Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I CSK 448/10
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 24 marca 2011 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)
SSN Wojciech Katner
SSN Bogumiła Ustjanicz (sprawozdawca)
Protokolant Ewa Krentzel
w sprawie z powództwa Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
przeciwko Warszawskiemu Przedsiębiorstwu Mostowemu "Mosty" S.A. z siedzibą
w Warszawie, Przedsiębiorstwu Budowy Dróg i Mostów Spółce z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim, Przedsiębiorstwu Robót Drogowych "Lubartów" S.A.
z siedzibą w Lubartowie, "ABM POL-DRÓG Legnica" Spółce z o.o. z siedzibą
w Legnicy, Kieleckiemu Przedsiębiorstwu Robót Drogowych Spółce z o.o.
z siedzibą w Kielcach
o zapłatę,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 24 marca 2011 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku
Sądu Apelacyjnego
z dnia 15 stycznia 2010 r.,
oddala skargę kasacyjną i zasądza od powoda na rzecz
pozwanych:
- Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Spółki z o.o.
w Mińsku Mazowieckim,
- "ABM POL-DRÓG Legnica" Spółki z o.o. w Legnicy,
- Przedsiębiorstwa Robót Drogowych "Lubartów" S.A.
w Lubartowie
kwoty po 5400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu
w postępowaniu kasacyjnym.
2
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda Skarbu
Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie od wyroku
Sądu Okręgowego z dnia 2 kwietnia 2009 r., którym zostało oddalone jego
powództwo skierowane przeciwko Warszawskiemu Przedsiębiorstwu Mostowemu
„Mosty" Spółce Akcyjnej w Warszawie, Przedsiębiorstwu Budowy Dróg i Mostów
Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Mińsku Mazowieckim,
Przedsiębiorstwu Robót Drogowych "Lubartów" Spółce Akcyjnej w Lubartowie,
„ABM POL-DRÓG Legnica" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy
(poprzednio Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „ABM" Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy) i Kieleckiemu Przedsiębiorstwu Robót
Drogowych Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach o zapłatę kwot po
240000 zł od każdego z nich wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 6 kwietnia
2007 r. oraz zasądził od powoda na rzecz każdego z pozwanych kwotę 5400 zł
tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.
Szczegółowe ustalenia i rozważania prawne przedstawiały się następująco:
Powód ogłosił w dniu 8 kwietnia 2006 r. w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą „Budowa
węzła komunikacyjnego Kielce Północ w ciągu drogi krajowej Nr S7 odcinek
Występa-Wiśniówka (km 531+804,02 km 539+078,24) wraz z rozbudową drogi
krajowej Nr 73 do parametrów dwujezdniowej drogi klasy GP odcinek Wiśniówka -
granica m. Kielce (km1+200,24-km3+579,19). W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określił wadium, warunkujące udział w tym postępowaniu, w wysokości
1200000 zł oraz wskazał okres związania ofertą na 90 dni. Pozwani, działając
w ramach zawartego konsorcjum, złożyli ofertę i wnieśli wadium w formie gwarancji
bankowej. W dniu 19 czerwca 2006 r. nastąpiło otwarcie ofert i stwierdzono,
że wpłynęły 4 oferty, w tym oferta pozwanych. Powód dokonał wyboru oferty
pozwanych, ocenionej jako najkorzystniejsza. Z uwagi na toczące się postępowanie
odwoławcze, zakończone ostatecznie wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 27
3
listopada 2006 r., powód dwukrotnie wzywał pozwanych do przedłużenia czasu
trwania gwarancji i pozwani czterokrotnie tego dokonywali. Ostatecznie gwarancja
wygasła w dniu 16 stycznia 2007 r. Powód nie wezwał pozwanych po raz kolejny do
przedłużenia czasu trwania gwarancji lub wniesienia wadium. Pismem z dnia 11
stycznia 2007 r. poinformował ich o utrzymaniu w mocy decyzji o wyborze złożonej
przez nich oferty. Następnie w dniu 15 stycznia 2007 r. przedstawił Prezesowi
Urzędu Zamówień Publicznych dokumentację dotyczącą postępowania w celu
przeprowadzenia kontroli uprzedniej, o czym poinformował także członków
konsorcjum, pismem z dnia 17 stycznia 2007 r. Zamawiający został poinformowany
o wyniku kontroli uprzedniej w dniu 7 marca 2007 r. i pismami z 22 i 30 marca 2007
r. wezwał pozwanych do udziału w spotkaniu celem podpisania umowy, jak też
poinformował o obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Konsorcjum powiadomiło powoda, pismem z dnia 5 kwietnia 2007 r., że
zawarcie umowy na warunkach cenowych określonych w ofercie nie jest możliwe, z
uwagi na wzrost cen materiałów i robocizny. Powód z kolei poinformował
pozwanych o braku możliwości zmiany warunków wskazanych w ofercie i
wyznaczył ostateczny termin do podpisania umowy na dzień 13 kwietnia 2007 r.
