystkim dotknięte
podstawowym błędem konstrukcyjnym. Przy ich pomocy kwestionuje się
bowiem subsumcję prawną ustalonych w sprawie faktów a jednocześnie
podważa się owe ustalenia faktyczne i, optując za własną ich wersją, pre-
zentuje jej ocenę prawną. Rzecz jasna, postawienie zarzutu obrazy prawa
materialnego w takiej formule nie jest możliwe, bowiem – jak to już wyja-
śniono w motywach zaskarżonego wyroku, a co też było przedmiotem licz-
nych judykatów Sądu Najwyższego, także publikowanych – kontestacja
postąpienia polegającego na niewłaściwym zastosowaniu bądź niezasto-
sowaniu przepisu prawa materialnego może mieć miejsce tylko w odnie-
sieniu do przyjętych za podstawę orzeczenia i niekwestionowanych ustaleń
faktycznych.
11
W istocie więc całość rozważanej tu argumentacji należy traktować w
kategoriach zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych zaskarżonego wyro-
ku. Przekonuje zaś o tym najdobitniej już sama treść alternatywnego wnio-
sku skargi kasacyjnej, której autor domaga się „przekazania sprawy do po-
nownego rozpoznania z zaleceniem przeprowadzenia postępowania do-
wodowego w zakresie związanym z art. 15 k.k.” Warto dodać, że uzasad-
nienie kasacji nie pozostawia wątpliwości, iż skarżącemu chodzi w tym wy-
padku nie o niedostatki przeprowadzonego dotychczas postępowania do-
wodowego, ale o zaprzeczenie przyjętemu właśnie na jego podstawie fak-
towi, że oskarżony nie odstąpił od podżegania podjętego w stosunku do
Łukasza P. Trzeba też zauważyć, że obrońca polemizuje z tym ustaleniem,
odwołując się nawet do tez aktu oskarżenia, niepotwierdzonych już w po-
stępowaniu sądowym, a także do subiektywnie wyselekcjonowanych przez
siebie fragmentów materiału operacyjnego, choć przecież jednocześnie
(trafnie, jak była o tym mowa) kwestionuje możliwość jego dowodowego
wykorzystania i oparcia na nim ustaleń faktycznych. Tym bardziej więc
świadczy to o tym, że w tej części skargi doszło do postawienia zarzutu
niespełniającego kryteriów określonych w art. 523 § 1 k.p.k., a więc wła-
ściwie niedopuszczalnego.
W tym świetle, a zatem wobec tego, że w sprawie zabrakło pożąda-
nego przez obronę ustalenia faktycznego co do tzw. czynnego żalu, jaki
miał wystąpić po stronie oskarżonego, nie ma podstaw do czynienia głęb-
szych rozważań w tyczącej go warstwie prawnej. Niemniej należy podkre-
ślić, że przyjęcie za płaszczyznę rozważań (w stanowisku obrony, a także
w zaskarżonym wyroku) przepisu art. 15 k.k. nie znajduje w niniejszej
sprawie podstaw prawnych. Skoro oskarżonemu przypisano czyn zabro-
niony w zjawiskowej formie podżegania, to całość rozumowania w zakresie
wskazanej problematyki, i to niezależnie od formy stadialnej tego czynu,
dyktuje treść przepisu art. 23 k.k. To ta bowiem regulacja – a nie art. 15
12
k.k., który normuje czynny żal jedynie co do usiłowania dokonania czynu
zabronionego przez sprawcę pojedynczego – ma zastosowanie do osób
współdziałających w popełnieniu przestępstwa, do jakiej to kategorii bez
wątpienia należy podżegacz (art. 18 k.k.). Warto dodać, że unormowanie §
1 art. 23 k.k. ujmuje czynny żal w sposób charakterystyczny dla różnych
(sprawczych i niesprawczych) postaci tego współdziałania, uzależniając
niekaralność współdziałającego od zapobieżenia dokonaniu czynu zabro-
nionego przez osobę, z którą współdziałał. Racją tego unormowania jest
bowiem osiągnięcie stanu, w którym nie dojdzie do założonego naruszenia
dobra prawnego. Na niekaralność może więc liczyć ten współdziałający,
którego dobrowolne zachowanie było wystarczające do tego, by do popeł-
nienia czynu zabronionego przez inną osobę nie doszło. Zapobieżenie te-
mu czynowi, który znajduje się w stadium usiłowania lub na etapie poprze-
dzającym to stadium, może więc przybrać różną postać. Wystarczające
stać się zatem może samo odstąpienie od współdziałania, ale niezbędne
może się też okazać przeciwstawienie się, i to aktywne, dokonaniu tego
czynu przez inną osobę. W odniesieniu do podżegacza należy przy tym
zaznaczyć, że omawiana regulacja ma zastosowanie zarówno w sytuacji,
gdy podżeganie pozostało na etapie usiłowania, jak i nawet wówczas, gdy
osiągnęło już stadium dokonania (wywołało skutek w postaci nakłonienia
podżeganego do popełnienia czynu zabronionego), lecz możliwe jest jesz-
cze zapobieżenie jego dokonaniu, a podżegacz skutecznie to uczyni. W
każdym jednak razie, regulacja art. 23 § 1 k.k. stanowi lex specialis w sto-
sunku do unormowania art. 15 § 1 k.k.
Błędne postrzeganie podstawy prawnej rozważań co do postępowa-
nia Wojciecha R. w omawianym aspekcie nie zmienia jednak istoty okolicz-
ności przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia w tej części. Przy stwierdze-
niu faktu, że podżeganie Łukasza P. przez oskarżonego do zabójstwa
obiektywnie pozostało w stadium usiłowania, ustalono wszak jednocześnie
13
– i to właśnie obrona stara się podważyć – iż oskarżony nie odstąpił od
współdziałania z Łukaszem P., a tym bardziej nie podjął odwodzących go
kroków, choć przecież w przekonaniu oskarżonego zamiar popełnienia za-
bójstwa został już w nakłanianym przez niego wzbudzony. Prawdą jest, że
oskarżony nie przystąpił potem do realizacji znamion podżegania wobec
Mariusza O., jako kolejnego potencjalnego wykonawcy zbrodni, który na
spotkanie – w uzgodnieniu z oskarżonym – został sprowadzony przez Łu-
kasza P. Tyle tylko, że kierowany ostrożnością (podejrzliwością), decyzję tę
oskarżony, jak ustalono, jedynie odłożył w czasie, z zadowoleniem przyj-
mując rysującą się perspektywę. Takie zachowanie, zwłaszcza bez wyraź-
nego tego zakomunikowania Łukaszowi P., nie mogło więc świadczyć o
definitywnym (skutecznym) odstąpieniu przez oskarżonego od dalszego
współdziałania z tym ostatnim. Jeśli zatem do popełnienia zabójstwa przez
Łukasza P. ostatecznie nie doszło, to z całą pewnością nie dlatego, że to
Wojciech R. dobrowolnie temu zapobiegł.
Z tych wszystkich względów, stwierdzając bezzasadność kasacji w
stopniu, o którym mowa w art. 535 § 3 k.p.k., Sąd Najwyższy orzekł, jak w
postanowieniu.