Pozwani zaproponowali ugodowe załatwienie sprawy w postępowaniu
pojednawczym. Zamawiający nie zgodził się na udział w pertraktacjach, odstąpił od
zawarcia umowy i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych,
którą złożyła STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Protesty
pozwanych nie odniosły rezultatu. Do podpisania umowy, po uzyskaniu zgody
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, doszło w dniu 22 czerwca 2007 r. Powód
wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 1200000 zł, stanowiącej równowartość
wadium.
Sąd Apelacyjny przyjął, że powód określił swoje roszczenie, jako wadium
i wskazał podstawę prawną - art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29 kwietnia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, dalej -
p.z.p.), w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania
przetargowego – co wiązało Sąd w rozpoznawanej sprawie. Odmowa przyznania
powodowi przez Sąd Okręgowy żądanej ochrony oraz przytoczona argumentacja
prawna zostały podzielone przez Sąd drugiej instancji. Stwierdził on, że prawo
4
zatrzymania wadium przysługuje w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w art.
46 ust. 5 p.z.p. i dotyczy wadium złożonego lub wpłaconego, a zatem
pozostającego w dyspozycji zamawiającego. Nie ma zastosowania przepis art. 704
k.c., ponieważ regulacje art. 45 i art. 46 p.z.p. są szczególnymi w stosunku do
przepisów Kodeksu cywilnego. Wymóg zabezpieczenia oferty przez wadium przez
cały okres trwania postępowania przetargowego jest bezwzględnie obowiązujący,
a sankcją niedokonania tego jest, zgodnie z art. 24 p.z.p. wykluczenie wykonawcy.
Przepisy obu wymienionych ustaw przewidują tylko zatrzymanie wadium, nie zaś
prawo żądania zasądzenia go na rzecz zamawiającego po wygaśnięciu
zabezpieczenia. Skutkiem wygaśnięcia w dniu 16 stycznia 2007 r. gwarancji
bankowej, udzielonej na żądanie pozwanych, zamawiający utracił posiadanie
wadium. Nie zostało wykazane twierdzenie powoda, że nie mógł wykluczyć
pozwanych z postępowania przetargowego wobec braku wadium na etapie kontroli
uprzedniej oraz kiedy kontrola ta została wszczęta, stosownie do art. 168 p.z.p.
Zamawiający miał prawo do żądania przedłużenia okresu na jaki ustanowiona
została gwarancja, zgodnie z art. 181 ust. 2 p.z.p., a konsekwencją niedokonania
tego jest pozbawianie możliwości domagania się zasądzenia kwoty odpowiadającej
wysokości wadium, skoro zaspokojenie z wadium następuje przez złożenie
oświadczenia o zatrzymaniu lub skierowania żądania zapłaty do gwaranta. Zawarta
w art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. regulacja dotyczy wyłącznie możliwości zatrzymania
istniejącego wadium, nie przewiduje natomiast podstawy do realizowania
roszczenia odszkodowawczego.
Powód oparł skargę kasacyjną na podstawie objętej art. 3983
§ 1 pkt 1 k.p.c.,
zarzucając zaskarżonemu wyrokowi niezastosowanie art. 471 k.c. w związku z art.
14 p.z.p., polegające na odmowie przyznania mu uprawnienia do roszczenia
odszkodowawczego, którego wysokość limitowana jest wysokością wadium. Błędną
wykładnię art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. łączy z uznaniem, że zaspokojenie roszczenia
odszkodowawczego zamawiającego uzależnione jest od istnienia zabezpieczenia
w postaci wadium i może ono mieć miejsce jedynie poprzez zatrzymanie tego
wadium. Niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. dotyczy przyjęcia,
że oferta pozwanych powinna być odrzucona po wygaśnięciu wadium.
5
Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do
ponownego rozpoznania.
Pozwani Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Mińsku Mazowieckim, „ABM POL- DRÓG Legnica" Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„Lubartów" Spółka Akcyjna w Lubartowie wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej
i zasądzenie zwrotu kosztów procesu związanych z postępowaniem kasacyjnym.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Prawo zamówień publicznych jest aktem prawnym określającym, stosownie
do art. 1 p.z.p. (zmiany ustawy wprowadzone w okresie od wszczęcia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego do ogłoszenia jej tekstu
jednolitego w Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 nie dotyczyły regulacji będącej
podstawą sporu), zasady, tryb udzielania zamówień publicznych, środki kontroli
udzielania zamówień oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.
Przewiduje ono szczególny tryb zawierania odpłatnych umów cywilnoprawnych,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, w drodze
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 13 p.z.p.) pomiędzy podmiotami
ustawowo określonymi - zamawiającym (art. 2 pkt 12 i art. 3 p.z.p.) i - wykonawcą
(art. 2 pkt 11 p.z.p.). Zawarcie umowy mogło nastąpić w drodze przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania
o cenę, licytacji elektronicznej. Prawo to stanowi część prawa cywilnego, na co
wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 p.z.p.) do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej,
a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.
Postępowanie zmierzające do zawarcia umowy w trybie przetargu
nieograniczonego inicjuje zamawiający przez publiczne ogłoszenie, obejmujące
zaproszenie do składania ofert, skierowane do nieograniczonego lub
ograniczonego kręgu adresatów, którego wymaganą treść określają art. 40, 41 i 42
p.z.p. Zaproszenie to jest zarazem szczególnego rodzaju ofertą zawarcia
6
porozumienia co do trybu, w którym ma nastąpić zawarcie umowy. Zamawiający
jest związany postanowieniami zawartymi w ogłoszeniu, zarówno tymi, które
stanowią elementy postępowania przetargowego, jak i tymi, dotyczącymi treści
umowy, będącej przedmiotem przetargu Złożenie oferty, w odpowiedzi
na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, wywołuje skutek w postaci związania
ofertą oraz przyjęcia przez oferenta ustalonego trybu postępowania przetargowego.
Konsekwencją tego jest zawarcie przez zamawiającego i składającego ofertę
porozumienia obejmującego zasady i tryb postępowania, które mają doprowadzić
do zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu. Porozumienie to i związane
z nim prawa i obowiązki stron tego postępowania stanowią szczególnego rodzaju
stosunek prawny, o którym mowa w art. 701
§ 4 k.c., w doktrynie nazywany umową
przetargową. Istotnym elementem ogłoszenia jest informacja na temat wadium,
którego żądanie w art. 45 ust. 1 p.z.p. określono jako obowiązek, a w art. 45 ust. 2
p.z.p. jako uzależnione od woli zamawiającego. Wniesienie wadium powinno
nastąpić przed upływem terminu do składania ofert, w wysokości ustalonej przez
zamawiającego oraz w formie określonej w art. 45 ust. 6 p.z.p. Instytucja wadium
została kompleksowo uregulowana w art. 704
k.c. Prawo zamówień publicznych nie
zawiera definicji wadium, a zatem należy przyjąć tę objętą art. 704
§ 1 k.c.
w związku z art. 14 p.z.p., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub
odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem
niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium wynika, że zabezpiecza
ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres
związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej
zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście
zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek
uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz
kompensacyjną, jako zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja
zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, że jeżeli od zawarcia umowy
uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to zamawiający może
pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu
zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie
odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
7
zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie
wadium albo przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium. Przepis
art. 46 p.z.p. określa przypadki, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić
wadium wykonawcom, zażądać ponownego wniesienia wadium przez
wykonawcę, któremu zwrócono wadium oraz kiedy ma prawo zatrzymać wadium.
Zatrzymanie wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. dotyczy
wadium wniesionego w pieniądzu. W odniesieniu do tego prawa przewidziane
zostały jedynie wypadki, które stanowią przeszkody do zawarcia umowy, leżące
po stronie wykonawcy. Należy zatem przyjąć, że w razie wniesienia wadium w
formach wskazanych w art. 46 ust. 6 pkt od 2 do 5 p.z.p. konsekwencje odmowy
zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana powinny być
określone w oparciu o art. 704
§ 2 zdanie pierwsze k.c. w związku z art. 14 p.z.p.,
jako uprawnienie do dochodzenia zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.
Brak uregulowania w art. 46 p.z.p. sytuacji wykonawcy, którego oferta została
wybrana, jeśli od zawarcia umowy uchyla się zamawiający. Niezupełność ta
powoduje potrzebę sięgnięcia do art. 704
§ 2 zdanie trzecie k.c. w związku z art.
14 p.z.p., nie ma bowiem podstaw do uznania, że charakter i specyfika zamówień
publicznych sprzeciwiają się stosowaniu takiej samej zasady tak w odniesieniu do
wykonawcy, jak i w stosunku do zamawiającego, na co przekonująco zwrócił
uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09,
niepubl. Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, że zatrzymanie wadium
wpłaconego w pieniądzu lub dochodzenie zaspokojenia z przedmiotu
zabezpieczenia możliwe jest w razie, gdy doszło do wpłacenia go lub udzielenia
zabezpieczenia. Tak art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p., jak i art. 704
§ 2 k.c. nie stanowią
podstawy do żądania przez zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została
wybrana, zapłaty kwoty stanowiącej wadium, jeśli nie doszło do jego wniesienia.
Zarzut błędnej wykładni art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. należało uznać za bezzasadny.
Wygaśnięcie gwarancji bankowej przed zakończeniem procedury przetargowej
jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium. Dochodzenie zasądzenia kwoty
obejmującej sumę wadium z powołaniem się na art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. nie
zezwalało na ocenę roszczenia jako odszkodowania, zwłaszcza że twierdzeń
8
i okoliczności wskazujących na roszczenie odszkodowawcze nie zawierała
również apelacja.
Nie można wykluczyć możliwości konstruowania, w sytuacji wygaśnięcia
gwarancji bankowej, jako wniesionego wadium, przed zawarciem umowy, od
czego uchylił się wykonawca, którego oferta została wybrana, roszczenia
odszkodowawczego na gruncie art. 471 k.c. w związku z art. 14 p.z.p.,
skoro opisane prawa i obowiązki uczestników postępowania w sprawie
zamówienia publicznego traktowane być mogą jako swoista umowa. Wymagało to
jednak powołania właściwych okoliczności i dowodów dla wykazania przesłanek
przewidzianych tym uregulowaniem, czego jednak powód nie dokonał.
Podniesienie zarzutu naruszenia art. 471 k.c. dopiero w skardze kasacyjnej nie
mogło być uznane za skuteczne.
W art. 24 p.z.p. wskazane zostały okoliczności, których implikacja
powodowała powstanie obowiązku zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w ust. 2 pkt. 4 mowa była
o wykluczeniu wykonawcy, który nie wniósł wadium, w tym również na przedłużony
okres związania ofertą lub nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Z kolei z art. 168 ust. 6 p.z.p. wynika, że w przypadku upływu terminu ważności
wadium w trakcie trwania kontroli uprzedniej nie miał zastosowania art. 24 ust 2 pkt
4 p.z.p. Kontrola ta prowadzona była przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, a obligatoryjna była w odniesieniu do zamówień przekraczających
równowartość w złotych robót budowlanych w rozmiarze 20000 euro (art. 167 ust. 2
p.z.p.) i obligowała zamawiającego do przekazania, bez wzywania, kopii
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 167 ust. 3
p.z.p.). Zgodnie z art. 168 ust. 1 p.z.p. wszczęcie kontroli dotyczącej opisanego
zamówienia następowało z dniem przekazania Prezesowi Urzędu kopii
wymienionych dokumentów, a zatem od dnia doręczenia tych dokumentów nie
istniała możliwość wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana, jeśli
wygasło udzielone jako wadium zabezpieczenie. Niezależnie od tego, że data
doręczenia dokumentów Prezesowi Urzędu nie została wykazana, jak też, że nie
było możliwości wcześniejszego wezwania pozwanych do przedłużenia okresu
trwania gwarancji, czy też od założenia, że wezwanie mogłoby się okazać
9
bezskuteczne, to opisana konsekwencja byłaby taka sama - zamawiający nie
mógłby się zaspokoić z wadium, którego nie było, w razie zajścia okoliczności
wymienionych w art. 46 ust. 5 p.z.p. Możliwości takiej nie byłoby również
w przypadku wykluczenia wykonawcy. Wobec tego zarzut błędnego zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. nie mógł mieć wpływu na wynik sprawy.
Rozważanie kwestii dotyczących naruszenia obowiązków związanych
z zabezpieczeniem oferty mogłoby być prowadzone w ramach sporu dotyczącego
roszczenia odszkodowawczego i przesłanek powołanego już przepisu art. 471 k.c.,
którego powód jednak nie zgłosił.
Z powyższych względów pozbawiona uzasadnionych podstaw skarga
kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 39814
k.p.c. Orzeczenie
o kosztach postępowania kasacyjnego oparte zostało na zasadzie
odpowiedzialności za wynik postępowania kasacyjnego przewidzianej art. 98 § 1
w związku z art. 391 § 1 i art. 39821
k.p.c.
jz